УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №285/1512/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.125 КК Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №285/1512/15-к за апеляційною скаргою прокурора Новоград-Волинської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 21 травня 2015 року відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
-14.11.2003 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 13.10.2004 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;
- 03.04.2006 року Житомирським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 15.11.2010 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 25.01.2012 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднане невідбуте покарання по вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 15.11.2010 року та призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 13.12.2013 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст.345, ст.71 КК України до 1 року 3 місяців 10 днів позбавлення волі. 23.12.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.125 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.125 КК України у виді 150 годин громадських робіт. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, взявши його під варту із зали суду. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що призначене судом покарання за своєю м`якістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України є недостатнім для його виправлення та запобігання вчиненню останнім нових злочинів. Звертає увагу на те, що суд першої інстанції залишив без належної оцінки те, що одне із вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень відноситься до категорії тяжких. Крім того, звертає увагу і на те, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, так і не став на шлях виправлення та звільнившись з установи Державної кримінально-виконавчої служби по відбуттю покарання 23 грудня 2014 року, де відбував покарання у виді позбавлення волі, вже 24 лютого 2015 вчинив новий злочин.
Згідно вироку суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.125 КК України і призначено покарання за:
- ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.125 КК України у виді 150 годин громадських робіт.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку 3 роки.
Згідно до ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів КВІ, періодично з`являтися для реєстрації в органи КВІ.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення судово-трасологічної експертизи в сумі 306,92 грн.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 скасовано та звільнено останнього з-під варти із зали суду.
Питання про речові докази вирішено відповідно до норм ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 24 лютого 2015 року, близько 05 год., ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки майна із приміщення торгового центру «Асорті», що розташований у будинку №29, по вул. Шевченка, в м. Новоград-Волинський, прийшов до зазначеного торгового центру, попередньо взявши із собою фомку для відкриття ролету одного із вікон. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непоміченими, ОСОБА_8 підійшов до вікна торгового центру «Асорті» із тильної сторони та за допомогою фомки зламав ролет на вікні та розбив скло, зробивши отвір, через який проник до середини приміщення.
Знаходячись у приміщенні торгового центру «Асорті», ОСОБА_8 почав складати до своїх кишень грошові кошти із каси, що належать приватному підприємцю ОСОБА_10 , а також переніс ноутбук марки «Asus» із зарядним пристроєм та маніпулятором мишкою, що належить приватному підприємцю ОСОБА_11 з одного торгівельного відділу до місця свого проникнення, маючи намір викрадене майно винести з приміщення магазину та розпорядися ним на власний розсуд. В цей час ОСОБА_8 був помічений працівниками міліції, та, намагаючись втекти із місця вчинення кримінального правопорушення через розбите ним скло, вискочив на вулицю, де і був затриманий працівниками охоронної фірми «Перший охоронний альянс», які прибули на спрацювання сигналізації у торговому центрі.
Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав за необхідне для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак, не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, а тому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі. За встановлених обставин, ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 на суму 7000 грн. та на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 на суму 387 грн. та 1 долар США (що становить 28 грн. станом на 24.02.2015 р.) на загальну суму 415 грн. поєднане з проникненням до приміщення.
Крім цього, ОСОБА_8 цього ж дня, близько 5 год., перебуваючи поряд із приміщення торгового центру, розташованого по вул.Шевченка, 29 м. Новоград-Волинський, Житомирської області, а саме біля вікна розташованого з тильної сторони, з метою уникнення покарання за скоєне кримінальне правопорушення, здійснюючи супротив щодо свого затримання та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , дістав із рукава своєї куртки металеву фомку, та взявши її до правої руки, наніс один удар по лівій стороні обличчя ОСОБА_12 , також наніс один удар в область завушної ділянки з лівої сторони, один удар в область лівої брови, а також один удар по пальцям правої кисті. Після чого, ОСОБА_8 припинив свої протиправні дії та побіг з місця скоєного кримінального правопорушення. Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_12 заподіяно легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, рани на лівій щоці, саден в лівій завушній ділянці, синця в ділянці зовнішнього кінця лівої брови та легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на тильній поверхні 2-5 пальців правої кисті в ділянці основи середніх фаланг.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, за які його засуджено, про доведеність вини та кваліфікацію його дій, погоджується автор апеляції і ніким з можливих апелянтів не оспорюється. Кримінальне провадження розглянуте в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Що стосується тверджень в апеляційній скарзі прокурора про відсутність достатніх підстав у суду першої інстанції для застосування правил ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, то вони є обґрунтованими.
