Справа №585/3685/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/669/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 07 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

27.08.2012 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ст. 121 ч. 1, ст. 69 КК України до 04 років позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 121 ч. 1, ст. 309 ч. 1 КК України і призначено покарання: за ст. 121 ч.1 КК України 06 років 06 місяців позбавлення волі; ст. 309 ч. 1 КК України 01 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 06 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 з 14 жовтня 2015 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання зараховано ОСОБА_9 строк відбуття основного покарання час його попереднього ув`язнення в період з 14 жовтня 2015 року по день постановлення вироку по 07 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 768 грн.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, у вересні 2015 року ОСОБА_9 перебуваючи неподалік трансформаторної підстанції по вул. Радянській в с. Василівка, Роменського району, Сумської області незаконно придбав рослини коноплі, які переніс за місцем проживання, де в подальшому виготовив та зберігав за місцем проживання в будинку АДРЕСА_1 , без мети збуту.

11 жовтня 2015 р. під час проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_9 було виявлено речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальна вага, якого в перерахунку на висушену речовину становить 99,49 гр.

10 жовтня 2015 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_9 знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 розпивав спиртні напої з матір`ю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Приблизно о 21 год. 00 хв. до вказаного будинку зайшов потерпілий ОСОБА_13 , який в ході виниклої сварки між ним та ОСОБА_9 , долонею руки наніс удар по голові ОСОБА_9 . Останній реалізуючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за допомогою ножа, який лежав на столі, умисно наніс один удар ножем в ділянку живота ОСОБА_13 , заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

Не погоджуючись з ухваленим вироком, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати судове рішення, закрити кримінальне провадження та звільнити ОСОБА_9 з під-варти з зали суду.

В обґрунтування поданої скарги, захисник зазначає, що обвинувачення відносно ОСОБА_9 ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом. Так в матеріалах кримінального провадження заходиться протокол огляду місця події від 11 жовтня 2015 року, відповідно до якого було проведено огляд будинку та господарства за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживають та яким володіють обвинувачений, його мати ОСОБА_11 , потерпілий ОСОБА_13 . В ході огляду було вилучено банку з під кави «Нескафе» з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, чотири окремі стебла з листями та насіннями, чотири ножі та одяг. Норми кримінального процесуального законодавства передбачають, що проведення обшуку здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, і наявність згоди на проникнення до житла особи, яка володіє цим житлом, не звільняє від обов`язку прокурора чи слідчого звернутися з клопотанням про проведення обшуку чи огляду, до слідчого судді. Крім того, ніхто із володільців даного житла, дозволу слідчому на огляд будинку не надавав, оскільки ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , які не заперечували проти проведення обшуку, не мають ніякого відношення до житла, та не проживають в ньому. Відповідно, речі, які були вилучені під час огляду, одержанні незаконним шляхом з порушенням вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а отже є недопустимими доказами, як і інші похідні від цієї процесуальної дії докази (висновки експертів, протокол проведення слідчого експерименту, постанови про визнання речовими доказами, тощо).

Більше того, невинуватість ОСОБА_9 підтверджується незрозумілою, дивною поведінкою потерпілого ОСОБА_13 , який поскаржився на ножове поранення лише на наступний день. Тому є всі підстави об`єктивно стверджувати, про те, що ОСОБА_13 міг отримати тілесні ушкодження при інших обставин.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в зміненій та доповненій апеляційній скарзі просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що суд не дотримався вимог ст. 374 КПК України, не надав оцінки доказам, не навів мотивів необґрунтованості позиції захисника щодо недопустимості доказів.

Вислухавши доповідь судді, захисника і обвинуваченого, на підтримку поданої апеляційної скарги і про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора, та про часткове задоволення апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В той же час, мотивувальна частина вироку не містить жодної оцінки доводів сторони захисту, з приводу незгоди з обвинуваченням та оспорюванням допустимості доказів. Натомість дані звукозапису судового розгляду вказують на наявність таких доводів та заперечень. Про це слушно вказує захисник у своїй апеляційній скарзі.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте в повній мірі зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, із вироку вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення суд побудував на даних, отриманих із таких процесуальних джерел: протоколу огляду місця події від 11 жовтня 2015 року, а саме домоволодіння по АДРЕСА_1 , та фототаблицю до вказаного протоколу, під час якого виявлено 4 кухонних ножа, згорток газети, згорток шпалери та металеву банку з-під кави з рослинами роду коноплі, одяг обвинуваченого, протоколами проведення слідчих експериментів від 12 жовтня 2015 року та 23 листопада 2015 року.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчий увійшов до господарства з дозволу секретаря сільської ради ОСОБА_14 , оскільки вказаний будинок на праві власності належить Василівській сільській раді Роменського району Сумської області, та ОСОБА_12 , яка тимчасово перебувала за вказаною адресою, приїхавши в гості до матері ОСОБА_11 та брата обвинуваченого ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи, здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Норми ст. 234 ч. 2 КПК України передбачають, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, і наявність згоди на проникнення до житла особи, яка володіє цим житлом, згідно ст. 233 КПК України, не звільняє від обов`язку прокурора, слідчого звернутися з клопотанням про проведення обшуку чи огляду житла до слідчого судді.

Як убачається з матеріалів судового провадження обвинувачений та його захисник в ході судового розгляду наводили доводи про одержання доказів винуватості ОСОБА_9 внаслідок проведення огляду житла, та вилучення майна без отримання ухвали слідчого судді, вважаючи таки докази недопустимими, з посиланням на те, що в порушення вимог ст. ст. 233, 234, 237 КПК України даний огляд проведений без дозволу слідчого судді, а слідчий з таким клопотанням до слідчого судді не звертався.

Проте суд не здійснив належної перевірки таких доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини.

Європейський суд з прав людини у своїх рішенням неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастор проти Португалії від 09 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: на свободу недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (статті 5,8 Конвенції) тощо.

Отже, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини провадження, не надавши оцінку доказам з точки зору їх допустимості, належності , достатності , суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

За таких обставин вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним і обґрунтованим.

Оскільки суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при винесенні вироку, в зв`язку з чим судове рішення не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, і позбавляє можливості апеляційний суд перевірити його законність та усунути зазначені недоліки, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги частковому задоволенню.

Виходячи з вимог ст. 407, 409, 412 КПК України, при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд у суд першої інстанції, суд апеляційної інстанції немає права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону, тому доводи захисника і прокурора з наведених питань підлягають перевірці при новому розгляді.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно дослідити повно і всебічно в сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів сторони захисту, всі обставини справи, проаналізувати наявні докази, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, після чого прийняти законне, обґрунтоване і мотивоване рішення.

Крім того, під час нового судового розгляду, у разі доведеності вини обвинуваченого у тому ж обсязі пред`явленого обвинувачення, призначене покарання не слід вважати несправедливим внаслідок м`якості, а доводи апеляції прокурора в цій частині є безпідставними.

За таких обставин, апеляційні вимоги прокурора, захисника, підлягають частковому задоволенню.

Міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_9 , колегія суддів, враховуючи положення ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, вважає за необхідне залишити без змін, продовживши термін тримання його під вартою до 14 жовтня 2016 року, включно.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Змінені апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 07 квітня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 у виді взяття під варту залишити без змін, продовжити строк тримання під вартою до 14 жовтня 2016 року

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5