АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/2697/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/537/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 13 липня 2016 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 000680на ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2016 року, якою обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000680 від 15.07.2015 року, повернуто прокурору відділу прокуратури Дніпропетровської області.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2016 року, якою обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000680 від 15.07.2015 року, повернуто прокурору відділу прокуратури Дніпропетровської області.
В ухвалі суд зазначив, що прокурором порушені вимоги КПК України, що унеможливлює розгляд кримінального провадження у суді.

В обгрунтування повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив, обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного обвинуваченого, дату та місце народження, місце проживання, громадянство, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті КК України та формулювання обвинувачення, а також обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання. При цьому, за змістом цієї норми, формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться не в межах повідомлення особі про підозру, а в межах висунутого їй обвинувачення відповідно. до обвинувального акту, який є важливим процесуальним документом і основою для захисту обвинуваченого в суді.
Посилається на рішення Європейського суду з прав людини у справах Абрамян проти Росії від 09 жовтня 2008 року Камасінскі проти Австрії від 19.12.1989 рПелісьє та Сассі проти Франції, від 25.03.1999 р.
Вказує що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки при зазначенні формулювання обвинувачення відповідно до положень закону, в даному обвинувальному акті фактично обвинувачення не висунуто.
Оскільки, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону зазначеній особі фактично не висунуто обвинувачення у вчиненні відповідного злочину, це унеможливлює судовий розгляд кримінального провадження та можливість забезпечення справедливого судового розгляду відповідно до Європейської Конвенції з прав людини, у зв`язку з чим обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору через його невідповідність вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, п.3,7 ч.2 ст.291 КПК України.
Вказує ,що в обвинувальному акті зазначено потерпілим у кримінальному провадженні є Корпорація "Майкрософт", а за текстом обвинувального акту корпорація "Microsoft" при цьому відсутні відомості про потерпілого, зокрема відсутня юридична адреса, організаційно-правова форма, відомості згідно ЄДРПОУ (щодо філії або представництва в Україні) тощо.
Потерпілим мала би бути юридична особа, яка являється виключним правовласником даного програмного продукту, яка зареєстрована та діє відповідно до законодавства США або представництво чи філія цієї особи в Україні.
Отже, в обвинувальному акті в порушення вимог ст. 291 КПК невірно зазначено найменування потерпілого та не зазначено його поштову адресу, а відтак суд позбавлений реальної можливості повідомити останнього як на підготовчий розгляд так і на розгляд справи у судовому засіданні, що в подальшому призведе до порушення гарантованого Конституцією України та кримінально-процесуальним законодавством права на захист своїх інтересів.
Суд зауважує, що, повертаючи обвинувальний акт прокурору, не дає оцінку ні пред`явленому обвинуваченню, ні правовій кваліфікації.
Можливість зміни обвинувачення в суді не можуть бути прийняті до уваги, оскільки правова кваліфікація повинна чітко відповідати нормі закону України про кримінальну відповідальність і не допускає довільного трактування, а зміна обвинувачення в суді згідно з ч.1 ст.338 КПК України відбувається, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, а не з метою усунення недоліків обвинувального акта.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2016року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000680 за обвинуваченням ОСОБА_6 за частиною 3 статті 176 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обгрунтування апеляційної скарги прокурор вважає невідповідними висновки суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.Звертає увагу, що в обвинувальному акті чітко вказано час, місце та спосіб вчинення злочину ,формулювання обвинувачення ,тобто у відповідності до вимог п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України достатньо конкретно вказано про обставини, які прокурор вважає доведеними, та формулювання обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, спосіб вчинення злочину, а також зазначено дані, що стали приводом та підставами початку досудового розслідування, відомості щодо потерпілих,
Також прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 проти призначення до судового розгляду не заперечували та звернули увагу суду, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України в частині того, що зокрема, не встановлено час, місце та спосіб вчинення злочину,але ніяких доказів не надавали до суду.

