Дата документу Справа № 324/1163/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/802/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 324/1163/14-к
Категорія ст. 187 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000388 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого:
1) 27.07.2006 року Оріхівським районним судом за ст. 185 ч. 3, ст. 75 КК України до трьох років позбавлення волі, з іспитовим строком на один рік;
2) 22.11.2007 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 2, ст. 27 ч. 5, 185 ч. 2 КК України до трьох років двох місяців позбавлення волі. Звільнився 22.08.2009 року умовно-достроково на невідбутий строк один рік п`ять місяців дев`ять днів;
3) 11.12.2014 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
1) 22.11.2007 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 70 КК України до трьох років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 25.02.2008 року зазначений вирок змінено та обвинуваченого звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на три роки;
2) 20.05.2010 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст. ст. 289 ч. 2, 309 ч. 1, 69, 70, 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі. Звільнився 16.09.2011 року на підставі постанови Вільнянського районного суду від 08.09.2011 року, згідно до ст. 82 КК України, невідбутий строк один рік вісім місяців вісім днів замінено на виправні роботи з відрахуванням в дохід держави 15 % заробітку;
3) 11.12.2014 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 71, 72 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок колегії суддів Оріхівського районного суду Запорізької області від 01 березня 2016 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту та необ`єктивність судового розгляду. При цьому зазначає, що суд:

- всупереч ч. 1 ст. 94 КПК України не оцінив протокол огляду місця події від 08.03.2012 року з фототаблицею до нього у сукупності з іншими доказами, а саме з протоколами відтворення обстановки та обставин події від 12.03.2012 року та від 13.03.2012 року з відеозаписами до них, в ході яких ОСОБА_6 та ОСОБА_7 демонстрували, які саме дії вони вчиняли для пошуку матеріальних цінностей за місцем проживання потерпілих, що не суперечать і показам останніх;

- безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про долучення до матеріалів провадження копії журналу доставлених, відвідувачів та запрошених до Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, з метою спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_11 щодо факту насильницького утримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у райвідділі. Крім того, не надав оцінку постановам про відмову у порушенні кримінальної справи від 30.08.2012 року та про закриття кримінального провадження від 21.03.2013 року, які не оскаржено та не скасовано, та які спростовують факт здійснення фізичного та психологічного тиску співробітниками міліції на обвинувачених. А також залишив поза увагою, можливий факт надання свідком ОСОБА_11 неправдивих показань щодо передачі ОСОБА_6 для ремонту дерев`яної палиці (частини весла), оскільки виходячи з показань свідка ОСОБА_12 , саме він віддав ОСОБА_6 цей предмет;
- дійшов необґрунтованого висновку про недопустимість такого доказу, як протокол огляду місця події від 11.03.2012 року, оскільки його законність учасниками провадження не обговорювалась. Крім того, не надав уваги тому, що зазначений огляд проводився з метою відшукання речових доказів та майна, яке було викрадене за місцем проживання потерпілих, на що ОСОБА_13 було надано відповідну згоду. А також виклав показання свідка ОСОБА_12 не в тій редакції, в якій він в дійсності надавав, оскільки останній вказував, що він та другий понятий перебували у будинку, коли співробітники міліції вживали заходи для відшукування знарядь злочину та викраденого майна, та бачив, як у сусідній кімнаті один із співробітників міліції знайшов дерев`яну палицю. Водночас не піддав критичній оцінці показання цього свідка в частині того, що пакети до яких були покладені вилучені речі не опечатувались та на бирках він не розписувався, оскільки цей факт було спростовано матеріалами судово-імунологічної експертизи № 306 від 06.04.2012 року та судово-трасологічної експертизи № 11 від 11.04.2012 року, згідно до яких дерев`яна палиця та ніж, які вилучені за місцем проживання ОСОБА_6 , надійшли до експертів в герметичних упаковках без ушкоджень із пояснювальними записками, з підписами усіх учасників, у тому числі понятих;

- не надав належної оцінки протоколам відтворення обстановки та обставин події від 12.03.2012 року та 13.03.2012 року з відеозаписами до них, в яких суттєві суперечності в показаннях обвинувачених відсутні, а деякі неточності лише зумовлені внутрішнім хвилюванням останніх. При цьому не звернув уваги на те, що обвинувачені під час проведення цих слідчих дій вказували на деталі та подробиці події кримінального правопорушення, які були відомі тільки їм самим, та які узгоджуються з іншими доказами. Крім того, безпідставно вказав на порушення права на захист ОСОБА_6 через незалучення захисника, оскільки не надав уваги тому, що обвинувачений власною рукою здійснив запис у протоколі про затримання його в якості підозрюваного про відмову від захисника, а також повідомив, що він отримав атестат по закінченню середньої школи;

- піддаючи сумніву висновок судово-імунологічної експертизи № 306 від 06.04.2012 року, не надав оцінки в цій частині показам ОСОБА_6 , які він надав при відтворенні обстановки та обставин події від 13.03.2012 року, про те, що він сам вказав на досудовому слідстві на дерев`яну палку, як на знаряддя злочину, яка в подальшому була вилучена за місцем проживання останнього, і на якій виявлено кров людини, походження якої не виключається від потерпілої ОСОБА_14 . Крім того, показанням ОСОБА_6 під час цієї слідчої дії, що при виході з будинку потерпіла ОСОБА_14 вхопила його правою рукою за ногу та він декілька разів вдарив її вказаною палкою по правій руці, що узгоджується з висновком судово-криміналістичної експертизи № 31 від 02.04.2012 року;

- посилаючись на те, що висновки судово-медичних експертиз № 30 від 14.03.2012 року та № 31 від 02.04.2012 року не вказують на причетність обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення, не проаналізував їх у сукупності із протоколами відтворення обстановки та обставин події від 12.03.2012 року та від 13.03.2012 року, з яких можливо дійти висновку, що ті покази, які обвинуваченими надавалися під час проведення вказаних слідчих дій, в частині спричинення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , не суперечать тій локалізації та ушкодженням, які були встановлені під час огляду останніх експертом;

- дійшов невірного висновку про те, що висновок судово-дактилоскопічної експертизи № 18/38-15 від 10.04.2012 року, відповідно до якого на місці злочину виявлено сліди пальців рук невідомої особи, спростовує обвинувачення, оскільки відповідно до прослуханого запису допиту потерпілого ОСОБА_15 , який здійснено при попередніх судових засіданнях, останній повідомляв, що за тиждень до розбійного нападу до нього заїздив онук, що не виключає можливість залишення вказаного відбитка пальців саме вказаною особою. Крім того, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про оголошення протоколу судового засідання від 05.12.2012 року (оскільки диск був пошкоджений), під час дослідження якого можливо було б встановити, що потерпілі надавали свої покази, відповідно до яких нападники були одягнуті у перчатки, що унеможливлювало залишення останніми слідів папілярних узорів пальців. А також необґрунтовано зазначив на те, що потерпілі розрізняли нападників у своїх показаннях лише за зростом, хоча при прослуховуванні аудіозапису допиту потерпілої ОСОБА_14 встановлено, що остання впізнала в ОСОБА_7 одного з нападників по ході, оскільки він проходив повз неї під час розбійного нападу, а також впізнала його, коли того заводили до зали судового засідання;

- зазначив у вироку, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , через тривалий час не пам`ятають точно, чи заходив ОСОБА_6 до них на святкування дня народження у вечорі 07.03.2012 року, хоча це не відповідає дійсності, оскільки свідок ОСОБА_17 повідомила, що вона взагалі не бачила на святкуванні ОСОБА_6 , а свідок ОСОБА_18 повідомив, що ОСОБА_6 здається заходив, проте ненадовго та пішов коли було ще світло. При цьому, сам ОСОБА_6 під час повторного допиту на досудовому розслідуванні 20.03.2012 року в присутності захисника, у оголошенні протоколу якого судом відмовлено, не міг пояснити, чи дійсно перебував на вказаному святкуванні;

- дійшов хибного висновку про те, що на стадії досудового слідства ні у ОСОБА_6 , ні у ОСОБА_7 не вилучено жодного речового доказу, оскільки за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 вилучено ніж, яким було перерізано телефонний дріт за місцем проживання потерпілих та дерев`яну палку зі слідами крові людини, походження якої не виключається від потерпілої ОСОБА_14 ;

- на підставі ч. 4 ст. 95 КПК України визнав безпідставним посилання сторони обвинувачення в якості доказу на показання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , дані ними в ході досудового слідства при допиті в якості підозрюваних, обвинувачених та відтворенні обстановки і обставин події, хоча факт застосування до останніх насилля з боку працівників міліції не знайшов свого підтвердження, що відображено у відповідних постановах про відмову у порушені кримінальної справи та про закриття кримінального провадження, а відтворення обстановки і обставин події це не лише допит осіб, а також перевірка правдивості показань підозрюваних в присутності понятих та інших осіб, реконструкція обставин і умов, за яких відбувалася подія, явища і процеси, що становлять інтерес для слідства.

З огляду на вказане прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок. Також порушує у апеляційній скарзі клопотання про дослідження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції певних доказів, внаслідок чого просить допитати свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 ; надати оцінку показам потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які вони надавали на попередніх судових засіданнях, протоколу огляду місця події від 08.03.2012 року, протоколам відтворення обстановки та обставин події від 12.03.2014 року та від 13.03.2012 року з відеозаписами, висновку судово-імунологічної експертизи № 306 від 06.04.2012 року, висновку судово-криміналістичної експертизи № 16 від 10.04.2012 року, висновку судово-медичної експертизи № 30 від 14.03.2012 року, висновку судово-медичної експертизи № 31 від 02.04.2012 року, постанові про закриття кримінального провадження від 21.03.2013 року за фактом застосування співробітниками Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області фізичного та психологічного тиску до ОСОБА_7 , постанові про відмову в порушенні кримінальної справи від 30.08.2012 року за фактом застосування співробітниками Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області до ОСОБА_6 фізичного чи психологічного тиску; дослідити копію журналу доставлених, відвідувачів та запрошених до Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області за період часу з 09.03.2012 року по 12.03.2012 року, протоколи попередніх судових засідань, в частині допиту потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , заяву ОСОБА_13 про надання дозволу співробітникам міліції на проведення огляду за адресою: АДРЕСА_1 .

