Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/674/16 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.11.2016 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 00000127 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ганнівка Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, який одружений, на утриманні має 3 неповнолітніх дітей, працює слюсарем ТОВ «Промремонт» м. Кривий Ріг, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Також, стягнуто з обвинуваченого на користь держави судові витрати в розмірі 2304 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у провадженні, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим за незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно та незаконне зберігання, з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів, за таких обставин:
У відповідності до Постанови кабінету міністрів України № 700 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», канабіс відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.

Згідно Наказу № 188 Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, які знаходяться у незаконному обігу», вага канібасу, що перебувають у незаконному обігу, у невеликих розмірах, становить до 5,0 грам, у великих розмірах становить від 500 грам до 2500 грам та у особливо великих розмірах становить 2500 грам і більше.

11.03.2015 року, в період часу з 18 години 20 хвилин до 19 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, розуміючи злочинний характер своїх дій, керуючись при цьому власним корисливим мотивом, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_9 , за грошову суму в розмірі 120 гривень, згідно висновку експерта № 249 від 14.03.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 5,909 грама.

Продовжуючи своюзлочинну4 діяльність, 28.03.2015 року, в період часу з 11 години 50 хвилин до 12 години 30 хвилин ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно та цілеспрямовано, розуміючи злочинний характер своїх дій, керуючись при цьому власним корисливим мотивом, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_9 , за грошову суму в розмірі 150 гривень, згідно висновку експерта № 314 від 01.04.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 8,198 грама.

Крім того, з невстановленого досудовим розслідуванням часу до 28.03.2015 року, ОСОБА_8 , керуючись спільним злочинним умислом, діючи цілеспрямовано, розуміючи злочинний характер своїх дій, керуючись при цьому власним корисливим мотивом, незаконно зберігав, з метою збуту за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , згідно висновку експерта № 316 від 31.03.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), загальною вагою (в перерахунку на висушену речовину) 189,175 грама та незаконно зберігав у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_10 , який є його батьком, згідно висновку експерта № 315 від 31.03.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 165,717 грама.

Згідно висновку експерта № 386 від 20.04.2015 року, закуплені речовини 28.03.2015 року в період часу з 11 години 50 хвилин до 12 години 30 хвилин у ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , речовини, що вилучені 28.03.2015 року під час проведення обшуку в домоволодінні, що розташовується за адресою: АДРЕСА_1 та речовини, що вилучені 28.03.2015 року під час проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , мають спільну родову належність.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 307 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, який складається із декілька епізодів, а його протиправна діяльність зупинена лише завдяки втручанню правоохоронних органів.

В доповненнях до апеляції ставить вимогу відповідно до ч. 5 ст.72 КК України у строк покарання засудженому ОСОБА_11 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 28 березня 2015 року по 09 квітня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, посилаючись на те, що 11.03.2015 року він з ОСОБА_9 взагалі не зустрічався та нічого йому не продавав, а докази, які б свідчили, що він дійсно продав 11.03.2015 року ОСОБА_9 наркотичний засіб, в матеріалах провадження відсутні свідки не були очевидцями такої закупки, а пояснення надавали лише зі слів ОСОБА_9 , тобто про те, що він нібито у нього придбав наркотичний засіб.

Крім того, 28.03.2015 року свідки також не були очевидцями придбання у нього ОСОБА_9 наркотичного засобу, їм лише повідомив останній, що придбав його у нього. Зазначає, що використання ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , огляди та складання відповідних протоколів було здійснено з порушенням чинного законодавства та вважає, що по епізоду 28.03.2016 року була провокація зі сторони правоохоронних органів.

Крім того, судом першої інстанції не з`ясовано та не досліджувалося питання про грошові кошти, які надавалися для здійснення закупки наркотичного засобу, - вони видавалися та використовувалися з порушенням чинного законодавства.

Також, в суді першої інстанції не доведено, що наркотичний засіб, який знайшли за адресою проживання його батька, зберігався з метою подальшого збуту.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого слід задовольнити частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ст. 307 ч. 2 КК України, по епізоду в збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 28.03.2015 року, а саме у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та незаконного зберігання, з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

В той же час, суд першої інстанції безпідставно визнав ОСОБА_8 винуватим по епізоду придбання у нього ОСОБА_9 11.03.2015 року наркотичного засобу і внаслідок цього невірно кваліфікував його дії за епізодом від 28.03.2015 року, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе визнав частково та пояснив, що 11.03.2015 року він взагалі не зустрічався з ОСОБА_9 і вину свою по даному епізоду не визнав. 28.03.2015 року йому зателефонував його знайомий ОСОБА_9 і знаючи, що у нього є конопля, попрохав її продати йому. Він погодився і в цей же день до нього прийшов ОСОБА_9 якому він продав коноплю у паперовому згортку за 150 гривень. У нього не було взагалі мети продавати коноплю, але ОСОБА_9 дуже його про це прохав. Більше він нікому не продавав коноплю. Вказану коноплю він знайшов коли косив траву для свого господарства восени 2014 року і зберігав її на подвір`ї свого домоволодіння. Потім він познайомився з ОСОБА_9 , який прийшов до нього в гості, побачив на подвір`ї у нього коноплю і сказав, що це наркотичний засіб. Після чого він переніс вказану коноплю до будинку, де зберігав. Також він зберігав частину коноплі в домоволодінні свого батька, але батько в той час в своєму будинку не проживав. Визнав себе винним по епізоду за 28.03.2015 року, але разом з цим вважає, що це була провокація зі сторони працівників міліції, тому просив його виправдати.

Крім того вина обвинуваченого у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та незаконного зберігання, з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів повністю підтверджується зібраними доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив, що 28.03.2015 року його запросили працівники міліції до Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, для участі в якості понятого під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_8 . В службовому кабінеті райвідділу міліції ОСОБА_13 в його присутності та присутності іншого понятого - ОСОБА_14 роз`яснив їм права та обов`язки під час оформлення та проведення процедури оперативної закупки. Після чого ОСОБА_13 в їх присутності оглянув грошові кошти в сумі 150 гривень, які були призначенні для закупки наркотичних засобів. Номери купюр були переписані та внесені у відповідний протокол, проведено ксерокопіювання всіх описаних банкнот, які вони засвідчили своїми підписами.

Після завершення огляду грошей, складання протоколу, до кабінету було запрошено чоловіка, який назвався ОСОБА_15 . Далі, в їх присутності було проведено огляд речей ОСОБА_9 , в результаті чого будь-яких сторонніх речей, в тому числі наркотичних засобів, не було. Після цього, останньому було передано гроші в сумі 150 гривень для проведення оперативної закупки, які він поклав до кишені куртки.

Вийшовши з приміщення райвідділу, він разом з ОСОБА_16 , ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , сіли до автомобіля і поїхали в с. Ганнівка Петрівського району Кіровоградської області. Зупинившись на автодорозі поряд з колишньою автозаправкою в с. Ганнівка, ОСОБА_9 пішов на вулицю Гоголя.

Через деякий час, ОСОБА_9 повернувся, підійшовши до автомобіля і добровільно передав працівникам міліції два паперові згортки з марихуаною та повідомив, що придбав їх у громадянина ОСОБА_8 за 150 гривень. В подальшому, вказані паперові згортки з маріхуаною в присутності понятих було оглянуто, поміщено до поліетиленового пакету, який прошито ниткою, скріплено пояснювальною запискою та опечатано.

Потім він з ОСОБА_17 , та працівниками міліції поїхали на вулицю Гоголя в с. Ганнівка Петрівського району Кіровоградської області, де неподалік будинку № 10 він побачив чоловіка, яким виявився ОСОБА_8 . Коли автомобіль зупинився, працівники міліції здійснили затримання ОСОБА_8 , після чого слідчим останньому були повідомлено мотиви та підстави його затримання. В його присутності та присутності ОСОБА_14 було проведено особистий огляд ОСОБА_8 в результаті якого в кишені сорочки виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 100 гривень купюрами номіналом по 50 гривень, а в кишені штанів - грошові кошти в сумі 50 гривень купюрою номіналом 50 гривень, в білизні - грошові кошти в сумі 50 гривень купюрою номіналом 50 гривень, які були сховані ОСОБА_8 після його затримання.

В подальшомуслідчий пред`явив ОСОБА_8 ухвалу на проведення обшуку домоволодіння останнього, разом з цим було запропоновано добровільно видати заборонені до зберігання речі, предмети, які є в помешканні. На це ОСОБА_8 повідомив, що таких речей в нього немає. Зайшовши до будинку ОСОБА_8 було проведено обшук приміщень в результаті чого: було виявлено та вилучено поліпропіленовий мішок з речовиною рослинного походження, ззовні схожою на наркотичну, дві частини ПЕТ пляшок, що вставлені в одна в одну. На внутрішніх стінках верхньої частини пляшки в районі горличка наявні коричневі нашарування із запахом диму. На поличці виявлено та вилучені частини розірваного журналу чи газети, речовину рослинного походження, ззовні схожою на наркотичну, поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження, ззовні схожою на наркотичну, металеве сито із залишками подрібленої речовини рослинного походження, грошові кошти та мобільний телефон.

Свідок ОСОБА_18 суду першої інстанції аналогічні свідчення.

Свідок ОСОБА_10 пояснив районному суду, що він являється батьком обвинуваченого ОСОБА_8 , але з приводу того чи займався його син торгівлею наркотичних засобів йому нічого не відомо і він ніколи не бачив у сина чи в себе в будинку наркотичних засобів. Йому відомо, що 28.03.2015 року в його домоволодінні, яке розташоване в АДРЕСА_2 , працівниками міліції було проведено обшук і виявлено та вилучено наркотичні речовини. Але він не знає де взялися в його домоволодінні наркотичні речовини, так як в той час він не проживав в будинку, а за будинком наглядав його син - ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_9 пояснив суду, що ним було надано згоду працівникам міліції на проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 11.03.2015 року його запросили до Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, для проведення оперативної закупівлі. Потім його запросили до приміщення службового кабінету, де знаходились ОСОБА_13 та ще двоє чоловіків, як він зрозумів, то були поняті. В присутності останніх йому було надано гроші в сумі 120 гривень, за які він мав придбати у ОСОБА_8 наркотичний засіб - канабіс. Також було проведено огляд, в результаті якого при ньому будь-яких речей, в тому числі наркотичних засобів не було. Отримані гроші він поклав до кишені куртки.

Потім з мобільного телефону він зателефонував ОСОБА_8 та домовився про придбання коноплі. Вийшовши з приміщення райвідділу, він разом з ОСОБА_13 , понятими, сіли до автомобіля та поїхали в с. Ганнівка Петрівського району Кіровоградської області.

Зупинились на автодорозі в с. Ганнівка Петрівського району Кіровоградської області поряд з колишньою АЗС, він пішов по АДРЕСА_1 . Дійшовши до будинку АДРЕСА_1 вказаної вулиці, він покликав власника помешкання. Після короткої розмови, він запропонував ОСОБА_8 продати йому коноплі на 120 гривень. На це останній відповів згодою та пішов до будинку. Повернувшись через п`ять хвилин, ОСОБА_8 передав йому два паперові згортки всередині яких була конопля. В свою чергу він сплатив гроші в сумі 120 гривень, які йому були вручені працівниками міліції.

Після проведення всіх розрахунків, він пішов по вулиці в бік, де зупинився автомобіль на якому він приїхав. Підійшовши до автомобіля, в якому знаходились ОСОБА_13 та двоє понятих, він добровільно передав працівникам міліції два паперові згортки з коноплею, які придбав у ОСОБА_8 . Вказані паперові згортки в присутності понятих було оглянуто, поміщено до поліетиленового пакету, який прошито ниткою, скріплено пояснювальною запискою та опечатано. З обвинуваченим ОСОБА_8 він знайомий близько двох місяців. Коли одного разу він знаходився в домоволодінні ОСОБА_8 , останній під час розмови зі своєю дружиною ОСОБА_19 , сказав їй, щоб вона пішла до батьків і принесла «товар», як він зрозумів, мова йшла про коноплю. Через 10-15 хвилин ОСОБА_19 повернулась і в руках тримала білий поліетиленовий пакет, з якого ОСОБА_8 набрав коноплі та передав її йому.

