АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер судової справи: 663/4096/14-к
Провадження №11-кп/791/297/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

12 квітня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

представника

потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 20.01.2016р. по кримінальному провадженню №0000887 щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Богданівка Долинського району Кіровоградської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_10
засуджений за ст.185 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст.76 ч.1 п.п.2, 3, 4 КК України зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

За вироком суду з ОСОБА_10 стягнено на користь:

- ОСОБА_12 20628,05 грн. матеріальної та 5000 грн. моральної шкоди; в іншій частині позовних вимог відмовлено;

- ОСОБА_7 17046,08 грн. матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди; в іншій частині позовних вимог відмовлено;

- ОСОБА_13 14683,51 грн. матеріальної та 5000 грн. моральної шкоди; в іншій частині позовних вимог відмовлено;

- ОСОБА_14 13641,95 грн. матеріальної та 5000 грн. моральної шкоди; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_15 до ОСОБА_10 відмовлено.

ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що він 6.07.2014р. в період часу з 8 год. до 20 год., використовуючи працю найманих робітників, які були не обізнані про правове значення своїх дій, з поля контур №15 на території Приморської сільської ради Скадовського району, шляхом косіння зернозбиральним комбайном, умисно, з корисливих спонукань, таємно викрав врожай ярового ячменю з приватних земельних ділянок, які належать: ОСОБА_12 на підставі державних актів на право власності на земельні ділянки АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку АДРЕСА_4 , ОСОБА_13 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку АДРЕСА_4 , ОСОБА_14 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку ХС №000060 та з приватної земельної ділянки, яка згідно з усним договором міни, перебувала у користуванні ОСОБА_15 , а всього загальною площею 33,59 га. Таким чином, ОСОБА_16 викрав з ділянки, яка належить ОСОБА_12 , площею 8,12га, 9,744т ярового ячменю, вартістю 20628,05 грн., з ділянки, яка належить ОСОБА_7 , площею 6,71га, 8,052т ярового ячменю, вартістю 17046,08 грн., з ділянки, яка належить ОСОБА_13 , площею 5,78га, 6,936т ярового ячменю, вартістю 14683,51 грн., з ділянки, яка належить ОСОБА_14 , площею 5,37га, 6,444т ярового ячменю, вартістю 13641,95 грн., з ділянки, яка перебувала в користуванні ОСОБА_15 , площею 7,61га, 9,132т ярового ячменю, вартістю 19332,44 грн., а всього 40,308т на загальну суму 85332,03 грн., викрадене майно з місця злочину вивіз та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілим ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 матеріальні збитки на суму 85332,03 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, в діях обвинуваченого відсутній склад інкримінованого злочину. Суд не взяв до уваги, що даючи розпорядження про збір врожаю на ділянках потерпілих, ОСОБА_10 діяв як посадова особа голова фермерського господарства «Арт-А», а збір врожаю безпосередньо здійснювали працівники СТО «Більшовик» та гр. ОСОБА_17 на підставі укладеного 6.07.2014р. договору на збір врожаю між СТОВ в особі директора ОСОБА_18 та фермерським господарством. ОСОБА_10 не є суб`єктом крадіжки, оскільки він є посадовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а також тому що обвинувачений не привласнив зібраний врожай, а оприбуткував у фермерському господарстві. В судовому засіданні ОСОБА_10 показав, що на його думку, даний ячмінь належить фермерському господарству, а суб`єктивна сторона крадіжки характеризується тим, що винний, звертаючи на свою користь майно, робить це всупереч волі власника та знає, що не має права на дане майно. Факт приналежності потерпілим посіву ячменю та як наслідку - врожаю нічим не підтверджується. Вважає, що висновок агротехнічної експертизи №1142 від 23.10.2014р. є неналежним доказом. Відповідно до наказу Мінагрополітики №896 від 15.12.2009р. при вирішенні питання про приналежність досліджуваного об`єкта до того чи іншого сорту середня проба для ячменю складає 5 кг, проте експертами дані вимоги виконані не були, а також всупереч ст.69 ч.5 п.3 КПК України після дослідження експерти знищили зразки колосків. Доводи потерпілих про те, що весною 2014р. за допомогою гр. ОСОБА_19 вони посіяли ячмінь на своїх земельних ділянках, на що юридично не мали права, нічим не підтверджуються, покази гр. ОСОБА_19 непослідовні та суперечливі, останній є зацікавленою особою. Суд проігнорував покази свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які бачили як весною 2014р. ячмінь сіяли працівники фермерського господарства. Суд не взяв до уваги, що земельні ділянки потерпілих були орендовані фермерським господарством. Так, суд помилково дійшов висновку про те, що строк оренди земельних ділянок сплинув у 2009р., проігнорувавши положення ст.33 Закону України «Про оренду землі», відповідно до якої у разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди і за відсутності протягом 1 місяця після закінчення строку договору

