АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/418/16 Справа № 201/6759/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали провадження відносно ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 18 січня 2016 року про повернення клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

за участю:

прокурора: ОСОБА_7

заявника: ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2014 року, з урахуванням ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 1 ст. 263 , ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, з відрахуванням строку відбування покарання з 12 листопада 2012 року та зарахуванням в строк тримання під вартою 2 і 3 листопада 2012 року.
Ухвалою Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 18 січня 2016 року клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання у вигляді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, повернуто ОСОБА_6 т.я. не підсудне Жовтневому районному суду міста Дніпропетровська.
ОСОБА_6 не погодившись з рішення суду надав апеляційну скаргу та просить скасувати рішення суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд.

Свої доводи апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 мотивує тим, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року частину п`яту статті 72 КК України викладено в новій редакції, згідно з якою строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з цим, засуджений ОСОБА_6 звертає увагу що в своєму клопотанні про перерахування строку вказував про його бажання приймати участь в розгляді його клопотання в суді першої інстанції та погоджувався на розгляд у режимі відеоконференції.
Суд першої інстанції в порушення вимог як діючого національного законодавства, так і в порушенні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом України від 17.07. 1997 року, розглянув провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_6 за його відсутністю, чим порушив його право на захист.
Також в своїй апеляційній скарзі засуджений, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ч.5 ст. 72 КК ,оскільки вважав що саме п.4 ч.2 ст. 359 КПК передбачає розгляд його клопотання саме судом, який ухвалив вирок.
Враховуючи вказані порушення, ОСОБА_6 вважає рішення суду незаконним та необґрунтованим, яке підлягає безумовному скасуванню.
Вислухавши суддюдоповідача, доводи заявника з приводу апеляційної скарги, який наполягав на розгляді його апеляційної скарги, незважаючи на те, що відносно ОСОБА_6 є рішення суду з приводу зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, думку прокурора, який вказував на порушення судом першої інстанції право на захист, але наполягав на відмові у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Забезпечення у тому числі засудженому права на захист є однією з основних засад судочинства в Україні п.6 ч.3 ст. 129 Конституції України, п. 13 ч.1 ст.7 КПК України.
Ст. 20 КПК України передбачає що право підозрюваного( обвинуваченого), виправданого, засудженого на захист- це сукупність наданих йому законом повноважень для захисту особистих інтересів та належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий розгляд.
Незабезпечення підозрюваному( обвинуваченому) засудженому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження скористатися допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування рішення( ст. 412 КПК України).
Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про порушення судом першої інстанції право на захист, оскільки суд першої інстанції призначив розгляд клопотання ОСОБА_6 у режимі відеоконференції 18 січня 2016 року, про що постановив ухвалу від 11 січня 2016 року та надіслав до Менської виправної колонії № 91 УДПтС України в Чернігівській області, але розгляд провадження суд провів за відсутності ОСОБА_6 , оскільки зафіксував збій в системі інтернету, що унеможливило налагодження коректної роботи системи відеоконференції з Менською виправною колонією № 91 смт. Макошине Чернігівської області.
При наявності заяви ОСОБА_6 про його особисту участь при розгляді його апеляційної скарги, та наявності технічної неспроможності розглядати провадження, суд повинен був відкласти розгляд провадження та забезпечити призначений розгляд у режимі видеоконференції, але суд провів слухання провадження за відсутності ОСОБА_6 , чим порушив його право безпосередньо приймати участь у судовому засіданні та захищати свої інтереси у суді.
Право на справедливий розгляд насамперед передбачає слухання справи у присутності особи,стосовно якої розглядається провадження, що неодноразово було вказано у рішеннях Європейського суду з прав людини про порушення п.1-3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованою Законом України від 17.07. 1997 року № 475/97-ВР.
Так,у своєму рішенні Європейський суд ( справа Жук проти України Заява № 45783/05 від 21 жовтня 2010 року) встановив порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що під час розгляду Верховним Судом України касаційної скарги заявника не було дотримано принципу рівності сторін, оскільки судовий розгляд скарги заявника відбувався лише за участі прокурора, який усно представив свою позицію та міг вплинути таким чином на висновки суду, а заявник був позбавлений можливості надати свої аргументи у відповідь.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а саме в частині порушення прав заявника на захист.

Однак,колегія суддів не може погодитися с доводами апеляційної скарги щодо направлення провадження на новий судовий розгляд, оскільки згідно до ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 22 січня 2016 року, ОСОБА_6 ,засудженому вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 22 грудня 2014 року, зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 12 листопада 2012 року по 23 червня 205 року включно, та 02 листопада 2012 та 03 листопада 2012 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. ОСОБА_6 звільнено з місця позбавлення волі.

Ухвала Менського районного суду Чернігівської області набрала законної сили та з урахуванням принципу правової визначеності судового рішення, апеляційний суд приходить до висновку про закриття провадження по розгляду клопотання ОСОБА_6 , а тому апеляційна скарга ОСОБА_6 в частині призначення нового судового розгляду не підлягає задоволенню.

Керуючись ч.5 ст. 72 КК України та ст.ст. 7,9, 537,539, 404, 407 КПК України,колегія суддів

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Ухвалу Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 18 січня 2016 року, якою було повернуто клопотання засудженого ОСОБА_6 , скасувати.
Провадження за клопотанням ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, закрити.
Ухвалу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення ухвали суду.

Судді
Апеляційного суду Дніпропетровської області

---------------------- ------------------------ ---------------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4