Номер провадження: 11-кп/785/72/16
Номер справи місцевого суду: 495/4065/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.02.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 11.12.2014 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянин України, українець, освіта середня спеціальна, одружений, не працює, на утриманні має малолітню дитину 2006 року народження, до арешту працював ремонтником штучних споруд ПЧ-4, зареєстрований та проживаючий до арешту за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 27.07.1998 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 19.02.2001 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.140, ст.. 81 ч.3 КК України, із застосуванням ст.ст. 42, 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 08.10.2003 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 29.08.2006 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацієюмайна, звільнився 05.07.2012 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 6 місяців 7 днів,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:ч.1 ст.153 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; ч.2 ст.152КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі; ч.2 ст.153КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточне визначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, -
встановив:
Згідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, за наступних обставин:
13.04.2014 року, приблизно о 0500 год., ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. Леніна в с.Шабо, Білгород-Дністровського району, Одеської області, побачивши потерпілу ОСОБА_9 , яка йшла по вулиці, умисно, з метою вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, підбіг до неї, після чого застосував відносно останньої фізичне насильство, що виразилось у завданні пістолетом не менш п`яти ударів в область голови. Погрожуючи потерпілій вбивством зазначеним пістолетом, утримуючи її за волосся, потягнув до частково зруйнованої нежитлової будівлі, розташованої на березі Дністровського лиману с. Шабо, де знаходячись неподалік від вказаної будівлі, погрожуючи вчиненням умисного вбивства зазначеним пістолетом, придушив опір та припустив штани з трусами потерпілої ОСОБА_9 , після чого проти її волі задовольнив статеву пристрасть анальним способом.
Далі, 13.04.2014 року, приблизно о 0540 год., ОСОБА_8 , після вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, умисно, з метою вчинення насильницького статевого акту, будучи у стані алкогольного сп`яніння, обхопивши рукою потерпілу ОСОБА_9 та погрожуючи їй вбивством вищевказаним пістолетом, потягнув останню до вищевказаної частково зруйнованої нежитлове будівлі, розташованої на березі Дністровського лиману в с. Шабо, Білгород-Дністровського району, Одеської області. Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись у вказаній будівлі погрожуючи потерпілій ОСОБА_9 вчиненням умисного вбивства зазначеним пістолетом примусив останню зняти із себе весь одяг, та проти волі і бажання скоїв з нею насильницький статевий акт.
Далі, 13.04.2014 року, приблизно о 0610 год., ОСОБА_8 , повторно, після зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у частково зруйнованій нежитловій будівлі розташованій на березі Дністровського лиману с. Шабо, Білгород-Дністровського району, Одеської області, умисно, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, під погрозою здійснення умисного вбивства вищевказаним пістолетом, придушивши опір потерпілої ОСОБА_9 , проти її волі задовольнив статеву пристрасть оральним способом.
Будучи незгодним з вироком суду, ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати, як незаконний та необґрунтований, посилаючись на те, що злочинів він не скоював. Вказує на те, що під час розгляду справи не були прийняти висновки судово-медичних експертиз, які вказують на його непричетність до злочинів. Апелянт вказує,що потерпіла ОСОБА_10 надала неправдиві показання та оговорила його. ОСОБА_8 вказує, що суд безпідставно відмовив в задоволенні його клопотань про допит понятих, які були присутні під час проведення впізнання, оскільки потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 не впізнали його як чоловіка, який скоїв злочин. Обвинувачений зазначає, що суд безпідставно проігнорував показання його дружини та батька, які підтвердили його алібі. Апелянт вказує, що під час досудового слідства він був побитий працівниками міліції, що підтверджується висновками судової експертизи, а тому надавав первинні свої показання під загрозою. Апелянт в судовому засіданні апеляційного суду уточнив вимоги своєї скарги та просив скасувати вирок районного суду та закрити провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
Заслухавши суддю-доповідача;обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; дослідивши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово ОСОБА_8 ; апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені грубі порушення районним судом вимог КПК України, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, згідно положень ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідноакту апеляційного суду від 27.11.2015 року, в матеріалах кримінального провадження наявний аудіо диск, але на ньому відсутній запис судових засідань районного суду відносно ОСОБА_8 . Відповідно до акту апеляційного суду від 03.12.2015 року, надиску з архівною копією запису судового розгляду справи відносно ОСОБА_8 , який був витребуваний апеляційним судом, відсутній запис останнього судового засідання районного суду від 11.12.2015 року, в якому суд оголосив оскаржуваний вирок.

Положеннями п.7 ч.1 ст.412 КПК України регламентовано, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до положень п.22 ч.1 ст.3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове засідання, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Таким чином, силу вимог п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, відсутність технічногозапису судового провадження- є підставою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку суду, колегією суддів встановлені інші порушення вимог КПК України, які також тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції в порядку ст.314 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку відносно ОСОБА_8 районний суд не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні прокурора з обвинувальним актом до суду, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст.374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно положенням ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно вимог п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: 1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останнійна стадії досудового розслідування та правова кваліфікаціякримінального правопорушення (т.1,а.с.3-5).
Разом з цим, вказані відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_8 , за цим процесуальним рішенням (обвинувальним актом) - фактично має статус підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 , після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України, а за правилами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті.

Аналіз наведених норм КПК України вказує на те, що обвинувальний акт передається до суду і за допомогою саме цього документу ініціюється процес судового кримінального провадження відносно певної особи, він дійсно виступає як акт обвинувального характеру, що має визначені законом процесуальні наслідки.

Відповідно до положень п.13 ч.1 ст.3, ч.4 ст.110, ч.1 ст.291 КПК України, обвинувальний акт - це процесуальний акт - документ, у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, який після його складання слідчим затверджується прокурором.

Натомість з обвинувального акту відносно ОСОБА_8 вбачається, що він складений слідчим, підписаний від імені прокурора, але в ньому відсутня печатка відповідної прокуратури, що свідчить про неналежне затвердження обвинувального акту та на відсутність підстав розглядати надані суду матеріали, як офіційні документи.

Проте, суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку ОСОБА_13 ,розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є неприпустимим та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст.8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч.2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що слідчий зазначаючи правову кваліфікацію ОСОБА_14 кримінальних правопорушень, заздалегідь, без вироку суду стверджує, щоостанній скоїв кримінальні правопорушення, що є безпідставними на недопустимими. Апеляційний суд звертає увагу, що при складанні обвинувального акту, з урахуванням положень ст. 17 КПК України, можливо вказувати тільки на те, що особи обвинувачуються у вчиненні певного кримінального правопорушення.

При цьому, вказівка в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Незважаючи на факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, суд першої інстанції при виконанні положень ст.314 КПК України на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає вказані порушення істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, приймаючи до уваги, що ризики, які були враховані слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 не перестали існувати, а матеріали кримінального провадження, не містять даних про неможливість подальшого перебування ОСОБА_8 під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний під час досудового розслідування запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає залишенню без змін,до вирішення цього питання районним судом під час підготовчого судового засідання в порядку ст. 314 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 11.12.2014 року задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 11.12.2014 рокувідносно ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.152, ч.ч.1,2 ст.153 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 обрану під час досудового розслідуванняу вигляді тримання під вартою залишити без змін, до виконання районним судом вимог ст.314 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5