28.03.2015 року його знову запросили до Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області для проведення оперативної закупівлі. Потім його запросили до приміщення службового кабінету, де знаходились ОСОБА_13 та ще двоє чоловіків, як він зрозумів, то були поняті. В присутності останніх йому надано гроші в сумі 150 гривень, за які він мав придбати у ОСОБА_8 наркотичний засіб - канабіс. Також було проведено огляд, в результаті якого при ньому будь-яких речей, в тому числі наркотичних засобів не було. Отримані гроші він поклав до кишені куртки.

Потім він зателефонував ОСОБА_8 на мобільний телефон та домовився про придбання коноплі. Вийшовши з приміщення райвідділу, він разом з працівником міліції і понятими, сіли до автомобіля та поїхали в с. Ганнівка Петрівського району Кіровоградської області.

Зупинились на автодорозі в с. Ганнівка Петрівського району Кіровоградської області поряд з колишньою АЗС, він пішов по АДРЕСА_1 . Дійшовши до будинку АДРЕСА_1 вказаної вулиці, він покликав власника помешкання. Після короткої розмови, він запропонував ОСОБА_8 продати йому коноплі на 150 гривень, тобто два «корабля». На це останній відповів згодою. Вони разом зайшли до будинку, де ОСОБА_8 з кімнати виніс подрібнену коноплю на двох паперових згортках. В свою чергу він сплатив гроші в сумі 150 гривень, які йому були вручені працівниками міліції.

Після проведення всіх розрахунків, він пішов по вулиці в бік, де зупинився автомобіль на якому він приїхав. Підійшовши до автомобіля, в якому знаходились працівники міліції та двоє понятих, він добровільно передав працівникам міліції два паперові згортки з «коноплею», які придбав у ОСОБА_8 . Вказані паперові згортки в присутності понятих було оглянуто, поміщено до поліетиленового пакету, який прошито ниткою, скріплено пояснювальною запискою та опечатано.

Крім даних пояснень свідків, вина ОСОБА_8 в інкримінованих йому вище злочинах підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду грошових купюр від 28.03.2015 року, згідно якого в присутності понятих, начальником кримінальної міліції Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_13 було проведено огляд купюр, призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 41-42);

- протокол вручення покупцю спецтехніки від 28.03.2015 року, згідно якого начальником кримінальної міліції Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_13 було здійснено огляд особи під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_8 та під час огляду ОСОБА_9 було видано для проведення оперативної закупки наркотичного засобу спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу (т. 1 а.п. 43);

- протокол огляду покупця та вручення грошей від 28.03.2015 року, згідно якого в присутності понятих, начальником кримінальної міліції Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_13 було проведено огляд особи під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_8 та під час огляду ОСОБА_9 було видано для проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу, гроші в сумі 150 гривень (т. 1 а.п. 44);

- протокол оперативної закупки від 28.03.2015 року, згідно якого в присутності понятих, начальником кримінальної міліції Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_13 складено даний протокол проте, що ОСОБА_9 добровільно видав два паперові газетні згортки в яких наявна подріблена рослинна речовина зеленого кольору, ззовні схожа на наркотичну. Також під час видачі ОСОБА_9 заявив, що дані паперові згортки з наркотичним засобом маріхуана (канабіс) він придбав у ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 45);

- протокол вилучення в покупця спецтехніки від 28.03.2015 року, згідно якого начальником кримінальної міліції Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_13 було вилучено особи під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_8 спеціальні технічні засоби, які використовувались для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу (т. 1 а.п. 46);

- висновком експерта від 01.04.2015 року № 314, згідно якого надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 8, 198 грама (т. 1 а.п. 52-55);

- протоколом обшуку від 28.03.2015 року в ході якого було оглянуто домоволодіння ОСОБА_8 , яке розташоване в АДРЕСА_1 , де було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби, ПЕТ пляшку, грошові купюри та інше (т. 1 а.п. 63-79);

