Справа №577/2881/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/509/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, а також збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 0000003 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 09 березня 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Самшвильдо, Тетрицькарійського району, Республіки Грузія, вірмена, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

5 січня 2009 року Конотопським міськрайсудом за ст.ст. 264 ч.2, 209 ч.2, 382 ч.1, 382 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки, а згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

який визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3, 4 ст.358 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій він просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Дослідити дані про особу ОСОБА_8 , дослідити та заслухати електронний носій з аудіозаписами допитів у судових засіданнях обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , експертів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , дослідити довіреність, видану 22.11.2011 року директором ПП НВП «Авто» ОСОБА_14 на ім`я ОСОБА_8 , висновок комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 18.12.2014 року.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання:

за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки;

за ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки;

за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік, у зв`язку із минуванням строків давності, визначених п.2 ч.1 ст.49 КК України, на підставі ч.5 ст.74 КК України, звільнити від покарання за ч.4 ст.358 КК України;

за ч.1 ст.389 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік, у зв`язку із минуванням строків давності, визначених п.2 ч.1 ст.49 КК України, на підставі ч.5 ст.74 КК України, звільнити від покарання за ч.1 ст.389 КК України.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Беручи до уваги вчинення вказаних кримінальних правопорушень під час іспитового строку, визначеного вироком Конотопського міськрайонного суду від 05.01.2009 року, керуючись ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за цим вироком, у виді 2 років позбавлення волі та 1 місяця позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

Отже, керуючись ст.71 КК України, призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 6 років позбавлення волі та 1 місяця позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

Задовольнити цивільний позов прокурора в інтересах Путивльської РДА до ОСОБА_8 та стягнути з останнього на користь Путивльської РДА 222 195,6 грн. коштів, незаконно отриманих внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння.

Судові витрати на залучення експертів, у зв`язку з проведенням судово-почеркознавчої експертизи та комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи покласти на підсудного ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення,

передбаченого ч.3 ст.358 КК України і призначено покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн.

Згідно зі ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вироку Конотопського міськрайсуду від 5 січня 2009 року про засудження ОСОБА_8 за ст.ст. 264 ч.2, 209 ч.2, 382 ч.1, 382 ч.2 КК України з застосуванням ст.ст.70 ч.1, 71 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки, а згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання в виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, у відповідності до ч.3 ст.72 КК України кожний вирок виконувати самостійно.

За ч.1 ст.389 КК України ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення і у відповідності до п.1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження за цим законом закрито.

За ч.3 ст.190 КК України ОСОБА_8 виправдано за не встановленістю достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанні можливостей їх отримання та у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження за цим законом закрито.

Також ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України та на підставі ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності і у відповідності до п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження за цим законом закрито.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання скасовано.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Арешт, накладений ухвалою Ковпаківського райсуду м. Суми від 21 травня 2013 року на будинок АДРЕСА_2 , належний ОСОБА_8 , знято.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вказує, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3, 4 ст.358, ч.3 ст.190, ч.1 ст.389 КК України була повністю доведена як в ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду. При цьому, прокурор зазначає, що:

- твердження суду про наявні домовленості між ПП НВП «Авто» та посадовими особами РДА про продовження виконання робіт з січня по квітень 2012 року, а також обізнаність колишнього голови Путивльської РДА ОСОБА_9 про те, що роботи на момент підписання звітних документів наприкінці грудня 2011 року в повному обсязі не виконані, не підтверджені показами свідків колишніх та теперішніх службових осіб РДА;

- твердження суду у вироку про те, що «згідно довіреності та виконуваних ним функцій і дій ОСОБА_8 не був наділений в повній мірі правами на займання підприємницької діяльності та здійснення організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на підприємстві» не відповідають реальним обставинам кримінального провадження, оскільки під час судового розгляду підтверджено фактичне виконання обвинуваченим більшої частини визначених довіреністю повноважень, в тому числі й тих, які, на думку суду, є основними в зайнятті підприємницькою діяльністю;

- в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України судом зроблено безпідставне припущення щодо заінтересованості посадових осіб РДА у підписанні документів з метою перерахування коштів в кінці 2011 року при неповному виконанні договорів, оскільки таке не підтверджено жодним доказом;

- суд невірним чином інтерпретував показання ОСОБА_8 у судовому засіданні, коли він визнав факт підписання завідомо неправдивих документів та їх використання для неправомірного перерахування грошей, оскільки такі підтверджують лише певний факт та не свідчать про визнання ним своєї вини;

- судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема, висновок комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 18.12.2014 року, якою підтверджено безпідставне завищення ОСОБА_8 вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 222 195,6 грн. та, який є основним доказом на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.3, 4 ст.358, ч.3 ст.190 КК України. Проте, суд першої інстанції у вироку взагалі не мотивував, чому вказаний доказ не взятий до уваги та взагалі не згадав, що допитані в судовому засіданні експерти, які проводили дану експертизу, підтвердили її висновки;

- при призначенні покарання обвинуваченому за ч.3 ст.358 КК України, суд безпідставно застосував ст.69 КК України, необґрунтовано визнавши обставинами, що його пом`якшують щире каяття, передпенсійний вік обвинуваченого та позитивну характеристику, при цьому, дві останніх взагалі не передбачені ч.1 ст.66 КК України;

- всупереч вимог ч.5 ст.74 КК України, суд не призначив ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.358 КК України, звільняючи його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України;

- виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст.389 КК України за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, суд постановив закрити провадження за п.1 ч.1 ст.284 КПК України, який передбачає інші підстави закриття кримінального провадження;

- всупереч вимогам ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку відсутні відомості щодо рішення суду про цивільний позов та відшкодування процесуальних витрат.

На апеляційну скаргу прокурора, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 , подано заперечення, в яких вона вважаючи оскаржуваний вирок суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_8 на протязі листопада-грудня 2011 року в м. Конотоп та м. Путивль з метою використання підробив документи, які видаються та посвідчуються підприємством і які надають права або звільняють від обов`язків, та використав ці завідомо підроблені документи за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 його рідний син ОСОБА_14 , який був директором ПП НВП «Авто» в м. Конотоп, 22 листопада 2011 року надав довіреність, згідно якої ОСОБА_8 був наділений певними повноваженнями, зокрема: представляти інтереси підприємства з усіма необхідними повноваженнями в усіх органах державної влади, органах місцевого самоврядування, місцевих органах державної виконавчої влади, в організаціях незалежно від підпорядкування та форм власності з питань придбання на ім`я підприємства рухомого чи нерухомого майна або його відчуження та з питань прийняття підприємством участі в аукціонах, тендерах; подавати та підписувати від імені підприємства заяви та необхідні документи в усі установи, організації.

Після цього, ОСОБА_8 з метою документального забезпечення участі ПП НВП «Авто» в проведенні конкурсних торгів в Путивльській райдержадміністрації по капітальному ремонту доріг по вул. Свобода та вул. Радянській в м. Путивль, в період 22-28 листопада 2011 року підробив офіційні документи конкурсної пропозиції, а саме: довідку у двох екземплярах без номеру та дати про наявність в ПП НВП «Авто» працівників відповідної кваліфікації, в яку вніс неправдиві відомості щодо кількості найманих працівників в ПП НВП «Авто»;

довідку у двох екземплярах без номеру та дати про наявність в ПП НВП «Авто» обладнання і матеріально-технічної бази, в яку вніс неправдиві відомості про наявність на підприємстві парку машин та механізмів, необхідних для виконання дорожніх ремонтних робіт;

довідку у двох екземплярах без номеру та дати про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про відсутність в ОСОБА_8 судимостей за злочини, вчинені з корисливих мотивів, судимість по яким не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

При цьому, ОСОБА_8 було достовірно відомо, що в дійсності наймані працівники, спеціальні будівельні машини та механізми для необхідного проведення ремонту доріг в ПП НВП «Авто» відсутні та те, що він раніше був засуджений Конотопським міськрайсудом за скоєння службових та корисливих злочинів та на час проведення процедури закупівлі не був знятий з обліку у Конотопському МВ КВІ.

