Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 25 лютого 2016 року кримінальну справу за касаційними скаргами потерпілої ОСОБА_5 та її представника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 22 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 .

Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 31 травня 2013 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянку України, раніше не судиму,

засуджено до покарання у виді штрафу: за ч. 2 ст. 364-1 КК у розмірі 15300 грн.; за ч. 1 ст. 366 КК у розмірі 850 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів їй визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 16150 грн.
За ч. 1 ст. 209 КК ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в її діях складу злочину.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона, перебуваючи на посаді директора Колективного підприємства залізобетонних виробів № 2 (КП ЗБВ 2) та будучи посадовою особою юридичної особи приватного права, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди для інших осіб, 18 березня 2010 року уклала з ОСОБА_5 договір на дольову участь у будівництві квартири АДРЕСА_1 . Після цього ОСОБА_5 внесла в касу вказаного підприємства кошти в сумі 384 000 грн. У цей же день ОСОБА_7 уклала договір № 35 з ФОП ОСОБА_8 , який був замовником по договору із ЗАТ «Крюківбудтехмонтаж» на будівництво вказаної квартири.

В подальшому, ОСОБА_5 відмовилась від купівлі цієї квартири та 16 квітня 2010 року уклала з ОСОБА_9 договір уступки прав № 8/1 по договору № 8 від 18 березня 2010 року на дольову участь у будівництві квартири. Відповідно до умов цього договору ОСОБА_5 отримала від ОСОБА_9 384 000 грн. Таким чином кошти, раніше сплачені ОСОБА_5 до каси КП «ЗБВ-2», стали рахуватись, як внесені ОСОБА_9 .

09 липня 2010 року ОСОБА_7 з метою отримання неправомірної вигоди для інших осіб розірвала договір на дольову участь у будівництві квартири АДРЕСА_1 , укладений між КП «ЗБВ2» та ФОП ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_7 одразу не повернула ОСОБА_9 кошти в сумі 384 000 грн. по договору № 8 від 18 березня 2010 року, а матеріальна шкода на цю суму була повністю відшкодована засудженою потерпілій ОСОБА_9 під час проведення досудового слідства.

Крім того, ОСОБА_7 , керуючись корисливими мотивами в інтересах очолюваного нею підприємства, достовірно знаючи, що КП «ЗБВ2» не укладало із забудовником ТОВ «Житлоінвест» договору на будівництво житла, 09 квітня 2010 року склала та видала ОСОБА_5 завідомо неправдивий документ договір № 9 на дольову участь у будівництві квартири площею 82,3 у буд. АДРЕСА_2 .

На виконання умов цього договору ОСОБА_5 , не будучи обізнаною щодо забудовника та за відсутності у останнього договірних відносин із КП «ЗБВ2», в період з 09 по 16 квітня 2010 року внесла до каси КП «ЗБВ2» в три етапи грошові кошти на загальну суму 335 270 грн. Одержавши неправомірну вигоду, ОСОБА_7 зазначені кошти витратила на потреби підприємства, чим завдала тяжкої шкоди охоронюваним законним правам та інтересам потерпілої.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 22 липня 2015 року вирок суду в порядку ст. 365 КПК України 1960 року змінено. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України в зв`язку із закінченням строків давності, встановлених ст. 49 КК України. Виключено з резолютивної частини вироку вказівку про застосування вимог ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 . Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 364 1 КК України (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року) до покарання, обраного судом, тобто до штрафу в розмірі 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 15300 грн. В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і справу направити на новий апеляційний розгляд з підстав невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої внаслідок м`якості. Зазначає про безпідставність, на її думку, не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 364-1 КК України. Вважає призначене засудженій покарання таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України.
У касаційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_6 також просить скасувати ухвалу апеляційного суду і справу направити на новий апеляційний розгляд з підстав неправильного застосування кримінального закону. Стверджує, що засуджена заволоділа чужим майном, використавши службове становище, а тому в її діянні міститься склад злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Також вказує, що заподіяна їй матеріальна шкода знаходиться у прямому причинному зв`язку із службовим підробленням, вчиненим ОСОБА_7 , отже її діяння також слід кваліфікувати і за ч. 2 ст. 366 КК України. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року так як залишились не перевіреними належним чином доводи апеляційної скарги потерпілої, в тому числі про неправильну, на її думку, кваліфікацію дій ОСОБА_7 . Також не погоджується з призначеним засудженій покаранням, посилаючись на безпідставність, на її думку, не призначення покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи касаційних скарг та вважав, що їх слід задовольнити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У своїй касаційній скарзі представник потерпілої наводить доводи щодо необхідності, на її думку, кваліфікації дій ОСОБА_7 за відповідною частиною ст. 191 КК України, посилаючись при цьому на те, що вказана стаття передбачає кримінальну відповідальність за зловживання службовим становищем, яке має на меті заволодіння чужим майном, а в даному випадку таке заволодіння було здійснено на користь третьої особи КП «ЗБВ 2», яке очолювала засуджена.
Колегія суддів звертає увагу на те, що аналогічні доводи були предметом перевірки апеляційного суду, який з урахуванням викладеної Верховним Судом України правової позиції у постанові № 5-27кс12 обґрунтовано визнав їх безпідставними.
Зокрема, вказаний суд, проаналізував пояснення ОСОБА_7 про те, що до березня 2010 року ОСОБА_5 шляхом дольової участі придбала через очолюване засудженою підприємство дві квартири, після чого уклала новий договір на будівництво двокімнатної квартири на АДРЕСА_3 , яку в порушення умов договору, без відома КП «ЗБВ 2» продала ОСОБА_9 шляхом укладення договору про переуступку права. В кінці 2010 року господарським судом Полтавської області була порушена справа про банкрутство КП «ЗБВ 2» та арештовані рахунки підприємства, що унеможливило виконання укладених угод. Внесені ОСОБА_5 кошти по договору на будівництво квартири на АДРЕСА_2 , були оприбутковані через касу і використані виключно у виробничих потребах підприємства. Зазначене підтверджується інформацією, наданою в листі директора ТОВ «Житлоінвест» № 47 від 29 травня 2015 року відповідно до якої між вказаним підприємством та КП «ЗБВ 2» 10 січня 2008 року було укладено договір за умовами якого КП «ЗБВ 2» протягом 2008-2010 років поставляло ТОВ «Житлоінвест» залізобетонні вироби, а розрахунки проводились, в тому числі шляхом передачі поставщику права дольової участі у будівництві житлових будинків, що підтверджується наявними в справі копіями договорів.
Взявши до уваги висновки судово-економічних експертиз, з якими погодилася і потерпіла, відповідно до яких кошти, отримані від ОСОБА_5 на дольову участь у будівництві, були повністю обліковані в касі КП «ЗБВ 2» та використані на потреби підприємства, апеляційний суд обґрунтовано, за відсутності будь-яких доказів про протиправне вилучення ОСОБА_7 цих коштів та безоплатне обернення їх у свою власність чи власність третіх осіб, з огляду на набуття засудженою іншої вигоди, зробив висновок про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364-1 КК України.
Аналогічними за своїм змістом доводам апеляційної скарги потерпілої, є доводи касаційної скарги представника потерпілої про необхідність кваліфікації дій засудженої за ч. 2 ст. 366, а не ч. 1 вказаної статті, які суд апеляційної інстанції також належним чином перевірив та дав вичерпні відповіді, аргументовано визнавши їх безпідставними. Проаналізувавши послідовність дій ОСОБА_7 , суд правильно зробив висновок про те, що вчинення службового підроблення, а саме складення та видання завідомо неправдивого документу договору № 9 на дольову участь у будівництві квартири, у даному випадку було засобом скоєння іншого злочину, який за способом, місцем, часом та характером дій, метою та умислом утворював зі службовим підробленням не єдиний злочин, а їх сукупність. З наведеними висновками погоджується і колегія суддів.

Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин справи кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364-1 КК України є правильною та не викликає сумніву правильність кваліфікації дій засудженої за ч. 1 ст. 366 КК України.
Ухвала апеляційного суду за своїм змістом відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року в цій частині та постановлена з дотриманням положень ст. 399 КПК України 1960 року щодо виконання вказівок касаційної інстанції, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08 липня 2015 року.
Водночас, доводи касаційних скарг щодо безпідставності не призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 364-1 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими.
За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України (в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року) передбачено покарання у виді штрафу від чотирьохсот до дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Однак, як убачається з вироку, суд, обираючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, залишив поза своєю увагою визначене санкцією ч. 2 ст. 364-1 КК України покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та безпідставно не призначив його.

Зазначене залишив поза своєю увагою і апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_5 в цій частині.

За таких обставин колегія суддів вважає необхідним скасувати ухвалу апеляційного суду в цій частині і справу направити на новий апеляційний розгляд, під час якого слід урахувати наведене та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Оскільки представник потерпілої у касаційній скарзі ставила питання про скасування ухвали апеляційного суду і в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , а потерпіла ОСОБА_5 не погоджувалась і з розміром призначеного засудженій покарання у виді штрафу, їх касаційні скарги слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 394 398 КПК України 1960 року та п. п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційні скарги потерпілої ОСОБА_5 та її представника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 22 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1