АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2305/16 Справа № 201/4724/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000635 від 13 лютого 2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2016 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 14.09.1995 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.141, ч.2 ст.140 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
2. 26.09.1997 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.229-6 КК України до 3 місяців позбавлення волі;
3. 24.02.1999 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.140 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
4. 29.03.2006 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
5. 22.10.2008 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
6 12.07.2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ухвали Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27.11.2015 року звільнений 07.12.2015 умовно-достроково, невідбутий термін - 3 місяці 25 днів;
7. 04.03.2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі.
8. 27.05.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.05.2016 року більш суворим, остаточно призначено покарання 2 роки позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування призначеного покарання, перебування ОСОБА_6 під вартою з 11 лютого 2016 року по 22 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 маючи не зняту та не погашену судимість у встановленому законом порядку за злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, а саме 11 епізодів таємного викрадення чужого майна- шоколадних виробів , яке належить ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна».
Викраденим майном обвинувачений розпорядився, чим спричинив ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» матеріальні збитки на суму 5 783 гривні 28 копійки.
Матеріали кримінального провадження в суді першої інстанції розглядалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить призначити більш м`яке покарання, застосувати щодо нього вимоги ст. 69 КК України, вказуючи на пом`якшуючи обставини: щире каяття.

Крім того, обвинувачений зазначає що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, судом першої інстанції не було правильно зазначено строк попереднього увязнення яке повинно бути враховано до покарання.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі, прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі являються необґрунтованими.

Колегія суддів не може погодитися з доводами обвинуваченого про те ,що судом першої інстанції під час винесення вироку не було враховану помьякшуючу обставину відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , щодо не застосування до нього ст. 69 КК України, є безпідставними. Так відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений має вісім судимостей за корисливі злочини. Останній раз обвинуваченого було засуджено 27.05.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до кримінального закону, застосування ст. 69 КК України можливе за наявності декількох пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину. Тому, якщо судом установлені лише обставини, що пом`якшують покарання, але разом з тим у справі відсутні дані, які позитивно характеризують особу винного і тим самим виключають можливість припустити, що призначення більш м`якого покарання здатне забезпечити його виправлення, застосування ст. 69 КК є неприпустимим.
Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений має вісім судимостей за корисливі злочини та відбувши покарання не став на шлях виправлення та знову скоював злочини, що свідчить про рівень суспільної небезпечності особи винного та було враховано судом першої інстанції.

Посилання обвинуваченого на наявність сім`ї не може бути підставою для застосування вимог ст.69 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання

Згідно до ч.1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не одноразово притягувався до кримінальної відповідності, але належних висновків для себе не зробив та знову скоїв злочин. Крім того, суд першої інстанції також обґрунтовано визнав пом`якшуючою обставиною- щире каяття обвинуваченого, що знайшло своє відображення у вироку суду.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції з урахуванням кількості епізодів злочину та даних про особу обвинуваченого,обставин які пом`якшують покарання ,призначив покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України та остаточне покарання - шляхом поглинення менш суворого більш суворим.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно призначив покарання ОСОБА_6 , яке є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових правопорушень та узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те,що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. (рішенні № 15-рп/2004)

Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені рішення припустився помилки, обвинуваченому ОСОБА_6 було зараховано в строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув,язнення з 11лютого 2016 року по 22 вересня 2016 року.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року, строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тобто, суд першої інстанції повинен був відповідно зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченому по дату набрання вироком законної сили, оскільки до набрання вироком законної сили відносно обвинуваченого застосовано попереднє ув`язнення.

Враховуючи, що судом першої інстанції було допушене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення, вирок підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити та зарахувати в строк відбування призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2016 року до 24 листопада 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді апеляційного суду:
----------------------- -----------------------

ОСОБА_9 ОСОБА_3 ОСОБА_4