Справа № 140/16/16-к
Провадження №11-кп/772/490/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2016 року м. Вінниця

Апеляційній суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «06» червня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000579 від 21.09.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , українця, громадянина України
раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_2
уродженця с. Потоки Немирівського
району Вінницької області
українця, громадянина України
раніше судимого:
-27.12.2011 року Немирівським районним
судом Вінницької області за ч.1 ст. 185
КК України до 240 годин громадських
робіт;
-07.06.2012 року Немирівським районним
судом Вінницької області за ч.2 ст. 389,
71,72 КК України до1 року 6 місяців
обмеження волі, на підставі ст. 75 КК
України звільненого від покарання з
іспитовим строком 1 рік;
-07.11.2012 року Апеляційним судом
Вінницької області вирок Немирівського
Районного суду Вінницької області від
07.06.2012 року скасовано, засуджено
за ч.2 ст. 389, 71, 72, 73 КК України до
3 місяців 12 днів арешту;
- 04.04.2013 року Немирівським районним
судом Вінницької області за ч.2 ст. 289
71 КК України до 5 років 1 місяця
позбавлення волі;
-29.07.2013 року Немирівським районним
судом за ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України
у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі;
-04.09.2015 року звільненого умовно
достроково з місць позбавлення
волі на 11 місяців 5 днів позбавлення
волі, відповідно до ухвали Літинського
районного суду Вінницької області від
27.08.2015 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника адвоката
обвинуваченого ОСОБА_7 : ОСОБА_9
за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 08 лютого 2016 року, -

В с т а н о в и в :
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 08.02.2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 рокі 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Немирівського районного суду від 29.07.2013 року та остаточну міру покарання призначено у вигляді 2 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 солідарно на користь держави 369 грн. 00 коп. судових витрат за проведення судово - товарознавчої експертизи по кримінальному провадженню.
Як встановлено судом, 21.09.2015 року близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 діючи спільно, за попередньою змовою між собою, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прийшли до автомобіля марки ВАЗ 2108 д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований на автостоянці біля СХК «Вінницька промислова група» по вул. Леніна, 226 А, в м. Немирів, відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 зареєстрований на ОСОБА_11 та належить ОСОБА_12 .
Після чого ОСОБА_7 , шляхом ривка, відчинив капот автомобіля, а ОСОБА_6 в цей час допомагаючи йому підсвічував ліхтарем, звідки умисно, протиправно з корисливих спонукань, здійснив крадіжку б/в, технічно справного акумулятора марки FB premium 6 СТ 60 ємністю 60 Ah, вартість якого відповідно до висновку судово-товарозначої експертизи № 1803/1804/15-21, станом на 21.09.2015 р., складає 395 грн., 70 коп., та б/в технічно справного автомобільного генератора вартість якого, відповідно до висновку судово-товарозначої експертизи № 1803/1804/15-21, станом на 21.09.2015 р. складає 348 грн. 00 коп.
В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_6 викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 743 грн. 70 коп.
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі із змінами ставить питання про скасування вироку Немирівського районного суду від 08.02.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінально процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Призначити новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Вимоги прокурором мотивовані тим, що суд першої інстанції вирішуючи питання про визначення покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, чим порушив вимоги ст. 65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року.
Крім того вказує на те, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження порушені вимоги ст. ст. 349, 367, 376 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 08.02.2016 року та закрити кримінальне провадження за відсутності події злочину.
Вимоги свої мотивував тим, що вирок суду першої інстанції винесений з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що не з`ясовано по яких конкретно нормативно правових документах експерт визначав вартість акумулятора і генератора, а тому на його думку суд першої інстанції в основу вироку поклав сфальсифіковані висновки, щодо яких експерт судом не допитаний. Крім того, судом першої інстанції порушені вимоги ст. 412 КПК України, а саме у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, також зазначено, що вину у вчиненому він визнана частково.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 , які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги із змінами прокурора у кримінальному провадженні, міркування прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі із змінами прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, які були дослідженні судом першої інстанції, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора із змінами у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що забезпечують права та законні інтереси учасників кримінального провадження
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
Частинами 1,4 статті 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Як вбачається з вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 було розглянуто у суді першої інстанції згідно ст.349 ч.3 КПК України, тобто без дослідження доказів по справі, та дослідженням матеріалів, що характеризують обвинуваченого, які були пропоновані прокурором , та який приймав участь у розгляді кримінального провадження, у зв`язку з тим, що обвинувачений визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.349 КК України.
У порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд ухвалив розглядати провадження у спрощеному судовому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, хоча згідно показань обвинувачених, вони свою вину у скоєному не визнавали у повному обсязі. Більше того, суд не роз`яснив обвинуваченим, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги із змінами прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.348,349 КПК України, інстанції формально з`ясував у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 правильність розуміння ними змісту обвинувачення, не в повному обсязі роз`яснив їм суть вказаної норми кримінального процесуального закону, не переконався в наявності їх добровільної позиції щодо розуміння суті пред`явленого обвинувачення та розглянув матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження обставин вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень
Крім того, судом першої інстанції порушені вимоги ч.4 ст. 367 КПК України щодо забезпечення таємниці наради суддів, а саме на підготовчому судовому засіданні судом, без виходу до нарадчої кімнати, постановлено ухвалу про призначення справи до судового розгляду від 25.01.2016 року, на підставі обвинувального акта.
Також,у порушення ч. 1 ст. 376 КК України дана ухвала не оголошувалася прилюдно, негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
В зв`язку з істотним порушенням норм КПК, суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 08.02.2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000579 від 21.09.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст.185 КК України у Немирівському районному суді Вінницької області
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом: