11-кп/775/377/2016(м)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №0003274 за апеляційними скаргами прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 2 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Донецька, громадянина України, працюючого інженером-технологом Донецької залізниці, станція «м.Донецьк», не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.187 КК України з застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацію майна, яке йому належить на праві власності.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 27 серпня 2015 року, приблизно о 12 годині спланував скоїти розбійний напад на ОСОБА_8 з метою заволодіння його майном. Вже знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_8 , виконуючи свій план скоєння розбійного нападу на останнього з метою заволодіння чужим майном, а саме 6 ноутбуками на загальну суму 32200 грн. приблизно о 15 годині 30 хвилин вийшов із приміщення вказаної квартири під приводом придбання цигарок та знаходячись на вулиці знайшов шматок цегли, яку сховавши при собі з метою скоєння розбійного нападу приніс у квартиру ОСОБА_8 з метою застосування її як зброї під час скоєння злочину. Приблизно о 19-00 годині, 27 серпня 2015 року, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні вказаної квартири підійшов ззаду до ОСОБА_8 та скоїв напад на останнього, поєднаний з насильством небезпечним для здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесені численних ударів шматком цегли та кулаками рук по голові та іншим частинам тіла, спричинивши ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді множинних забійних ран тім`яної області голови, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я, як такі, що потребують для свого загоєння і формування окріплого рубця строк понад 6, але не менше 21 дня; множинні садна обох кистей, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ОСОБА_7 почав пакувати вказані ноутбуки у пакети, однак зникнути з місця скоєння злочину останньому не вдалося, оскільки ОСОБА_8 став кликати на допомогу, що почули сусіди та прохожі люди та прийшли до квартири останнього і тим самим запобігли зникненню ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах та доповненнях до них :

Прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Зазначає, що дії ОСОБА_7 кваліфіковано як розбій, поєднаний з проникненням у житло. Однак, в мотивувальній частині вироку не розкрито об`єктивну сторону кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч.3 ст.187 КК України, а саме не встановлено факт проникнення та його спосіб. Крім того, вважає, що суд безпідставно при призначенні ОСОБА_7 покарання застосував вимоги ст.69 КК України, оскільки він обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, яке скоїв шляхом нанесення чисельних ударів.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд. Також просить змінити запобіжний захід на будь-який інший, не пов`язаний з триманням під вартою. Зазначає, що під час досудового розслідування та судового розгляду було порушено його права, в тому числі й право на захист, він був затриманий та незаконно утримувався певний час, до нього застосовувалися незаконні методи досудового розслідування з боку правоохоронців, під впливом фізичного насильства він був змушений обмовити себе. Вказує, що суд неповно дослідив докази у справі та надав їм неправильну оцінку, через що прийшов до хибного висновку про доведеність обвинувачення, а його висновки не відповідають фактичним обставинам провадження. В основу обвинувального вироку суд поклав фактично лише показання потерпілого, але не взяв до уваги його показання та інші докази, які свідчили про те, що він за попередньою домовленістю з потерпілим придбав у нього ноутбуки, останній сам запросив його до себе в офіс, вони разом їх принесли та складали, гроші за ці ноутбуки він в повному обсязі сплатив, а бійка між ними сталася лише потім та за ініціативою самого потерпілого, після неї він залишався у квартирі потерпілого, що засвідчили сусіди, у зв`язку з чим вважає, що в його діях був відсутній умисел на заволодіння цими ноутбуками у спосіб, зазначений у вироку, така кваліфікуюча ознака як проникнення у житло і тим більш сам розбійний напад.

Заслухавши доповідача, виступи обвинуваченого та його захисника, прокурора на підтримання вимог своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).

Відповідно до правових позицій, викладених в п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 (з подальшими змінами) «Про судову практику про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а саме розбій, поєднаний з проникненням у житло.

В той же час, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного ним доведеним, взагалі не розкрив таку кваліфікуючу ознаку як проникнення ОСОБА_7 до житла, а саме не зазначив, яким саме способом він туди проник, з якою метою, відповідно до правового розуміння такої ознаки, чим порушив права обвинуваченого, в тому числі й право на захист від такого обвинувачення, а тому доводи прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 про це в апеляційних скаргах є слушними.

Дані порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перешкоджають вони й усунути їх та переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, так як розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції.

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора про необґрунтоване застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог ст.69 КК України та обвинуваченого про його невинуватість, то у відповідності з ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд провадження у суді першої інстанції, не має права наперед вирішувати ці питання.

Під час нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції необхідно повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, на умовах змагальності та диспозитивності, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, та, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обставини по справі з моменту обрання запобіжного заходу не змінилися, продовжують існувати певні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме можливість переховування обвинуваченого від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, оскільки він обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, за вчинення якого передбачено покарання до дванадцяти років позбавлення волі, проживає у м.Донецьку, а тому може виїхати на тимчасово непідконтрольну територію, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Ці ризики до теперішнього часу певною мірою обґрунтовували застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 такого виду запобіжного заходу, як тримання під вартою.

Беручи до уваги наведене, з метою забезпечення виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків, а також виконання процесуальних рішень у справі, колегія суддів вважає доцільним залишити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою та продовжити його строк на шістдесят днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, якій здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 2 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_7 строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів до 7 жовтня 2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області