АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/17/16 Справа № 205/3942/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000652, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2015 року,
В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Дніпропетровську, громадянка України, раніше не судима,

засуджена за ч.3 ст.190 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.190 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;за ч.2 ст.146 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнена від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки та на неї покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Дніпропетровськ, громадянин України, раніше судимий:

-20.07.2004 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.296, ч.2 ст.186, ст.ст. 70,75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

-20.09.2005 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.ст. 71,75 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

-04.10.2006 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.187, ст.ст. 69,71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі. 02.03.2011 року звільнився по відбуттю строку покарання,

засуджений: - за ч.3 ст.15 ч.3 ст.190 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч.2 ст.146 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_12 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки та на нього покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м.Дніпропетровськ, громадянин України, раніше не судимий,

засуджений: - за ч.5 ст.27 ч.3 ст.15 ч.3 ст.190 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 1 рік та на нього покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець с.Вербовське Васильківського району Дніпропетровської області, громадянин України, раніше не судимий,

засуджений: - за ч.5 ст.27 ч.2 ст.146 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_13 звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки та на нього покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

Згідно вироку ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 визнано винними та засуджено у скоєнні злочинів за таких обставин.

ОСОБА_9 , в невстановлений слідством час, місяці в 2009 році маючи намір на заволодіння чужим майном, в великих розмірах, що належить ОСОБА_14 , шляхом шахрайства, прибула за місцем мешкання ОСОБА_14 по АДРЕСА_1 , де реалізовуючи свій злочинній намір і корисливі мотиви, при зустрічі з ОСОБА_14 , з метою заволодіння шляхом обману майном останнього, тобто 1/2 частини домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 , створивши в ОСОБА_14 , враження в законності і сумлінності своїх дій, запропонувала останньому, допомогу в оформленні документів пов`язаних з продажем 1/2 частини домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 , на що, ОСОБА_14 , сприйняв ОСОБА_9 , як добропорядну особу, і не сумнівався в її діях.

ОСОБА_9 , продовжуючи скоювати злочин, шляхом обману 02.06.2009 років знов прибула за місцем проживання ОСОБА_14 де переслідуючи мету заволодіти майном потерпілого, запропонувала ОСОБА_14 видати доручення на право розпорядження 1/2 частини домоволодінням АДРЕСА_1 , на що ОСОБА_14 не сумніваючись в сумлінності дій ОСОБА_9 цього ж дня, тобто 02.06.2009 років видав завірену приватним нотаріусом ОСОБА_15 вказане доручення на ім`я ОСОБА_9 .

Далі, ОСОБА_9 діючи навмисно з корисливої і злочинної зацікавленості, переслідуючи мету заволодіти грошовими коштами вирученими від продажу 1/2 частини домоволодіння АДРЕСА_1 , на підставі доручення виданого на її ім`я від ОСОБА_14 , ОСОБА_9 03.07.2009 років оформила договір дарування 1/2 частини домоволодіння АДРЕСА_1 на ім`я ОСОБА_16 і отримала від останньої грошові кошти у розмірі 14 800 доларів США, що в перерахунку на гривні за станом на 03.07.2009 роки складало 112 480 грн., про що ОСОБА_16 написала відповідну розписку. ОСОБА_9 діючи навмисно, з корисливої зацікавленості шляхом обману, шахрайським шляхом заволоділа вказаними грошовими коштами в великому розмірі, при цьому не повідомила ОСОБА_14 про здійснення правочину і не передала грошові кошти ОСОБА_14 .

Таким чином, ОСОБА_9 , навмисно з корисливої зацікавленості шляхом обману заволоділа майном ОСОБА_14 , в сумі 112 480 грн., чим заподіяла потерпілому збитки в великих розмірах.

Далі, ОСОБА_9 в невстановлений слідством час і дату в 2012 році повторно, вступила в змову з ОСОБА_12 і ОСОБА_10 на заволодіння чужим майном що належить ОСОБА_17 у великих розмірах шляхом шахрайства, а саме квартирою АДРЕСА_2 . Після чого ОСОБА_9 в невстановлений слідством час 23 листопада 2012 року виконуючи умови злочинної змови спільно з ОСОБА_12 обманним шляхом, загрожуючи застосуванню насильства не небезпечного для життя і здоров`я завела ОСОБА_17 в гаражне приміщення, розташоване біля будинку АДРЕСА_3 , де діючи групою осіб, разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 стали утримувати ОСОБА_17 з метою, щоб останній не перешкоджав продажу належній йому квартири АДРЕСА_2 . Далі, ОСОБА_9 , діючи згідно відведеної їй ролі в скоєнні злочину в невстановлений слідством час 27 листопада 2012 року прибула до гаражного приміщення розташованого біля будинку АДРЕСА_3 , де відкривши ключами приміщення гаражу, в якому знаходився ОСОБА_17 і погрожуючи застосуванням насильства до ОСОБА_17 прослідувала разом з ним до нотаріальної контори, розташованої по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_17 цього ж дня, тобто 27 листопада 2012 року видав завірене приватним нотаріусом ОСОБА_18 доручення на ім`я ОСОБА_10 на право представляти його інтереси в державних установах.

Після чого ОСОБА_9 продовжуючи скоювати злочин та з метою усунення перешкод з боку ОСОБА_17 в продажі квартири АДРЕСА_2 знов під обманним приводом застосування йому фізичних страждань завела ОСОБА_17 в гаражне приміщення, розташоване біля будинку АДРЕСА_3 , де стала знову утримувати останнього, тобто незаконно позбавила ОСОБА_17 свободи.

Далі ОСОБА_9 реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння майном ОСОБА_17 , а саме квартирою АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_12 з корисливої зацікавленості в невстановлений слідством час і дату в 2012 році під обманним приводом застосування йому фізичних страждань на автомобілі відвезли ОСОБА_17 в с. Вербовське Васильківського району Дніпропетровської області, де передали останнього ОСОБА_19 , який діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, згідно відведеної йому ролі, виступаючи посібником, став утримувати ОСОБА_17 проти його волі із заподіянням фізичних страждань в с. Вербовське Васильківського району Дніпропетровської області до невстановленого слідством часу і дати січня 2013 року.

Після чого, ОСОБА_9 діючи повторно, з корисливої зацікавленості маючи намір на заволодіння чужим майном у великих розмірах, яке належить ОСОБА_17 , шляхом шахрайства 17 грудня 2012 року звернулася до податкової інспекції Ленінського району міста Дніпропетровська, де заповнила бланки документів необхідні для отримання дубліката ідентифікаційного коду на ім`я ОСОБА_17 та здала документи до податкової інспекції Ленінського району міста Дніпропетровська. Після чого, ОСОБА_10 виступаючи посібником, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , діючи на підставі доручення виданою на його ім`я ОСОБА_17 , 21 грудня 2012 року отримав в податковій інспекції Ленінського району міста Дніпропетровська дублікат ідентифікаційної коду на ім`я ОСОБА_17 і передав його ОСОБА_9 .

Проте ОСОБА_9 , спільно з ОСОБА_12 і ОСОБА_10 не змогли довести свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки, були затримані співробітниками правоохоронних органів та не змогли заволодіти майном ОСОБА_17 в сумі 145,009 грн.

Крім того, 03 листопада 2014 року, близько 18.00 год. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись в районі вул. Ногинській Ленінського району м. Дніпропетровська, маючи умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, у не встановленої досудовим слідством особи, придбав, психотропну речовину «метамфетамін», для особистого вживання без мети збуту, після чого ОСОБА_12 поклав в зовнішній, боковий, правий, карман куртки одягненій на ньому, психотропну речовину «метамфетамін», яка знаходилась в фрагменті сліп-пакета, і став незаконно зберігати при собі без мети збуту, до 18.10 годин 03.11.2014 року, коли біля, будинку №26 по вул. Ногинській м. Дніпропетровська, був затриманий співробітниками міліції.

