Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
24 травня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді : ОСОБА_1 , суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря : ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 18 березня 2016 року у кримінальному провадженні №0000286 по обвинуваченню:

1) ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого, одруженого, підприємця , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.240 КК України,

2) ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Луцьк Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, працюючого слюсарем в ПАТ « Рівнегаз» , одруженого, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.240 КК України,

3) ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Любиковичі Сарненського району Рівненської області , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, непрацюючого, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.240 КК України, _______________________________________________________________________________ Справа № 11 кп/787/320/2016 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_11 Категорія : ч.2 ст.15 ч.3 ст.240 КК України Доповідач : ОСОБА_1

4) ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.240 КК України,

з участю:

прокурора : ОСОБА_12 ,

захисника : ОСОБА_9 ,

обвинувачених : ОСОБА_10 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 18 березня 2016 року ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15-ч.3 ст.240 КК України та призначено кожному покарання у виді обмеження волі на строк два роки з конфіскацією знарядь видобування , на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком один рік та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінальної виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в ці органи для реєстрації.

Мотопомпу заводського виробництва макри « МП-800» №19369 червоного кольору, чотири пожежні рукави, один гумовий рукав з водозабірником, п`ять металевих тичок, два сачки, металеву каністру зеленого кольору конфісковано.

Як встановлено вироком суду, 18 червня 2014 року приблизно о 11 годині ОСОБА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , всупереч п.4 ч.3 ст.9 Закону України " Про ліцензування певних видів господарської діяльності", яка передбачає надання дозволу ( ліцензії ) на видобуток дорогоцінного каміння органогенного утворення, до якого згідно Закону України " Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними", відноситься бурштин, в порушення вимог ст. 19 Кодексу України " Про надра", без отримання спеціального дозволу на користування надрами , без акту, що засвідчує гірничий відвід, без оформлення в установленому порядку документів, що посвідчують право на земельну ділянку, не маючи спеціального дозволу ( ліцензії) , на території виділу 1 кварталу 14 обходу 1 Бобрівського лісництва державного підприємства " Березнівське лісове господарство", яке відноситься до об"єкту природно- заповідного фонду- заказника місцевого значення урочище " Брище", який знаходиться неподалік с.Лінчин Березнівського району Рівненської області, за допомогою мотопомпи марки " ПМ-800" серійний номер НОМЕР_1 , спорядженої бензиновим двигуном, призначеної для подачі води під тиском, шляхом гідророзмиву грунту, здійснювали незаконне видобування корисних копалин державного значення , а саме дорогоцінного каміння органогенного утворення- бурштину- сирцю, який відповідно до Закону України " Про державне регулювання видобутку виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними " відноситься до дорогоцінного каміння органогенного утворення та відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 827 від 12 грудня 1994 року " Про затвердження переліків" відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення. В ході вказаних протиправних дій, бурштин- сирець видобуто не було , в результаті чого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 даний злочин не довели до кінця з причин, які не залежали від їх волі.

В поданих на вирок суду апеляційних скаргах:
- прокурор , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_13 не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті ) Закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог прокурор покликається на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченим допущено порушення вимог ст.65 КК України, оскільки не враховано зміни , внесені до санкції ч.3 ст.240 КК України на підставі Закону України « Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації « №1019-VIII від 18.02.2016 року, яким в абзаці 2 ч.3 і ч.4 ст.240 КК України виключено слова «з конфіскацією незаконно добутого і знарядь видобування». Просить вирок в частині призначеного покарання змінити : визнати ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15-ч.3 ст.240 КК України та призначити кожному покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
- захисник обвинувачених- адвокат ОСОБА_9 вважає суду незаконним та необгрунтованим у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог захисник покликається на те, що судом не враховано те , що стороною обвинувачення у кримінальному провадженні не доведено існування бурштину сирцю, як корисних копалин на місці події у будь-якому вигляді; порушення обвинуваченими поверхневого шару грунту для доступу до надр з метою видобування бурштину; можливість добути бурштин у зазначений стороною обвинувачення спосіб (шляхом розмиву грунту на глибину 5-6 м струменем води, що подається під тиском мотопомпою); усвідомлення обвинуваченими перебування в об`єкті заповідного фонду; можливість обвинувачених знати про наявність на місці події бурштину та можливість його видобути за відсутності перешкод. За таких обставин, на думку апелянта, вина його підзахисних зібраними доказами не підтверджена, що тягне за собою закриття кримінального провадження. Просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження.
Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_12 , який просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора та відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника , доводи захисника ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , які просять задовільнити апеляційну скаргу захисника , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до задоволення , апеляційну скаргу захисника належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.240 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченими ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , їх винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.240 КК України, а саме у закінченому замаху на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення на території природно-заповідного фонду доведена зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими і перевіреними судом першої інстанції доказами, яким суд дав повну, всебічну оцінку, і є обгрунтованими.
Так з показань обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , даних ними в суді першої інстанції вбачається, що 18 червня 2014 року вранці вказані особи приїхали в урочище « Брище», що знаходиться на території Березнівського району Рівненської області , з метою випробування придбаної мотопомпи. Мотопомпа з обладнанням працювала в загальному біля 30 хвилин. Про те, що вказана територія відноситься до природно-заповідного фонду, не знали. У вказаному місці були затриманні з придбаним обладнанням. У місці випробовування був пошкоджений поверхневий шар суходолу. Добування корисних копалин не проводили.

