АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2085/16 Справа № 201/9317/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0001875 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, засудженого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, засудженого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

адвоката - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 02 червня 2016 року, при цьому, в строк призначеного останньому покарання у виді позбавлення волі, зарахуванню строк його попереднього ув`язнення, розрахований відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у вигляді 05 (п`яти) місяців 04 (чотирьох) днів.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до положень ст. 76 КК України обов`язки.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в який не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні злочину і правильність кваліфікації її діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість, та пом`якшити їй покарання.

На думку апелянта, суд не врахував дані про особу ОСОБА_7 , який має постійне місце поживання, питався працевлаштуватись, має на утриманні матір, яка має онкохворобу і потребує допомоги та підвищеного догляду, обставини що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Враховуючи вищевикладене просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2015 року в частині призначення покарання змінити, призначивши покарання ОСОБА_7 з застосуванням положень ст. 75 КК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.

Просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання.

Ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки та засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнивши на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеному йому основного покарання з випробувальним строком на три роки, поклавши на нього положення ст. 76 КК України.

Постановити свій вирок, яким: ОСОБА_7 , визнати винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України, та призначити покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення та за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Кіровського районного суду Дніпропетровська від 24.09.2012 у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі;

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту обвинуваченим ну покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 24.09.2012 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення.

Захисник, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити свою апеляційну скаргу.

Обвинувачені, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити апеляційну скаргу захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задоволенню не підлягає. Апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що вони, 02 травня 2016 року, близько 14 години 30 хвилин, керуючись єдиним злочинним умислом, проникли на прибудинкову територію приватного домоволодіння що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 та перенесли з приватного домоволодіння житлового будинку та літньої кухні наступне майно: задню фару від автомобіля, протитуманну фару для автомобіля, змивний бочок від унітазу білого кольору у картонній коробці, чашку для розмішування тіста з інвентарем, завернута у прозорий полімерний пакет, коробку із прожекторами у кількості 4 штуки, настінну сушарку для рук «HOND DRYER SHI», пакет із скатертинами, набір келихів у кількості 6 штук з написом «АРАРАТ» - пивні бокали з написом «STELLA ARTOIS», електричну рекламну вивіску з написом «STOLETOV», унітаз із змивним бачком Cersanit, монітор комп`ютерний Samsung, настінне кріплення для телевізора, картридж для принтера, витяжку вентиляційну «VENTS», електричну рекламну вивіску з написом «ОБОЛОНЬ», визначити вартість яких не надалось можливим через відсутність відповідної та достатньої інформації, обігрівач радіаторний білого кольору «Delonghi Hork» на сім секцій, вартістю 160 гривень 00 копійок; обігрівач радіаторний білого кольору «VES RG9SX» на дев`ять секцій, вартістю 155 гривень 40 копійок; чотири колеса автомобільних BFGOODRICH 275/70/Rt6 - загальною вартістю 2 660 гривень 75 копійок; камін електричний Dimplex - вартістю 270 гривень 00 копійок; супутниковий ресивер Ниmах- вартістю 432 гривень 00 копійок; зарядний пристрій для радіообладнання «KSC» вартістю 70 гривень 00 копійок; комплект ламп денного світла у кількості 8 штук «Люмен» вартістю 1144 гривень 00 копійок.

Далі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи на території приватного домоволодіння житлового будинку та літньої кухні, які розташовані за адресою: АДРЕСА_4 , де доводячи свій злочинний умисел на викрадення всього майна, яке належить ОСОБА_10 , на загальну суму 5008 гривень 65 копійок, не виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця і не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від їх золі, оскільки, перебуваючи за вказаною адресою, були помічені потерпілою ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказаних порушень судом першої інстанції допущено не було.

Доводи прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість призначеного покарання та доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість призначеного покарання колегія суддів вважає необґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України самостійною підставою для скасування вироку є невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості або суворість.

Згідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу України і відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, з обов`язковим урахуванням тяжкості злочину та особи обвинуваченого.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, конкретні обставини справи, дані про осіб обвинувачених, обставини які обтяжують покарання, пом`якшуючі покарання обставини, і згідно до положень ч. 2 ст. 374 КПК України, належно мотивував у вироку всі висновки з питань, пов`язаних із призначенням покарання та навів переконливі мотиви прийнятого рішення.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд, відповідно до положень ст. ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи обвинувачених та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, дотримався вимог кримінального закону та призначив обвинуваченим покарання, яке є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав вважати це покарання надмірно м`яким чи надмірно суровим колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, у вироку суду першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України як не закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднані з проникненням у житло та інше приміщення.

При цьому до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд відніс рецидив злочину. З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати йому при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Із змісту вищевказаних статей вбачається, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує покарання.

Колегія суддів вважає, що виключення кваліфікуючої ознаки рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженого і не може бути підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки він, вчинив злочин, який кримінальним законом віднесено до категорії тяжких і за характером та спрямованістю є корисливим.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 02 червня 2016 року по 16 листопада 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2016 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2016 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2016 року посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - «рецидив злочину».

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 02 червня 2016 року по 16 листопада 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4