Ухвала
іменем україни
3 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Києва, такого, що судимості не мав,

за участю прокурораОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернулась захисник ОСОБА_7 з вимогами про перевірку судових рішень щодо ОСОБА_5 .

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 26 червня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за:
ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 15 жовтня 2015 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 18 лютого 2015 року приблизно о 12 годині по вул. Світлицького, 31/7 у м. Києві у невстановленої слідством особи за 50 грн. незаконно придбав та став зберігати при собі психотропну речовину амфетамін, та того ж дня працівниками міліції по вул. Світлицького, 30/20А у м. Києві доставлено ОСОБА_5 до службового кабінету ДІМ Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві по вул. Світлицького, 28-6в, де в період часу з 18 години 20 хвилин до 18 години 50 хвилин при проведенні його огляду у задній правій кишені штанів було виявлено та вилучено паперовий згорток з психотропною речовиною амфетамін, маса якого становить 0,337 г, яку ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_5 засуджено за те, що він 24 лютого 2015 року приблизно о 15 годині 40 хвилин по вул. В. Порика, 5 у м. Києві за 300 грн, які були надані працівниками міліції ОСОБА_8 , анкетні дані якого змінено у зв?язку із застосуванням заходів безпеки, збув упаковку від серветок з крафт-пакетом, яку ОСОБА_8 отримав між 2 і 3 під?їздом будинку 80-Б по пр. Правди у м. Києві, та яка відразу після оперативної закупівлі була вилучена працівниками міліції й відповідно до висновку експерта в ній знаходилась психотропна речовина амфетамін масою 0,167 г.

Також ОСОБА_5 5 березня 2015 року приблизно о 11 годині 40 хвилин по вул. В. Порика, 13 у м. Києві за 300 грн, які були надані працівниками міліції ОСОБА_8 , повторно збув пачку від цигарок з поліетиленовим пакетом, яка відразу після оперативної закупівлі була вилучена працівниками міліції й відповідно до висновку експерта в ній знаходилась психотропна речовина амфетамін масою 0,071 г.

ОСОБА_5 визнано винуватим ще й у тому, що він 21 березня 2015 року приблизно о 14 годині 35 хвилин по проспекту Гонгадзе, 5 у м. Києві за 300 грн, які були надані працівниками міліції ОСОБА_8 , повторно збув упаковку від цигарок з крафт-пакетом, яку ОСОБА_8 отримав між плитами по проспекту Гонгадзе, 9 у м. Києві, та яка відразу після оперативної закупівлі була вилучена працівниками міліції й відповідно до висновку експерта в ній знаходилась психотропна речовина амфетамін масою 0,136 г.

Крім того, ОСОБА_5 25 березня 2015 року приблизно о 14 годині по проспекту Гонгадзе, 20 у м. Києві за 300 грн, які були надані працівниками міліції ОСОБА_8 , повторно збув згорток фольги, який ОСОБА_8 отримав між плитами по проспекту Гонгадзе, 11Ау м. Києві, та який відразу після оперативної закупівлі був вилучений працівниками міліції й відповідно до висновку експерта в ній знаходилась психотропна речовина амфетамін масою 0,087 г.
У касаційній скарзі захисник посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_5 внаслідок суворості, просить змінити судові рішення та призначити засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України від відбування якого звільнити його на підставі ст. 75 КК України.

Мотивуючи касаційну скаргу захисник твердить про те, що суди неналежно врахували особу винного та всі обставини справи, у тому числі й ті, що пом?якшують покарання, при вирішенні питання щодо його призначення.

Заслухавши доповідача, захисника, яка підтримала касаційну скаргу, прокурора, який вважав судові рішення законними та обґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає. А ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі положень, визначених ч. 2 ст. 433 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Згідно вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається із тексту ухвали апеляційного суду, ці вимоги закону апеляційним судом не виконано, оскільки суд в своїй ухвалі припустився суперечностей. Зокрема, захисником в апеляційній скарзі з посиланням на те, що ОСОБА_5 добровільно відкрив джерело придбання психотропної речовини, вказавши адресу та прізвища осіб, які йому продавали амфетамін, порушувалось питання про безпідставність незастосування судом вимог ч. 4 ст. 307 КК України. Стверджувала захисник і про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, оскільки, дії ОСОБА_5 охоплювались єдиним умислом та утворюють єдиний продовжуваний злочин. Тобто, в апеляційній скарзі ставилась під сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 . Апеляційний суд, вказуючи про розгляд кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, поряд із цим ствердив про те, що доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильності кваліфікації дій ОСОБА_5 в апеляційному порядку не переглядаються, пославшись на розгляд провадження в суді першої інстанції в порядку ст. 349 КПК України.
Разом із тим, положення ч. 3 ст. 349 КПК України не надають права на оскарження в апеляційному поряду обставин, які ніким не оспорювались в суді першої інстанції під час дослідження доказів. Й до таких обставин не відноситься правильність кваліфікації дій засудженого та застосування (незастосування) положень ч. 4 ст. 307 КК України.

Вказані суперечності свідчать, що апеляційний суд припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, прийняте та викладене в резолютивній частині ухвали рішення апеляційного суду, суперечить вимогам ч. 1 ст. 407 КПК України щодо повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 не можна вважати законною, обґрунтованою і вмотивованою, адже її було ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Тому ця ухвала на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, який слід провести з дотриманням всіх вимог закону, за необхідності й з використанням права, наданого законодавцем суду апеляційної інстанції та визначеного ч. 2 ст. 404 КПК України, перевірити доводи апеляційної та касаційної скарг, й за наслідками розгляду апеляційної скарги, постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Крім того, при новому розгляді суду апеляційної інстанції слід звернути увагу на положення Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, які згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, та з який слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

Оскільки судове рішення скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, розгляд вказаних у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 питань щодо невідповідності призначеного засудженому ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинних дій та його особі, внаслідок суворості, є передчасним. Вказані доводи підлягають перевірці під час нового апеляційного розгляду справи, оскільки такі питання вирішує суд при постановленні судового рішення в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій за обставин, пред`явлених в обвинуваченні.

Керуючись ч. 2 ст. 433, ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 15 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11