В період часу з 18.20 годин до 18.45 годин, цього ж дня, біля будинку №26, по вул. Ногінській, м. Дніпропетровську у ОСОБА_12 , при проведенні особистого огляду працівниками міліції в зовнішньому, правому, боковому кармані куртки одягненій на ньому, в присутності понятих, виявили та вилучили фрагмент сліп-пакета в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина.

Згідно висновку експерту № 70/10-2848 від 30.11.2014 року надана на експертизу 05.11.2014 року порошкоподібна речовина, вилучена 03.11.2014 року у ОСОБА_12 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено. Волога порошкоподібна речовина кольору наближеного до «Палевий 20.0-8/4», масою 0,3392 г., містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого складає 0, 2647 г., яку ОСОБА_12 придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

В апеляції перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 з урахуванням доповнень просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції у іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію та просила її задовольнити, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які, кожен окремо, залишили розгляд даної апеляції на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак суд цих вимог закону не дотримався.

Відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 КПК.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає переконливими доводи сторони обвинувачення про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно оскаржуваного вироку судове провадження в суді першої інстанції здійснювалося на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, у відповідності до якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні як матеріальні докази у вигляді розписок на підтвердження того, що обвинувачені дійсно добровільно надали згоду на проведення судового засідання в скороченому провадженні та їм були роз`яснені наслідки цього, так і журнал та звукозапис цього судового засідання. Цей факт викликає певний сумнів, оскільки обвинувачені як під час досудового слідства, так і на протязі всього судового розгляду не визнавали як свою вину у скоєних злочинах та не визнавали заявлені цивільні позови, також 06.08.2013 року в судовому засіданні було встановлено і узгоджено з учасниками судового провадження порядок допитів обвинувачених, потерпілих, свідків, дослідження письмових доказів, і судом таки були допитані і обвинувачені, і потерпілі, і свідки, що суперечить викладеному судом у вироку. Крім того, судом не було викладено у вироку покази допитаних згідно ст. 351 КПК України обвинувачених, як того вимагають норми чинного законодавства, а зазначено взагалі, що обвинувачені в судовому засіданні підтвердили обставини, викладені у вироку.

За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості перевірити наявність законних підстав для здійснення судового розгляду на підставі ч.3 ст. 349 КПК України.

Також під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено відсутність технічного носія інформації із фіксації судових засідань від 24 травня 2013 року (підготовче судове засідання та вирішення питання щодо запобіжних заходів обвинувачених), 06 червня 2013 року(долучення уточненої позовної заяви до матеріалів справи та вирішення питання мови судочинства), 20 червня 2013 року (залучення захисника ОСОБА_9 ), 22 липня 2013 року (продовження тримання під вартою ОСОБА_9 ), 24 жовтня 2013 року(допит свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ), 30 грудня 2013 року (продовження строку тримання під вартою ОСОБА_9 ), 29 квітня 2014 року (звільнення з-під варти обвинуваченої ОСОБА_9 та зміна їй запобіжного заходу на домашній арешт), 12 червня 2014 року (рішення про привід свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ), та журналів судових засідань від 30 грудня 2013 року, 12 червня 2014 року. Також відсутній технічний носій інформації та журнал судового засідання, якими було зафіксовано судові дебати та останнє слово обвинувачених (крім ОСОБА_10 ).

Оскільки зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення то, на думку колегії суддів, це рішення прийнято з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 і п.1 ч.1 ст.415 КПК України допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 у вказаних злочинах, правильності кваліфікації дій обвинувачених, призначення покарання, тощо, про що йдеться в апеляційній скарзі, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, судове рішення скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі, за результатами проведення чого постановити законне і обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_26 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4