АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/885/16 Справа № 199/637/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0002596 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України,-

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, неодружений, не працюючий, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останні рази:

-01.10.2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309, ст..71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

-19.02.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309, ст..71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки сім місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання у розмірі 1 місяця позбавлення волі, не відбуте обвинуваченим за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 19.02.2016 року за ст.ст.309 ч.2, 71 КК України, і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки вісім місяців. Судом також вирішено питання щодо речових доказів та розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він будучи раніше судимим за ст.309 ч.2 КК України, діючи повторно, 17.11.2015 року в денний час, більш точний час не встановлено, біля території СШ №134, що розташована по вул. Шолохова у м. Дніпропетровську зустрів невстановлену особу, яка запропонувала йому придбати у неї наркотичний засіб героїн (діацетилморфін) та 6-моноацетилморфін. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, реалізовуючи який він в той же день і час, продовжуючи перебувати за зазначеною адресою, придбав у невстановленої особи в обмін на свій мобільний телефон сліп-пакет, в середині якого знаходився спресований наркотичний засіб у вигляді грудочок, масами 0,3737 г. та 0,4206 г., після чого ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі без мети збуту вказаний наркотичний засіб, почав його переносити по вулицям м.Дніпропетровська до моменту зупинення співробітниками поліції. 17.11.2015 року приблизно о 14 год. ОСОБА_8 , проходячи біля буд.№17 по вул. Шолохова м.Дніпропетровська, був зупинений співробітниками поліції, які в період часу з 14 год. 00 хв. до 14 год. 40 хв. в ході проведення огляду особистих речей виявили та вилучили у нього сліп-пакет, в середині якого, згідно висновку експерта №70/10-45 від 24.11.2015 року, знаходились речовини, масами 0,3737г. та 0,4206г., що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн (діацетилморфін), маса якого відповідно складає 0,2179г. і 0,0049г., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, та 6-моноацетилморфін, маса якого відповідно складає 0,0087г. і 0,0021г., які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, повторно.

В апеляції:
- заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вирок в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, виключивши з вироку суду призначення покарання на підставі ст.71 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_9 у скоєнні злочину, за який він засуджений, кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст..12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі з реальним його відбуттям буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може на таких підставах.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. п. 21, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, визначається покарання, в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено 01.10.2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01.10.2015 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 березня 2016 року, обвинувачений вчинив 17.11.2015 року, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2016 року. Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував положення ст.. 71 КК України і шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2016 року, остаточно призначив покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі, таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду щодо ОСОБА_8 належить змінити в частині призначення покарання, а саме виключення з його мотивувальної та резолютивної частин посилання на ч.1 ст.71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.404, ст.405, ст.407, ст.408, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити в повному обсязі.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на ст.71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання призначених покарань частково приєднати покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2016 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 10 березня 2016 року по 19 травня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4