Показання обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 спростовуються дослідженими в суді першої інстанції показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які ствердили, що 18 червня 2014 року в складі СОГ Березнівського РВ УМВС України в Рівненській області на території урочища « Брище» неподалік с.Лінчин Березнівського району , зранку виявили групу людей в кількості чотирьох осіб, які на території заповідника намагалися добувати бурштин за допомогою мотопомпи. Під час вказаних дій вказані особи були затримані , після чого були проведені слідчі дії по огляду місця події та виявленню знарядь злочину.

Показання зазначених свідків підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які в суді першої інстанції підтвердили факт виявлення 18 червня 2014 року на території виділу 1 кварталу 14 обходу 1 Бобрівського лісництва ДП « Березнівське лісове господарство», яке відноситься до природно-заповідного фонду, урочища «Брище» неподалік с.Лінчин Березнівського району групу невідомих осіб, які займалися видобуванням бурштину за допомогою мотопомпи, розмиваючи лунки . Вказані особи були затримані працівниками міліції і це були обвинувачені.

Обставини щодо місця закінченого замаху на незаконне добування корисних копалин, виявлення знарядь видобування підтверджена даними, викладеними в протоколі огляду місця події від 18 червня 2014 року з фототаблицею до нього (а.с.96-104), згідно якого встановлено, що біля меліоративного каналу на грунті наявна мотопомпа « МП-800» серійний номер 19369 червоного кольору з свічками запалювання до яких під`єднане електрообладнання, яка в свою чергу під`єднана до акумуляторної батареї, яка знаходиться в рюкзаку. З правої сторони від мотопомпи наявна пластикова пляшка, приєднана до дерева на висоті 1,9 м..Від мотопомпи до меліоративного каналу приєднані гофрований шланг з водозабірником, до якого приєднані пластикові пляшки таким чином, що тримають забірник над поверхнею води. Також до мотопомпи приєднаний металевий глушник та пожежні рукави в кількості 4 штуки по 20 м кожен , які ведуть до кріплення з помпою всередину лісопосадки на відстань до 80 метрів. На протилежному кінці шлангових рукавів наявний шрайбер, що являє собою металевий циліндр, до шрайбера прикліплено прути в кількості 5 штук, які між собою з`єднуються. Біля шрайбера на землі наявні 2 рибальські саки, металеві лопата. На відстані 500 м від мотопомпи в лісовій посадці виявлений автомобіль марки УАЗ.

Виявлене при затриманні та при огляді місця події обладнання, використання його 18 червня 2014 року свідчить про умисел обвинувачених на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

Факт вчинення закінченого замаху на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення на території природно-заповідно фонду підтверджена дослідженим в суді першої інстанції довідкою ДП « Березнівське лісове господарство» (а.с.105), охоронним зобов`язанням (а.с.111), згідно яких землі кварталу 14 виділу 1 Бобрівського лісництва ДП « Березівське ЛГ « належать до категорії земель природно-заповідного лісового фонду. Держуправлінння охорони навколишнього природного середовища в Рівненській області передало під охорону землекористувачу ( ДП « Березівський лісгосп») заповідний об`єкт заказник місцевого значення (загальнозоологічний ) урочище « Брище» площею 850 га з метою збереження ділянки лісу вздовж річки Бобер з бобровими поселеннями. Заповідний об`єкт розташований, зокрема, Бобрівське лісництво квартал 14 вид.1-36 і входить до складу природно-заповідного фонду.

