АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/2253/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/327/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1,ч.4 ст.358 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

обвинуваченої ОСОБА_6 ;

при секретарі ОСОБА_7 ,

із застосуванням технічного комплексу Оберіг,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Тернополя, громадянку України, з вищою освітою, розлучену, на утриманні 1 малолітня дитина, яка проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинною та виправдано за недоведеністю вчинення нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України

Вироком суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Органами досудового розслідування обвинувачується ОСОБА_6 у тому, що 26 червня 2013 року у неї яка перебувала на посаді бухгалтера по нарахуванню зарплати ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія», виник злочинний умисел, направлений на підроблення офіційного документа з метою його подальшого використання, реалізовуючи який, остання того ж дня, перебуваючи на своєму робочому місці, за допомогою службового комп`ютера, виготовила довідку про свої доходи, куди внесла завідомо неправдиві відомості щодо отриманої суми заробітної плати на посаді бухгалтера ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія», а саме: у грудні 2012 року - 2350 грн., у січні 2013 року - 1700 грн., у лютому 2013 року - 2300 грн., у березні 2013 року - 1600 грн., у квітні 2013 року - 2450 грн., у травні 2013 року - 2340 грн., разом - 12740 грн., оскільки згідно довідки №4983/08 від 25.11.2013 року, наданої Головним управлінням пенсійного фонду України в Тернопільській області, ОСОБА_6 за вищевказаний період був нарахований дохід у розмірі 8719, 43 грн. Крім цього, ОСОБА_6 підробила підпис у зазначеній довідці про доходи від імені директора ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія» ОСОБА_8 , що підтверджується висновком експерта №17/376/13 від 06.12.2013 року, та поставила вихідний №1/2 від 26.06.2013 року, який не відповідає записам у журналі вихідної документації за вказане число.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.358 КК України, а саме - підроблення офіційного документу, який видається та посвідчується підприємством, і надає права, з метою його подальшого використання підроблювачем.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що 26 червня 2013 року у ОСОБА_6 , яка перебувала на посаді бухгалтера по нарахуванню зарплати ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія», виник злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документа, реалізовуючи який вона тоді ж, з метою отримання кредиту, подала у Кредитну спілку «Тернопіль 2004» завідомо підроблену довідку про доходи, видану на її ім`я, яку остання виготовила, перебуваючи на своєму робочому місці, за допомогою службового комп`ютера, в яку внесла завідомо неправдиві відомості щодо отриманої суми заробітної плати на посаді бухгалтера ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія», а саме: у грудні 2012 року - 2350 грн., у січні 2013 року - 1700 грн., у лютому 2013 року - 2300 грн., у березні 2013 року - 1600 грн., у квітні 2013 року - 2450 грн., у травні 2013 року - 2340 грн., разом - 12740 грн., оскільки згідно довідки №4983/08 від 25.11.2013 року, наданої Головним управлінням пенсійного фонду України в Тернопільській області, ОСОБА_6 за вищевказаний період був нарахований дохід у розмірі 8719, 43 грн., в якій підробила підпис від імені директора ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія» ОСОБА_8 , що підтверджується висновком експерта №17/376/13 від 06.12.2013 року, та в якій поставила вихідний №1/2 від 26.06.2013 року, який не відповідає записам у журналі вихідної документації за вказане число.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ч.4 ст.358 КК України, а саме - використання завідомо підробленого документа.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено факту вчинення інкримінованих їй кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. та ч. 4 ст. 358 КК України, а тому її виправдано на підставі п.2 абз.1 ч.1 ст.373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської місцевої прокуратури просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 31 травня 2016 року скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України і призначити покарання:

за ч.1 ст. 358 КК України 1700 гривень штрафу;

за 4 ст. 358 КК України - 850 гривень штрафу.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 1700 гривень штрафу.

Звільнити ОСОБА_6 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Посилається на неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що суд зазначив, що в процесі досудового розслідування кримінального провадження №0003539, внесеного в ЄРДР від 12.09.2013 року та 23.12.2013 року за ч.1 та ч.4 ст.358 КК України, підставою для його внесення в ЄРДР від 12.09.2013 року слугувала заява від 10 вересня 2013 року, додатками до якої вказувались 2 довідки про доходи ОСОБА_6 (підроблена та дійсна), однак у долучених прокурором документах міститься лише копія довідки про доходи вих.№1/2 від 26.06.2013 р., підроблення та використання оригіналу якої інкримінується обвинуваченій ОСОБА_6 . Іншої довідки (що нібито долучалась до заяви про кримінальне правопорушення) в ході судового розгляду стороною обвинувачення надано для суду не було.