Ці завідомо підроблені документи ним були включені до складу конкурсної пропозиції і надані до Путивльської РДА. За наслідками оцінки тендерних пропозицій з урахуванням також вищевказаних підроблених документів комітетом з конкурсних торгів Путивльської РДА 28 листопада 2011 року переможцем по виконанню робіт з капітального ремонту вулиць Радянська та Свободи в м. Путивль визнано ПП НВП «Авто».

Крім того, ОСОБА_8 , завідомо розуміючи про неправдивість викладених в документах даних, від імені директора ПП НВП «Авто» ОСОБА_14 та з його згоди та вказівкою підписав акти приймання виконаних будівельних робіт №1 від 26.12.2011 р. на суму 2 551 476 грн. та №2 від 28.12.2011 р. на суму 564 805,20 грн. Після цього дані документи були передані для перерахування коштів, що і було зроблено, тобто, ці завідомо підроблені документи були використані.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачувався у тому, що він, після набрання вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 січня 2009 року законної сили, яким ОСОБА_8 був засуджений за ст.ст.264 ч.2, 209 ч.2, 382 ч.1, 382 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки, а згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання в виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, ухилився від призначеного йому покарання у вигляді позбавленням права обіймати посади пов`язані з здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності. Він продовжував займатись підприємницькою діяльністю та здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції на підприємстві, які виразились у тому, що він представляв інтереси ПП НВП «Авто» з усіма необхідними повноваженнями в органах місцевого самоврядування, місцевих органах державної виконавчої влади, виконував адміністративно-господарські обов`язки, пов`язані з вирішенням усіх напрямків діяльності підприємства, приймав рішення про необхідність придбання та реалізації всіх товарно-матеріальних цінностей, витрачанням коштів підприємства, а також підписував всі дозволені законом договори, контракти, угоди без будь-яких обмежень в тому числі документи бухгалтерського обліку, купівлі-продажу рухомого чи нерухомого майна, приймав участь в тендерах, в зв`язку з чим подавав та підписував від імені підприємства відповідні заяви, документи, протоколи, акти та інші документи, сплачував кошти за участь в тендерах, проводив розрахунки, сплачував збори, податки, та інші платежі.

Так, ОСОБА_8 , як засновник ПП НВП «Авто», 11.05.2010 видав наказ №1 про призначення на посаду директора ПП НВП «Авто» свого сина - ОСОБА_14 , та вніс зміни до статуту ПП НВП «Авто», відповідно до яких він виключив себе із засновників підприємства, а включив засновником підприємства ОСОБА_14 та у подальшому з метою здійснення адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємстві, отримав від директора ПП НВП «Авто» ОСОБА_14 довіреність на своє ім`я з відповідними повноваженнями. В подальшому, ОСОБА_8 відкрито, зневажаючи вироком Конотопського міськрайонного суду, офіційно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції керівника підприємства. При цьому, ОСОБА_8 складав та підписував всю необхідну документацію для участі в проведенні державних закупівель, укладав договори про закупівлю товарів, робіт за державні кошти, підписував акти приймання виконаних будівельних робіт, складав та підписував договори купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей, здійснював необхідні розрахунки по укладеним договорам, підписував платіжні та фінансові документи, складав та надавав податкову звітність до Конотопської ОДПІ.

Крім того, за вказівками ОСОБА_8 працівниками ПП НВП "Авто" було складено податкову декларацію вказаного підприємства з ПДВ за 4-й квартал 2011 року та розрахунок сплати єдиного податку суб`єктом підприємницької діяльності - юридичною особою. Вказані офіційні документи податкової звітності за вказівками та з відому ОСОБА_8 були подані до Конотопської МДПІ, де вони прийняті до обліку.

Ці дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 389 КК України, як ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 , обвинувачувався і в тому, що він користуючись наданими повноваженнями, згідно довіреності виданої 22.11.2011р. директором ПП НВП «Авто» ОСОБА_14 на ім`я ОСОБА_8 , для участі в проведенні державних закупівель по капітальному ремонту доріг у м. Путивль, Сумської області, упродовж листопада 2011 року підробив документи конкурсної пропозиції та, з метою подальшого заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, подав ці завідомо підроблені документи до комітету з конкурсних торгів Путивльської райдержадміністрації. Так, ОСОБА_8 було підроблено та надано довідки про наявність на ПП НВП «Авто» працівників відповідної кваліфікації в кількості 11 осіб, довідки про наявність на ПП НВП «Авто» парку машин та механізмів необхідних для виконання будівельних робіт, довідки про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі, довідки про відсутність в ОСОБА_8 судимостей за злочини, пов`язані з порушенням процедур закупівель, чи інші злочини вчинені з корисливих мотивів, судимість по яким не знято або не погашено у встановленому законом порядку. При цьому ОСОБА_8 було достовірно відомо, що в дійсності наймані працівники, спеціальні будівельні машини та механізми на підприємстві відсутні, а також те, що він раніше був засуджений Конотопським міжрайонним судом за скоєння посадових злочинів та на час проведення процедури закупівлі не був знятий з обліку у Конотопському міському відділі кримінально-виконавчої інспекції. За наслідками оцінки тендерних пропозицій переможцем по виконанню робіт з капітального ремонту вулиць Радянська та Свободи м. Путивль комітетом з конкурсних торгів Путивльської РДА визнано ПП НВП «Авто».

У подальшому упродовж грудня 2011 року між ПП НВП «Авто» та Путивльською райдержадміністрацією були укладені договори про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №2 від 15.12.2011р. та №3 від 15.12.2011р. на загальну суму 4 млн. 894 тис. 766,40 грн. Вказані договори з боку ПП НВП «Авто» (підрядника) підписані особисто ОСОБА_8 , який діяв на підставі довіреності.

За результатами виконаних будівельних робіт ОСОБА_8 склав та підписав акти приймання виконаних будівельних робіт №1 від 26.12.2011р. на суму 2 млн. 551 тис. 476 грн., №1 від 27.12.2011р. на суму 1 млн. 778 тис. 484,20 грн., №2 від 28.12.2011р. на суму 564 тис. 805,20 грн. ОСОБА_8 при складанні акту приймання виконаних будівельних робіт №2 від 28.12.2011р. навмисно завищив об`єми виконаних робіт, а саме, безпідставно включив кошти на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд в сумі 125 тис. 480,4 грн.

При складанні акту приймання виконаних будівельних робіт №1 від 26.12.2011р. ОСОБА_8 безпідставно включив кошти на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд, внаслідок чого завищив вартість ремонтних робіт на суму 96 тис. 715,2 грн.

Таким чином, в порушення «Правил визначення вартості будівництва ДБН Д 1.1-1-2000, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку України від 19.09.2009р. №114, ОСОБА_8 безпідставно завищив вартість виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту вулиць Радянська та Свободи у м. Путивль на загальну суму 222 195,6 грн.

Також ОСОБА_8 було достовірно відомо, що вище зазначені роботи, по яким він завищив витрати в актах виконаних будівельних робіт, а саме роботи по зведенню та розбирання тимчасових будівель і споруд, на суму 222 195,6 грн., взагалі ніким ніколи не виконувались.

Вказані завідомо підроблені документи ОСОБА_8 надані упродовж грудня 2011 року до Путивльської РДА з метою незаконного отримання на рахунок ПП НВП «Авто» коштів Путивльської РДА та їх подальшого привласнення у своїх корисливих інтересах. На підставі наданих ОСОБА_8 підроблених ним же документів Головним управлінням державної казначейської служби України у Сумській області за платіжними дорученнями Путивльської РДА №7 від 27.12.2011р., №10 від 27.12.2011р. та №13 від 29.12.2011р. на розрахунковий рахунок ПП НВП «Авто» були перераховані грошові кошти на загальну суму 4 млн. 894 тис. 766,40 грн., у тому числі на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд в сумі 222 195,6 грн.

Отримані державні кошти від Путивльської РДА у сумі 222 195,6 грн. ОСОБА_8 для виконання робіт з капітального ремонту вулиць Радянська та Свободи м. Путивль, Сумської області не використав, а розпорядився цими коштами в своїх корисливих інтересах, а також в інтересах третіх осіб.

Ці дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.190 КК України, тобто шахрайство, кваліфікуючою ознакою якого є «великий розмір».

За вказаними епізодами обвинувачення, а саме за ч.1 ст.389 КК України, та ч.3 ст.190 КК України ОСОБА_8 місцевим судом був виправданий.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 як на підтримку клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження, так і щодо поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили як проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, так і щодо повторного дослідження обставин кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів встановила наступне.

Що стосується заявленого клопотання прокурора, про дослідження даних про особу ОСОБА_8 , дослідження та прослуховування електронних носіїв з аудіозаписами допитів у судових засіданнях обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , експертів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , дослідження довіреності від 22.11.2011 року виданої директором ПП НВП «Авто» ОСОБА_14 на ім`я ОСОБА_8 , та висновоку комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 18.12.2014 року, то обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що подане клопотання до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час розгляду клопотання захисник, обвинувачений та прокурор повідомили, що усі зазначені у клопотанні докази ( обставини встановлені під час кримінального провадження) досліджувались судом першої інстанції. При цьому прокурор вказав, що він не погоджується з оцінкою, яку суд першої інстанції дав дослідженим доказам, у зв`язку з чим вважає, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити зазначені у його клопотанні докази.

Як вбачається з журналу судового засідання та запису на технічному носії інформації (компакт диску), які були вивчені колегією суддів в ході підготовки до апеляційного розгляду, зазначені в поданому клопотанні прокурора докази були в повній мірі дослідженні судом першої інстанції.

Крім цього, прокурор у клопотанні не навів доводів в обґрунтування того, що суд першої інстанції дослідив вказані у клопотанні докази неповно або з порушенням, а тому колегія суддів приходить до переконання, що подане клопотання прокурора є безпідставне, необґрунтоване та задоволенню не підлягає.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3,4 ст.358 КК України, а також правильність кваліфікації його дій за даними статтями, в поданій апеляційній скарзі не оскаржуються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в частині виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.389, та ч.3 ст.190 КК України , колегія суддів встановила, що суд першої інстанції належним чином дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, дотримуючись вимог ст. 374 КПК України, проаналізувавши їх та давши їм належну юридичну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.389 та ч.3 ст.190 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та відхилення певних доказів, що у своїй сукупності призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_8 за вказаними статтями обвинувачення є безпідставними та повністю спростовуються висновками суду, наведеними у вироку.

Зокрема, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст.389 КК України, суд першої інстанції на підтвердження своїх висновків правильно вказав, що в його діях відсутній склад злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 05 січня 2009 року за ст.264 ч.2, 209 ч.2, 382 ч.1, 382 ч.2 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки та згідно ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки (т.4 а.п.14-16).

Як зазначалося вище, органом досудового розслідування ставилося у провину ОСОБА_8 ухилення від призначеного йому покарання у вигляді позбавленням права обіймати посади пов`язані з здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності у 2010-2011 роках, оскільки він продовжував займатись підприємницькою діяльністю та здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції на підприємстві, які виразились у тому, що він представляв інтереси ПП НВП «Авто» з усіма необхідними повноваженнями в органах місцевого самоврядування, місцевих органах державної виконавчої влади, виконував адміністративно-господарські обов`язки, пов`язані з вирішенням усіх напрямків діяльності підприємства, приймав рішення про необхідність придбання та реалізації всіх товарно-матеріальних цінностей, витрачанням коштів підприємства, а також підписував всі дозволені законом договори, контракти, угоди без будь-яких обмежень в тому числі документи бухгалтерського обліку, купівлі-продажу рухомого чи нерухомого майна, приймав участь в тендерах, в зв`язку з чим подавав та підписував від імені підприємства відповідні заяви, документи, протоколи, акти та інші документи, сплачував кошти за участь в тендерах, проводив розрахунки, сплачував збори, податки, та інші платежі.

Разом з тим, з наказу №1 по ПП НВП «Авто» від 11.05.2010 року слідує, що ОСОБА_8 як засновник ПП НВП «Авто», передав свої повноваження іншій особі, а саме, призначив на посаду директора підприємства ОСОБА_14 (т.2 а.п.49).

