АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1315/2016 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2016року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні судукримінальне провадження №0003840 за апеляційною скаргою заступника прокурора м.Києва ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м.Києва від 05 серпня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рава-Руська Жовківського району Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Гірки Новоград- Волинського району, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ,

встановила:

Вироком Святошинського районного суду м.Києва від 05 серпня 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначено їм покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, зізвільненням їх від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на них відповідних обов`язків.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено, стягнуто на його користь з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно 20 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Судом визнано встановленим, що на початку квітня 2015 року ОСОБА_7 вступив у попередню змову з ОСОБА_12 та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_13 , і заздалегідь розподіливши ролі між собою, вирішили заволодіти чужим (майном)- грошовими коштами у великому розмірі, шляхом обману, який полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації про свої дійсні можливості та наміри.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на власне незаконне збагачення шляхом обману, невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_13 розмістив в мережі «Інтернет» оголошення, за змістом якого пропонувалося здійснити валютно-обмінні операції української гривні на долари США по курсу вищому від встановленого НБУ на час розміщення заяви, із зазначенням контактного номеру телефону.
Після цього ОСОБА_13 на початку квітня 2015 року зателефонував наглядно знайомому ОСОБА_7 та запропонував останньому вчинити шахрайські дії за грошову винагороду в розмірі 3000 гривень, на що ОСОБА_7 погодився. Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом обману, діючи за попередньо узгодженим планом з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_14 тро, за вказівкою останнього, ОСОБА_7 у свою чергу підшукав особу для відкриття банківського рахунку, для чого зателефонував своєму другу ОСОБА_15 і запропонував йому вчинити шахрайські дії за грошову винагороду в розмірі 1000 гривень, на що ОСОБА_16 погодився.
Після цього ОСОБА_16 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом обману, діючи за попередньо узгодженим планом з ОСОБА_17 та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_13 , відкрив в ПАТ «Приват Банку» картковий рахунок на своє ім`я та отримав картку «Універсальна» з номером НОМЕР_1 .
О 7-00 год. 22.04.2015 зустрівшись в м.Києві біля станції метро «Житомирська» з ОСОБА_17 , ОСОБА_16 повідомив тому номер банківської картки та погодив з ним подальші спільні дії.У цей же день об 11-00 год. ОСОБА_7 біля входу до відділення ПАТ «Приват Банку», розташованого в м.Києві по вул.Гната Юри, 7, зустрівся з особою на ім`я ОСОБА_13 о, від якого отримав подальші інструкції, які полягали у необхідності зустріти потерпілого ОСОБА_18 , якого ОСОБА_13 о по телефону вже направив до відділення банку, після чого отримати від потерпілого грошові кошти під приводом здійснення валютно - обмінної операції, зарахувати їх на картковий рахунок ОСОБА_10 , зняти та передати ОСОБА_13 .
Діючи згідно розробленого плану,ОСОБА_19 приблизно об 11-10 год., на вході в приміщення відділення ПАТ «Приват Банку» в м.Києві по вул.Гната Юри 7, зустрів Єщенка A.B. та повідомив йому завідомо неправдиву інформацію про себе, свої дійсні можливості і наміри, представившись працівником цього відділення, який може здійснити валютно-обмінну операцію по вигідному курсу, тим самим викликавши у потерпілого хибну впевненість у дійсності та добросовісності своїх намірів.

Будучи введеним в оману ОСОБА_20 передав ОСОБА_21 готівкові кошти в розмірі 165 200 гривень для придбання 7000 доларів США по курсу 23,6 грн. за 1 долар США, отримавши які ОСОБА_7 повідомив потерпілому неправдиву інформацію про те, що він здійснить їх обмін шляхом внесення в касу банку, після чого в присутності ОСОБА_18 вніс 165 200 грн. в касу банку, розташовану в цьому ж приміщенні для зарахування їх на картковий рахунок № НОМЕР_1 , номер якого попередньо отримав від ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_19 під приводом зустрічі з іншим клієнтом, хотів покинутиприміщення банку, проте був затриманий потерпілим.

