Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/732/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.08.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.07.2016 року якою вирок Ленінського районного суду м. Санкт-Петербург РФ від 25.09.2014 року щодо ОСОБА_7 приведено у відповідність із законодавством України,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.07.2016 року вирок Ленінського районного суду м. Санкт-Петербург РФ від 25.09.2014 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 КК Російської Федерації у виді позбавлення волі строком на 8 років 3 місяці приведено у відповідність із законодавством України та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 3 місяці. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 25.09.2014 року, зарахувавши у строк відбуття покарання час знаходження під вартою з 07.10.2013 року по 24.09.2014 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, час попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити нове рішення, яким задовольнити клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно : ОСОБА_7 , вважати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 засудженого за ч. 1 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1, 2 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 25.09.2014 року зарахувавши в строк відбування покарання строк з 07.10.2013 року по 24.09.2014 року.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 , а саме збут амфетаміну масою 0,48 грам, за ч. 2 ст. 307 КК України.

За вчинення вказаних дій на території України особа була б притягнена до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, так як згідно законодавства України, вказаний розмір наркотичного засобу не є великим.

При цьому, апелянт зазначає, що враховуючи законодавство України ч. 2 ст. 228 КК РФ відповідає ч. 2 ст. 309 КК України; ч.3 ст. 30 КК РФ відповідає ч. 1 ст. 15 КК України, виходячи з обставин які встановлені судом Російської Федерації ОСОБА_7 вчинив усі необхідні дії, які вважала необхідними, для доведення злочину до кінця; п. «б» ч.3 ст. 228.1 КК РФ відповідає ч. 1 ст. 307 КК України; ч. 3 ст. 69 КК РФ найбільше відповідає ч. 1 ст. 70 КК України(оскільки ч. 3 ст. 69 КК РФ передбачено, що при призначення покарання за сукупністю злочинів, якщо один із злочинів тяжкий чи особливо тяжкий застосовується повне або часткове складання.

При цьому на думку апелянта, враховуючи обставини, які суд визнав встановленими, а саме, що ОСОБА_7 отримавши грошові кошти від ОСОБА_8 після цього передав ОСОБА_8 пакет з психотропною речовиною амфетаміном масою 0,48 грама.

Вказані дії на території України згідно Кримінального кодексу України кваліфікуються як закінчений злочин. Тому застосування ст. 15 КК України є безпідставним.

Враховуючи викладене, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України

Також, відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань

Також, судом першої інстанції під час приведення вироку у відповідність було порушено вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, а саме не було призначено покарання ОСОБА_7 за кожний злочин окремо.

Крім того, на переконання апелянта, судом першої інстанції було зараховано строк перебування під вартою ОСОБА_7 на час досудового розслідування та судового розгляду судом першої інстанції з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, безпідставно.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом другим частиною першою статті 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню в даному випадку.
Так, ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м. Санкт-Петербург РФ від 25.09.2014 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 КК Російської Федерації, а саме за збут амфетаміну масою 0,48 гр. та зберігання амфетаміну масою 1,63 гр.

Відповідно до ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Також, ст. 4 КК України вказує, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

У ст. 5 КК України закріплено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Відповідно до ч. 4 ст. 10 КК України виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.

Відповідно до чинного законодавства України перелік психотропних речовин зберігання або збут яких обмежений на території України, затверджений наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000.

Крім того, чинним законодавством визначено перелік особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин та встановлено масу наркотичної речовини для кваліфікуючої ознаки «великі розміри».

Згідно пояснень спеціаліста у судовому засіданні амфетамін відповідно до переліку не є особливо небезпечною психотропною речовиною. Також, згідно переліку психотропних речовин: амфетамін - невеликі розміри - до 0,15 грам, великі розміри - від 1,5 до 15,0 грам особливо великі розміри від 15,0 грам і більше.

З огляду на викладене, судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме за збут амфетаміну масою 0,48 грам. За вчинення вказаних дій на території України особа була б притягнена до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

При цьому, судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України і вказаний висновок суду оскаржений не був.

Окрім цього, слід зазначити, що ч.3 ст. 30 КК РФ відповідає ч. 1 ст. 15 КК України, виходячи з обставин які встановлені судом Російської Федерації, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив усі необхідні дії, які вважав необхідними, для доведення злочину до кінця, так як ОСОБА_7 отримавши грошові кошти від ОСОБА_8 після цього передав ОСОБА_8 пакет з психотропною речовиною амфетаміном масою 0,48 грама.

Вказані дії на території України згідно Кримінального кодексу України кваліфікуються як закінчений злочин. Тому застосування ст. 15 КК України в даному випадку, є безпідставним.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України.

Також, слід зазначити, що відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань

Судом під час приведення вироку у відповідність із законодавством України було порушено вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, а саме судом не було призначено покарання ОСОБА_7 за кожний злочин окремо.

Що стосується строку покарання, який визначив суд першої інстанції, а саме у виді позбавлення волі строком на 8 років 3 місяці, колегія суддів не може погодитись із таким рішенням, виходячи з такого.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 602 КПК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Пунктом «b» частини 1 статті 9 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.
Пунктами «а», «d» статті 11 Конвенції про передачу засуджених осіб встановлено, що при заміні вироку мають враховуватися зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не може посилюватися кримінальне покарання засудженої особи.
Крім того, умови передачі засуджених осіб і їх прийняття для відбування покарання визначені у ст. 606 КПК України, а порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України регламентований положеннями ст.610 КПК України, відповідно до яких під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
Згідно санкції п. «б» ч. 3 ст. 228.1 КК Російської Федерації, за вчинення наведених у диспозиції даної статті дій особі має бути призначене основне покарання у виді позбавлення волі строком від 8 до 15 років.

Санкцією ч. 1 ст. 307 КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років.

Враховуючи те, що вироком Ленінського районного суду м. Санкт-Петербург РФ від 25.09.2014 року ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 КК Російської Федерації у виді позбавлення волі строком на 8 років, тобто мінімальне покарання визначене санкцією вказаної статті, а згідно ч. 1 ст. 307 КК України такий строк покарання є максимальним, колегія суддів вважає за необхідне знизити строк покарання ОСОБА_7 за даною статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується строку покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, з урахуванням санкції даної статті та ч. 2 ст. 228 КК Російської Федерації, колегія суддів вважає за необхідне визначити покарання у виді позбавлення волі на той самий строк, який був призначений вироком суду іноземної держави, тобто на 4 роки.

При цьому, у відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає за необхідне при визначенні остаточного покарання, яке слід відбувати засудженому ОСОБА_7 , застосувати принцип часткового складання призначених покарань, оскільки такий принцип був застосований судом іноземної держави.

Що стосується висновку суду першої інстанції щодо необхідності застосування до засудженого положень ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів частково погоджується із таким рішенням, виходячи з такого.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до п. 2 Прикінцевих положень ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Із наведеного слідує, що положення ч. 5 ст. 72 КК України застосовуються до всіх осіб, без виключення, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю. Будь-яких обмежень щодо застосування норм вказаної статті КК України, зазначений Закон не містить, а тому його дія розповсюджується, в тому числі, і на ОСОБА_7 .
При цьому, судом першої інстанції невірно визначено строк зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, оскільки як слідує із матеріалів провадження, вирок суду стосовно ОСОБА_7 набрав законної сили 09 грудня 2014 року.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, змінивши ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.07.2016 року щодо приведення вироку іноземної держави стосовно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.07.2016 року якою вирок Ленінського районного суду м. Санкт-Петербург РФ від 25.09.2014 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 КК Російської Федерації у виді позбавлення волі строком на 8 років 3 місяці приведено у відповідність із законодавством України та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 3 місяці, змінити.

Вважати ОСОБА_7 , судимого вироком Ленінського районного суду м. Санкт-Петербург РФ від 25.09.2014 року за ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 КК Російської Федерації, таким, що відповідає засудженню його за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 25.09.2014 року, зарахувавши у строк відбуття покарання час знаходження під вартою з 07.10.2013 року по 24.09.2014 року включно. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, час попереднього ув`язнення з 07.10.2013 року по 09.12.2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4