Також згідно змін до Статуту ПП НВП «Авто», ОСОБА_8 добровільно виключив себе із засновників підприємства і станом на 11.05.2010 року засновником цього підприємства був ОСОБА_14 (т.4 а.п.96-97).

22 листопада 2011 року, ОСОБА_14 , як директор ПП НВП «Авто», видав довіреність, якою уповноважив ОСОБА_8 представляти інтереси підприємства з усіма необхідними повноваженнями в усіх органах державної влади, органах місцевого самоврядування, місцевих органах державної виконавчої влади, в організаціях незалежно від підпорядкування та форм власності з питань придбання на ім`я підприємства рухомого чи нерухомого майна або його відчуження та з питань прийняття підприємством участі в аукціонах, тендерах; подавати та підписувати від імені підприємства заяви та необхідні документи в усі установи, організації (т.1 а.п.102).

Згідно ч.1 ст.389 КК України відповідальність за даною статтею настає, зокрема, за ухилення від позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю особою, засудженою до цього виду покарання.

Саме ж покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю особою полягає в позбавленні засудженого його суб`єктивного права на посаду, яку він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що виконуючи вирок Конотопського міськрайсуду від 5 січня 2009 року в частині позбавленням права обіймати посади пов`язані з здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки, ОСОБА_8 добровільно вивів себе з засновників ПП НВП «Авто» і призначив на посаду директора підприємства іншу особу з усіма правами та обов`язками керівника юридичної особи. При цьому, він це зробив не перед проведенням конкурсних торгів по ремонту доріг в м.Путивль, а набагато раніше, що, свідчить про те, що він не ухилявся від виконання вироку. Перед проведенням конкурсних торгів на право проведення капремонту доріг ОСОБА_14 , як директор та керівник ПП НВП «Авто», в межах наданих та дозволених йому повноважень надав ОСОБА_8 довіреність на право представляти інтереси підприємства в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності з певними правами. При цьому, в цій довіреності є дані про те, що ОСОБА_8 при добросовісному використанні наданих йому прав не наділений правом здійснення адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій. ОСОБА_8 в ПП НВП «Авто» не займав ніякої посади і виконував певну роботу добровільно та на безоплатній основі. Це обвинуваченням не спростовано і інше не доведено. Під час проведення конкурсних торгів та виконання робіт по капремонту доріг ОСОБА_8 діяв в межах наданих йому повноважень згідно довіреності і з урахуванням того, що всі питання він вирішував після узгодження з ОСОБА_14 та за його згодою, а це слідує як із показань ОСОБА_8 , так і показань ОСОБА_14 , і ці показання органом обвинувачення не спростовані, а тому при таких обставинах ОСОБА_8 в межах наданих йому повноважень виконував волю ОСОБА_14 . Той факт, що ОСОБА_14 є рідним сином ОСОБА_8 , сам по собі не може свідчити про те, що ОСОБА_14 не був директором підприємства і що всі питання фінансово-господарської діяльності підприємства вирішував ОСОБА_8 , а орган обвинувачення, при цьому, базує свої висновки на припущеннях. Згідно довіреності та виконуваних ним функцій і дій ОСОБА_8 не був наділений в повній мірі правами на займання підприємницькою діяльністю та здійснювання організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями на підприємстві, оскільки не був наділений правом розпорядження грошовими коштами та правом ведення податкової звітності, які, на думку суду, є основними в зайнятті підприємницькою діяльністю та здійсненні адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій.

Тобто, ОСОБА_8 не займав в ПП НВП «Авто» ніякої посади, пов`язаної із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємстві.