ОСОБА_16 в цей же день 22.04.2015 року об 11-30 год. отримавши на свій мобільний телефон номер 063-01-042-610 «смс» - повідомлення з ПАТ «Приват Банку» про зарахування на його картковий рахунок № НОМЕР_1 грошових коштів в розмірі 165 200 гривень, на протязі години з 11-50 год. до 12-30 год., зняв частками з банкоматів ПАТ КБ «Приватбанку» №1663, розташованого за адресою м.Київ, вул.Борщагівська, 117/125 та банкомату № 6332 за адресою м.Київ, вул.Борщагівська, 128, кошти у сумі 59 000 грн., після чого був затриманий працівниками міліції.
Таким чином, своїми умисними діями, які полягали у шахрайстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_16 , ОСОБА_22 та невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_13 , заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_23 в сумі 165 200 гривень, що на момент вчинення злочину є великим розміром, який перевищує у 250 разів неоподаткований мінімум доходів громадян.

На вирок суду заступник прокурора м.Києва ОСОБА_24 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_19 та ОСОБА_15 призначити покарання за ч.3 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі кожному. В решті вирок залишити без змін.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинувачених, посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
Вказує, що судом першої інстанції необгрунтовано враховано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки з кримінального провадження не вбачається жодних ознак щирого каяття у вчиненому, окрім визнання вини, яке відбулосьпід тягарем здобутих органом досудового розслідування доказів і, на думку апелянта, є способом захисту обвинувачених, які прагнуть уникнути справедливого покарання за вчинене.

Зазначає, що збитки потерпілому не відшкодовано, а відсутність обтяжуючих покарання обставин і те, що обвинувачені не займаються суспільно-корисною працею, не перебувають у шлюбі, формально позитивно характеризуються за місцем проживання, не перебувають на обліках у лікарів психіатра та нарколога, не може свідчити про обгрунтованість звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Звертає увагу на те, що обвинувачені заздалегідь ретельно готувалися до вчинення умисного тяжкого корисливого кримінального правопорушення з розподілом злочинних ролей і своїми діями спричинили потерпілому збитки у великому розмірі, втім пильність потерпілого дозволила своєчасно виявити неправомірні дії та забезпечити швидке розкриття злочину, а тому, з метою виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 необхідно призначити реальне покарання у виді позбавлення волі з відбуванням покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляції і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і неоспорюються тепер, а тому колегією суддів не переглядаються відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 190 КК України, як заволодіння ними чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, є правильною.
Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином, дані про особи винних, які на спеціальних обліках не перебувають, не працюють, раніше не судимі, по місцю проживання характеризуються формально, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин, і правильно обрав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 50, 75 КК України, без достатніх на те підстав, звільнив обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і на це правильно звертає свою увагу прокурор в апеляційній скарзі.

У відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, зазначені вимоги закону суд першої інстанції врахував недостатньо і звільняючи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення.

Враховуючі, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ніде не працювали і не займалися будь-якою суспільно-корисною працею, діючі з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вчинили тяжкий умисний злочин, до вчинення якого вонизаздалегідь ретельно готувалися, завчасно розподілили ролі між собою, що значно підвищує суспільну небезпеку їхніх дій, колегія суддів вважає, що висновок суду 1-ї інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства, зі звільненням їх від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що привело до неправильного звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення, а саме те, що обвинувачені заздалегідь ретельно готувалися до вчинення умисного тяжкого корисливого кримінального правопорушення, розподілили ролі між собою, що значно підвищує суспільну небезпеку їхніх дій, дані про особи винних, які на спеціальних обліках не перебувають, не працюють, раніше не судимі, по місцю проживання характеризуються формально позитивно, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і приходить до висновку, що покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначене обвинуваченим судом першої інстанції, але без застосування ст. 75 КК України, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприяти їх виправленню та попередженню нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_25 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудженими до покарання за ч.3 ст. 190 КК України на 3 (три) рокипозбавлення волі кожному.

В решті вирок суду залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4