Твердження захисника ОСОБА_9 про не доведення стороною обвинувачення існування бурштину сирцю, як корисних копалин на місці події у будь-якому вигляді; порушення обвинуваченими поверхневого шару грунту для доступу до надр з метою видобування бурштину; можливість добути бурштин у зазначений стороною обвинувачення спосіб (шляхом розмиву грунту на глибину 5-6 м струменем води, що подається під тиском мотопомпою); усвідомлення обвинуваченими перебування в об`єкті заповідного фонду, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки склад злочину- незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення визнається закінченим з початку незаконного видобування корисних копалин. Крім того, дії обвинувачених кваліфіковано як незакінчений злочин.

Також на думку колегії суддів , є необґрунтованими доводи захисника про те, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинуваченим було відомо про здійснення ними дій на території природно-заповідного фонду, оскільки кваліфікуюча ознака вчинені на територіях чи об`єктах природно-заповідного фонду, передбачена ч.3 ст.240 КК України, є складовою частиною об`єктивної ( а не суб`єктивної ) сторони зазначеного злочину , і встановлення самого факту на підставі належних та допустимих доказів про статус території є підставою для кваліфікації дій обвинувачених.

За таких обставин, встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те , що під час судового розгляду належними та допустимими доказами доведено вчинення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.15-ч.3 ст.240 КК України , заперечення обвинуваченими та їх захисником вчинення злочину, колегія суддів розцінює як позицію щодо реалізації обвинуваченими права на захист, намагання уникнути передбаченої законом відповідальності.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюється вид та розмір призначеного обвинуваченим покарання, а також правомірність їх звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання правомірно врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинувачених, які по місцю проживання характеризуються з позитивної сторони , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають , обвинувачений ОСОБА_10 має на утриманні одну неповнолітню дитину та дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.3 ст.240 КК України з дотриманням вимог ч.3 ст.68 КК України, що є справедливим покаранням та відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених, сприятиме їх виправленню в подальшому, попередженню вчинення ним нових злочинів.
Враховані обставини дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави вважати, що виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без ізоляції їх від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України , вказане рішення суду вмотивоване.
Однак, крім того, однією із стадій застосування права є стадія визначення (встановлення) тієї норми закону, яка охороняє права, свободи та інтереси особи і встановлює відповідальність за посягання на них вид та міру юридичної відповідальності. Саме на цій стадії відбувається вибір такої норми, з`ясовуються її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та за колом осіб. Підставами застосування норми закону є вчинення злочину, фактичні обставини якого й зумовлюють її вибір. Коли фактичні обставини діяння й норма права, яка передбачає кримінальну відповідальність за його вчинення, встановлені правильно, однак неправильно обрана форма закону застосована не та частина статті закону, чи редакція статті, яка була нечинною на момент злочину, або ж не давала підстав для застосування її зворотної дії в часі, то таке застосування закону про кримінальну відповідальність є незаконним.

Так, відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Як вбачається з обвинувального акту, стороною обвинувачення висунуте обвинувачення про вчинення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.15- ч.3 ст.240 КК України, 18 червня 2014 року.

Станом на 18 червня 2014 року санкція ч.3 ст.240 КК України передбачала покарання у виді обмеженням волі на строк від двох до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк , з конфіскацією незаконно добутого і знарядь видобування. На час ухвалення вироку (18 березня 2016 року), санкція ч.3 ст.240 КК Украни передбачає покарання у виді обмеженням волі на строк від двох до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Відповідно до частини 4 ст .5 КК України якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин, при призначенні покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не застосовано закон , який підлягав застосуванню абз.2 ч.3 ст.240 КК України в редакції Закону України « Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації « №1019-VIII від 18.02.2016 року, який поліпшує становище обвинувачених, чим самим має зворотню дію в часі , а тому доводи прокурора є такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Беручи до уваги зазначене, колегія суддів виключає з резолютивної чсатини вироку вказівку суду першої інстанції про призначення покарання «з конфіскацією знарядь видобування».
Істотних порушень кримінального процесуального закону судом першої інстанції не допущено.
За таких обставин, судом першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408 України тягне за собою зміну вироку, оскільки це не погіршує становище обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , в решті вирок суду є законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити, апеляційну скаргу обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 18 березня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15-ч.3 ст.240 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 18 березня 2016 року вказівку суду першої інстанції про призначення покарання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 «з конфіскацією знарядь видобування».
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І :

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3