Справа № 732/1985/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/761/2016
Категорія - ст.307 ч.2 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 .

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000366, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 30 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , освіта середня-спеціальна, працює трактористом у ТОВ «Правові ініціативи», не одружений, в силу ст.89 КК України не судимий,

засуджений за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 2521,09 грн. судових витрат за проведення експертиз у кримінальному провадженні.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_8 10.10.2014 року об 11-тій годині 50 хвилин, перебуваючи у приміщенні господарської будівлі за адресою: м. Городня, 1-й провулок Радгоспний,1 збув за 100 гривень легендованій особі, яка діяла в рамках оперативної закупки - ОСОБА_11 паперовий згорток з подрібненою, висушеною рослинною масою зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1575 (х) від 11.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом вагою 3,166 грама, яку він зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.

Обвинувачений ОСОБА_8 15.10.2014 року об 10-тій годині 29 хвилин, перебуваючи біля будинку за адресою: м. Городня, 1-й провулок Радгоспний,1, повторно збув за 50 гривень легендованій особі, яка діяла в рамках оперативної закупки - ОСОБА_11 фрагмент верхівки висушеної рослини зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1624 (х) від 15.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом вагою 0,929 грама, який він зберігав за місцем свого проживання.

Крім того обвинувачений ОСОБА_8 в недобудованому будинку за адресою: АДРЕСА_2 зберігав: частини рослин зелено-коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 1627 (х) від 22.10.2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 28,073 грам; мішок із вмістом речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта 1628 (х) від 21.10.2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом каннабісом в перерахунку на висушену речовину 1,765 грам. При собі у внутрішній кишені куртки обвинувачений ОСОБА_8 зберігав подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1629 (х) від 22.10.2014 року в перерахунку на висушену речовину 0,089 грам. У коридорі будинку обвинувачений ОСОБА_8 у відрі-ступі зберігав рослину зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1630 (х) від 28.10.2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом каннабісом вагою у перераханку на висушену речовину 0, 925 грам. У гаражі обвинувачений ОСОБА_8 у картонній коробці зберігав речовину зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1631 (х) від 28.10.2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 7 грам. Вказані речовини були вилучені працівниками міліції 15 жовтня 2014 року під час проведення обшуку господарства за адресою: АДРЕСА_2 .

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, просив вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України і призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності. Також, просить викласти обвинувачення по епізоду зберігання при собі у внутрішній кишені куртки наркотичного засобу в такій редакції: обвинувачений ОСОБА_8 зберігав подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1629(х) від 22.10.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 0,089 грам.

Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказав, що судом без належного мотивування було застосовано відносно ОСОБА_8 ст. 69 КК України, а також звільнено від відбування призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України. Звертає увагу на те, що при необґрунтованому висновку щодо відсутності корисливих мотивів в діях обвинуваченого, у вироку не зазначено, з яких саме мотивів обвинувачений вчинив злочин, у яких його визнано винним. Також, у вироку при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, судом не зазначено, що за речовину рослинного походження обвинувачений 15 жовтня 2014 року зберігав при собі у кишені куртки, не зважаючи на те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду встановлено, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, що підтверджується висновком експертизи 1629(х) від 22 жовтня 2014 року.

Інші учасники судового розгляду вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності, за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_8 10 жовтня 2014 року об 11-тій годині 50 хвилин, перебуваючи у приміщенні господарської будівлі за адресою: м. Городня, 1-й провулок Радгоспний,1 збув за 100 гривень легендованій особі, яка діяла в рамках оперативної закупки - ОСОБА_11 паперовий згорток з подрібненою, висушеною рослинною масою зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1575 (х) від 11.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом вагою 3,166 грама, яку він зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.

15 жовтня 2014 року о 10-тій годині 29 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку за адресою: м. Городня, 1-й провулок Радгоспний,1, повторно збув за 50 гривень легендованій особі, яка діяла в рамках оперативної закупки - ОСОБА_11 фрагмент верхівки висушеної рослини зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1624 (х) від 15.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом вагою 0,929 грама, який він зберігав за місцем свого проживання.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в недобудованому будинку за адресою: АДРЕСА_2 зберігав: частини рослин зелено-коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 1627 (х) від 22.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 28,073 грам; мішок із вмістом речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1628 (х) від 21.10.2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом каннабісом в перерахунку на висушену речовину 1,765 грам. При собі у внутрішній кишені куртки ОСОБА_8 зберігав подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1629 (х) від 22.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 0,089 грамів. У коридорі будинку обвинувачений ОСОБА_8 у відрі-ступі зберігав рослину зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1630 (х) від 28.10.2014 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом каннабісом вагою у перерахунку на висушену речовину 0, 925 грам. У гаражі обвинувачений ОСОБА_8 у картонній коробці зберігав речовину зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1631 (х) від 28.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 7 грам.

Вказані речовини були вилучені працівниками міліції 15 жовтня 2014 року під час проведення обшуку господарства за адресою: АДРЕСА_2 .

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю, розкаявся в скоєному, підтвердив свої покази, дані ним у судовому засіданні суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ніким, в тому числі і самим обвинуваченим, не оспорюються.