- висновком експерта від 31.03.2015 року № 316, згідно якого надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 189, 175 грама, на поверхні фрагменту полімерної пляшки з обрізаними низом та пробкою та на поверхнях фрагментів полімерних пляшок, які надано на дослідження, виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабіса, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 0,295 грама (т. 1 а.п. 104-108);

- протоколом обшуку від 28.03.2015 року, в ході якого було оглянуто домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_2 , та яке перебуває у фактичному володінні ОСОБА_10 , де було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби та інше (т. 1 а.п. 111-120);

- висновком експерта від 31.03.2015 року № 315, згідно якого надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 165, 117 грама (т. 1 а.п. 127-132);

- висновком експерта від 20.04.2015 року № 386, згідно якого рослинні речовини, які закуплені 28.03.2015 року ОСОБА_9 у ОСОБА_10 та речовини, що вилучені 28.03.2015 року під час проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , мають спільну родову належність (т. 1 а.п. 140-144);

- протоколом про результати здійснення оперативно технічного заходу від 10.04.2015 року, згідно якого заступником начальника районного відділу начальником кримінальної міліції Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_13 за результатами проведення оперативно - технічного заходу, а саме негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відібрано матеріали, які можуть бути використанні як джерело доказів у кримінальному провадженні. В ході застосування оперативно технічних заходів у рамках оперативно розшукової справи категорії «Захист» отримано інформацію про безпосередню причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до незаконного зберігання з метою збуту та збуту наркотичного засобу - канабіс наркозалежним особам. Дана інформація міститься в електронному вигляді та зберігається на оптичному диску носію № 74 (т. 1 а.п. 192-193);

- стенограмою частини розмови ОСОБА_8 з особами щодо збуту наркотичного засобу канабіс (т. 1 а.п. 194-198);

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 30.04.2015 року, згідно якого заступником начальника районного відділу начальником кримінальної міліції Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_13 проведено негласну слідчу дію аудіо, відео контроль особи відносно ОСОБА_8 . В результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи відносно ОСОБА_8 під час проведення оперативної закупки, отримано фактичні дані про його безпосередню причетність до незаконного зберігання з метою збуту та збуту наркотичного засобу - канабіс наркозалежним особам. Такі дані викладено в електронному вигляді та зберігаються на оптичному диску носію № 57 (т. 1 а.п. 200-201);

- протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 30.04.2015 року, згідно якого заступником начальника районного відділу начальником кримінальної міліції Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_13 проведено негласну слідчу дію аудіо, відео контроль особи відносно ОСОБА_8 . В результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи відносно ОСОБА_8 в приміщенні службового кабінету Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, отримано фактичні дані про його безпосередню причетність до незаконного зберігання з метою збуту та збуту наркотичного засобу - канабіс та надання власного помешкання для вживання наркозалежним особам наркотичних засобів. Такі дані містяться в електронному вигляді та зберігаються на оптичному диску носію № 58 (т. 1 а.п. 202-203).

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 , як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та незаконне зберігання, з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів.
Так, сам обвинувачений допитаний в суді першої інстанції, в присутності захисника, не заперечував своєї вини у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_9 28.03.2015 року, а посилання на те, що використання ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , огляди та складання відповідних протоколів було здійснено з порушенням чинного законодавства є не належними колегія суддів розцінює таку позицію обвинуваченого як спосіб уникнення кримінальної відповідальності: вищевказані факти останнім у встановленому порядку не оскаржувалися, на кваліфікацію дій не впливають (враховуючи, що ОСОБА_8 погоджується з тим, що збув ОСОБА_9 28.03.2015 року наркотичний засіб), а також в матеріалах провадження містяться усі необхідні документи, які підтверджують законність використання при здійсненні закупівель спецтехніки, проведення оглядів та складання відповідних протоколів (т. 1 а.п. 43-46).

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів колегія суддів переглядає провадження лише в межах апеляційної скарги.

Разом із тим, як вбачається із матеріалів провадження ні обвинувачений ОСОБА_8 , ні його захисник у судовому засіданні суду першої інстанції не оспорювали законність проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій, які покладені в основу обвинувального вироку. Більш того, із клопотанням про витребування та дослідження ухвал суду про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в ході оперативної закупки ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не зверталися.

А тому, враховуючи положення ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості вийти за межі апеляцій та витребувати і дослідити докази, які не оспорювалися учасниками процесу та не досліджувалися у судовому засіданні суду першої інстанції.

Також, колегія суддів критично відноситься до доводів обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не з`ясовано та не досліджувалося питання про грошові кошти, які надавалися для здійснення закупки наркотичного засобу, оскільки клопотання про дослідження такого питання суду першої інстанції не надавалося, необхідності з`ясовувати питання про грошові кошти у суду за власною ініціативою не було, а згідно матеріалів провадження, вказані грошові кошти надавалися та використовувалися для здійснення закупівлі наркотичних засобів у встановленому законом порядку (т. 1 а.п. 41-42). Крім того, дана обставина також не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого та не спростовує його вини у вчиненому.

У зв`язку із тим, що обвинувачений вину у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_9 28.03.2015 року визнав, тому і аргументи про те, що свідки не були очевидцями придбання у нього ОСОБА_9 наркотичного засобу 28.03.2015 року є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що за епізодом від 28.03.2015 року була провокація з боку правоохоронних органів є безпідставними з таких підстав.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

З оглянутого в судовому засіданні апеляційного суду диску № 57, який міститься в матеріалах провадження та на якому зафіксовано негласну слідчу дію аудіо, відео контроль особи за 28.03.2015 року встановлено, що жодних провокаційних дій, перелічених вище, з боку правоохоронних органів при купівлі ОСОБА_9 у ОСОБА_8 наркотичного засобу не було.

Зокрема, крім ОСОБА_9 , з ОСОБА_8 ніхто не спілкувався, ОСОБА_8 свідомо, без будь-яких спонукань, впустив ОСОБА_9 до себе до хати, наперед усвідомлюючи, що йому необхідно продати наркотичний засіб. Працівників правоохоронних органів та будь-яких інших осіб при цьому не було ані в будинку обвинуваченого, ані поблизу будинку (з відео вбачається, що ОСОБА_9 5-10 хвилин рухався від місця, де перебували працівники міліції, до будинку обвинуваченого).

Також, ОСОБА_8 декілька разів перепитував у ОСОБА_9 скільки наркотичного засобу йому необхідно та в подальшому, на запитання ОСОБА_9 скільки необхідно сплатити грошових коштів, сам назвав суму 150 грн. При цьому, обвинувачений продав два згортки наркотичного засобу і наголошував, що перший згорток це особисто для ОСОБА_9 там було більше «канабісу» чим в другому згортку, так як ОСОБА_9 не перший раз до нього звертається.

Тобто, жодних обставин, які б свідчили про провокацію злочину, колегія суддів з боку працівників правоохоронних органів не вбачає ОСОБА_8 свідомо, з метою отримання грошових коштів, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) самого ОСОБА_9 , продав останньому наркотичний засіб. Жодних фактів про те, що ОСОБА_8 не бажав продавати наркотичний засіб, а його умовляли це зробити колегією суддів не встановлено.

Твердження обвинуваченого про те, що в суді першої інстанції не доведено, що наркотичний засіб, який знайшли за адресою проживання його батька, зберігався з метою подальшого збуту є необґрунтованими.

Зокрема, згідно п. 4 постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під незаконним збутом наркотичних засобів і психотропних речовин, їх аналогів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика тощо).

Тобто, збут полягає не тільки в оплатному вилученні наркотичного засобу, а так само і в безоплатній його передачі іншим особам для вживання.

Згідно дослідженого в суді апеляційної інстанції диску № 58 на якому міститься проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_8 в приміщенні службового кабінету Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області встановлено, що ОСОБА_8 надавав пояснення про те, що дійсно зберігав у своєму та у батьківському будинках наркотичний засіб «канабіс» для власного вживання, а також зазначив, що неодноразово до нього приходили друзі з якими він (або вони самі у нього дома) вживали наркотичні засоби, в тому числі і надавав своїм друзям безоплатно для вживання в іншому місці. Тобто, ОСОБА_8 за здійснював безоплатний збут наркотичного засобу, який зберігався у нього в будинку та в будинку його батька, для вживання його іншими особами.

Крім того, з дослідженого в суді апеляційної інстанції диску № 74 на якому міститься проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_8 та із стенограми частини розмов ОСОБА_8 з особами щодо збуту наркотичного засобу канабіс встановлено, що обвинувачений неодноразово спілкувався з особами про збут їм наркотичного засобу, при цьому на запитання скільки коштує він відповідав конкретну суму, а із одної розмови із невстановленою особою вбачається, що ОСОБА_8 цікавився про можливість збуту наркотичного засобу в м. Кривий Ріг.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_8 у незаконному зберіганні, з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів повністю доведена як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій, а тому доводи в цій частині є безпідставними, враховуючи також і те, що вина ОСОБА_8 у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів за епізодом від 28.03.2015 року також повністю доведена, тобто ОСОБА_8 фактично збув наркотичний засіб, який у нього зберігався.

Крім того, статтею 415 КПК України встановлено чіткий перелік обставин, які можуть бути підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, обвинувачений та його захисник не навели будь-яких обґрунтованих підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що він наполягав в своїй апеляційній скарзі, а тому колегія суддів вважає, що і вимоги обвинуваченого, в цій частині, слід залишити без задоволення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_8 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого з цього приводу є безпідставною.

В той же час, колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого про те, що його вина за епізодом від 11.03.2015 року не доведена.
Так, обвинувачений пояснив, що 11.03.2015 року з ОСОБА_9 не зустрічався та наркотичний засіб йому не продавав.
Свідок ОСОБА_20 пояснив суду першої інстанції, що 11.03.2015 року його запросили працівники міліції до Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області, для участі в якості понятого під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_8 . В службовому кабінеті начальника кримінальної міліції райвідділу ОСОБА_13 , останній в присутності нього та іншого понятого - ОСОБА_21 роз`яснив їх права та обов`язки під час оформлення та проведення процедури оперативної закупки. Після чого ОСОБА_13 в їх присутності оглянув грошові кошти в сумі 120 гривень, які були призначенні для закупки наркотичних засобів. Номери купюр були переписані та внесені у відповідний протокол, проведено ксерокопіювання всіх описаних банкнот, які вони засвідчили своїми підписами.

Після завершення огляду грошей, складання протоколу, до кабінету було запрошено чоловіка який назвався ОСОБА_15 . Далі, в їх присутності було проведено огляд речей ОСОБА_9 , в результаті чого будь-яких сторонніх речей, в тому числі наркотичних засобів, не було. Після цього, останньому було передано гроші в сумі 120 гривень для проведення оперативної закупки, які він поклав до кишені куртки.

Вийшовши з приміщення райвідділу, він разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_21 сіли до автомобіля та поїхали в с. Ганнівка Петрівського району Кіровоградської області. Зупинившись на автодорозі поряд з колишньою автозаправкою в с. Ганнівка, ОСОБА_9 пішов на вулицю Гоголя. Через деякий час, ОСОБА_9 повернувся, підійшовши до автомобіля, добровільно передав працівникам міліції два паперові згортки з марихуаною та повідомив, що їх придбав у громадянина ОСОБА_8 за 120 гривень. В подальшому, вказані паперові згортки з марихуаною в їх присутності, працівниками міліції було оглянуто, поміщено до поліетиленового пакету, який прошито ниткою, скріплено пояснювальною запискою та опечатано.

Свідок ОСОБА_21 дав аналогічні свідчення.

Тобто, сам факт купівлі у ОСОБА_8 наркотичного засобу ОСОБА_9 11.03.2015 року вказані свідки не бачили і не підтвердили, а жодних аудіо- або відеозаписів, пояснення інших осіб щодо зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 11.03.2015 року матеріали кримінального провадження не містять.

Також, ОСОБА_9 у своїх поясненнях зазначав, що 11.03.2015 року телефонував до ОСОБА_8 з приводу купівлі у нього «канабісу», проте запису такої розмови стороною обвинувачення також не надано.

