Справа №489/8603/14-к 11.05.2016

У Х В А Л А
11 травня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 січня 2016 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
30.05.2007 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст.ст. 186 ч.1, 186 ч.2, 187 ч.1 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
19.07.2007 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 186 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 70 ч.4 КК України, до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 18.03.2009 року, невідбуте покарання замінено на виправні роботи строком на 2 роки;
5. 23.11.2009 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 186 ч.2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнився 21.05.2014 року за відбуттям покарання;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України;
Цим же вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Миколаєва, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1. - 21.01.2004 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.3 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підстав ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
2. 04.04.2005 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 187 ч.3 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 12.12.2007 року умовно-достроково на 5 місяців 26 днів;
3. 03.12.2009 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 186 ч.2 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 05.06.2013 року за відбуттям покарання.
засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. У відношенні ОСОБА_7 вирок не оскаржений.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 , кожен, просять вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 січня 2016 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В обґрунтування поданих апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 , наводячи аналогічні вимоги та висловлюючи аналогічні доводи, вважають вирок незаконним та необґрунтованим, а призначене ОСОБА_5 покарання - занадто суворим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину. На думку апелянтів, пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України не знайшло підтвердження та немає достатніх доказів для визнання обвинуваченого винним в інкримінованому злочині.

На думку апелянтів, потерпілий неодноразово змінював свої показання та приховував від суду дійсні обставини, а тому вважають його показання недостовірними. Посилаються на те, що у заяві до міліції від 29.09.2014 року потерпілий не вказував про погрозу йому ножем, а про застосування ножа пояснив пізніше, в показаннях від 01.11.2014 року. На думку апелянтів, потерпілий в суді надавав суперечливі показання. Вважає показання потерпілого про те, що він ( ОСОБА_5 ) погрожував ножем, недостовірними та такими, що доказами не підтверджуються, і що до таких показань потерпілого схилили працівники міліції, щоб обґрунтувати ту обставину, що він сів у машину.

Посилаються на те, що потерпілий при проведенні впізнання вказав не на нього, а на ОСОБА_9 як на особу, яка вчинила злочин. Просять врахувати, що свідок ОСОБА_9 в суді підтвердив цю обставину, але у матеріалах провадження протокол пред`явлення для впізнання відсутній.

Вказують, що злочин було вчинено 21.09.2014 року, а потерпілий звернувся до міліції через значний проміжок часу - 29.09.2014 року.

Вважають, що судовий розгляд є неповним, оскільки судом відмовлено у задоволенні клопотання про додатковий допит потерпілого після того, як останній у суді заявив про тиск на нього зі сторони обвинуваченого ОСОБА_7 . Зазначають, що потерпілий звернувся із заявою про це до прокуратури та надав аудіо-запис телефонної розмови з ОСОБА_7 , але в дослідженні цього аудіозапису судом було відмовлено.

Зазначають, що при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_5 одружений, офіційно працював, його матір має ряд захворювань потребує медичної та його допомоги, він під час перебування під домашнім арештом сумлінно виконував покладені на нього обов`язки.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
21 вересня 2014 року близько 03:30 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_5 знаходились на зупинці громадського транспорту "вул. Комсомольська" по пр.Леніна в м. Миколаєві, де ОСОБА_5 побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , який тримав у руках мобільний планшет "Samsung".
ОСОБА_5 , маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, підійшов до ОСОБА_10 , та пригрозив останньому ножем, з метою подолання можливого опору з його сторони, тобто застосував погрозу насильством, що є небезпечним для життя і здоров`я. В цей час ОСОБА_7 пішов домовлятися з таксистом, щоб той відвіз їх в інший район міста.
Підійшовши до потерпілого, ОСОБА_5 витягнув з кишені ножа та пригрозив його застосувати, якщо той відмовиться їхати з ним та ОСОБА_7 в таксі у визначене ним місце, на що ОСОБА_10 , боячись за своє життя та здоров`я, погодився.
Після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_10 під примусом з боку ОСОБА_5 , сіли до таксі та поїхали на перехрестя вул. 12 Повздовжня та вул. Космонавтів в м. Миколаєві. Коли вони прибули за вказаною адресою і вийшли з таксі, ОСОБА_7 відійшов, а ОСОБА_10 залишився з ОСОБА_5 .
В цей момент між ОСОБА_10 та ОСОБА_5 виникла розмова, в ході якої ОСОБА_5 знову став погрожувати ножем потерпілому та заволодів його наручним годинником "Hublot", вартістю 1400 грн. В цей момент ОСОБА_10 почав оказувати опір нападнику та між ним і ОСОБА_5 виникла бійка, яку помітив ОСОБА_7 та відразу підбіг до них.
При цьому, не знаючи про факт погроз ножем потерпілому з боку ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , діючи за раптово виниклим умислом на пограбування ОСОБА_10 , застосував до останнього фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, і наніс йому декілька ударів в область голови, після чого заволодів належним йому мобільним телефоном планшетом "Samsung Tab 2", вартістю 4000 грн. Після чого ОСОБА_5 разом з ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5400 грн.
ОСОБА_5 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України, в межах висунутого йому обвинувачення, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам.
Доводи апелянтів про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчинені цього злочину, позбавлені підстав, з огляду на наступне.
Потерпілий ОСОБА_10 в суді пояснив, що 21.09.2014 року в нічний час на зупинці громадського транспорту до нього підійшли раніше незнайомі йому ОСОБА_5 та ОСОБА_7 . Коли ОСОБА_7 пішов домовлятися за таксі, ОСОБА_5 , погрожуючи ножем, наказав йти з ним. ОСОБА_5 сів з ним на заднє сидіння, а ОСОБА_7 - попереду. В таксі гучно грала музика, і він не зміг попросити водія про допомогу. Коли вийшли з машини, ОСОБА_5 відвів його в сторону, де він, за вимогою ОСОБА_5 , який погрожував ножем, віддав останньому годинник. Потім ОСОБА_5 став вимагати віддати йому планшет, але він наніс ОСОБА_5 удар та почав його душити. До них підбіг ОСОБА_7 , який декілька разів вдарив його в область голови ногою та заволодів планшетом. Пояснив, що в подальшому планшет йому повернули у райвідділі міліції, а годинник повернув брат ОСОБА_7 .
Пояснення потерпілого узгоджуються з обставинами, які містяться у протоколі прийняття заяви ОСОБА_10 про злочин від 29.09.2014 року, в якій зазначено, що 21.09.2014 р. близько 04 год. 00 хв. невідомі особи, погрожуючи застосуванням насильства, заволоділи належним йому майном (т.1, а.п. 140).
Апелянти посилаються на те, що згідно обвинуваченню події мали місце 21.09.2014 року, а заява від потерпілого надійшла до міліції пізніше - 29.09.2014 року. При цьому, апелянти не зазначають, яким чином ця обставина впливає на висновки суду першої інстанції.
В той же час, та обставина, що заява від потерпілого прийнята лише 29.09.2014 року, ніяким чином не спростовує вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, оскільки в своїх показаннях ОСОБА_5 та ОСОБА_7 не заперечували, що саме вони зустріли потерпілого ОСОБА_10 в нічний час на зупинці.
Хоча обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_7 вину не визнали, але не заперечували, що разом з потерпілим на таксі приїхали до перехрестя вул. 12 Повздовжня та вул. Космонавтів. ОСОБА_5 стверджував, що ножем потерпілому не погрожував, а коли вийшли з таксі, потерпілий почав його душити. Тоді підбіг ОСОБА_7 та вдарив декілька разів потерпілого. Заперечував обвинувачення у заволодінні належним потерпілому майном - планшетом та годинником.

