АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1152/16 Справа № 205/994/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 листопада 2016 року м. Дніпро
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2016 року про часткове задоволення клопотання засудженого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта базова загальна середня, не працюючого, проживаючого у АДРЕСА_1 раніше судимого:
- 05.09.1996 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 141 ч.2, 142 ч.2 КК України 1960 року до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 23.12.1996 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 140 ч.2 КК України 1960 року до 5 років позбавлення волі, звільненого 28.09.1999 року за постановою Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 28.09.1999 року на підставі ст. 53 КК України 1960 року умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 7 місяців 1 день;
- 02.04.2001 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 141 ч.2, 142 ч.2, 43 КК України 1960 року до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; постановою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 25.02.2005 року невідбутий строк 2 роки 4 місяці 18 днів позбавлення волі замінено обмеженням волі на той же строк;
- 15.03.2006 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 190 ч.2, 71 ч.1 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі,звільненого 29.08.2007 року за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22.08.2007 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 13 днів;
- 17.09.2008 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч.2, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 04.11.2011 року за постановою Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 28.10.2011 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 25 днів;
- 14.05.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 186 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.1, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 27.06.2013 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 187 ч.2, 186 ч.2, 190 ч.1, 353, 70 ч.1,70 ч.4 КК України до 7 років позбавлення волі з
конфіскацією особистого майна;
- 13.02.2014 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, -
про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у вигляді позбавлення волі, -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2016 року було частково задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання у вигляді позбавлення волі та зараховано йому у строк покарання у виді 7 років позбавлення волі, призначеного вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.02.2014 року за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України, з 23 грудня 2011 року по 06 червня 2012 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Суд першої інстанції, обґрунтовуючи своє рішення, вказав що згідно з матеріалами особової справи ОСОБА_7 за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 14.05.2012 року утримувався під вартою з 23.12.2011 року по 06.06.2012 року. А за вироками Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.06.2013 року та Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.02.2014 року відомості про перебування засудженого в місцях попереднього ув`язнення відсутні.

Не погодившись з цією ухвалою, засуджений ОСОБА_7 подав на неї апеляційну скаргу, якою просив скасувати ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2016 року та перерахувати йому строк його попереднього ув`язнення за вироками Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.06.2013 року та Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.02.2014 року. В обгрунтування своїх апеляційних вимог він посилається на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги строки його попереднього ув`язнення за вказаними вище вироками Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.06.2013 року та Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.02.2014 року.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; засудженого ОСОБА_7 , який підтримав в судовому засіданні свою апеляційну скаргу; прокурора ОСОБА_6 , який проти задоволення апеляції заперечував та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін, - перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом 2 Розділу II «Прикінцеві положення» цього Закону визначено, що він підлягає застосуванню до всіх осіб, щодо яких на момент набрання цим Законом чинності набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, а відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України(в редакції Закону від 26.11.2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження та перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається з клопотання та з матеріалів провадження ОСОБА_7 засуджений вироком Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу від 14.05.2012 року за ст.ст. 186 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.1, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Згідно довідки по його особовій справі (а.п.7) вирок набрав законної сили 06.06.2012 року. Строк запобіжного заходу у виді тримання його під вартою у даному кримінальному провадженні складав з 23.12. 2011 року по 06.06. 2012 року.
Але вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.06.2013 року він був засуджений за ст.ст. 187 ч.2, 186 ч.2, 190 ч.1, 353, 70 ч.1,70 ч.4 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна. Згідно довідки по його особовій справі (а.п.7) цей вирок набрав законної сили 18.07.2013 року. Строк запобіжного заходу у виді тримання його під вартою у даному кримінальному провадженні складав теж з 23.12. 2011 року але по 18.07.2013 року.
Крім того вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.02.2014 року він був засуджений за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно довідки по його особовій справі (а.п.7) цей вирок набрав законної сили 18.03.2014 року. Строк запобіжного заходу у виді тримання його під вартою у даному кримінальному провадженні складав теж з 23.12. 2011 року але по 18.03.2014 року.
Згідно копії вироку Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.02.2014 року (а.п.32-33) міра запобідного заходу до вступу вироку в законну силу залишена у виді тримання під вартою, а строк покарання за цим вироком, яким призначено покарання за сукупністю злочинів, постановлено обчислювати з 23.12.2011 року, тобто з дати його затримання у провадженні, де покарання призначене за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.06.2013 року.
Тобто, зараз ОСОБА_7 відбуває покарання, призначене йому вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.02.2014 року за правилами сукупності злочинів, в тому числі і за вироками Саксаганського районним судом м. Кривого Рогу від 14.05.2012 року та Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.06.2013 року, а значить кримінальне покарання ним за трьома цими вироками не відбуте повністю. Це дає підстави колегії суддів вважати, що йому призначено покарання в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Далі. Згідно повідомленню №4/5-9211 від 21.10.2016 року Криворізької установи виконання покарань УДПС України в Дніпропетровській області №3, засуджений ОСОБА_7 утримувався в Криворізькій установі з 26.12.2011 року по 30.07.2013 року, а також з 18.01.2014 року по 30.03.2014 року.
Тому, на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України із змінами, внесеними Законом України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, строк його тримання під вартою за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.06.2013 року та за вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.02.2014 року підлягає заліку на новими правилами цієї статті, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дати набрання чинності цим вироком, тобто до 05.09.2013 року включно.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: суд першої інстанції, не маючи документів про перебування ОСОБА_7 під вартою після постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 14.05.2012 року, прийшов до неправильного висновку про те, що засудженому ОСОБА_7 повинно бути зараховано попереднє ув`язнення згідно зі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) тільки по дату вступу в законну силу вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 14.05.2012 року, тобто по 06.06.2012 року. Це потягнуло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. А згідно зі ст. 407 ч.1 п.4 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Тому колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала Ленінського райцонного суду м.Дніпропетровська області від 02.03.2016 року повинна бути скасована, а новою ухвалою судом апеляційної інстанції строк попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_7 : з 23.12.2011 року по 18.07.2013 року включно - у кримінальному провадженні, де його засуджено за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.06.2013 року; та з 18.01.2014 року по 18.03.2014 рок у - у кримінальному провадженні, де його засуджено за вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 13.02.2014 року - необхідно зарахувати у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року).

При цьому колегія суддів вважає, що - оскільки ОСОБА_7 був взятий під варту з 23.12.2011 року у кримінальному провадженні, в якому він був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.06.2013 року (а.п.100-101), і йому строк перебування під вартою повинен бути за цим вироком зарахований по 18.03.2014 року, - строк перебування його під вартою за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 14.05.2012 року з 23.12.2011 року по 06.06.2012 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зарахований бути не може, так як цей строк буде (поглинутий) зарахований за вказаними вище правилами за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.06.2013 року.

Керуючись ст.ст. 72 ч.5, 405,407,419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 березня 2016 року про часткове задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 :
- за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27.06.2013 року строк попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження за обвинуваченням його за ст. ст.187 ч.2, 186 ч.2, 190 ч.1, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України - з 23.12.2011 року по 18.07.2013 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- за вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу строк попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження за обвинуваченням його за ст. 185 ч.2, 70 ч.4 КК України з 18.01.2014 року по 18.03.2014 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4