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисників та обвинувачених, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком колегії суддів Оріхівського районного суду Запорізької області від 01 березня 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у зв`язку з недоведеністю вини останніх у вчиненні цього правопорушення.
Цивільний позов ОСОБА_15 про стягнення з обвинувачених моральної шкоди в розмірі 5000,00 грн., залишено без розгляду. Процесуальні витрати по даному кримінальному провадженню віднесені за рахунок держави. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувались у тому, що 07.03.2012 року, близько 21 години 30 хвилин, прийшли до с. Веселе Оріхівського району Запорізької області на територію подвір`я будинку АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_15 та ОСОБА_14 . Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, одягнувши на голову заздалегідь заготовлені маски, через незачинені вхідні двері проникли в приміщення вищевказаного житлового будинку. Увійшовши в будинок, ОСОБА_7 , діючи раптово, агресивно, швидко і несподівано для потерпілої ОСОБА_14 став наносити їй численні удари кулаками в область голови, тулуба і рук, вимагаючи при цьому віддати гроші, наявні в будинку. ОСОБА_6 в цей же час пройшов в іншу кімнату будинку, і, діючи раптово, агресивно, швидко і несподівано для потерпілого ОСОБА_15 , став наносити йому численні удари дерев`яною палицею в область голови, тулуба і рук, вимагаючи при цьому віддати гроші, наявні в будинку.
В результаті побиття, потерпілому ОСОБА_15 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді множинних шкірних ран волосистої частини голови, вушних раковин, множинні садна та синці шкірних покривів тулуба, верхніх кінцівок та лівого стегна, множинних переломів кісток верхніх кінцівок, які згідно висновку експерта № 30 від 22.03.2012 року кваліфікуються як ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я понад 21 день; потерпілій ОСОБА_14 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, забитої рани лівої губи, струсу головного мозку, закритого перелому правої променевої кістки нижньої третини, які згідно висновку експерта № 31 від 02.04.2012 року кваліфікуються як ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я понад 21 день.
Отримавши відмову від потерпілих віддати гроші, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 стали перевертати меблі і розкидати наявні в будинку речі, з метою виявлення грошей. В результаті своїх протиправних дій, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заволоділи грошима в сумі 150 грн., мобільним телефоном «Nokia», вартістю 100 грн., мисливською рушницею марки ТОЗ-34 ЕР і 12-ма набоями до неї, після чого покинули територію даного домоволодіння і втекли з місця вчинення злочину, заподіявши тим самим матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_14 на загальну суму 250 грн.
Зазначені дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
Дослідивши в судовому засіданні докази у кримінальному провадженні суд першої інстанції дійшов наступних висновків:

