АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1503/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 04 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Таужна Гайворонського району
Кіровоградської області, українець, громадянин України, з
вищою освітою, не одружений, раніше не судимий,
працюючий провізором - завідуючим аптекою ЧП «Темп-2011» (аптечна мережа «9-1-1»), зареєстрований за
адресою: АДРЕСА_1 , -
засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено питання про процесуальні витрати.
Вироком встановлено, що ОСОБА_8 , у невстановлений під час досудового розслідування час та у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав з метою збуту.

24 квітня 2013 року, приблизно о 20 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку №47-А по вул.Героїв Праці у м.Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупки, незаконно збув за 150 грн. ОСОБА_10 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Цього ж дня, о 20 годині 30 хвилин, поблизу будинку №70 по вул.Героїв Праці у м.Харкові ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою у перерахунку на суху речовину 2,3236 грама, який йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_8 .

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , у невстановлений під час досудового розслідування час та у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав з метою збуту, повторно.

16 травня 2013 року, приблизно о 17 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку №108 по вул.Гвардійців Широнінців у м.Харкові (в аптеці «аптечна мережа 9-1-1»), з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупки, повторно незаконно збув за 150 грн. ОСОБА_10 паперовий згорток з речовиною рослинного походження. Цього ж дня, о 17 годині 30 хвилин, поблизу будинку №127 по вул.Гвардійців Широнінців у м.Харкові, ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс масою у перерахунку на суху речовину 3,7751 грама, яку йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_8 , повторно.

ОСОБА_8 був затриманий співробітниками міліції 16 травня 2013 року о 21 годині 15 хвилин поблизу будинку №108 по вул.Гвардійців Широнінців у м.Харкові та у нього під час подальшого обшуку у присутності двох понятих виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 230 грн., 150 грн. із яких він отримав від ОСОБА_10 за збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, за змістом, в зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вони зазначають наступне:

- на думку апелянтів висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

- за наявності суперечливих доказів, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

- обґрунтовуючи висновки, суд послався на докази, які, на думку апелянтів, є недопустимими;

Зазначені порушення вимог процесуального закону, на думку апелянтів, виразилися в наступному.

ОСОБА_8 послідовно поясняв, що не вчиняв злочинів, за які його засуджено, посилаючись на те, що в час їх вчинення, як встановлено судом, він знаходився в іншому місті, а саме 24 квітня 2013 року в більярдній «Краузе» по вул.Військовій, а 16 травня того ж року на своєму робочому місці в аптеці по вул.Гв.Широнінців, 108, та з приміщення, на час проведення оперативної закупки, не виходив.

На підтвердження цих доводів, сторона захисту надала суду докази: чек з більярдної та чеки касового апарату аптеки, в яких зазначені дата та час прийому платежів.

Зазначені докази, на думку захисту, підтверджують показання обвинуваченого, але суд не дав їм оцінки в судовому рішенні.

Крім того, апелянти зазначають, що особа під псевдонімом ОСОБА_10 та поняті, які зазначені в протоколах, складених під час оперативної закупки, були заінтересованими особами, а тому, в силу вимог ч.7 ст.223 КПК України, не могли брати участь в проведенні слідчих (розшукових) дій.

З урахуванням цього, апелянти вважають, протоколи складені під час слідчих (розшукових) дій за участю зазначених осіб є неналежними доказами і суд безпідставно послався на них у вироку.

Наряду з наведеним, апелянти зазначають, що оперативні закупки проведені з порушенням встановленого порядку, оскільки не надано достовірних доказів, які б свідчили про те, що гроші отримані з відповідної фінустанови органу МВС і саме для оперативної закупки у обвинуваченого.

Крім того, апелянти вважають, що повторна оперативна закупка у обвинуваченого, при наявності відповідних даних і можливості запобігти злочину, свідчить про провокацію з метою подальшого викриття ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційних скарг з наведених підстав, думку прокурора, який вважав, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника слід задовольнити частково виходячи з наступного.

Вирок обґрунтовано, зокрема, показаннями свідка під псевдонімом ОСОБА_10 , якого було допитано в суді у спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію.

Такий допит можливий в разі виконання вимог положень ч.9 ст.352 КПК України, якою врегульовано порядок прийняття рішення з цього питання.

Як свідчить журнал судового засідання і матеріали справи, судом відповідна ухвала про допит свідка ОСОБА_10 не постановлена, наявність заперечень сторін проти такого порядку допиту свідка не з`ясовувалась.

За таких обставин, слід дійти висновку, що судом порушено порядок допиту свідка, що унеможливлює посилання на його показання.

Відповідно до положень ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальної частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Ці вимоги закону в повній мірі не виконані. Судом не дана оцінка доказам наданих стороною захисту: чеку з більярдної та чекам касового апарату аптеки, що порушує право обвинуваченого на захист.

Приймаючи рішення про винуватість обвинуваченого, і даючи оцінку його доводам, суд дійшов до взаємовиключних висновків. Так, у вироку зазначено, що «зазначені обставини не спростовують алібі ОСОБА_8 - знаходження його у барі «Краузе» і у зв`язку з цим неможливість збуту наркотичного засобу».

Отже, суд дійшов висновку, що алібі обвинуваченого не спростовано, але при цьому визнав його винуватим у вчиненні злочину.

Під час дослідження в судовому засіданні апеляційного суду протоколів вручення грошей ОСОБА_10 та протоколів одночасного допиту учасників слідчих (розшукових) встановлено, що ОСОБА_10 та поняті стверджували, що у обвинуваченого були вилученні грошові купюри, які за номерами збігалися з тими, які були вручені ОСОБА_10 .

Однак, із протоколів негласної слідчої дії та протоколу вручення грошей не убачається, що слідчий зафіксував номера грошових купюр, які були вручені ОСОБА_10 .

Зазначені обставини мають істотне значення для прийняття рішення по справі, але вони не досліджені судом першої інстанції, і їм не дана відповідна оцінка, а тому, на підставі п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.411 КПК України, вирок підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції позбавлений процесуального права дати оцінку доказам, які не досліджувались судом першої інстанції, і вирішити питання про винуватість чи не винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, в яких він обвинувачується, а тому, керуючись ч.2 ст.411 КПК України повинен бути призначений новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Згідно із вимогами ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про неповноту судового розгляду, закриття кримінального провадження у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 .

Запобіжний захід щодо обвинуваченого обрано вироком, який підлягає скасуванню і втрачає правову силу, а тому підлягає скасуванню і запобіжний захід, обраний на підставі скасованого судового рішення, а до обвинуваченого слід застосовувати раніше обраний запобіжний захід заставу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, п.п.2, 3, 4 ч.1, 2 ст.411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 04 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою скасувати та звільнити його з-під варти з Харківської установи виконання покарань (№27) негайно.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 вважати раніше обраний заставу.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: