Справа №589/5720/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/328/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001967 від 12 листопада 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Біляєво Островського району Псковської області РФ, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 25.09.2012 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців,

2) 20.11.2012 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, звільнився 25.03.2014 у зв`язку із повним відбуттям строку призначеного покарання,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій прокурор просить вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключити обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Як вбачається з вироку суду, 12 листопада 2015 року близько 13 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне, з корисливих мотивів, викрадення чужого майна, підійшов до водопровідного колодязя розташованого неподалік від будинку АДРЕСА_2 , де діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно від оточуючих заволодів майном, належним комунальному підприємству Шосткинської міської ради "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства", зник з місця вчинення злочину, розпорядившись таким чином викраденим майном на власний розсуд.

Вищевказаними діями ОСОБА_7 власнику майна - комунальному підприємству Шосткинської міської ради "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" було заподіяно майнову шкоду в розмірі 1500 гривень.

Вироком Шосткінського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання в виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з визначенням іспитового строку два роки.

Відповідно до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не застосовувався.

Питання речових доказів вирішено в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що:

- при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, невірно визнано обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки, за ч.2 ст.185 КК України, кваліфікуючою ознакою якої є повторність, з врахуванням вимог Кримінального кодексу України та Постанови пленуму Верховного суду України №7 від 04 червня 2010 року, рецидив злочинів не можна ще раз враховувати при призначенні покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КК України, а тому вирок суду в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого прокурором не оскаржується.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, невірно визнано обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу.

Згідно з приміткою 1 до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який зі злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Таким чином , судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне, протиправне, з корисливих мотивів викрадення чужого майна, вчинене повторно, при наявності у обвинуваченого не знятих і не погашених в установленому порядку судимостей за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України.

Разом з тим, при призначенні покарання судом, відповідно до ст.67 КК України, неправильно визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.

Згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують суд може визнати вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при визначені покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»: пункт 1 частини 1 статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу. Рецидивом, згідно ст.34 КК України, передбачено вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

З врахуванням вимог вищезазначеного закону, суд першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, з врахуванням ознаки злочину - повторність, що впливає на його кваліфікацію, не повинен був ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує рецидив злочинів.

Вказане свідчить про те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягало у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, що, відповідно до п.1 ч.1ст.413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 - зміні, з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409,413,418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2016 року залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.