АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/1014/2016 Головуючий в суді 1інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві, кримінальне провадження № 0003197 за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва, ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захсиника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 березня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- вироком Вишгородського районного суду Київської області від 17 листопада 2010 року за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільненого з випробуванням з іспитовим строком на один рік,

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 березня 2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на чотири роки два місці позбавлення волі, 11 червня 2014 року звільненого умовно достроково з невідбутим строком один рік п`ять місяців 4 дні,

- вироком Вишгородського районного суду Київської області від 28 вересня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на чотири роки позбавлення волі,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого вироком Подільського районного суду м. Києва від 05 червня 2014 року за ч. 1 ст. 186 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з випробуванням з іспитовим строком на один рік,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 16 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Остаточну міру покарання ОСОБА_7 визначено на підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 28.09.2015р. більш суворим за даним вироком у виді 6 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без зміни у виді утримання під вартою;

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років б місяців позбавлення волі.
Остаточну міру покарання ОСОБА_8 визначено на підставі ч. 1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Подільського районного суду м. Києва від 05.06.2014р., у виді 6 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено без зміни у виді утримання під вартою.

За вироком суду, 04 квітня 2015 року приблизно о 01 год. 15 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на зупинці громадського транспорту за адресою: м. Київ, вул. Фрунзе, 160, підійшли ззаду до ОСОБА_12 .

В цей час ОСОБА_7 поштовхом рук збив з ніг ОСОБА_12 , від чого останній впав на асфальт. Збивши ОСОБА_12 з ніг, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 почали наносити йому удари ногами по тулубу та ногам. Під час побиття ОСОБА_7 обшукав ОСОБА_12 та витягнув із кишені штанів мобільний телефон марки «Samsung N 7100», IMEI НОМЕР_1 . ОСОБА_8 в цей момент тримав ОСОБА_12 за куртку. Заволодівши вказаним мобільним телефоном ОСОБА_7 залишив місце злочину, а ОСОБА_8 був затриманий співробітниками міліції.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити; призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 28.09.2015 року більш суворим покаранням за оскаржуваним вироком суду; призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 6 років позбавлення волі. Прокурор вважає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, зокрема, призначив покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у той час як застосуванню підлягала норма ч. 4 ст. 70 КК України у зв`язку із вчиненням ОСОБА_7 інкримінованого злочину до постановлення попереднього вироку.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , вважаючи, що винуватість ОСОБА_8 не доведена доказами, що містяться у матеріалах справи, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. При цьому, захисник вказує, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - відкрите викрадення чужого майна, оскільки за показами самого потерпілого ОСОБА_12 він не бачив коли саме і хто викрав у нього мобільний телефон.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в апеляційних скаргах, аналогічних за змістом, вважаючи, що в їх діях наявний склад кримінального правопорушення, що полягає у таємному викраденні майна, яке вчинене повторно, просять змінити правову кваліфікацію діяння та застосувати до них ч. 2 ст. 185 КК України. На цій підставі просять пом`якшити покарання, вважаючи його занадто суворим. В обґрунтування таких вимог зазначають, що у вироку суду містяться значні неузгодженості щодо встановлення факту нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, адже доказів на доведення даного факту матеріали справи не містять, а судово-медична експертиза з даного питання не призначалась.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисника ОСОБА_9 , пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожен з яких підтримав подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , апеляційну скаргу прокурора залишили на розсуд суду, захисника ОСОБА_9 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги його підзахисного ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишив на розсуд суду, проти задоволення апеляції прокурора заперечував, пояснення адвоката ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, яке полягає відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно та поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та підтверджені зібраними у встановленому законом порядку доказами в справі в їх сукупності.

Так, на підтвердження встановлених фактичних обставин справи, суд першої інстанції обґрунтовано послався на:

- показання в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до яких 04 квітня 2015 року о 01:00 годині, перебуваючи на зупинці, йому наніс удар у грудну клітину ОСОБА_7 та коли він впав, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 наносили йому удари. ОСОБА_7 обшукав його одяг та витяг з кишені мобільний телефон. При цьому, ОСОБА_8 в цей час утримував його руками, щоб він не мав можливості піднятися;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 04 квітня 2015 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_12 серед представлених осіб, під номером 3, впізнав ОСОБА_8 як особу яка 04 квітня 2015 року близько 01:00 години, за адресою м. Київ, вул. Фрунзе, 160, відкрито заволоділа належним йому мобільним телефоном, марки «Самсунг». При цьому відзначив, що вказану особу в момент вчинення кримінального правопорушення він добре розгледів та запам`ятав;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 04 квітня 2015 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_12 серед представлених осіб, під номером 2, впізнав ОСОБА_7 , як особу яка 04 квітня 2015 року близько 01:00 години, за адресою м. Київ, вул. Фрунзе, 160, відкрито заволоділа належним йому мобільним телефоном, марки «Самсунг». При цьому відзначив, що вказану особу в момент вчинення кримінального правопорушення він добре розгледів та запам`ятав;

- протокол проведення слідчого експерименту від 06 травня 2015 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_12 відтворив фактичні обставини кримінального правопорушення, зокрема, показав, що на зупинці громадського транспорту 04 квітня 2015 року близько о 01:00 год. до нього наблизились двоє невідомих, які почали наносити удари та викрали мобільний телефон;

- показання свідка ОСОБА_13 , надані в судовому засіданні та згідно яких ОСОБА_12 повідомив його про викрадення мобільного телефону та він, як співробітник Оболонського РУГУ МВС України в м. Києві поїхав до міста Вишгорода за місцем проживання ОСОБА_7 , де останній добровільно повернув телефон;

- показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив в суді першої інстанції, що під час патрулювання території по вул. Фрунзе, він бачив як двоє чоловіків б`ють третього, та коли під`їхали на автомобілі ближче, двоє чоловіків вже піднімали третього чоловіка. Після того, як було встановлено дані всіх трьох осіб, і один з обвинувачених поїхав додому, ОСОБА_12 заявив, що у нього пропав мобільний телефон;

- показання свідка ОСОБА_15 , який суду пояснив, що під час патрулювання території по вул. Фрунзе, він бачив двох чоловіків, які стояли, а третій - лежав на землі дуже брудний.

Усі наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку.

Наведені показання свідків не суперечать між собою, доповнюють один одного, відтворюють цілісну картину злочину, що дало можливість суду першої інстанції правильно встановити подію злочину та дійти обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушенн, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та спростовують їх доводи про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, показання свідків, а також потерпілого ОСОБА_12 спростовують заперечення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 нанесення ударів потерпілому.

Крім того, судом правильно оцінено показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не погоджувались з кваліфікацією їх дій за ч. 2 ст. 186 КК України як грабіж, посилаючись на те, що потерпілий не бачив хто саме і коли викрав у нього мобільний телефон.

Так, з показань ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в суді першої інстанції слідує, що в день події, підійшовши до зупинки громадського транспорту, що по вул. Фрунзе, 160 в м. Києві, вони побачили потерпілого ОСОБА_12 , якого ОСОБА_8 зачепив плечем та той упав. При падінні у ОСОБА_12 з кишені випав мобільний телефон та ОСОБА_7 вказаний телефон підняв.

Отже, мобільний телефон був вилучений обвинуваченими у присутності його власника і обвинувачені усвідомлювали, що їх дії є відкритими, але ігнорували це.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що метою застосування обвинуваченими насильства до потерпілого стало викрадення у нього майна, оскільки воно передувало вилученню такого майна.

При призначенні покарання як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 суд у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення; обставини справи, дані, що характеризують кожного з осіб обвинувачених, наявність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин та призначив їм покарання у виді позбавлення волі.

Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки судом першої інстанції дотримано вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, а призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, зокрема, призначив покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у той час як застосуванню підлягала норма ч. 4 ст. 70 КК України у зв`язку із вчиненням ОСОБА_7 інкримінованого злочину до постановлення попереднього вироку, не заслуговують на увагу.

Так, встановивши під час судового розгляду справи, що ОСОБА_7 винен у злочині, подія якого мала місце до постановлення попереднього вироку, суд призначив йому остаточне покарання на підставі та за правилами ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як того вимагає ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судовий розгляд справи проведено повно, всебічно та об`єктивно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування чи зміни вироку у справі не встановлено.

Вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених, захисника ОСОБА_9 , а також апеляційної скарги прокурора, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва, ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення, вирок Оболонського районного суду міста Києва від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Повний текст ухвали оголошений 14 червня 2016 року.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4