Таким чином, враховуючи вищевказані обставини, місцевий суд дійшов вірного висновку, що у ОСОБА_8 умислу на ухилення від відбування покарання не було, він не ухилявся від покарання, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, у зв`язку з чим суд правильно виправдав останнього за відсутності в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів не приймає до уваги твердження прокурора в апеляційній скарзі про допущені судом невідповідності реальним обставинам кримінального провадження, що згідно довіреності та виконуваних ним функцій і дій ОСОБА_8 не був наділений в повній мірі правами на займання підприємницькою діяльністю та здійснення організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємстві.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст.190 КК України, шахрайство це - заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 при подачі документів до конкурсної комісії Пудивльської РДА було підроблено та надано довідки про наявність на ПП НВП «Авто» працівників відповідної кваліфікації в кількості 11 осіб, довідки про наявність на ПП НВП «Авто» парку машин та механізмів, необхідних для виконання будівельних робіт, довідки про відсутність підстав для відмови учаснику у участі в процедурі закупівлі та про відсутність в ОСОБА_8 судимостей за злочини, вчинені з корисливих мотивів, судимість по яким не знято або не погашено у встановленому законом порядку. На підставі наданих ПП НВП «Авто» документів і, в тому числі, що на підставі наданих вищевказаних підроблених документів, ПП НВП «Авто» було визнано переможцем торгів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурором не було надано достатніх доказів, які б з достовірністю підтверджували факт виготовлення та використання ОСОБА_8 вказаних підроблених документів саме з метою заволодіння чужим майном.

А тому, з врахуванням послідуючих дій, як ОСОБА_14 , а також дій ОСОБА_8 який діяв від імені ОСОБА_14 , неможливо з достовірністю стверджувати, що перед проведенням конкурсних торгів виготовлення підроблених документів та їх використання з боку ОСОБА_8 було обумовлено не з метою незаконного заволодіння чужим майном, а з тією метою, щоб ПП НВП «Авто» стало переможцем в конкурсних торгах.

Обвинувачення в частині того, що ОСОБА_8 при складанні актів приймання виконаних будівельних робіт: №2 від 28.12.2011 р. навмисно завищив об`єми виконаних робіт, а саме, безпідставно включив кошти на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд в сумі 125 480,4 грн.; №1 від 26.12.2011 р. безпідставно включив кошти на зведення та розбирання тимчасових будівель і споруд, внаслідок чого завищив вартість ремонтних робіт на суму 96 715,2 грн. і, таким чином, в порушення «Правил визначення вартості будівництва ДБН Д 1.1-1-2000, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку України від 19.09.2009 №114, ОСОБА_8 безпідставно завищив вартість виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту вулиць Радянська та Свободи у м. Путивль на загальну суму 222 195,6 грн., також не знайшло свого підтвердження.

Висновок суду про те, що в період підписання актів та довідок про повне виконання робіт згідно договорів, ОСОБА_8 (який діяв від імені ПП НВП «Авто»), не міг передбачити реальні затрати на проведення ремонтних робіт, а сам факт підписання актів та договорів не може з достовірністю свідчити про їх реальне виконання, колегія суддів вважає вірним.

Крім того, прокурором не заперечувалося, що ремонтні роботи проводилися і після підписання зазначених актів аж до квітня 2012 року.

При цьому, з урахуванням того, що ОСОБА_8 , як фізична особа підписував акти виконаних робіт та довідки за вказівкою ОСОБА_15 , як засновника та керівника ПП НВП «Авто», суд вірно зазначив, що за фінансово-господарські відносини між РДА і ПП НВП «Авто» в майбутньому він не може нести відповідальності.

Відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року про судову практику у справах про злочини проти власності отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що обвинувачення знаходиться в протиріччі з фактичними обставинами справи, орган обвинувачення не довів умислу ОСОБА_8 на заволодіння грошима Путивльської РДА, не надав суду доказів, які б прямо чи опосередковано підтверджували цей умисел, а також факт незаконного заволодіння грошима ОСОБА_8 , а тому не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 згідно пред`явленого обвинувачення в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, і вичерпані можливості їх отримання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що твердження прокурора про те, що висновок суду про наявні домовленості між ПП НВП «Авто» та посадовими особами РДА про продовження виконання робіт з січня по квітень 2012 року, а також обізнаність колишнього голови Путивльської РДА ОСОБА_9 про те, що роботи на момент підписання звітних документів наприкінці грудня 2011 року в повному обсязі не виконані, не підтверджені показами свідків колишніх та теперішніх службових осіб РДА ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ніяким чином не спростовують висновки суду про недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України.

Крім того, покази зазначених свідків, про які вказує прокурор (тобто розбіжності) не впливають ні на підтвердження вчинення ОСОБА_8 зазначених злочинів, ні на його виправдання.

Це ж стосується й висновку комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 18.12.2014 року, якою підтверджено безпідставне завищення ОСОБА_8 вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 222 195,6 грн. Даний висновок експертизи був досліджений в судовому засіданні, був покладений в основу вироку та ніким не оспорюється, ним встановлена фактична сума завищеної вартості робіт. Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними посилання прокурора в апеляційній скарзі, що висновок даної експертизи чи покази допитаних в судовому засіданні в режимі відеоконференції судових експертів (показання яких теж ніким не оспорювалися) є тими доказами, що істотно впливають на висновки суду.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції оцінивши наявні в матеріалах провадження докази в їхній сукупності, дійшов до правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України за невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанні можливостей їх отримання.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, враховано наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, а саме: щире каяття, позитивні характеристики за місцем мешкання та його передпенсійний вік, а також обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. Також судом першої інстанції враховано обставини справи, те, що від дій ОСОБА_8 не настало тяжких наслідків, при скоєнні злочинних дій виконував чужу волю та особистої заінтересованості не мав.

Враховуючи вищенаведені обставини, суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого покарання на підставі ст. 69 КК України не зазначеного в санкції ч.3 ст. 358 КК України, а саме, у виді штрафу.

При цьому колегія суддів вважає необґрунтованими посилання прокурора на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставину, що пом`якшує покарання передпенсійний вік обвинуваченого, з огляду на те, що така обставина прямо не передбачена п.1 ч.1 ст.66 КК України.

Колегія суддів зазначає, що ч.2 ст.66 КК України передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, й такими обставинами суд визнав позитивні характеристики ОСОБА_8 за місцем мешкання та його передпенсійний вік. Також суд виправдано визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, оскільки таке дійсно мало місце.

Тому, призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді штрафу цілком узгоджується з приписами ст.ст.50, 65, 69 КК України, і саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Посилання прокурора, що всупереч вимог ч.5 ст.74 КК України, суд не призначив ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.358 КК України, звільняючи його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України за даною статтею, також не заслуговують на увагу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно п.1 постанови пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності, звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України. Звільнення особи від кримінальної відповідальності потрібно відмежовувати і від звільнення засудженого від покарання та його відбування на підставі норм розд. XII або статей 104, 105, 107 Загальної частини КК.

Визнаючи винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України та на підставі ст.49 КК України звільняючи його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності і закриваючи кримінальне провадження за цим законом у відповідності до п.1 ч.2 ст.284 КПК України, суд першої інстанції дотримався вказаних вище вимог закону, обґрунтовано не призначивши обвинуваченому покарання, звільнивши його саме від кримінальної відповідальності.

Тому, в даному випадку посилання прокурора на ч.5 ст.74 КК України (звільнення від покарання) безпідставне.

Що стосується посилання судом на п.1 ч.1 ст.284 КПК України в резолютивній частині вироку при виправданні ОСОБА_8 за ч.1 ст.389 КК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, то колегія суддів вважає, що суд, у даному випадку, допустив описку в пункті ч.1 ст.284 КПК України, яка підлягає виправленню місцевим судом в порядку ст.379 КПК України. Оскільки, як вбачається з мотивувальної та резолютивної частини вироку суд прямо вказував та мотивував виправдання Оганесяна за ч.1 ст.389 КК України саме за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, що передбачено п.2 ч.1 ст.284 КПК України, а не п.1 ч.1 ст.284 КПК України, як про це помилково зазначив суд першої інстанції.

Що стосується доводів прокурора як на підставу для скасування оскаржуваного вироку суду відсутності в його резолютивній частині відомостей щодо вирішення цивільного позову, а також відшкодування процесуальних витрат, то колегія суддів не вважає це таким істотним порушенням вимог КПК України, що безумовно тягне за собою скасування чи зміну судового рішення. Крім того, чинним кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено зміни чи скасування вироку за відсутністю в резолютивній частині рішення про цивільний позов і відшкодування процесуальних витрат, а прокурор не позбавлений можливості для вирішення цих питань звернутися до місцевого суду в порядку цивільного судочинства.

За таких обставин, вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 09 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, тому вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 09 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.