За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за частиною 2 статті 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо-небезпечного наркотичного засобу каннабісу без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу каннабісу, вчинений повторно.

Доводи прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, заслуговують на увагу з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при вирішенні питання щодо призначення міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував характер та ступінь тяжкості вчинених правопорушень, особу винного, його вік, сімейний стан, стан здоров`я, освіту, позитивну характеристику. Виходячи з форми вини, мотиву, мети, способу вчинених правопорушень, з урахуванням виду сукупності, застосовуючи принцип індивідуалізації покарання відносно особи винного, який не має непогашених судимостей, суд прийшов до висновку, що покарання за ч.2 ст. 309 КК України йому слід призначити у виді мінімального строку позбавлення волі , а за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Приймаючи рішення про можливість призначення покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції керувався встановленими у справі обставинами, в тому числі такими, що значно пом`якшують суспільну небезпечність вчиненого, а саме: відсутність реальної значної шкоди та збитків, незначний розмір збутого наркотику та встановлені по справі невисокі можливості обвинуваченого протистояти спонуканням близько знайомої йому особи надати дозу канабісу для особистого вживання, що суттєво знижує ступінь суспільної небезпечності вчиненого. Крім того, ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем проживання, проживає в сім`ї, пролікувався від наркоманії, влаштувався на роботу, що свідчить про значне зниження суспільної небезпечності особи винного. Суд першої інстанції вказав, що все зазначене в сукупності є пом`якшуючими покарання обставинами.

Обираючи принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, суд врахував вид сукупності і конкретні обставини справи, а тому вважав можливим обрати принцип поглинення покарань.

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. Тому при вирішенні питання про міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів виходить з вказівок, викладених в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 грудня 2015 року та 09 червня 2016 року в даному кримінальному провадженні.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , на думку касаційної інстанції та колегії суддів, місцевий суд не мотивував належним чином своє рішення про застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України, а також необґрунтованим є його звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

А тому, доводи прокурора про необґрунтованість вироку в частині призначення покарання, у зв`язку із застосуванням ст. ст. 69, 75, 76 КК України колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, а вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті КК України.

Згідно роз`яснень, що містяться в п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати пом`якшуючими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному акті.

Вказані судом обставини, на підставі яких він прийшов до висновку про можливість призначення покарання нижче від найнижчої межі, за своєю сутністю не є тими, що істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, і не є достатніми для призначення покарання нижче від найнижчої межі.

А тому, призначаючи покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь суспільної небезпеки скоєного, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, його відношення до скоєного, молодий вік та стан здоров`я, наявність міцних соціальних зв`язків; відсутність обставин, які обтяжують покарання; особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні батьків пенсійного віку, пройшов курс лікування від наркотичної залежності, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, в той же час, скоїв тяжкі злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що становлять загрозу життю і здоров`ю людей.

Крім того, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину та щиро розкаявся в скоєному, злочини скоїв під контролем правоохоронних органів, від злочину тяжких наслідків не настало, що, на думку колегії суддів, є тими обставинами, які пом`якшують покарання та дають підстави для призначення його в мінімальних розмірах, передбачених санкціями ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України.

Остаточне покарання ОСОБА_8 необхідно призначити згідно вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід рахувати з моменту взяття його під варту, зарахувавши у строк відбування покарання час його перебування в ізоляторі тимчасового тримання Городнянського РВ УМВС та частково відбуте покарання за вироком апеляційного суду Чернігівської області від 14 січня 2016 року, який скасований касаційною інстанцією.

Доводи прокурора, про те, що суд невірно виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_8 в частині зберігання ним особливо небезпечного засобу у кишені куртки заслуговують на увагу, але не можуть стати підставою для скасування вироку суду, в зв`язку з тим, що в даному випадку наявна помилка, що виникла в результаті роздруківки вироку в комп`ютерній програмі Д-3.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд вважає доведеним обвинувачення саме в тому об`ємі, в якому була оголошена підозра ОСОБА_8 органом досудового розслідування та викладена в обвинувальному акті. Крім цього, суд посилається на ряд доказів, згідно яких, під час обшуку в кишені куртки обвинуваченого було виявлено наркотичну речовину, що підтверджується висновком експерта. При цьому, з тексту вироку слідує, що дане формулювання обвинувачення не надрукувалось під час друкування тексту вироку в комп`ютерній програмі, оскільки в нижній частині аркушу розміщується штрих код, що і могло стати причиною такої помилки.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 30 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 в часині призначеного йому покарання скасувати.

ОСОБА_8 вважати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком апеляційного суду Чернігівської області від 14 січня 2016 року в цьому ж кримінальному провадженні з 05 лютого 2016 року по 10 червня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення - перебування в ІТТ Городнянського РВ УМВС з 15 жовтня 2014 року по 17 жовтня 2014 року, в строк позбавлення волі з розрахунку одному дню перебування в ІТТ відповідають два дні позбавлення волі.

Вважати правильним виклад обвинувачення в мотивувальній частині вироку відповідно обвинувальному акту, що при собі у внутрішній кишені куртки обвинувачений ОСОБА_8 зберігав подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1629 (х) від 22 жовтня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 0,089 грам.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4 ..