- під час огляду місця події 08.03.2012 року, проведеного у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_3 , будь-яких речей, предметів, чи інших доказів, які прямо вказували б на причетність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вчинення нападу на потерпілих, виявлено не було. Незважаючи на це, до ОСОБА_6 09.03.2012 року з`явились працівники міліції і запропонували проїхати до райвідділу, де протримали останнього три дні, хоча протокол про затримання останнього склали лише 12.03.2012 року, на що зокрема і вказав свідок ОСОБА_11 , який підтвердив факт незаконного тримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у райвідділі, а також повідомив, що розповів працівникам міліції про наявність у ОСОБА_6 зламаної дерев`яної палиці (частини весла), яку він віддав останньому для ремонту;
- під час огляду місця події 11.03.2012 року, проведеного у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_6 , вилучено та оглянуто дерев`яну палку та ніж. Між тим, слідчим проводився огляд домоволодіння, саме як огляд місця події, тоді як ніякої події злочину в розумінні КПК України за вказаною адресою не було. Крім того, стороною обвинувачення не були надані докази про наявність постанови судді щодо надання дозволу на проведення огляду, чи докази невідкладності проведення цієї процесуальної дії або письмова згода власника домоволодіння на його огляд. А виходячи з показань свідка ОСОБА_21 , який був залучений у якості понятого, при проведенні огляду, до будинку спочатку зайшли самі лише працівники міліції, і через деякий час покликали понятих, яким пред`явили дерев`яну палицю та повідомили, що це і є знаряддя злочину із слідами крові. Водночас сам свідок ОСОБА_21 слідів крові на палиці не бачив. При цьому вилучені предмети в присутності понятих не були опечатані та опломбовані;
- під час дослідження в судовому засіданні протоколу відтворення обстановки та обставин події від 12.03.2012 року та відеозапису до нього і протоколу відтворення обстановки та обставин події від 13.03.2012 року та відеозапису до нього встановлено, що ОСОБА_7 і ОСОБА_6 суттєво плутались у показаннях щодо розташування кімнат в будинку потерпілих, їх внутрішньої обстановки, розташування речей, хто з них, і кому з потерпілих спричиняв тілесні ушкодження. Крім того, відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_6 проводилось без участі захисника, хоча його рівень вміння читати та писати не відповідає рівню середньої освіти;
- згідно дослідженого висновку судово-імунологічної експертизи № 306 від 06.04.2012 року, в щілинах палки, вилученої за місцем проживання ОСОБА_6 , виявлено наявність крові людини, що не виключає приналежність крові до групи, яка є у потерпілої ОСОБА_14 . Однак цей висновок не доводить, що ця кров належить саме цій потерпілій, оскільки ДНК - дослідження щодо вказаної крові не проводилося. Крім того, за обвинувальним актом удари дерев`яною палицею наносились ОСОБА_6 тільки потерпілому ОСОБА_15 , а потерпілій ОСОБА_14 удари наносились ОСОБА_7 тільки руками. При цьому ані досудовим розслідуванням, ані під час судового розгляду не було встановлено, яким чином кров, яка можливо належить потерпілій ОСОБА_14 , з`явилася на даній палиці;
- відповідно до висновку судово-криміналістичної експертизи № 16 від 11.04.2012 року, пошкодження телефонного кабелю, вилученого 07.03.2012 року з місця вчинення злочину, могло бути утворено від вилученого з місця проживання ОСОБА_6 ножа. Між тим, у висновку зазначено, що наданий на дослідження телефонний дріт був роз`єднаний інструментом, що має одну ріжучу кромку, тобто це міг бути і ніж, і сокира тощо;
- висновки судово-медичних експертиз № 30 від 14.03.2012 року та № 31 від 02.04.2012 року щодо наявності у ОСОБА_15 та ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, не вказують на причетність обвинувачених до вчинення інкримінованого ним злочину;
- відповідно до висновку експерта № 18/38-15 від 10.04.2012 року, сліди пальців рук № 2, 3, 4, вилучені 08.03.2012 року в ході огляду місця події за місцем проживання потерпілих для ідентифікації не придатні, а слід поверхні долоні № 1 та слід пальця руки № 5, які були вилучені 08.03.2012 року в ході огляду того ж місця події, залишені не ОСОБА_6 , не ОСОБА_7 , не ОСОБА_15 , не ОСОБА_14 , а іншою особою (особами), яка (яких) встановлено не було;
- потерпілий ОСОБА_15 у судовому засіданні допитаний не був, оскільки на час судового розгляду кримінального провадження помер. Потерпіла ОСОБА_14 в судовому засіданні безпосередньо не була допитана, оскільки, відповідно до медичної довідки тяжко хвора, має фактично відсутню рухову активність, в зв`язку з чим транспортування її в судове засідання медиками не рекомендується. Водночас потерпіла неодноразово повідомлялась про час та місце розгляду провадження. З огляду на ці обставини, судом були досліджені звукозаписи показань потерпілих надані під час попередніх судових засідань - 05.12.2012 року та 05.12.2013 року, під час прослуховування яких було встановлена наявність суттєвих розбіжностей в їх показаннях щодо обставин події кримінального правопорушення. Крім того, з показань потерпілих встановлено, що на причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_6 до вчиненого злочину їм вказали працівники міліції, а не навпаки. При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не пред`являлись потерпілим для впізнання за правилами, передбаченими ст. 174 КПК України 1960 року або ст. 228 КПК України 2012 року;
- допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , за спливом тривалого часу конкретно нічого не пам`ятають;

- посилання сторони обвинувачення в якості доказу на показання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , дані в ході досудового слідства при допиті в якості підозрюваних, обвинувачених та відтворенні обстановки і обставин події, є безпідставними, оскільки не узгоджуються з вимогами ч. 4 ст. 95, ст. 225 КПК України;
- на стадії досудового слідства ні у ОСОБА_6 , ні у ОСОБА_7 не вилучено жодного речового доказу, щодо досліджуваного епізоду розбійного нападу на ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , у тому числі викрадених у них в ході розбійного нападу наступних речей: грошових коштів, мобільного телефону «Nokia», мисливської рушниці НОМЕР_1 і набоїв до неї.

З огляду на вказане, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у зв`язку із недоведеністю їх вини у вчиненні цього правопорушення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.
Доводи прокурора про те, що суд, не надав належної оцінки постановам про відмову у порушенні кримінальної справи від 30.08.2012 року та про закриття кримінального провадження від 21.03.2013 року, які не оскаржено та не скасовано, та які спростовують факт здійснення фізичного та психологічного тиску співробітниками міліції на обвинувачених, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1 статті 46 Європейської конвенції з прав людини та ст. 2 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах "Яременко проти України" (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), "Вергельський проти України" (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), "ОСОБА_16 проти України" (рішення від 24 червня 2010 року), "Нечипорук і Йонкало проти України" (рішення від 21 і квітня 2011 року).

Також, в рішенні Європейського суду № 39598/03 від 21 липня 2011 року, яке набуло статусу остаточного 21 жовтня 2011 року справа "Коробов проти України", суд зауважує, що неможливість з`ясувати існуючі суперечності була спричинена тим, що не було допитано когось ще, окрім заявника та працівника правоохоронного органу.

З матеріалів даної кримінальної справи вбачається, що в ході кримінального провадження обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 неодноразово подавали скарги, в яких зазначали про те, що незаконно були затримані та перебували в райвідділу Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області в період з 09.03.2012 по 12.03.2012 року та про застосування до них на досудовому слідстві недозволених методів психологічного та фізичного тиску з боку працівників Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, у зв`язку з чим вони давали визнавальні показання (т. 1 а.п. 46; 48; 130; 132; 175; 176-177; 180; 183; т. 5 а.п. 7-8).

