АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/7886/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11/774/4/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

підсудного ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 25 травня 2016 року кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 20 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Софіївка Новобузького району Миколаївської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, у шлюбі не перебуває, має одну малолітню дитину 2009 року народження, працюючого помічником машиніста тепловозу ПАТ «ПівнГЗК», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1

засудженого за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладені обовязки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти в зазначений орган про зміну місця проживання і роботи.

Цивільний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_7 - 9373 грн. 74 коп. майнової шкоди та 30 000 грн. моральної шкоди, а всього 39373 грн. 74 коп., в іншій частині позову відмовлено.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 20 жовтня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_8 , 25 грудня 2011 року, приблизно о 20.00 годині, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на першому поверсі ДКіТ ПАТ «Північний ГЗК» по вул. Маршака, 1в, в Тернівському районі м Кривого Рогу, побачив в зазначеному ДКіТ раніше знайомого йому ОСОБА_9 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_8 , використовуючи як малозначний привід - з`ясувати стосунки між його знайомою ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , підійшов до останнього, в результаті чого, між ними зав`язалася розмова, в процесі якої, ОСОБА_11 і ОСОБА_9 перемістилися в коридор, розташований на першому поверсі ДКіТ ПАТ «Північний ГЗК» по вул. Маршака, 1в, в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де між ними виникла сварка. У процесі сварки, ОСОБА_8 , діючи цілеспрямовано, з метою умисного заподіяння ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, не маючи наміру на позбавлення його життя, на ґрунті раптово виниклої неприязні до нього, проявляючи агресію, яка посилювалася станом алкогольного сп`яніння, приблизно о 20.05 годин, 25 грудня 2011 року, перебуваючи біля туалету на першому поверсі ДКіТ ПАТ «Північний ГЗК» по вул. Маршака, 1в, в Тернівському районі м Кривого Рогу, умисно, зі значною силою, завдав йому один удар кулаком правої руки в потиличну область голови, від якого ОСОБА_9 знепритомнів і впав на підлогу на спину. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи діяти з метою заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, умисно, зі значною силою, завдав йому не менше двох ударів ногами в область голови та обличчя.

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ступеня, перелому виличної кістки зліва з переходом на нижній край лівої орбіти, передню стінку гайморової пазухи, гемосінусіт ліворуч, закритого осколкових перелому кісток носа, обширною підшкірної гематоми лобної області справа, параорбітальной гематоми зліва, контузії лівого ока, яка призвела до зниження гостроти зору до 0,2 діоптрій, макулодистрофії зорового нерва лівого ока, які згідно висновку комісійної судово медичної експертизи №866 від 04.04.2013 року, за своїм характером відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 20 жовтня 2015 року змінити в зв`язку з неповнотою судового слідства. Судом першої інстанації під час ознайомлення з матеріалами кримінальної справи не в повній мірі та не з достатньою повнотою були з`ясовані анкетні дані ОСОБА_11 , що призвело до неправильного перекладу прізвища засудженого на українську мову. Так в анкетних даних засудженого суд першої інстанції вказав прізвище засудженого « ОСОБА_12 », тоді як в мотивувальній частині вироку прізвище засудженого суд вказав « ОСОБА_13 ». Відповідно до вимог ст.368 ч.1 п.4 КПК України (в редакції 1961 року) судове слідство в усякому разі визнається неповним, коли не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого. Тому прокурор просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 20 жовтня 2015 року змінити, вказавши прізвище засудженого « ОСОБА_12 ».

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невірною кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_8 , за ст.122 ч.1 КК України оскільки висновок комісійної судово-медичної експертизи від 02 квітня 2013 року ґрунтується на вибіркових записах рекомендованих суддею ОСОБА_14 і тільки на основі всього лише двох знімків, які рекомендував суд. Безпосереднє медичне обстеження потерпілого на комісійній експертизі не проводилось, на відміну від експертизи ОСОБА_15 , потерпілий вважає, що вказане комісійне заключення являється необгрунтованим, обстеження не може дати повну характеристику тілесних ушкоджень, та не може служити основою для перекваліфікації ступеню тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого та братися за основу при винесенні вироку, підстав для чого не наведено у вироку.

Крім того, суд неправомірно вибірково поставився до показань свідків, незаконно посилаючись у вироку на неіснуючі показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції заперечували факт його непристойної поведінки по відношенню до ОСОБА_10 , тим самим спростовуючи висновок суду, що конфлікт спровокував саме потерпілий, що незаконно було враховано судом як пом`якшуючу обставину при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Суд не навів достатніх доказів для перекваліфікації дій зі ст.121 ч.1 КК України на ст.122 ч.1 КК України, так як ушкодження потерпілого у вигляді крім всіх зазначених, перелом лобної кістки зліва, що було виключено експертами комісійної судово-медичної експертизи від 02 квітня 2013 року, було знову підтверджено при проведенні томографії 14 лютого 2014 року, тобто вже після проведення комісійної експертизи.

Крім того, на думку потерпілого суд обрав для підсудного ОСОБА_8 занадто м`яке покарання, не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та наслідки скоєного, що призвели до втрати здоров`я потерпілого, а також до профнепридатності раніше займаній посаді.

Також, при вирішенні цивільного позову суд безпідставно відмовив йому у відшкодуванні витрат з транспортного перевезення в сумі 852 гривні 20 коійок, витрат на обстеження, а саме на проходження спіральної комп`ютерної томографія в сумі 280 гривень, витрати на дієтичне харчування 1440 гривень, витрати на проїзд в сумі 196 гривень 84 копійки (СМЕ м. Дніпропетровськ), витрати на лікування в санаторії «Біла акація» м. Одеса в період з 07 серпня по 18 серпня 2015 року в сумі 492 гривні. Крім того судом було проігноровано обґрунтовані вимоги потерпілого щодо відшкодування моральної шкоди у розмірі, заявленому потерпілим, у зв`язку із чим потерпілий просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Захисником ОСОБА_22 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 та засудженим ОСОБА_8 подані заперечення на апеляційну скаргу потерпілого, в яких вони просять вирок суду першої інстанції залиши без змін, оскільки вважають його законним і обґрунтованим і кваліфікація дій засудженого за ст.122 ч.1 КК України є правильною. В задоволенні апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 просили відмовити.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду, потерпілого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду першої інстанції скасувати; прокурора, який просив задовольнити його апеляцію та частково апеляційну скаргу потерпілого, засудженого, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги потерпілого та прокурора, а вирок суду першої інстанції просив залишити без змін, перевіривши матеріали справи, та доводи апеляції потерпілого та прокурора, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є в тому числі неповнота судового розгляду, під час якої залишилися не дослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Первісне обвинувачення було пред`явлено ОСОБА_8 за ст.121 ч.1 КК України, тобто за навмисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 було визнано винним за те, що 25 грудня 2011 року, приблизно о 20-00 годині в процесі сварки, ОСОБА_8 навмисно спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ступеня, перелому виличної кістки зліва з переходом на нижній край лівої орбіти, передню стінку гайморової пазухи, гемосінусіт ліворуч, закритого осколкових перелому кісток носа, обширною підшкірної гематоми лобної області справа, параорбітальной гематоми зліва, контузії лівого ока, яка призвела до зниження гостроти зору до 0,2 діоптрій, макулодистрофії зорового нерва лівого ока, які згідно висновку комісійної судово- медичної експертизи (вих. №866 від 04 квітня 2013 року) №67 від 02 квітня 2013 року за своїм характером відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

Згідно висновків комісійної судово-медичної експертизи №67 від 02 квітня 2013 року (вих. №866 від 04.04.2013 року а.с.2-19 т.2) за своїм характером сукупність ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 в області голови та обличчя відносяться до середнього ступеню тяжкості по критерію тривалого розладу здоров`я понад 21 доби.

При обстеженні комісією експертів рентгенологічних та СКТ знімків об`єктивних ознак за наявністю перелому лобної кістки ліворуч не виявлено. Комісією експертів було виключено наявність у потерпілого ОСОБА_9 «перелому лобної кістки ліворуч», у зв`язку з чим експертами і було зроблено висновок про наявність у потерпілого тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

На підставі висновків комісійної судово-медичної експертизи прокурор змінив обвинувачення ОСОБА_8 зі ст.121 ч.1 КК України на ст.122 ч.1 КК України, тоді як потерпілий підтримував обвинувачення за ст.121 ч.1 КК України (а.с.76-78 том 3).

Але, як видно з матеріалів кримінальної справи, потерпілим ОСОБА_9 14 лютого 2014 року, вже після проведення комісійної судово-медичної експертизи, було проведено СКТ (т.2. а.с.192) під час якої у нього було встановлено наявність тілесних ушкоджень, а саме «перелом лобної кістки ліворуч», наявність якого було виключено експертами при проведенні комісійної судово-медичної експертизи та зроблено висновок про наявність у потерпілого тілесних ушкоджень саме середнього ступеню тяжкості, а не тяжких тілесних ушкоджень.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2014 року вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 28 липня 2014 року було скасовано, справа була направлена на новий судовий розгляд, оскільки судом не були усунуті протиріччя висновків експертизи від №67 від 02 квітня 2013 року та СКТ від 14 лютого 2014 року, з якої вбачається наявність у потерпілого «перелому лобної кістки ліворуч».

Не були усунуті вказані протиріччя судом першої інстанції і при новому розгляді кримінальної справи після скасування вироку від 28 липня 2014 року, тоді як зазначені обставини є суттєвими, так як впливають на правову кваліфікацію злочину.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України (в редакції 1961 року) вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов`язковим для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при новому розгляді справи.

Однак, ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час нового розгляду справи були порушені.

Крім того, як видно з протоколу судового засідання (а.с. 88-96), суд першої інстанції після зміни обвинувачення в суді (а.с.95 том 3) не допитав ОСОБА_8 за новим обвинуваченням та потерпілого ОСОБА_23 .

У зв`язку із вищевикладеним вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням справи на новий судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із допущеною судом першої інстанції неповнотою судового розгляду, яка може істотно вплинути на висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 .

При новому розгляді кримінального провадження слід усунути виявлені порушення кримінального процесуального закону, викладені в мотивувальній частині ухвали, та належним чином вмотивувати вирок на підставі досліджених безпосередньо судом доказів.
У зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції з вищезазначених підстав колегія суддів не входить в обговорення інших доводів зазначених в апеляціях потерпілого та прокурора, як треба перевірити суду першої інстанції при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.365, 366, 368 КПК України (ред.1960 р.), п.п.11,15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України (ред.2012 р.), коллегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 20 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст.122 ч.1 КК України скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4