Зважаючи на всі обставини вчинення кримінальних правопорушень, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції лише формально зазначив у вироку, що враховує при призначенні покарання їх тяжкість, особу ОСОБА_8 , а фактично ці обставини, характер і ступінь суспільної небезпечності цих правопорушень, особу обвинуваченого, належно до уваги не взяв, у зв`язку з чим безпідставно, застосувавши положення ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно із проникненням в інше приміщення, тобто тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та умисно заподіяв легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я потерпілому ОСОБА_12 , таким чином, вчинивши правопорушення невеликої тяжкості, передбачене ч.2 ст.125 КК України.
Судом першої інстанції, недостатньо було взято до уваги те, що ОСОБА_8 був раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, проте будь-яких належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки, через 2 місяця після звільнення по відбуттю покарання у виді позбавлення волі, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення. По місцю відбуття покарання характеризується негативно, по місцю проживання посередньо, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.
У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає, що визначених положеннями ст.75 КК України необхідних умов для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на час розгляду справи у суду першої інстанції не було. Таке неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку.
Вид і міра покарання колегією суддів обирається ОСОБА_8 з дотриманням вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, які є тяжким та невеликої тяжкості, особи обвинуваченого, який не працює, негативно характеризується, неодноразово судимий, стан його здоров`я, обставини, що пом`якшують його покарання щире каяття, обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів.
Апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим, за наслідками застосування ч.1 ст.70 КК України, призначає йому покарання у виді реального позбавлення волі. Однак, беручи до уваги пом`якшуючу обставину покарання, думку потерпілих, відсутність у останніх претензій матеріального та морального характеру, сімейні обставини обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах близьких до мінімальних розмірів, передбачених санкціями ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.125 КК України
Підстави для застосування ст.69 КК України відсутні.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному суді про його неосудність у зв`язку з наявністю в нього психічної хвороби, повністю спростовується висновком судово-психіатричної експертизи №136-2015 проведеної під час досудового розслідування по даному кримінальному провадженні та висновками судово-психіатричної експертизи №40-2016 (приєднані до матеріалів провадження за клопотання учасників судового процесу) проведеної 02.02.2016 року в межах іншого кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_13 , яке на даний час перебуває на розгляді в Новоград-Волинському міськрайонному суді.
Доводи захисника ОСОБА_7 про порушення судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України та вирішення провадження без участі потерпілої ОСОБА_11 на переконання апеляційного суду є необґрунтованими.
Так, згідно журналу та звукозапису судового засідання, в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 дав послідовні пояснення з приводу пред`явленого йому обвинувачення, у вчиненні якого свою вину визнав повністю. З дотриманням вимог ст.349 КПК суд першої інстанції з достатньою повнотою з`ясував чи правильно обвинувачений та інші учасники процесу розуміють обставини пред`явленого обвинувачення, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції та роз`яснив, що у випадку визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому, обвинувачений запевнив суд першої інстанції, що свою вину визнає повністю, необхідності в дослідженні всіх доказів кримінального провадження немає. Цю ж позицію про подальший спрощений порядок дослідження доказів висловили захисник обвинуваченого та інші учасники процесу.
Щодо здійснення судового розгляду без участі потерпілої ОСОБА_11 , то апеляційний суд звертає увагу на наявність у матеріалах провадження заяви від потерпілої ОСОБА_11 (т.1 а.п.21), в якій вона, звертаючись до суду першої інстанції, просила провести підготовче судове засідання без її участі. Разом з тим, в цій же заяві ОСОБА_11 вказала, що претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 вона не має, заяв та клопотань також не має, цивільний позов заявляти не буде.
Таким чином, потерпіла ОСОБА_11 фактично висловила свою позицію по даному провадженню, що було враховано судом у мотивувальній частині вироку. Потерпіла ОСОБА_11 вирок суду першої інстанції не оскаржувала та аналогічно, будучи належно повідомленою, не виявила бажання з`явитися і до апеляційного суду (т.1 а.п.251). За вказаних обставин, апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що в ході судового розгляду судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, які б в даному випадку слугували підставою для скасування вироку з направленням провадження на новий судовий розгляд.
З врахуванням вище наведених обставин та того, що в ході апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово допускав безпричинну неявку в судове засідання, при цьому вводив апеляційний суд в оману, неправдиво повідомляючи про перебування його на лікуванні в медичному закладі, що свідчить про його намагання ухилитися від суду, апеляційний суд, на підставі ст.ст.177, 178 КПК України з метою запобігти обвинуваченому спроби переховуватися від суду, вчиняти інші кримінальні правопорушення, та задля забезпечення виконання вироку, вважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 колегія суддів залишає без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд -
Апеляційну скаргу прокурора Новоград-Волинської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 21 травня 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 за:
- ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.125 КК України у виді 150 годин громадських робіт.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 17 березня 2016 року.
Відповідно до ст.72 КК України зарахувати в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 24 лютого 2015 року по 21 травня 2015 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
На вирок Апеляційного суду Житомирської області учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії вироку.
Судді :