Згідно постанови про відмову у порушенні кримінальної справи від 30.08.2012 року (т. 2 а.п. 151-152) та постанови про закриття кримінального провадження від 21.03.2013 року (т. 2 а.п. 149-150) було відмовлено в порушенні кримінальної справи та закрите кримінальне провадження відносно працівників Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області за відсутністю події злочину.

Із аналізу змісту цих постанов вбачається, що слідчий обмежився лише опитуванням працівників Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області та тим, що в журналі обліку є підпис обвинуваченого ОСОБА_7 , що претензій до жодного із працівників міліції він не має.
Між тим, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 пояснив, що в період з 09.03.2012 по 12.03.2012 року в райвідділу він бачив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , якихпрацівники міліції звинувачували у вчиненні розбою. Крім того, робітники міліції із застосуванням психологічного тиску також вимагали від нього зізнатися в розбійному нападі, зокрема питали де знаходиться металева труба, яка використовувалася під час розбою, оскільки йому про це було нічого невідомо, він розповів їм, про наявність у ОСОБА_6 дерев`яної палиці, як частини весла, яку він надав останньому для ремонту.
Враховуючи рішення Європейського суду та вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками районного суду про те, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 незаконно були затримані та перебували безвиїзно в райвідділу Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області в період з 09.03.2012 по 12.03.2012 року та вважає, що працівники Оріховської прокуратури не провели ефективного офіційного розслідування по скаргам останніх щодо застосування до них на досудовому слідстві недозволених методів психологічного та фізичного тиску з боку працівників Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, фактично обмежившись лише опитуванням працівників міліції.

В зв`язку з цим, колегія суддів довід прокурора про те, що факт незаконного насильницького утримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у райвідділі спростовується змістом копії журналу доставлених, відвідувачів та запрошених до Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, вважає також необґрунтованим, з огляду на наступне.

Під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції була досліджена копія журналу доставлених, відвідувачів та запрошених до Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області. Згідно змісту цього документу обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відвідували Оріхівський РВ ГУМВС України в Запорізькій області в період часу з 10.03.2012 по 12.03.2012 року. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 відвідав райвідділ 10.03.2012 року 1 раз, 11.03.2012 року 2 рази, 12.03.2012 року 5 разів; обвинувачений ОСОБА_7 відвідав райвідділ 10.03.2012 року 2 рази, 11.03.2012 року 1 раз, 12.03.2012 року 4 рази (т. 5 а.п. 266-274).
Проаналізувавши зміст цього журналу, а також те, що на той час обвинувачений ОСОБА_6 проживав в с. Новоівановка Оріхівського району Запорізької області, а обвинувачений ОСОБА_7 проживав в с. Кущеве Оріхівського району Запорізької області (обидва села знаходяться більше чим за 30 км. від Оріхова Запорізької області),колегія суддів приходить до наступних висновків що,

по-перше, не могли реально, тобто ніяким чином, 12.03.2012 року ОСОБА_7 4 рази (в 7 годин 30 хвилин; 11 годин 21 хвилина; 13 годин 15 хвилин; 15 годин 10 хвилин), ОСОБА_6 5 разів (в 7 годин 30 хвилин; 12 годин 04 хвилини; 14 годин 05 хвилин; 14 годин 26 хвилин; 16 годин 50 хвилин) приїхати з місця свого проживання та з`явитися до райвідділу міліції, а потім тричі ОСОБА_7 (в 9 годин 40 хвилин; 13 годин 15 хвилин; 13 годин 30 хвилин), тричі ОСОБА_6 (в 9 годин 20 хвилин; 14 годин 06 хвилин; 14 годин 15 хвилин) залишити райвідділ міліції та поїхати до місця свого проживання;
по-друге, записи в журналі не відповідають дійсності (здоровому глузду), тобто зроблені штучно, про це зокрема свідчить запис в журналу, наприклад про те, що: а) обвинувачений ОСОБА_7 12.03.2012 року в 13 годин 15 хвилин залишив будинок райвідділу (т. 5 а.п. 274), в черговий раз був викликаний і з`явився знову в міліцію в той же час тобто в 13 годин 15 хвилин (т. 5 а.п. 273); б) обвинувачений ОСОБА_6 12.03.2012 року в 14 годин 06 хвилин залишив будинок райвідділу (т. 5 а.п. 274), в черговий раз був викликаний в міліцію і з`явився знову в міліцію вже в 14 годин 05 хвилин (т. 5 а.п. 273), тобто на 1 хвилину раніше чим тоді коли він перед цим пішов з будинку райвідділу;
по-третє, згідно журналу обвинувачений ОСОБА_6 11.03.2012 року з 15 годин 30 хвилин до 16 годин 55 хвилин знаходився в будинку райвідділу (т. 5 а.п. 269-270), в той же час, згідно протоколу огляду місця події, обвинувачений ОСОБА_6 11.03.2012 року з 15 годин 10 хвилин до 16 годин 10 хвилин знаходився за місцем свого проживання (т. 2 а.п. 172-175), тобто обвинувачений ОСОБА_6 приблизно о 16 годині 11.03.2012 року знаходився одночасно і в райвідділу міліції та за місцем свого проживання.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що зміст журналу не спростовує факт насильницького утримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у райвідділі Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, а навпаки, свідчить про те, що обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 незаконно були затримані та незаконно перебували в райвідділу в період з 09.03.2012 по 12.03.2012 року, і тільки 12.03.2012 року (в 15 годин 10 хвилин відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , в 16 годин 50 хвилин відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ) були складені протоколи про їх затримання, як підозрюваних ( т. 5 а.п. 224; 226).