Вважає, що дана обставина не може слугувати підставою для виправдання ОСОБА_6 , оскільки заяви про вчинення кримінального правопорушення про внесення відомостей за ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України не є доказом і слугує лише підставою для внесення відомостей у ЄРДР та початку проведення досудового розслідування відповідно до ст.214 КПК України, під час якого встановлюються обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Наявність копії довідки про доходи вих.№1/2 від 26.06.2013 р., підроблення та використання оригіналу якої інкримінується обвинуваченій ОСОБА_6 цілком узгоджуються з межами судового розгляду відповідно до ст.337 КПК України. При цьому, суд повинен був оцінити та проаналізувати копію довідки №1/2 від 26.06.2013 року як належний і допустимий доказ і взяти до уваги при ухваленні вироку.

Також, суд зазначає, що в процесі досудового розслідування слідчим отримано ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_9 від 30 вересня 2013 року, якою клопотання слідчого СВ ТМВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_10 було задоволено та надано їй тимчасовий доступ до довідки про доходи №1/2 від 26.06.2013 року на ім`я ОСОБА_6 , що знаходилась в матеріалах кредитного договору №13/105 від 26.06.2013 року і перебувала у володінні КС «Тернопіль 2004», що в м. Тернополі по вул. О.Брюкнера, 2 та її вилучення.

Як слідує з протоколу тимчасового доступу до речей і документів, від 14 жовтня 2013 року слідчий СВ ТМВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_10 , у період часу з 11 год. 30 хв. до 12 год. 00 хв. у приміщенні КС «Тернопіль 2004», що в м.Тернополі по вул.О.Брюкнера, 2, у присутності голови правління ОСОБА_11 , заступника голови правління ОСОБА_12 , касира ОСОБА_13 на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 22 липня 2013 року про тимчасовий доступ до речей і документів ознайомилась із довідкою про доходи №1/2 від 26.06.2013 року на ім`я ОСОБА_6 та у приміщенні цієї ж КС оригінал наведеної довідки було вилучено. В процесі судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення копії ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 22 липня 2013 року про тимчасовий доступ до речей і документів, на підставі якої, згідно наведеного вище протоколу, було вчинено дану слідчу дію та вилучено оригінал документу, надано не було, з чого неможливо встановити законність підстав для такої дії.

Прокурор підкреслює, що зазначення у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 14 жовтня 2013 року проведення даної слідчої дії на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 22 липня 2013 року є механічною опискою, обумовленою людським фактором. Більше того, відомості про вказаний злочин вносилися у ЄРДР 12 вересня 2013 року, тому отримання ухвали слідчого судді 22 липня 2013 року в принципі неможливе.

Відповідно до ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без внесення не допускається. Звернення до слідчого судді відповідно до положень ст.159-161 КПК України у такому випадку виключалося і суд, навіть у випадку отримання такого клопотання не зміг би його задовольнити та надати тимчасовий доступ.

У матеріалах кримінального провадження, досліджених судом першої інстанції, міститься ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_9 від 30 вересня 2013 року про надання тимчасового доступу до довідки про доходи вих.№1/2 від 26.06.2013 року на ім`я ОСОБА_6 , що знаходилась в матеріалах кредитного договору №13/105 від 26.06.2013 року і перебувала у володінні КС «Тернопіль 2004», що в м.Тернополі по вул.О.Брюкнера, 2 та її вилучення, на підставі якої проведено слідчу дію належним чином. Тому суд повинен взяти до уваги вказану слідчу дію та її результати як легітимні і законні.

Крім того, для з`ясування саме цих обставин про механічну описку було прийняте рішення про виклик слідчої СВ ТМВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_10 , у провадженні якої перебувало зазначене кримінальне провадження і проводила вищевказану слідчу дію, та подала до суду клопотання про її допит у режимі відеоконференції із Бережанського районного суду. Проте суд першої інстанції прийняв рішення про відміну виклику ОСОБА_10 в судове засідання для дачі роз`яснень, а також безпідставно відмовив в аналогічному клопотанні прокурору.

Також суд зазначає, що у межах кримінального провадження, було призначено почеркознавчу експертизу, на яку експерту, окрім іншого, було надано на дослідження оригінал довідки про доходи, підроблення і використання якої інкримінують обвинуваченій ОСОБА_6 , а також вільні взірці підпису ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на документах, що були долучені до матеріалів кримінального провадження всупереч ст.66 та ч.2 ст.245 КПК України за заявою свідком ОСОБА_8 . Суд першої інстанції вважає, що у даному випадку порушено порядок відібрання зразків з речей і документів, що встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 КПК України) і тому визнав вказані докази недопустимими.

З даним твердженням прокурор не погоджується, оскільки відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Апелянт наголошує на тому, що спосіб отримання доказів шляхом добровільного надання учасниками кримінального провадження чинним КПК України не є заборонений, і такий метод передбачає кореляцію права учасників подавати докази та обов`язок слідчого, прокурора прийняти їх. Отже, суд необґрунтовано і помилково зробив висновок про порушення процедури отримання вільних зразків підписів ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

Також суд залишив поза увагою пояснення свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_6 підготувала довідку, в яку внесла завідомо неправдиві відомості про розмір отриманої нею заробітної плати за період з грудня 2012 року по травень 2013 року, завищивши суму отриманого доходу, та підписала дану довідку, підробивши підпис директора ДП Комунальник-3 ОСОБА_8 та поставила свій підпис замість підпису головного бухгалтера підприємства. Крім того, на зборах профспілкового комітету та при розгляді Тернопільським міськрайонним судом цивільної справи ОСОБА_6 . Зізнавалася у підробленні довідки. Також свідок ОСОБА_8 , оглянувши предмет злочину, пояснив, що не підписував зазначену довідку.

Згідно іншої довідки про доходи, яка міститься в матеріалах кримінального провадження б/н і дати видачі, виданої ОСОБА_6 , зазначено, що нарахована заробітна плата за грудень 2012 - 1 656, 91, січень 2013 - 1 680, лютий 2013 - 1 008, березень 2013 - 1 362, квітень 2013 - 1 900, 46, травень 2013 - 1 710, 57, усього - 9 317, 94. Довідка підписана директором ОСОБА_8 та головним бухгалтером ОСОБА_15 , а також засвідчена відтиском печатки ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія». Суд вважає, що вказана довідка повністю суперечить довідці ГУ ПФУ в Тернопільській області №4983/08 від 25.11.2013, за якою ОСОБА_6 ДП «Комунальником-3» ГТОВ «Мрія» за вказаний у запиті період був нарахований дохід в розмірі 8 719, 43 грн., а тому це суперечить обвинувальному акту також і в цій його частині, і суперечність в цій частині також не вдалось усунути в ході судового розгляду.

Апелянт вважає дане твердження безпідставним, адже управління Пенсійного фонду України є територіальним відділенням центрального органу виконавчої влади, тому довідка про нараховану ОСОБА_6 заробітну плату за період з грудня 2012 року по травень 2013 року є належним документом, що складався на підставі офіційної звітності, поданої ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія» про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску. До того ж вказаний доказ всупереч вимогам ч.11,12 ст.290 КПК України не був відкритий стороні обвинувачення, тому суд не мав права брати до уваги зазначену довідку як доказ.

Отже, як встановлено під час досудового розслідування, так і в суді, зібраними у справі доказами, що саме ОСОБА_6 особисто подавала довідку про доходи вих. №1/2 від 26.06.2013 року у КС Тернопіль 2004 для оформлення кредиту, в якій містилась інформація, що не відповідає дійсності, а підписи у ній підроблені обвинуваченою, що доводить вчинення ОСОБА_6 , злочину передбаченого ч.1,4 ст.358 КК України.

В доповненні до апеляційної скарги, заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_17 ставить питання про повторний допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , повторно дослідити наказ №06 від 02 січня 2013 року (т.4, а.м.к.п. 110), акт по перевірці реєстрації довідки про доходи ОСОБА_6 в журналі реєстрації вихідної документації від 05 вересня 2013 року (т. 4, а.м.к.п. 121), довідку ГУ ПФУ в Тернопільській області №4983/08 від 25.11.2013 року (т. 4 а.м.к.п. 201), висновок почеркознавчої експертизи №17/376/13 від 06.12.2013 року (т. 4 а.м.к.п. 167-173), викликати і допитати слідчу СВ ТМВ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_10 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просить її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_6 , яка заперечила проти апеляції і вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Так, у відповідності до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод Право на справедливий судовий розгляд, рішення Європейського суду у справі Н. і Й. проти України від 21 квітня 2011р.,ст.ст.370,375 КПК України - рішення національних суддів мають бути аргументованими, а також кожен при вирішенні питання про встановлення обгрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як встановлено судом першої інстанції ці вимоги дотримані.

Проаналізувавши матеріали кримінального колегія вважає , що підстав для скасування вироку немає, апелянтом та прокурором в апеляційній інстанції не враховано , що , у відповідності до вимог:

- ст.59, 62 Конституції України та п.19 Постанови ПВС України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя » від 1.11.1996р. № 9 визнання особи винуватою може мати місце лише за умови доведеності її вини.

При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції , ст.ст.84-87 КПК України рішення не може грунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено з порушенням встановленого процесуальним законодавством порядку, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормам.

Як встановлено в апеляційній інстанції більшість доказів , на які посилається апелянт зібрано з порушенням встановленого процесуального порядку.
Так, твердження апелянта на те, що суд міг, повинен і мав можливість оцінити і проаналізувати копію довідки № ? від 26.06.2013 року як належний і допустимий доказ , і взяти до уваги при ухваленні обвинувального вироку суперечить аналізу вказаного документа.

Як встановлено , він знаходиться в матеріалах кримінального провадження в т.4 , а.п. 31,38 зразу ж після заяви про скоєння кримінального правопорушення. Оглянувши його, колегія вважає, що він не відповідає критеріям , передбаченим ст.99 КПК України, яка вимагає щоб був оригінал документа або дублікат , протокол огляду його відсутній , хоча ст.100 КПК України передбачає необхідність його складення, при цьому він має бути оглянутий слідчим, сфотографований та докладно описаний та долучений до матеріалів.
Аналогічно не можуть бути визнанні доказами , наданими гр. ОСОБА_19 , без зазначення ким він є, копій документів для доручення до матеріалів кримінального провадження з а.п.71-126 т.4 ( при чому з а.п.110 по 115 ксерокопії документів ніким не завірені в тому числі ксерокопія заяви ОСОБА_6 про прийняття на роботу, наказ з цього приводу, переведення по сумісництву , а решта документів містять лише печатку , відмітку , що копія вірна і не зрозумілий підпис , без зазначення хто саме його поставив).

Прокурором в апеляційній скарзі та в судовому засіданні не враховано, що при долученні копій документів засвідчувати їх вірність , відповідно до Указу Президії Верховної Ради СРСР від 4 серпня 1983 року „Про порядок видачі та засвідчення підприємствами, установами, організаціями копій документів, що стосуються прав громадян, який діє в Україні відповідно до статті 3 Закону України „Про правонаступництво України як такий, що не суперечить законодавству України, мають право державні та громадські організації, установи, підприємства.

При цьому копії документів видаються на бланках цих підприємств, організацій та установ.

Вірність копії документа засвідчується підписом керівника чи уповноваженою на те службовою особою та печаткою. На копії зазначається дата її видачі та робиться відмітка, що оригінал знаходиться на цьому підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, вказана копія , спільно із аналогічними копіями переписки а.п.29 30, 26-38, а.п.71-126 т.4, долученими в суді першої інстанції є неналежними доказами , оскільки допущено порушення процедури їх складення, долучення до матеріалів кримінального провадження та огляду. В зв`язку з цим вони є недопустими.

Крім того , колегія звертає увагу на те, що на протязі всього судового слідства представниками прокуратури долучалися в якості доказів поряд з оригіналами документів багаточисельні копії документів, які неналежним чином оформлені, в зв`язку з чим колегія вважає всіх їх ( копій) недопустимими як докази , а тому до уваги не приймає.

Твердження апелянта про те, що діями ОСОБА_6 скоєно злочин , суперечить самому обвинувальному висновку від 6 лютого 2014 року , з яким в повному обсязі погодився прокурор , який його затверджував ст.прокурор прокуратури м.Тернополя ОСОБА_20 (а.п. 230-232 т.4), та згідно якого слідує , що шкода кримінальним правопорушенням не заподіяна.

Про її наявність не зміг довести жодним чином прокурор в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі. При цьому прокурор мав можливість це зробити шляхом внесення змін у відповідні процесуальні документи в порядку ст.338 КПК України на протязі з 14 лютого 2014 року по 31 травня 2016 року , однак цього не зробив , погодившись в повному обсязі з цим .

В той же час , у відповідності до ст.11 КК України не є злочином дія або бездіяльність , яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння , передбаченого КПК , але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Отже , якщо не дотримано вказаних вимог , відсутня будь-яка шкода , навіть не малозначна, як слідує із обвинувального акту, відсутній злочин.

Тому не зрозуміла вимога прокуратури про скасування вироку і засудження особи по обвинуваченню, яке заперечую заподіяння будь-якої шкоди. Не доведено про наявність такої шкоди ні в апеляційній скарзі та доповненні до неї.

Згідно із заявою директора ГТ « Мрія» ОСОБА_14 , на ім`я прокурора м.Тернополя слідує , що Він додав до неї запит ДП до Кредитної спілки, відповідь останньої , довідку про доходи ОСОБА_6 ( підроблену), довідку про доходи ОСОБА_6 (дійсну). Про отримання документів міститься відмітка прокуратури вх.№ 1970 від 10.09.2013р.

Оглядом документів встановлено , що прокуратурою не надано оригіналів документів доданих директором ГТ « Мрія » суду. В той же час , оригінал аналогічної довідки було вилучено шляхом тимчасового доступу до речей та документів у кредитній спілці . ( а.п.133 -134 т.4). На вказані протиріччя суд вірно зазначає у вироку.

В той же час , в апеляційній скарзі вказані доводи суду апелянт не спростовує, а зазначає лише , що заява про вчинення кримінального правопорушення не є доказом .

Наявність копії довідки , на думку апелянта , цілком узгоджується з межами судового розгляду ( при цьому копія ніким не завірена , як зазначено вище , складена з порушенням процесуального порядку).

Таким чином , апелянт не зміг пояснити звідки взялася довідка про доходи , якщо її екземпляри видавалася двічі слідству : директором ОСОБА_21 10.09.2013р. і одночасно кредитною спілкою 14.10.2013р., в той час як інкримінується виготовлення однієї і чи це та сама довідка. Як слідує із матеріалів встановити в суді першої інстанції не представилось можливим в зв`язку з тим , що не були надані протоколи огляду вказаних документів як того вимагає ст.100 КПК України. Не представлено їх і в апеляційну інстанцію для дослідження в порядку ст.404 КПК України.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією встановлено , що учасниками процесу була долучена постанова про закриття кримінального провадження від 19 жовтня 2013 року. Як слідує із неї слідчим була встановлена відсутність складу кримінального правопорушення і в той же день повідомлено прокурора м.Тернополя ( а.п.10-17 ).

У відповідності до вимог ст.284 КПК України прокурор протягом 20 днів з моменту отримання копії постанови має право її скасувати у зв`язку з незаконністю чи необгрунтованістю , тобто законодавець встановлює граничний термін прийняття прокурором рішення. Лише 15 листопада 2013 року була винесена постанова про скасування постанови про закриття кримінального провадження, при цьому жодних документів , які б свідчили про поважність пропуску прокурором строку суду не надано, хоча пройшло 27 днів, при допустимому 20-денному строку.

Тому колегія вважає , що порушено процесуальний порядок скасування постанов слідчого, оскільки законодавець дав можливість це зробити лише на протязі 20 днів і прокурор своїм правом не скористався, хоча мав таку можливість. Таким чином, колегія вважає , що допущено порушення процесуальної процедури , передбаченої нормами КПК України.

Як слідує із листа прокурора Тернопільської області за № 0611-56314 13 листопада 2013 року ст.прокурор міста Тернополя ОСОБА_22 , не являючись процесуальним керівником виніс постанову про скасування постанови про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 . В дальнійшому дана постанова була долучена до матеріалів цивільної справи за позовом ОСОБА_6 та рішенням міськрайонного суду було відмовлено у позовних вимогах. Водночас процесуальним керівником ОСОБА_23 15 листопада 2013 року винесено постанову про скасування постанови про закриття кримінального провадження.

Тобто , по одному провадженню було винесено дві аналогічні постанови в різні терміни, різними особами одного відомства , в понад встановлені законом строки , при чому відомості про скасування постанови від 13 листопада 2013 року немає, в зв`язку з чим колегія вважає , що допущено порушення процесуального порядку, оскільки існує дві постанови по одному факту, датовані різними датами.

Крім того , у відповідності до:

- ст. 3 КПК України обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, тобто законодавець чітко зазначив , що докази в даній частині не викладаються;

- ст.291 КПК України надання суду інших документів забороняється ( викласти зміст ст.291) Таким чином , суд до підготовчої частини за змістом закону немає бути поінформований про конкретні докази.

Вказані вимоги не дотримано слідством та прокурором . Так, як слідує із обвинувачення вина доводиться довідкою з управління пенсійного фонду, згідно якої ОСОБА_6 за вищевказаний період був нарахований дохід у розмірі 8719, 43 грн , журналом вихідної почти , висновком експертизи №17/376/13 від 06.12.2013 року. Тобто , при складенні обвинувачення допущено порушення процесуальної процедури .

В той же час колегія враховує , що єдиними доказами за версією слідства та прокурора , який затвердив обвинувальний акт, є три документи , інших доказів немає. На протязі більше двох років вказані твердження ніким не змінені .

Дослідженням матеріалів кримінального провадження в їх сукупності встановлено , що представниками обвинувачення не надано ні одного доказу , який прямо би вказував на те, що саме обвинувачена скоїла інкриміновані їй злочини. Факт подачі довідки в кредитну спілку , який було з достовірністю встановлено , сам по собі не свідчить про скоєння нею їх.

Аналізом вироку встановлено , що судом дана вірна оцінка показам обвинуваченої, свідків, висновку судово-почеркознавчої експертизи.

Так, обвинувачена ОСОБА_6 суду пояснила, що інкриміновані їй кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 та ч.4 ст.358 КК України не вчиняла, а саме кримінальне провадження є «замовним» відносно неї від імені ОСОБА_14 , оскільки вона, через те, що заробітна плата на підприємстві затримувалась, звернулась до органів прокуратури із заявою про це. Зокрема, дійсно станом на червень 2013 року працювала, у тому числі, на посаді бухгалтера в ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія». У червні 2013 року, як член з 2005 року КС «Тернопіль 2004» з метою отримання кредиту в даній КС, звернулась до керівництва ДП «Комунальник-3», щоб отримати довідку про доходи, оскільки сама, за посадою, не уповноважена була виготовляти та підписувати такі довідки. Саму ж довідку про доходи, за якою зверталась до керівництва ДП «Комунальник-3», була отриманою нею, у день укладення кредитного договору, після його фактичного укладення, з метою, щоб відсотки по сплаті кредиту були нижчими, і та довідка, що міститься в матеріалах кримінального провадження є відмінною від тієї, яку отримувала в ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія», і яка була поданою до КС. По договору кредиту погасила всю заборгованість 27 серпня 2013 року .

З пояснень допитаних свідків , покази яких вірно зазначені у вироці, з чим фактично погоджується апелянт , оскільки не оспорює вирок в цій частині , вбачається:

- ОСОБА_14 , що ОСОБА_6 працювала станом на червень 2013 року в ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія» бухгалтером по зарплаті та була звільнена із даної посади у вересні 2013 року. Директор ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія» ОСОБА_8 звернувся до нього, з приводу того, що до останнього телефонували з КС та запитували відносно ОСОБА_6 та місця її роботи, після чого вияснилось, що ОСОБА_6 подала до КС довідку про доходи, яка не була зареєстрованою у підприємстві. Унаслідок наведеного, доручив ОСОБА_8 , щоб останній звернувся у КС .

При цьому, йому, свідку, невідомо про те, яким чином з`явився відтиск печатки підприємства на даній довідці, оскільки ОСОБА_6 не мала доступу до неї, оскільки печатка зберігається у сейфі директора ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія» ОСОБА_8 та передається по графіку чергування головному бухгалтеру або іншій уповноваженій особі підприємства. Надалі, ОСОБА_6 була звільненою із посади бухгалтера ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія» унаслідок втрати довір`я. Ні виготовляти, ні реєструвати довідку про доходи у ОСОБА_6 повноважень не було;

- ОСОБА_8 , що станом на червень 2013 року ОСОБА_6 працювала бухгалтером по зарплаті в ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія». До нього, свідка, передзвонили влітку 2013 року із кредитної спілки та розпитували про те, чи працює у них ОСОБА_6 , яка звернулась за отриманням кредиту і подала довідку про доходи, на що він, розпитав головного бухгалтери підприємства ОСОБА_15 про те, чи остання не видавала такої довідки ОСОБА_6 , на що вона, ОСОБА_15 , заперечила. Тоді доповів про дану ситуацію ОСОБА_14 , який сказав, щоб той підготував запит в КС, що він і зробив, а отримавши відповідь із копією довідки, виявив, що підпис там не його, ОСОБА_8 , а також було з`ясовано, що вказаний там розмір заробітної плати завищено. При цьому, доступу до печатки підприємства у ОСОБА_6 не було, а мали лише він, в якого печатка зберігалась у сейфі, головний бухгалтер, головний інженер та інші особи, яким печатка передавалась у відання згідно графіку чергування по наказу. Довідку про доходи на підприємстві готує бухгалтерія, яку підписує він, як директор, та головний бухгалтер, після чого дана довідка реєструється в журналі вихідної документації секретарем. В подальшому, після цього, ОСОБА_6 було звільнено із займаної на підприємстві посади. Він, подавав слідчій документи із взірцями підпису ОСОБА_6 , які йому підготувала головний бухгалтер ;

- свідок ОСОБА_15 , що працювала в ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія» головним бухгалтером, а ОСОБА_6 бухгалтером по нарахуванні заробітної плати у цьому ж підприємстві. Так, її, свідка, викликав директор ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія» ОСОБА_8 , який розпитував про те, чи вона, ОСОБА_15 , готувала довідку про доходи на ім`я ОСОБА_6 , на що вона, свідок, заперечила. Доступ до печатки мають визначені уповноважені наказом керівника працівники підприємства, а саме: директор, головний бухгалтер, головний інженер та інженер по техніці безпеки, а постійно печатка зберігається у керівника підприємства. Довідку про доходи готує бухгалтер по заробітній платі, а підписує довідку головний бухгалтер та керівник. ОСОБА_6 до неї, свідка, з приводу виготовлення довідки про доходи не зверталась. Розмір заробітної плати у довідці про доходи ОСОБА_6 , копія якої була представлена ОСОБА_8 , не відповідав фактичному, був завищений.

З приводу наведеного факту проводилось службове розслідування, яке так і не встановило яким чином було поставлено відтиск печатки на довідці. Про розмір заробітної плати підприємство інформує органи ПФУ. Обов`язок реєстрації довідки в журналі вихідної кореспонденції лежить на секретарю підприємства. Вона, на вимогу керівництва, виготовляла довідку про доходи ОСОБА_6 , в якій зазначалась достовірні відомості про заробітну плату останньої, яка направлялась до правоохоронних органів;

-свідок ОСОБА_12 заступник голови правління КС «Тернопіль 2004» пояснила, що ОСОБА_6 , як член даної КС, подала заяву та інші документи, необхідні для отримання кредиту, у тому числі, довідку про доходи, яка міститься у матеріалах провадження. Кредитний комітет КС перевіряє подані особою, яка бажає отримати кредит, документи на достовірність. Довідка про доходи подається особисто особою, яка звертається за отриманням кредиту і ОСОБА_6 також подавалась та не замінювалась. КС із ОСОБА_6 було укладено кредитний договір, заборгованість по якому позичальником погашено у повному обсязі 27 серпня 2013 року. При цьому, кредит надається особі за обов`язкового забезпечення, тобто, укладення договору поруки та наявності інформації про платоспроможність;

- свідок ОСОБА_18 пояснив, що у 2013 році працював головним бухгалтером у КС «Тернопіль 2004». Так, ОСОБА_6 укладала кредитний договір із наведеною КС. При цьому, для укладення кредитного договору є необхідний пакет документів, які повинен подати позичальник, у тому числі, довідку про доходи. Достовірність даних, які містяться у документах, що були подані позичальником перевіряються кредитним комітетом, після чого приймається рішення про надання кредиту.

Вказані свідки на протязі більш ніж двох років неодноразово допитувалися за клопотанням прокурора в судовому засіданні, якому судом були створені всі можливості для здійснення своїх повноважень.

При цьому він скористався всіма передбаченими законом правами , передбаченими ст.96 КПК України. Жодних зауважень з цього приводу не поступило. Відсутні вони і в апеляційній скарзі та доповненнях до неї. Тобто, вони були досліджені судом в повному обсязі. Тому колегія вважає безпідставним їх ще один допит в апеляційній інстанції з приводу вказаних подій, оскільки це суперечить вимогам ст.404 КПК України.

Як слідує із показань наведених свідків жоден із них не був очевидцем скоєння злочину , не бачив як виготовлялася довідка та ким. Це не заперечує і прокурор в апеляційній скарзі. Самої думки співпрацівників ОСОБА_6 про те, що це зробила вона недостатньо для притягнення її до відповідальності.

Про те, що ОСОБА_6 немала доступу до печатки , яка була поставлена на довідку підтверджують інші докази.

Так, згідно до наказу №06 від 02 січня 2013 року (т.4, а.м.к.п.110) директора ДП «Комунальник-3» ГТОВ «Мрія» ОСОБА_8 , наказано призначити відповідальними за прийом громадян із підписом документів та використанням печатки: ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 та ОСОБА_25 , серед яких прізвище ОСОБА_6 не вказане, з чого слідує, що остання не мала доступу до печатки підприємства.

Вказані докази підтверджують правдивість показань ОСОБА_6 з цього приводу. Апелянт не заперечив вказаний факт в апеляційній інстанції.

За висновком почеркознавчої експертизи №17/376/13 від 06.12.2013 року (т.4, а.м.к.п. 167-173) у довідці про доходи №1/2 від 26.06.2013 р. на ім`я ОСОБА_6 підпис в рядку: «Директор» - виконаний не ОСОБА_8 , а іншою особою; «Директор» - виконаний ймовірно ОСОБА_6 ; «Бухгалтер» - виконаний ОСОБА_6 .

Допитаний під час судового розгляду експерт ОСОБА_26 пояснив, що висновок проведеної ним у кримінальному провадженні почеркознавчої експертизи №17/376/13 від 06.12.2013 року підтримує у повному обсязі. Так, отримавши постанову слідчого та додані матеріали, які були в додатках, ним було проведено вищевказану почеркознавчу експертизу, у якій ним, експертом, зроблено 2 чіткі висновки щодо поставлених питань і 1 ймовірний унаслідок того, що об`єкт дослідження містив малу кількість інформації, а тому даний висновок сприймається як близький до такого, що неможливо встановити, однак із ухилом. При цьому, експериментальні взірці підпису з наслідуванням та експериментальні зразки підпису ОСОБА_6 від імені ОСОБА_8 , що вказувались в висновку експертизи та постанові про її призначення, ним, експертом сприймались як експериментальні взірці підпису ОСОБА_6 від імені ОСОБА_8 (з наслідуванням), при цьому самих експериментальних підписів ОСОБА_6 від її імені йому, експерту на експертизу надано не було. Таким чином, експерт, отримавши постанову слідчого та долучені документи, при попередньому дослідженні яких було встановлено, що на цих документах (т.4, а.м.к.п. 60-69) є вільні взірці підпису ОСОБА_6 , з приводу чого у нього, експерта, не було сумнівів. Також, експерт доповнив, що документи із вільними взірцями підпису ОСОБА_6 , які були надані на експертизу, датовані 2010 роком і не містять суттєвих розбіжностей із підписом, який ним досліджувався ні за часом, ні за формою досліджуваного матеріалу та його цільовим призначенням.

Вказаний висновок експертизи та пояснення експерта був належно досліджені в судовому засіданні , при чому прокуророві були створені всі передбачені законом умови для належного виконання покладених на нього обов`язків . Будь-яких порушень з цього приводу в апеляційній скарзі не наведено.

Тому, колегія не вбачає необхідності для повторного дослідження експертизи , із врахуванням вимог ст.404 КПК України.

Таким чином , із вказаної експертизи не вбачається ,що саме обвинувачена підробила підпис директора. При цьому колегія враховує твердження експерта , який проводив експертизу, про те, що даний висновок сприймається як близький до такого, що неможливо встановити. Тобто , експертизою не підтверджується , що саме обвинувачена скоїла інкримінований злочин. В той же час слідством не досліджувалося питання виготовлення довідки іншими особами із врахуванням того , що доступ до печатки вона не мала і її тверджень про порядок її отримання по місцю роботи.

Крім того , колегія вважає, що додатки до протоколів отримання експериментальних зразків підпису не відповідають вимогам ст.105 КПК України ,хоча вони є складовими частинами самих протоколів: мають бути належним чином виготовлені, засвідчені підписами слідчого , інших осіб які брали участь у виготовлені. Так , протокол отримання експериментальних зразків підпису обвинуваченої не відповідає додатку- в протоколі зазначено , що відбираються зразки підпису ОСОБА_27 , а в додатках не Лемеги , а підпису ОСОБА_27 від імені директора. При чому не зазначено яким чином це робилося і чи дійсно ОСОБА_27 виконувала їх .

Також, на експертизу були подані документи з підписами обвинуваченої, які належним чином не були оформлені, отримані листом від імені директора, при цьому ніхто не з`ясовував чий підпис стоїть на них. Протокол їх огляду не складався, чим допущено порушення встановленої законом процедури.( ст.100 КПК України ).

Дослідженням документів отриманих директором в кредитній спілці , які потім були підставою для порушення кримінального провадження, відомостей про доходи отримані з пенсійного фонду, на які як на доказ посилаються в обвинуваченні, встановлено , що апелянтом та прокурором в суді першої інстанції не доведено законність їх отримання в силу вимог ст.162 КПК України ( документи , які містять охоронювану законом таємницю персональні дані особи , які знаходяться у володільця персональних даних, відомості , які можуть становити банківську таємницю), тобто чи дотримана процедура отримання, оскільки це має значення для визнання допустимості доказів.

З твердженням апелянта про те, що слідча помилилась при вказані дати в протоколі колегія погоджується оскільки це підтвердив аналіз документів.

Таким чином , виходячи із вищенаведеного, із врахуванням відсутності належних доказів , а також в зв`язку з допущенням порушень процесуальних процедур , наведених вище, колегія вважає , що судом прийнято вірне рішення .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури та доповнення до неї заступника прокурора Тернопільської області залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 травня 2016 року, яким виправдано ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України без змін.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2