Ухвала іменем україни 30 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора захисника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000129 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 жовтня 2015 року про відмову у відкритті апеляційного провадження,

в с т а н о в и л а:

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 03 вересня 2015 року затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором прокуратури Одеської області і обвинуваченим ОСОБА_7 та призначено останньому узгоджене сторонами покарання за ч. 1 ст. 110 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, а на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на два роки із встановленням обмежень, передбачених пунктами 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

На зазначений вирок захисником подано апеляційну скаргу, за результатом розгляду якої ухвалою судді-доповідача Апеляційного суду Одеської області від 16 жовтня 2015 рокуна підставі ст. 309, ч. 4 ст. 399 КПК України відмовлено у відкритті апеляційного провадження.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він приблизно о 17 годині 30 хвилин 11 травня 2015 року перебуваючи на зупинці трамваю № 5 на Привокзальній площі, що у Приморському районі м. Одеси, діючи умисно, з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку встановленого Конституцією України, самостійно публічно розповсюджував пересічним громадянам друковані листівки та наклейки, які він заздалегідь скопіював з мережі Інтернет, роздрукував, заламінував у невстановлених копіювальних центрах м. Одеси, з лозунгами «Новороссия вставай!», «Одесса проснись! Будем пасивными оснанемся с киевской хунтой, бандеровцами и фашистами!», а також інші, які містили матеріали, принижуючі честь, гідність і, які створюють негативний образ України та українців, заклики до вчинення дій спрямованих на спротив діючій владі та на насильницьку зміну меж території та державного кордону України, встановленого Конституцією України та створення суверенної держави «Новороссия» на території Донецької, Луганської, Харківської, Дніпропетровської, Запорізької, Миколаївської та Одеської областей, а також Автономної Республіки Крим та від`єднання територій зазначених областей від України.

У касаційній скарзі захисник просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, захисника, на підтримку доводів касаційної скарги; думку прокурора, яка просила рішення апеляційного суду залишити без зміни, вважала його законним та обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про таке.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник в апеляційній скарзі просив змінити вирок районного суду на підставі угоди про визнання винуватості, в частині стягнення з його підзахисного на користь держави 9 632 грн 48 коп. процесуальних витрат на залучення експерта. Свої вимоги обґрунтовував тим, що суд першої інстанції у порушення п. 4 ч. 4 ст. 474 КПК України перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості не повною мірою дотримався вказаної норми процесуального закону, оскільки не з`ясував у обвинуваченого, чи цілком він розуміє, які заходи будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом. На думку захисника, зазначене було підставою для оскарження вироку на підставі угоди про визнання винуватості та його зміни. При цьому, захисник посилаючись на тяжкий матеріальний стан засудженого просив апеляційний суд звільнити останнього від обов`язку сплачувати процесуальні витрати на залучення експерта (а.к.п. 34-35).

Однак, суддя-доповідач апеляційного суду на вказані доводи захисника належної уваги не звернув та керуючись ч. 4 ст. 399 КПК України відмовив у відкритті апеляційного провадження, оскільки захисник оскаржив судове рішення з підстав, з яких воно не може бути оскаржене згідно з положеннями статті 394 цього Кодексу.
Проте колегія суддів не може погодитись з таким висновком судді апеляційного суду.
Так, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений, зокрема, обвинуваченим, його захисником виключно з підстав: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, встановлених ч. ч. 4, 6, 7 ст. 474 цього Кодексу, в тому числі нероз`яснення йому наслідків укладення угоди.
З огляду на положення п. 4 ч. 4 ст. 474 КПК України перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості суд під час судового засідання повинен з`ясувати в обвинуваченого, поміж іншого, чи цілком він розуміє вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом.
Згідно із ч. 2 ст. 475 КПК України вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті з якої вбачається, що у резолютивній частині вироку на підставі угоди, повинно міститися рішення про затвердження угоди із зазначенням її реквізитів, рішення про винуватість особи із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання, а також інші відомості, передбачені статтею 374 цього Кодексу.

Пунктом 2 частини 4 статті 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, поміж іншого, зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Перевіривши матеріали провадження суддя-доповідач апеляційного суду, з посиланням на журнал судового засідання, без перевірки його відповідності звукозапису судового засідання від 03.09.2015 року, дійшов висновку, що районний суд при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 дотримався вимог ч. 4 ст. 474 КПК України, оскільки роз`яснив обвинуваченому, у присутності захисника, суть обвинувачення, суть угоди про визнання винуватості, умови та наслідки її укладання, на що обвинувачений надав позитивні відповіді.
Але з таким висновком судді колегія суддів не може погодитись, оскільки із згаданого журналу судового засідання від 03.09.2015 року, на який послався в ухвалі суддя-доповідач апеляційного суду( а.к.п. 23), не можливо встановити які саме умови угоди та які саме наслідки її укладення роз`яснювалися ОСОБА_7 , тобто не можливо встановити чи повною мірою було дотримано районним судом вимоги ч. 4 ст. 474 КПК України, про що і зазначав захисник в апеляційній скарзі.
Більше того, як вбачається з оскаржуваної ухвали, в порушення вимог кримінального процесуального закону суддя-доповідач без відкриття апеляційного провадження, одноособово проаналізував дії суду першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та з посиланням на аркуші цього провадження, без його дослідження у судовому засіданні, зробив висновок про обґрунтованість і законність судового рішення, тобто по суті розглянув кримінальне провадження, разом з тим відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника.
Зазначене, з огляду на ч. 4 ст. 31, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є також підставою для скасування ухвали у порядку ст. 433 КПК України.
Крім того, перевіряючи матеріали кримінального провадження щодо законності оскаржуваної ухвали колегія суддів встановила, що технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження у районному суді містить неякісний звукозапис, про що небезпідставно зазначає захисник у касаційній скарзі, з якого не можливо встановити чи повною мірою районним судом були виконані вимоги ч. 4 ст. 474 КПК України, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Таким чином, на думку колегії суддів, суддя-доповідач апеляційного суду прийшов до передчасного висновку про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника. А тому доводи останнього про істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону заслуговують на увагу.
З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду на підставі ч. 1 ст. 438 КПК України за касаційною скаргою захисника та у порядку ст. 433 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 призначенню до нового розгляду в апеляційному суді зі стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, під час якого слід врахувати зазначене, дотримуючись положень глави 31 та 35 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення по апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 щодо ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а :
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 за касаційною скаргою захисника та у порядку ст. 433 КПК України скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції зі стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Су д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3