Обвинувачений ОСОБА_7 , надавши аналогічні пояснення, стверджував, що він декілька разів вдарив потерпілого в область голови, оскільки останній душив ОСОБА_5 .
Отже, показання потерпілого та обвинувачених співпадають щодо перебігу подій, які відбувалися після зустрічі обвинувачених з потерпілим.
Крім показань потерпілого ОСОБА_10 , вина ОСОБА_5 підтверджується даними протоколу огляду від 30.09.2014 року (т.1, а.п.141), з якого слідує, що належний потерпілому планшет "Samsung" був вилучений у свідка ОСОБА_9 .
З пояснень в суді свідка ОСОБА_9 слідує, що свідок від брата ОСОБА_11 дізнався, що ОСОБА_7 продає планшет "Samsung", та у останнього ОСОБА_9 придбав цей планшет.
Аналогічні пояснення надав свідок ОСОБА_11 , який підтвердив, що планшет ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_7 .
В свою чергу, в суді обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що бачив у ОСОБА_5 планшет та годинник, та пояснив, що планшет, який передав йому ОСОБА_5 , він продав ОСОБА_9 . У подальшому, у знайомих ОСОБА_5 його рідні забрали годинник та повернули потерпілому.
Отже, ці показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також обвинуваченого ОСОБА_7 , підтверджують обвинувачення у вчиненні розбійного нападу на потерпілого, під час якого ОСОБА_5 заволодів належним потерпілому майном.
Апелянти посилаються на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в суді про те, що в ході досудового слідства потерпілий вказав не на ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , а на ОСОБА_9 як на особу, яка викрала планшет.
Однак, ці пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в цій частині не мають підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній такий протокол впізнання, і дану обставину заперечував в судовому засіданні потерпілий, пояснивши, що такої слідчої дії не проводилося.
Більш того, з пояснень ОСОБА_5 та ОСОБА_7 слідує, що саме вони були на місці вчинення злочину,а не ОСОБА_9 , який в подальшому лише придбав планшет у ОСОБА_7 .
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового слідства потерпілий ОСОБА_10 впізнав саме ОСОБА_5 та ОСОБА_7 як осіб, які 21.09.2014 року заволоділи його майном, що підтверджується протоколами впізнання, на які послався суд першої інстанції у вироку.
Тому не підтверджуються наведені апелянтами доводи про нібито впізнання потерпілим не обвинувачених, а іншої особи як такої, що вчинила злочин.
Не є слушними доводи апелянтів про недостовірність показань потерпілого ОСОБА_10 про погрози ножем з боку ОСОБА_5 .
Як свідчать дані технічного запису судового процесу, потерпілий ОСОБА_10 , будучи неодноразово допитаний в суді першої інстанції, надавав послідовні показання щодо погроз застосування насильства з боку ОСОБА_5 , пояснивши, що сів в таксі під примусом, оскільки ОСОБА_5 демонстрував ніж, та, прибувши на місце вчинення злочину, ОСОБА_5 з погрозою застосування ножа заволодів його годинником.
Під час судового розгляду не встановлено підстав, які б свідчили про неправдивість показань потерпілого, про що стверджують апелянти.
Є голослівними доводи апелянтів про неповноту судового розгляду з тих підстав, що судом відмовлено у задоволенні клопотання про додатковий допит потерпілого з приводу тиску на нього з боку ОСОБА_7 та у прослуховуванні аудіо-запису телефонної розмови з ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до ЄРДР 21.02.2015 року внесені відомості за заявою ОСОБА_10 про погрози та примушування до відмови від дачі показань по даному кримінальному провадженню, які надійшли з боку ОСОБА_7 та невстановлених осіб, до якої потерпілим наданий аудіо-запис телефонної розмови з ОСОБА_7 (т. 1, а.п. 95, 96).

Потерпілий в судовому засіданні надав пояснення щодо обставин злочину, який вчинений 21.09.2014 року. Суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у клопотанні про повторний допит потерпілого з метою з`ясування обставин, які були після цього злочину щодо погроз ОСОБА_7 , оскільки пояснення потерпілого з цього приводу та аудіо-запис телефонної розмови з ОСОБА_7 не є доказом у даному кримінальному провадженні у відношенні ОСОБА_5 . З огляду на наведене, відсутні і підстави для повторного допиту потерпілого під час апеляційного розгляду, про що просять апелянти.

Висновки суду підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а прийняте судом рішення належним чином мотивоване. Тому суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження, про що заявили апелянти, які не мотивували це клопотання та не навели підстав, передбачених ч. 3 ст. 403 КПК України.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у розбійному нападі, поєднаного із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, та його дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.
Апелянти просять про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак при апеляційному розгляді не встановлено підстав,передбачених ст. ст. 412, 415 КПК України, для задоволення цих вимог.
Не є слушними і посилання апелянтів про призначення ОСОБА_5 занадто суворого покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_5 судом врахована ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів, а також дані щодо особи обвинуваченого, який не працює, раніше судимий, характеризується посередньо.

Крім того, ОСОБА_5 вчинив злочин через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, звідки звільнився 21.05.2014 року.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено.

Хоча ОСОБА_5 одружився та його матір хворіє, на що посилаються апелянти, але ці обставини ніяким чином не впливають на розмір призначеного ОСОБА_5 покарання, яке судом призначено в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 187 КК України, відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення поданих апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 січня 2016 року у відношенні ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3