Крім того, грошові кошти у сумі 120 грн., які надавалися ОСОБА_9 для купівлі наркотичного засобу, у ОСОБА_8 не вилучалися та не були виявлені.

Крім цього, з оглянутого в судовому засіданні апеляційного суду диску № 57, який міститься в матеріалах провадження та на якому зафіксовано негласну слідчу дію аудіо, відео контроль особи за 28.03.2015 року встановлено, що ОСОБА_9 28.03.2015 року (тобто повторно) під час слідування до домоволодіння ОСОБА_8 спочатку намагався потрапити до іншого домоволодіння по АДРЕСА_1 , не дійшовши до будинку обвинуваченого. Дана обставина дає підстави вважати, що ОСОБА_9 не впевнений був де саме проживає ОСОБА_8 , тобто ставить під сумнів їх зустріч 11.03.2015 року за місцем проживання ОСОБА_8 , як про це вказано в обвинуваченні.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що висновком експерта від 20.04.2015 року № 386, згідно якого рослинні речовини, які закуплені 28.03.2015 року ОСОБА_9 у ОСОБА_10 та речовини, що вилучені 28.03.2015 року під час проведення обшуку в домоволодіннях ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , мають спільну родову належність. Проте, стороною обвинувачення не доведено (не проводилися експертизи), що рослинні речовини, які закуплені 11.03.2015 року ОСОБА_9 у ОСОБА_10 та речовини, що вилучені 28.03.2015 року під час проведення обшуку в домоволодіннях ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , також мають спільну родову належність.

Таким чином, стороною обвинувачення не здобуто достовірних та беззаперечних, належних і допустимих доказів того доказів причетності ОСОБА_8 по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 11.03.2015 року, не наведено таких доказів і судом першої інстанції. За таких підстав винуватість ОСОБА_8 у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів по епізоду 11.03.2015 року не доведено, так як не доведено, що ОСОБА_9 11.03.2015 року, саме у ОСОБА_8 , придбав наркотичний засіб «канабіс». Крім того, не надано доказів того, що ОСОБА_8 намагався продати ОСОБА_9 наркотичний засіб, отримав за це грошові кошти, та, що наркотичний засіб, який ОСОБА_9 передав працівникам міліції, дійсно перебував на зберіганні у ОСОБА_8 .

Висновок про причетність ОСОБА_8 до епізоду від 11.03.2015 року суд першої інстанції зробив лише на показаннях свідка ОСОБА_9 , без обґрунтування інших доказів причетності обвинуваченого до даного епізоду.

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що необхідно виключити з обвинувачення щодо ОСОБА_8 епізод незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів 11.03.2015 року ОСОБА_9 , внаслідок чого виключити таку кваліфікуючу ознаку як «повторність», а тому апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особу винуватого, який раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, обставину, що пом`якшує покарання має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши мінімальне покарання передбачене санкцією статті закону - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі є обґрунтованим, необхідним для можливого перевиховання обвинуваченого, профілактики та попередження вчиненнях нових злочинів, що відповідає тяжкості злочину та характеризуючим даним про особу обвинуваченого.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, який складається із декілька епізодів, а його протиправна діяльність зупинена лише завдяки втручанню правоохоронних органів є безпідставними, так як судом першої інстанції дані обставини враховано належним чином і вони не підтверджують того, що обвинуваченому слід призначити більш суворе покарання. Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений одружений, працює, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, його дружина на теперішній час вагітна.

За таких обставин апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини по епізоду від 11.03.2015 року та в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2016 року - змінити.

Виключити із обвинувачення ОСОБА_8 епізод незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів 11.03.2015 року ОСОБА_9 , у зв`язку з тим, що обвинувачення за вказаним епізодом не знайшло підтвердження в судовому засіданні, а також кваліфікуючу ознаку «повторність».

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 307 ч. 2 КК України та кваліфікувати його дії як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та незаконне зберігання, з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів.

В решті вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2016 року залишити без змін.

З метою виконання вироку, обвинуваченого ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання рахувати з 03 листопада 2016 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_8 під вартою з 28 березня 2015 року по 09 квітня 2015 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 28 березня 2015 року по 09 квітня 2015 року включно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4