листа-повідомлення орендодавця про заперечення у поновленні

договору оренди землі, такий договір вважається поновленим на той

самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором, тобто пролонгація договору відбувається автоматично. Таким чином, договори оренди земельних ділянок були поновлені у 2009р. на той же строк 5 років і на тих же умовах. Суд не врахував ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 6.07.2015р., якою встановлений факт правомірності поновлення договорів оренди до жовтня 2014р. Посилання у вироку на відповідь відділу Держземагенства у Скадовському районі Херсонської області №1074/01-04 від 2.07.2014р. як на доказ припинення договірних відносин між потерпілими та фермерським господарством, незаконності використання фермерським господарством земельних ділянок є неналежними, оскільки даний орган не має повноважень щодо тлумачення норм права, також всупереч положенням КПК України даний доказ не відкривався стороні захисту ні на досудовому слідстві, ні в суді. Просить вирок скасувати, на підставі ст.284 ч.1 п.2 КПК України провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення.

Вислухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 про підтримання апеляційної скарги захисника, просили вирок скасувати, на підставі ст.284 ч.1 п.2 КПК України провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення; доводи представника потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 та думку прокурора про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення, а вироку суду без змін; розглянувши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з постановою Верховного суду України від 11.12.2014р. у справі №5-23кс14, за нормативним визначенням крадіжка - це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи, і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Тобто крадіжка у даному кримінальному провадженні буде мати місце лише тоді, коли буде доведено, що ОСОБА_10 не мав ні якого права (дійсного чи гаданого) працювати та скошувати врожай ярового ячменю на земельних ділянках потерпілих.

Суд, роблячи висновок про наявність вини ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), виходив з того, що обвинувачений не мав ні якого права користуватись земельними ділянками потерпілих, оскільки строк дії договорів оренди земельних ділянок закінчився. На підтвердження цього, суд послався у вироку на ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 23.06.2015р., якою відхилено апеляційну скаргу ФГ «Арт-А» на рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 19.03.2015р., яким відмовлено у задоволенні позову ФГ «Арт-А» до ОСОБА_22 про повернення самовільно зайнятих земельних ділянок. При цьому, суд у вироку зазначив, що апеляційним судом в ході судового розгляду встановлено, що після закінчення строку дії договорів оренди землі між господарством обвинуваченого та потерпілими (жовтень 2009 року), останні не мали намір продовжувати дію договорів оренди землі, домовленостей між потерпілими та ФГ «Арт-А» про подальше використання землі не було, пропозиції від господарства щодо поновлення договорів оренди не надходило.

Таке посилання суду у вироку на висновки апеляційного суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суперечать тексту ухвали апеляційного суду Херсонської області від 23.06.2015р. (т.3 а.п.1-3), в якій дійсно міститься вищезазначені обставини, але не як висновки апеляційного суду, а як виклад мотивів рішення Скадовського районного суду Херсонської області від 19.03.2015р., з якими апеляційний суд не погодився та прийшов до висновку, що у правовідносинах, які склалися між сторонами, договори оренди земельних ділянок продовжили свою дію до жовтня 2014 року.

Всупереч вимогам ст.374 ч.3 п.2 КПК України, суд у вироку не зазначив мотиви, чому він не враховує докази сторони захисту про наявність у ОСОБА_10 до жовтня 2014 року права на оренду земельних ділянок, про що вказував апеляційний суд Херсонської області в своїй ухвалі від 23.06.2015р., на яку у свою чергу послався суд першої інстанції у вироку. Зокрема суд не мотивував, чому він відкидає те, що:

-обвинувачений продовжував користуватись земельними ділянками потерпілих у 2010, 2011, 2012рр., про що не заперечували в судовому засіданні потерпілі (крім ОСОБА_13 , який в суді не допитаний);

-потерпілими отримувалась орендна плата за земельні ділянки після 2009 року;

-обвинувачений після 2009 року продовжував сплачувати податок з орендної плати згідно з платіжними дорученнями від 19.11.2012р. і 09.12.2013р.;

-ФГ «АРТ-А» земельні ділянки не повертались власникам за актами прийому-передачі після 2009р., як це передбачено п.3.2.2 договорів оренди в разі закінчення строку їх дії;

-потерпілі звернулись із запитом до відділу Держземагенства у Скадовському районі Херсонської області про дію договорів оренди лише в лютому 2013р.;

-ФГ «АРТ-А» сплачувало земельний податок після 2009 року за потерпілих, а останнім повідомлення про сплату земельного податку було направлено помилково, про що зазначено в довідці Приморської сільської ради Скадовського району Херсонської області від 20.02.2015р.

Крім того, суд лише формально послався у вироку, на витяг з кримінального провадження №0000720 від 11.06.2014р., згідно з яким: за заявою ФГ «Арт-А» цього ж дня було внесено відомості про кримінальне правопорушення за ст.197-1 ч.1 КК України з фабулою, де йдеться, що в період часу з березня місяця 2013 року по теперішній час ОСОБА_22 самовільно зайняв земельні ділянки в с.Приморське Скадовського району Херсонської області, що орендує ФГ «Арт-А» загальною площею приблизно 35 га, на яких займається вирощуванням сільгосппродукції. Аналогічне вбачається і з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення зареєстрованого в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події 11.06.2014р. за №2049, складеного за повідомленням виконавчого директора ФГ «Арт-А» ОСОБА_23 (т.2 а.п. 63-65). При цьому, суд не дав ні якої оцінки вказаному документу та не мотивував, чи вплинуло існування кримінального провадження за заявою ФГ «Арт-А» про самовільне зайняття земельної ділянки ОСОБА_22 на наявність чи відсутність у ОСОБА_10 права (дійсного чи гаданого) працювати та скошувати врожай ярового ячменю на земельних ділянках потерпілих.

Без усунення зазначених протиріч, та без оцінки кожного з доказів, на які посилаються сторони з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, не можливо ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, тому висновки суду про вину ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину є передчасними.

Відповідно до ст.314 ч.2 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

В порушення вказаних вимог закону, суд підготовче судове засідання від 26.01.2015р., яке відповідно до ст.3 ч.1 п.24 КПК України є складовою частиною судового провадження, провів без потерпілого ОСОБА_13 (т.1 а.п.60-61), який про день судового засідання взагалі не повідомлявся.

Як видно з матеріалів провадження, в ході розгляду справи в суді, прокурор змінив обвинувачення відповідно до ст.341 КПК України та склав новий обвинувальний акт, в якому ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення (т.3 а.п.69-70). Проте, всупереч вимогам ст.338 КПК України, потерпілому ОСОБА_13 не вручено копію нового обвинувального акту, а головуючим не роз`яснено потерпілому право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, що також порушує права потерпілого.

Вищевказані порушення є безумовною підставою для скасування вироку згідно зі ст.ст.411 ч.1 п.2, п.3, п.4, 412 ч.1, ч.2 п.5 КПК України.

Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, повинен бути призначений новий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого мають бути усунуті вказані порушення закону та ухвалено законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 411 ч.1 п.2, п.3, п.4, 412 ч.1, ч.2 п.5, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити частково, а вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 20.01.2016р. щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні №0000887 щодо ОСОБА_10 новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :