Справа №573/2381/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/198/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження №0000201 від 10 квітня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 18 грудня 2015 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій він посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду, змінити вирок суду в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України, а також пом`якшити призначене покарання.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією 1/5 майна, яке належить йому на праві особистої власності;

- за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією 1/5 майна, яке належить йому на праві особистої власності.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено тримання під вартою, строк відбування покарання визначено рахувати з 28 жовтня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 460 грн. 80 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами. Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що він є батьком трьох неповнолітніх дітей і за відсутності доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд призначив йому суворе покарання.

На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав заперечення, в яких вказує на безпідставність доводів, що містяться в апеляційній скарзі ОСОБА_8 та просить вирок суду щодо останнього залишити без зміни.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 10 квітня 2015 року, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, спрямованим на створення умов для вживання наркотичних засобів, у період з 13.36 год. по 14.48 год. незаконно виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований та надав дозвіл ОСОБА_10 на вживання виготовленого наркотичного засобу у приміщенні веранди будинку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де разом з останнім вжив вищезазначені наркотичні засоби, тобто ОСОБА_8 надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Крім цього, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.317 КК України, 10 квітня 2015 року, близько 14.55 години, діючи згідно попередньої домовленості зі ОСОБА_10 , перебуваючи у веранді будинку за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_10 шприц з рідиною об`ємом 1 мл., яка відповідно до висновку судово-криміналістичної експертизи наркотичних засобів № 531 від 11.04.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,168 г.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , яка вважала вирок законним і обґрунтованим і просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно ч.2 цієї норми закону, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, відповідно вимогам ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження у суді під час судового провадження є обов`язковим. Крім того, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, згідно з вимогами ст.108 КПК України.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції, згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено, що в цих матеріалах (а.п.117) наявний журнал судового засідання від 18 грудня 2015 року з примірником технічного носія інформації з записом цього судового засідання (а.п.125 «робоча копія диску»).

Однак, вказаний технічний носій інформації не містить фонограм судового засідання від 18 грудня 2015 року, в якому відбувалися такі процесуальні дії: допит свідка, судові дебати, останнє слово обвинуваченого та проголошення вироку суду.

Витребувана апеляційним судом робоча копія запису судового засідання від 18 грудня 2015 року є аналогічною і не містить запису судового засідання та не дає можливості відтворити аудіозапис судового засідання.

Вказані порушення, відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотнім порушенням вимог кримінального процесуального закону і, відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України - безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду провадження у суді першої інстанції.

Частково задовольняючи апеляційну скаргу обвинуваченого та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо недопустимості доказів якими обґрунтована його причетність до вчинення злочину передбаченого ст.307 КК України, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду і призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, відповідно до ст.331 КПК України, колегія суддів вважає, що запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою необхідно залишити без зміни, оскільки підстав для зміни такого запобіжного заходу на більш м`який не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 18 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили негайно та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.