Крім того звертає увагу суду, що відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Суд встановлюючи невідповідність вимогам п.3 ч.2 ст. 291 КПК України посилався на те, що відсутні відомості про потерпілого(щодо філії або представництва в Україні) тощо. Корпорація (юридична особа), яка визнана у кримінальному провадженні потерпілим не може мати прізвища, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання і громадянство. Крім того, у обвинувальному акті зазначено анкетні відомості представника потерпілого, який прийматиме участь у судовому розгляді справи та представлятиме інтереси потерпілої сторони відповідно до вимог КПК України.
Суд в своїй ухвалі (арк. 3 перший абзац, друга строка) також послався на невідповідність вимогам п.7 ч.2 ст. 291 КПК України(п.7 ч.2 ст. 291 КПК України зазначає, що обвинувальний акт повинен містити: розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;) У обвинувальному акті чітко зазначено «Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням» : В результаті скоєння кримінального правопорушення спричинено майнову шкоду корпорації «Майкрософт» на загальну суму 131 332,91 грн.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора на підставах зазначених в апеляційній скаргі прокурора, ухвалу суду першої інстанції скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 кожен окремо, наполягали на тому, щоб ухвала суду залишилась без змін, а апеляційна скарга прокурора без задоволення.

Представник потерпілого ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просили її задовльнити.(поклався на розсуд суду)
В заперечення на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 просить залишити без змін ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2016 року по справі № 212/2697/16-к, провадження № 1-кп/212/332/16 про повернення обвинувального акту.

Посилаючись на те, що в підготовчому засіданні захисник обвинуваченого висловив свою думку з цього приводу, про що зазначено в ухвалі суду, а саме наголосив про відсутність фактичного викладення обставин щодо місця, часу та дії кримінального правопорушення, оскільки посилання прокурора про вказання адреси юридичної особи та посилання на посадову інструкцію в обвинувальному акті не може підтвердити наявність повноважень обвинуваченого на придбання ліцензійного програмного забезпечення, наявність в нього адміністративно-розпорядчих функцій для розпорядження коштами, не може підтвердити на якому саме комп`ютері і яку саме програму або декілька програм в який точний час (момент часу або дату) він відтворив та розповсюдив, в чому був його прямий умисел, яким фактичним матеріальним доказом підтверджений, згідно якого експертного висновку встановлені спричинені збитки (не надано розрахунок в підтвердження заявлених потерпілою особою збитків). Натомість вказано, що завдані збитки у 229 разів перевищують неоподатковані мінімуми доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення, але ж не вказано коли настав момент, оскільки в цьому ж обвинувальному акті вказується на нібито сім не ліцензованих програм, однак не вказується жодна дата їх відтворення, не вказується їх назва, не вказується їх підтверджена вартість, не вказується чим підтверджується присутність на робочому місці у день відтворення програми ОСОБА_6 , яким документом чи доказом це встановлено та інше. Всупереч п.5 ч.2 ст.291 КПК, в обвинувальному акті не повністю викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор та слідчий вважали установленими, а також відсутній такий важливий елемент, як формулювання обвинувачення. Згідно практики ЄСПЛ, що являється імплементованою частиною законодавства України встановлено, що відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісний і повний її захист і, як наслідок, мас бути беззаперечною підставою для скасування вироку. І той же час обвинувальний акт дублює повідомлення про підозру, що є неприпустимим.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу іншими сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис підготовчого судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора щодо незаконності і необґрунтованості ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2016 року, колегія суддів вважає необґрунтованими, такими, що не можуть бути задоволені.
Згідно ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право, повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам Кримінального Процесуального Кодексу України.
Відповідно до вимог ч.4 ст.110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Відомості, які має містити обвинувальний акт, передбачені у п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України. недотримання яких згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
На переконання колегії суддів, суд дійшов обґрунтованого висновку про порушення вимог п.3,5,7 ч.2 ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК України передбачає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
Однак, як вбачається з обвинувального акту,формулювання обвинувачення, відносно ОСОБА_6 з викладенням фактичних обставин скоєного злочину, з зазначенням об`єктивної та суб`єктивної сторін злочину, які прокурор вважає встановленими, в процесуальному документі не викладені, тобто фактично не висунуто обвинувачення у вчиненні відповідного злочину .
Крім того суд обґрунтовано посилається на порушення вимог п.3, 7 ч.2 ст.291 КПК України , відсутність в обвинувальному акті відомостей про потерпілого,та не визначення розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням, що унеможливлює справедливий судовий розгляд і порушує право на захист.
Згідно зі ст.42 КПК України обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, це відповідає загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у ст.7 КПК України, тому колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, обґрунтовано і на законних підставах повернув обвинувальний акт прокурору.
Виходячи з вище викладеного колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що суд безпідставно повернув обвинувальний акт, не ґрунтуються на законі, і не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2016 року, якою обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України повернуто прокурору відділу прокуратури Дніпропетровської області.- залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не застосовувався.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4