Таким чином, з огляду на наведені обставини, встановлені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, колегія суддів приходить до висновку про недопустимість доказів, здобутих у період незаконного утримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також безпосередньо після незаконного перебування останніх в райвідділу, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України, законами України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Враховуючи вимоги Конституції України, КПК України, а також те, що огляд місця події від 11.03.2012 року за участю ОСОБА_6 (т. 2 а.п. 172-173), вилучені під час огляду речові докази (т. 2 а.п. 174-175), який в цей час був незаконно затриманий та допити обвинувачених ОСОБА_6 12.03.2012 року та 16.03.2012 року (т. 2 а.п. 132-136; 141-146) та ОСОБА_7 12.03.2012 року (т. 2 а.п. 122-128), а також відтворення обстановки та обставин події за участю обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 12.03.2012 року та 13.03.2012 року з відеозаписами (т. 2 а.п. 102-112; 113-119) проводились безпосередньо після незаконного перебування останніх в райвідділу в період з 09.03.2012 по 12.03.2012 року колегія суддів вважає їх недопустимими доказами («плодами отруйного дерева»), оскільки усі визнавальні покази ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в цих слідчих діях, отримані внаслідок примусу робітників міліції під час незаконного затримання та перебування їх райвідділу, тобто в результаті істотного порушення прав та свобод обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Крім того, колегія суддів вважає безпідставнимиі з інших правових підстав доводи прокурора про те, що районний суд дійшов необґрунтованого висновку про недопустимість такого доказу, як протокол огляду місця події від 11.03.2012 року, оскільки його законність учасниками провадження не обговорювалась, зазначений огляд проводився з метою відшукання речових доказів та майна, яке було викрадене за місцем проживання потерпілих, на що ОСОБА_13 було надано відповідну згоду, з огляду на наступне.
Згідно ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.ч. 5, 7 ст. 190 КПК України (1960 року), у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді.

У випадках, передбачених частинами п`ятою і шостою цієї статті, слідчий в протоколі огляду обов`язково зазначає причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді, та протягом доби з моменту проведення цієї дії повідомляє про здійснений огляд житла чи іншого володіння особи та його наслідки прокурора, який здійснює нагляд за досудовим слідством.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ньому відсутні, як постанова суду так і письмова згода володільця на огляд житла за адресою АДРЕСА_1 .

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що районний суд правильно визнав даний доказ недопустимим і з цих правових підстав.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає голослівним довід прокурора про те, що в матеріалах кримінального провадження є письмова згода володільця на огляд житла, а його клопотання про дослідження цієї заяви ОСОБА_13 , яка з`явилася в матеріалах кримінального провадження тільки як додаток до апеляційної скарги прокурора (т. 5 а.п. 275) не підлягає задоволенню, оскільки суперечить вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в протоколі огляду житла не зазначені причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді (т. 2 а.п. 172-175), та відсутні в матеріалах кримінального провадження повідомлення про здійснений огляд житла та його наслідки прокурору, який здійснював нагляд за досудовим слідством.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними також і наступні доводи прокурора про те, що районний суд:

- не надав належної оцінки протоколам відтворення обстановки та обставин події від 12.03.2012 року та 13.03.2012 року з відеозаписами до них, в яких суттєві суперечності в показаннях обвинувачених відсутні, а деякі неточності лише зумовлені внутрішнім хвилюванням останніх. При цьому не звернув уваги на те, що обвинувачені під час проведення цих слідчих дій вказували на деталі та подробиці події кримінального правопорушення, які були відомі тільки їм самим, та які узгоджуються з іншими доказами. Крім того, безпідставно вказав на порушення права на захист ОСОБА_6 через незалучення захисника, оскільки не надав уваги тому, що обвинувачений власною рукою здійснив запис у протоколі про затримання його в якості підозрюваного про відмову від захисника, а також повідомив, що він отримав атестат по закінченню середньої школи;

- всупереч ч. 1 ст. 94 КПК України не оцінив протокол огляду місця події від 08.03.2012 року з фототаблицею до нього у сукупності з іншими доказами, а саме з протоколами відтворення обстановки та обставин події від 12.03.2012 року та від 13.03.2012 року з відеозаписами до них, в ході яких ОСОБА_6 та ОСОБА_7 демонстрували, які саме дії вони вчиняли для пошуку матеріальних цінностей за місцем проживання потерпілих, що не суперечать і показам останніх;

- залишив поза увагою, можливий факт надання свідком ОСОБА_11 неправдивих показань щодо передачі ОСОБА_6 для ремонту дерев`яної палиці (частини весла), оскільки виходячи з показань свідка ОСОБА_12 , саме він віддав ОСОБА_6 цей предмет;
- виклав показання свідка ОСОБА_12 не в тій редакції, в якій він в дійсності надавав, оскільки останній вказував, що він та другий понятий перебували у будинку, коли співробітники міліції вживали заходи для відшукування знарядь злочину та викраденого майна, та бачив, як у сусідній кімнаті один із співробітників міліції знайшов дерев`яну палицю. Водночас не піддав критичній оцінці показання цього свідка в частині того, що пакети до яких були покладені вилучені речі не опечатувались та на бирках він не розписувався, оскільки цей факт було спростовано матеріалами судово-імунологічної експертизи № 306 від 06.04.2012 року та судово-трасологічної експертизи № 11 від 11.04.2012 року, згідно до яких дерев`яна палиця та ніж, які вилучені за місцем проживання ОСОБА_6 , надійшли до експертів в герметичних упаковках без ушкоджень із пояснювальними записки, з підписами усіх учасників, у тому числі понятих;

- дійшов хибного висновку про те, що на стадії досудового слідства ні у ОСОБА_6 , ні у ОСОБА_7 не вилучено жодного речового доказу, оскільки за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 вилучено ніж, яким було перерізано телефонний дріт за місцем проживання потерпілих та дерев`яну палку зі слідами крові людини, походження якої не виключається від потерпілої ОСОБА_14 ;

- на підставі ч. 4 ст. 95 КПК України визнав безпідставним посилання сторони обвинувачення в якості доказу на показання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , дані ними в ході досудового слідства при допиті в якості підозрюваних, обвинувачених та відтворенні обстановки і обставин події, хоча факт застосування до останніх насилля з боку працівників міліції не знайшов свого підтвердження, що відображено у відповідних постановах про відмову у порушені кримінальної справи та про закриття кримінального провадження, а відтворення обстановки і обставин події це не лише допит осіб, а також перевірка правдивості показань підозрюваних в присутності понятих та інших осіб, реконструкція обставин і умов, за яких відбувалася подія, явища і процеси, що становлять інтерес для слідства;

- посилаючись на те, що висновки судово-медичних експертиз № 30 від 14.03.2012 року та № 31 від 02.04.2012 року не вказують на причетність обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення, не проаналізував їх у сукупності із протоколами відтворення обстановки та обставин події від 12.03.2012 року та від 13.03.2012 року, з яких можливо дійти висновку, що ті покази, які обвинуваченими надавалися під час проведення вказаних слідчих дій, в частині спричинення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , не суперечать тій локалізації та ушкодженням, які були встановлені під час огляду останніх експертом;

- піддаючи сумніву висновок судово-імунологічної експертизи № 306 від 06.04.2012 року, не надав оцінки в цій частині показам ОСОБА_6 , які він надав при відтворенні обстановки та обставин події від 13.03.2012 року, про те, що він сам вказав на досудовому слідстві на дерев`яну палку, як на знаряддя злочину, яка в подальшому була вилучена за місцем проживання останнього, і на якій виявлено кров людини, походження якої не виключається від потерпілої ОСОБА_14 . Крім того, показанням ОСОБА_6 під час цієї слідчої дії, що при виході з будинку потерпіла ОСОБА_14 вхопила його правою рукою за ногу та він декілька разів вдарив її вказаною палкою по правій руці, що узгоджується з висновком судово-криміналістичної експертизи № 31 від 02.04.2012 року.

Що стосується останнього доводу прокурора, колегія суддів звертає увагу також на те, що, по-перше, спочатку дерев`яна палка була вилучена під час огляду місця події 11.03.2012 року за участю ОСОБА_6 (т. 2 а.п. 172-175) і тільки 13.03.2012 року відбулося відтворення обстановки та обставин події за участю обвинуваченого ОСОБА_6 (т. 2 а.п. 102-112), а не навпаки, як це стверджує прокурор, подруге, зі змісту обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 не обвинувачувався органами досудового розслідування в тому, що наносив дерев`яною палкою удари потерплій ОСОБА_14 (т. 1 а.п. 2), прокурор відповідно до вимог ст. 338 КПК України, під час судового розгляду обвинувачення не змінював, таким чином, якби ці обставини були дійсно встановленні, районний суд не мав права їх враховувати, оскільки це було б порушенням меж судового розгляду, передбачених ч. 1 ст. 337 КПК України.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора і про те, що районний суд дійшов невірного висновку про те, що висновок судово-дактилоскопічної експертизи № 18/38-15 від 10.04.2012 року, відповідно до якого на місці злочину виявлено сліди пальців рук невідомої особи, спростовує обвинувачення, оскільки відповідно до прослуханого запису допиту потерпілого ОСОБА_15 , який здійснено при попередніх судових засіданнях, останній повідомляв, що за тиждень до розбійного нападу до нього заїздив онук, що не виключає можливість залишення вказаного відбитка пальців саме вказаною особою, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Згідно з вимогами ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Враховуючи ці вимоги закону, колегія суддів приходить до висновку, що посилання прокурора у скарзі про те, що можливо ці відбитки пальців оставив онук потерпілих, не можуть бути враховані колегією суддів, оскільки вони не є процесуальним джерелом доказів, передбачених ч. 2 ст. 84 КПК України, а інших доказів, відповідно до вимог ст. ст. 22, 26 КПК України, по цим обставинам, прокурор під час судового розгляду, місцевому суду не представив, а тому колегія суддів вважає, що цей довід прокурора є тільки припущенням, яке не має відношення до процесуальних джерел доказів.

Необґрунтованими є доводи прокурора і про те, що районний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про оголошення протоколу судового засідання від 05.12.2012 року (оскільки диск був пошкоджений), під час дослідження якого можливо було б встановити, що потерпілі надавали свої покази, відповідно до яких нападники були одягнуті у перчатки, що унеможливлювало залишення останніми слідів папілярних узорів пальців, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 87 КПК України на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи у суді першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Як убачається із матеріалів справи, 25 вересня 2012 року обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про розгляд справи з проведенням фіксації судового процесу, це клопотання було задовільнено районним судом (т. 5 а.п. 79 об).

Згідно до журналу судового засідання від 22.12.2015 року, головуючий повідомив учасників судового провадження про те, що не вдалося відтворити звукозапис диску судового засідання від 05.12.2012 року (т. 5 а.п. 155)

Враховуючи, що відповідно до положень, передбачених у п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України, вирок ( постанова ) підлягають скасуванню, якщо перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами, колегія суддів вважає обґрунтованою відмову районним судом прокурору про оголошення в даному випадку протоколу судового засідання від 05.12.2012 року, оскільки в іншому випадку це б привело до істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Безпідставними є доводи прокурора і про те, що районний суд необґрунтовано зазначив на те, що потерпілі розрізняли нападників у своїх показаннях лише за зростом, хоча при прослуховуванні аудіозапису допиту потерпілої ОСОБА_14 встановлено, що остання впізнала в ОСОБА_7 одного з нападників по ході, оскільки він проходив повз неї під час розбійного нападу, а також впізнала його, коли того заводили до зали судового засідання, так як таке впізнання не відповідає вимогам ст. 309 КПК України (1960 року). Відповідно до цієї статті КПК, пред`явлення під час судового слідства для впізнання проводиться після того, як впізнаючий при допиті вкаже на ознаки, за якими він може впізнати особу чи предмет. При пред`явленні особи чи предмета для впізнання впізнаючий повинен вказати, чи впізнає він особу або предмет і за якими саме ознаками. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що під час досудового слідства ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не пред`являлись потерпілим для впізнання за правилами, передбаченими ст. 174 КПК України 1960 року.
Не заслуговують на увагу доводи прокурора і про те, що районний суд зазначив у вироку, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , через тривалий час не пам`ятають точно, чи заходив ОСОБА_6 до них на святкування дня народження у вечорі 07.03.2012 року, хоча це не відповідає дійсності, оскільки свідок ОСОБА_17 повідомила, що вона взагалі не бачила на святкуванні ОСОБА_6 , а свідок ОСОБА_18 повідомив, що ОСОБА_6 здається заходив, проте ненадовго та пішов коли було ще світло, оскільки, як правильно відзначив суд першої інстанції, ці показання ані прямо, ані опосередковано не вказують на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка вчинила розбій.

Крім того, колегія суддів не бере до уваги довід прокурора про те, що ОСОБА_6 під час судового розгляду заявив, що не пам`ятає про перебування його на святкуванні, хоча на досудовому слідстві заявляв, що був на дні народження (т. 2 а.п. 148-148 об), що свідчить про намагання останнього ухилитися від кримінальної відповідальності, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що відмова районного суду прокурору про оголошення протоколу допиту ОСОБА_6 , на досудовому слідстві від 20.03.2012 року, по цим обставинам, ні є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження в суді апеляційної інстанції, зокрема, допитати свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 ; надати оцінку показам потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які вони надавали на попередніх судових засіданнях, протоколу огляду місця події від 08.03.2012 року, протоколам відтворення обстановки та обставин події від 12.03.2014 року та від 13.03.2012 року з відеозаписами, висновку судово-імунологічної експертизи № 306 від 06.04.2012 року, висновку судово-криміналістичної експертизи № 16 від 10.04.2012 року, висновку судово-медичної експертизи № 30 від 14.03.2012 року, висновку судово-медичної експертизи № 31 від 02.04.2012 року, постанові про закриття кримінального провадження від 21.03.2013 року за фактом застосування співробітниками Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області фізичного та психологічного тиску до ОСОБА_7 , постанові про відмову в порушенні кримінальної справи від 30.08.2012 року за фактом застосування співробітниками Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області до ОСОБА_6 фізичного чи психологічного тиску, заяву ОСОБА_13 про надання дозволу співробітникам міліції на проведення огляду за адресою: АДРЕСА_1 , з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованим, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останніх.

Також, не може бути задоволено клопотання прокурора про дослідження протоколів попередніх судових засідань, в частині допиту потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки районним судом були досліджені звукозаписи цих судових засідань по розгляду даного кримінального провадження іншими складами суддів, а відповідно до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України, офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд також позбавлений процесуальних можливостей скасувати виправдувальний вирок та постановити обвинувальний вирок, оскільки, в порушення вимог ст. ст. 373, 420 КПК України, прокурор в апеляційній скарзі просив тільки скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, не вказавши, зокрема, про ухвалення виправдувального чи обвинувального вироку, про визнання їх винуватими чи невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, та призначення чи не призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення, а вирок колегії суддів Оріхівського районного суду Запорізької області від 01 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4