УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №292/101/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 186 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2016 року м. Житомир
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
Цим вироком: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Корчівка Червоноармійського району Житомирської області, проживаючого в АДРЕСА_1 ,не працюючого, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, раніше судимого 10.07.2013 року Богунським районним судом міста Житомира за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, судимість не знята та не погашена,-
засуджено:
- за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховано з моменту затримання - 18.12.2015 року
Речові докази у справі залишено власнику потерпілому ОСОБА_9 .
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину при наступних обставинах.
Так, 22 жовтня 2015 року, близько 20 години 30 хвилин, перебуваючи неподалік домоволодіння ОСОБА_9 , по АДРЕСА_2 , у ОСОБА_10 виник злочинний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_9 .
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 без розриву в часі, переконавшись у відсутності господарів та інших сторонніх осіб, підійшов до вказаного будинку, розбив шибку та через утворену пройму проник всередину будинку.
Перебуваючи у будинку ОСОБА_8 оглянув кімнати, де на столі однієї з кімнат побачив грошові кошти в розмірі 430 грн. та мобільний телефон марки «NOKIA-1112», вартістю 427 грн., в якому знаходилася сім карта мобільного оператора зв`язку «Київстар-Диджус», вартістю 17 грн., які поклав собі до кишені верхнього одягу. В цей час дії ОСОБА_8 були виявлені власником домоволодіння ОСОБА_9 , який повернувся додому. Усвідомлюючи, що злочинні дії викриті, бажаючи довести їх до кінця та заволодіти захованим до власного одягу майном ОСОБА_9 , ОСОБА_8 відштовхнув вбік власника та втік з будинку через отвір у вікні. Таким чином відкрито заволодів майном потерпілого, спричинивши останньому майнову шкоду на загальну суму 874 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 26 січня 2016 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Зазначає, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим і незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, вважає, що викрав майно таємно. Вказує на суворість призначеного йому покарання, а також порушення його права на захист.
Посилається на те, що були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме не було дотримано вимог ст.338 КПК України при зміні кваліфікації його дій з ч.3 ст.185 на ч.3 ст.186 КК України.
Прокурор Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу,де вказав про безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та просив залишити її без задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та прокурора, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі та запереченні прокурора на неї, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Ч.4 ст.338 КПК України декларує, що після зміни обвинувачення у суді, суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
Як вбачається із журналу судового засідання від 26 січня 2016 року, а також із звукозапису судового засідання, процесуальним керівником було змінено обвинувачення на більш тяжке та оголошено під час судового розгляду новий обвинувальний акт.
Після оголошення нового обвинувального акту, місцевим судом було роз`яснено обвинуваченому положення ст.338 КПК України, проте розгляд справи відкладено не було, будь яких клопотань з цього приводу обвинуваченим не заявлялося, а лише надано згоду продовжити судовий розгляд. Фонограма перебігу судового засідання від 26.01.2016 року також не містить будь-яких клопотань обвинуваченого, зокрема, щодо скорочення часу на підготовку до захисту від нового обвинувачення. Ухвала, якою було б вирішено таке клопотання, не виносилась.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження без відкладення розгляду не менше ніж на сім днів, без клопотання сторони захисту про скорочення цього строку, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин повинно бути визнане незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, як встановлено в ході апеляційного розгляду справи, 20 січня 2016 року відбувся судовий розгляд у суді першої інстанції під час якого прокурором було заявлено клопотання про оголошення перерви для зміни обвинувачення. Дане клопотання було задоволено судом та оголошено перерву до 25 січня 2016 року, що підтверджується журналом судового засідання та звукозаписом судового засідання.
Однак, в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації та журнал судового засідання, у яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 25.01.2016 р. Разом з тим, наступне судове засідання відбулося 26 січня 2016 року, будь-які данні про судове засідання 25 січня 2016 року в матеріалах провадження відсутні.
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно із ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України
З урахуванням вищенаведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням матеріалів кримінального провадження до того ж суду на новий судовий розгляд в ході якого необхідно, ретельно дослідити всі обставини вчинення кримінального правопорушення, докази, на яких базується обвинувачення та доводи викладені в апеляційній скарзі і, залежно від встановленого, прийняти законне рішення.
Керуючись ст.ст.376,404,405,407,409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції Червоноармійському районному суді Житомирської області.
Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :