АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1797/16 Справа № 176/1327/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ямська Ферма, Лівенського району, Орловської області, Російської Федерації, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області 19 жовтня 2015 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2016 покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді громадських робіт строком 100 годин,
засудженого за ч.2 ст.309 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки.
Відповідно до п.п.2,3,4 ст.76 КК України на нього покладені обов`язки:
не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;
періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інсцекції.
За апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, вважає що суд порушив вимоги ч.1 ст.337 КПК України, оскільки кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України а саме придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, неправильно вказав в якості кваліфікуючої ознаки - виготовлення наркотичних засобів.
Просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «виготовлення», в іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що 09 грудня 2015 року, точного часу не встановлено, позаду магазину №37 по АДРЕСА_2 придбав медичний шприц об`ємом 20,0 мл з вмістом рідини коричневого кольору об`ємом 10 мл..
Того ж дня, о 17.30 год. обвинувачений був зупинений співробітником поліції, під час огляду ОСОБА_6 в останнього було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл. з вмістом коричневої рідини масою 9,7450 г.
Згідно висновку експерта від 17 грудня 2015 року №58/10-71 вказана коричнева рідина містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,3915 г..
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважає, що вирок суду необхідно змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «виготовлення», в іншій частині вирок суду залишити без змін, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду щодо винності ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, обґрунтовано наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено. Фактичні обставини справи, юридична кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України також є правильними і ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Згідно ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є притягнення особи до відповідальності в міру своєї вини.
Згідно ст.9 КПК України під час кримінального провадження зокрема і суд зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу та інших актів законодавства.
Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Однак в порушення вищезазначених статей, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Як вбачається з обвинувального акту, показань ОСОБА_6 наданих під час судового засідання останній обвинувачується лише в діях, спрямованих на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинених повторно.
Дії ОСОБА_6 направлені на незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, не знайшли свого підтвердження під час судового слідства та не відповідають фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, а тому за вчинення вказаних дій ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності органом досудового розслідування не притягувався.
Таким чином, колегія суддів встановила істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку «виготовлення», як кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, в решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3