№ провадження 11-кп/781/866/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.10.2016 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000026 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 04.08.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна загальна середньо-спеціальна, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 12.05.2015 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки

засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вирком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 12.05.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяці позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю фактичним обставинам кримінального провадження, мотивуючи тим, що під час судового слідства, як видно із самого вироку, були дослідженні докази якими керувались органи досудового слідства, вважаючи такими, що доводять вину ОСОБА_7 в інкримінованому злочині. Зазначає, що огляд домоволодіння яке належить не ОСОБА_7 , а його матері - ОСОБА_9 проводився в темну пору доби без її дозволу. Крім того, огляд домоволодіння на предмет виявлення крадених речей проведений без санкціонування обшуку. Також, при повідомленні ОСОБА_7 про підозру був відсутній захисник, не проведено дактилоскопічну експертизу для встановлення відбитку пальців рук обвинуваченого. Вказує, що в основу вироку не взята довідка лікарсько-консультативної комісії Голованівської ЦРЛ від 02.02.2016 року, з якої вбачається, що ОСОБА_7 не може палити, оскільки потребує лікування в пульмонологічному відділенні.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він у серпні 2015 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, проходив поруч з лісосмугою, яка знаходиться неподалік ТОВ «Відродження» в напрямку автодороги «Ульяновка-Миколаїв» в смт. Голованівськ Голованівського району Кіровоградської області, побачив біля лісосмуги дикоростучу рослину конопель, достовірно знаючи, що дана рослина є наркотичним засобом, умисно зірвав листя та переніс рослинну масу конопель до своєї квартири АДРЕСА_2 . В квартирі ОСОБА_7 подрібнив листки конопель руками, виготовив наркотичну речовину і незаконно зберігав її без мети збуту у своїй квартирі. В той же час, ОСОБА_7 виготовив з 7 частин полімерних пляшок та однієї цілої полімерної пляшки саморобний пристрій, за допомогою якого періодично протягом серпня-грудня 2015 року вжив вказану наркотичну речовину шляхом куріння, а пристрій залишив зберігати у своїй квартирі, не маючи при цьому мети збуту наркотичних засобів.

22.01.2016 року близько 18 год. 20 хв. в смт. Голованівськ під час проведення огляду квартири АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , працівники Голованівського ВП ГУНП в Кіровоградській області виявили та вилучили шість верхніх частин полімерних пляшок, одну нижню частину полімерної пляшки та одну полімерну пляшку (деформовану), на яких містяться нашарування речовини коричневого кольору. Згідно висновку судово-хімічної експертизи на внутрішніх поверхнях наданих на експертизу частинах полімерних пляшок та на полімерній деформованій пляшці наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить: 0,037 г., 0,238 г., 0,019 г., 0,009 г., 0,007 г., 0,012 г. Загальна маса екстракту канабісу (в перерахунок на висушену речовину) становить 0,322 г. Вказаний наркотичний засіб утворився внаслідок паління ОСОБА_7 наркотичного засобу - канабісу, який останній незаконно зберігав без мети збуту наркотичних засобів.

Заслухавши доповідача, у дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, ґрунтуються на сукупності достовірних і узгоджених між собою доказах.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю та детально розповів про обставини вчинення злочину, які відповідають обвинувальному акту.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо необґрунтованого засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України спростовуються доказами зібраними у встановленому законом порядку, дослідженими і належно оціненими судом першої інстанції.

Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_10 , який пояснював суду першої інстанції, що він був присутній як понятий разом з ОСОБА_11 при огляді місця події працівниками поліції в квартирі АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_7 в січні 2016 року, а саме в АДРЕСА_4 , в ході якої було виявлено та вилучено ПЕТ-пляшки, на яких було нашарування бурого кольору. Присутній при цьому ОСОБА_7 говорив, що вживав щось шляхом куріння.

Свідок ОСОБА_11 надав суду аналогічні свідчення, які надав суду свідок ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_9 суду пояснила, що обвинувачений являється її сином, який проживає один в квартирі АДРЕСА_2 . Їй не відомо чи вживає син наркотичні засоби чи ні, однак знає, що той раніш був судимий за це.

Даними протоколу огляду місяця події від 22.01.2016 року, з якого вбачається, що під час огляду квартири АДРЕСА_2 , в якій мешкає ОСОБА_7 виявлено та вилучено ПЕТ-пляшки з нашаруванням бурого кольору. (т.2 а.п.12-17)

Висновком судово-хімічної експертизи № 74 від 26.01.2016 року з якої слідує, що на внутрішніх поверхнях наданих на експертизу частинах полімерних пляшок та на полімерній деформованій пляшці наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу-екстракту канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить: 0,037 г., 0,238 г., 0,019 г., 0,009 г., 0, 007 г., 0,012 г.

Загальна маса екстракту канабісу в перерахунок на висушену речовину становить 0,322 г. (т.2 а.п.26-30)

Таким чином, колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК, є належними, допустимими, достовірними, а сукупність зібраних доказів у їх взаємозв`язку достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України кваліфікувавши його дії як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Є безпідставними твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що огляд домоволодіння яке належить не ОСОБА_7 , а його матері - ОСОБА_9 проводився в темну пору доби без її дозволу та огляд домоволодіння на предмет виявлення крадених речей був проведений без санкціонування обшуку, оскільки обшук житла ОСОБА_7 не проводився.

Статтею 233 КПК України передбачено, що ніхто на має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, тобто не вказується, що це повинен бути саме власник, а не особа, яка ними володіє.

Відповідно до положень ст.397, 398 ЦК України володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе.

Фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду. Власник може передати свою власність у тимчасове володіння інших осіб, зокрема за договором оренди, безоплатного користування, тощо.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 пояснював, що доступ до вказано домоволодіння був лише у нього, тобто мати передала квартиру ОСОБА_7 у безоплатне користування.

Крім того, з зазначеного протоколу огляду вбачається, що вказана слідча дія проведена з участю та за згодою власника/користувача домоволодіння ОСОБА_7 , який підписав протокол і не висловив жодних заперечень щодо проведення огляду та змісту викладених в ньому обставин.

Вказаний огляд проведений у відповідності до вимог ст.ст.233, 237 КПК України, в зв`язку з чим вказана слідча дія є належним і допустимим доказом, а твердження апелянта в цій частині - безпідставними.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення права на захист ОСОБА_7 під час досудового розслідування.

Так, згідно ст. 52 КПК України передбачено обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні, зокрема щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад та щодо особливо тяжких злочинів, участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

При цьому, обов`язкової участі захисника під час досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, ст.52 КПК України не передбачає, в свою чергу, ОСОБА_7 не заявляв клопотань про призначення йому захисника під час досудового розслідування зазначеного кримінального правопорушень, будучи ознайомленим зі своїми правами та обов`язками (т.2 а.п.44, 45-46)

Крім того, 28.01.2016 року захиснику ОСОБА_12 Регіональним центром безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області було видано доручення для надання правової допомоги ОСОБА_7 ( т. 3 а.п. 38), оскільки, згідно матеріалів кримінального провадження, 28.01.2016 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у тому, що останній підозрюється у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно та поєднаній з проникненням у приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто при отриманні підозри був присутній захисник ОСОБА_12 (т.3 а.п.44-46)

Також, при закінченні досудового розслідування та при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування був присутній захисник ОСОБА_12 (т.3 а.п.107)

Більше того, як слідує із матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції ОСОБА_7 за участю захисника, визнав свою причетність до інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, мав активну захисну позицію, що свідчить про узгодженість такої позиції зі своїм захисником, який, використовуючи передбачені кримінальним процесуальним законом засоби, здійснював захист обвинуваченого.

Водночас, під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 змінив свою правову позицію, не визнав своєї вини, пояснивши тим, що суд першої інстанції призначив йому реальне покарання без застосування положень ст.75 КК України, а тому колегія суддів розцінює таку позицію обвинуваченого, як спосіб уникнути кримінальної відповідальності.

Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень вимог ст.ст.42, 52 КПК України з боку органів досудового розслідування та вважає доводи апеляційної скарги захисника про порушення ОСОБА_7 права на захист під час досудового розслідування - безпідставними.

Аргументи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 з приводу того, що досудовим розслідуванням на виявлених ПЕТ пляшках не проведено судової дактилоскопічної експертизи на наявність на них відбитків пальців рук обвинуваченого, є безпідставними.

Положеннями ч. 2 ст. 242 КПК України визначено підстави, за яких проведення експертизи по кримінальному провадженні є обов`язковим.

Згідно із ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

У даному випадку проведення судової експертизи (зокрема, дактилоскопічної) по кримінальному провадженні не є обов`язковим.

Обставини кримінального провадження, що мають значення для кримінального провадження, встановлені сукупністю зібраних доказів, для їх з`ясування не є необхідними спеціальні знання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину ОСОБА_7 , які покладені судом в основу обвинувального вироку були отриманні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Не встановлено у даному провадженні й порушень вимог кримінального процесуального закону, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника.

Таким чином, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження сторони захисту, що пред`явлене ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачення, базується виключно на даних протоколу огляду місяця події, а висунуте прокурором обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України не доведено, належні докази скоєння ОСОБА_7 вказаного злочину не надані, оскільки зазначені доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме: показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , та письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, а саме: протоколом огляду місця події, висновком судово-хімічної експертизи.

Крім того, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду для того, щоб повторно допитати свідків, які були вже допитані судом першої інстанції, а захисником під час апеляційного розгляду не заявлено клопотання про проведення судового слідства та допиту свідків.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, наслідки, які настали, дані, що характеризують особу обвинуваченого, а також пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, характеризуються посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив в період іспитового строку. Обставини що пом`якшують покарання щире каяття, обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" за сукупністю вироків покарання призначається, коли особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. У такому випадку суд до покарання за новим вироком повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог, оскільки останній вчинив злочин під час відбування покарання за попереднім вироком.

З огляду на викладене вище, зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких сторона захисту просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду і тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 04.08.2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: (підпис)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2