АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/2735/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2122/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 15 липня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Луч, Луганської області, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.07.2010 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 186, 69 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 09.11.2012 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, 69 КК України до 2 років і 2 місяців позбавлення волі;
- 21.11.2013 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі;
- 19.08.2014 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 21.10.2014 року згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова звільнений від подальшого відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
- 20.03.2015 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, в силу ст. 75,76 КК України від відбуття покарання звільнити з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- 26.11.2015 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 на підставі ч. 1 ст. 70, 71 КК України до 2 років і 3 місяця позбавлення волі,
визнано винним визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі з відбуттям покарання в закладі кримінально-виконавчої систем.
На підставі статті ст. 70 ч.4 КК України шляхом частково складання призначеного покарання та покарання за вироком від 26.11.2015 року Ленінського районного суду м. Харкова, визначено остаточне покарання у вигляді двох років трьох місяців позбавлення волі, з відбуття покарання у закладі кримінально-виконавчої системи.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відрахований з часу набуття вироку чинності, приведення вироку до виконання та взяття його під варту. Позовні вимоги ТОВ «Руш» залишені без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на користь держави у сумі 306 грн. 90 коп.
Згідно вироку 21 квітня 2015 року приблизно о 14год. 50хв. знаходячись в магазині "Ева-520", розташованому за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, буд. 152 маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна із корисних мотивів, шляхом вільного доступу, взяв правою рукою зі стелажу у торгівельному залі магазина "Ева-520", що належить ТОВ "РУШ" упаковку зміних лез для гоління "Gillette" "VENUS OLAY", дістав з упаковки леза в кількості 4 штук, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи №4425 від 15.10.2015 року складає 393грн. 00 коп., після чого вищезазначені леза поклав собі в ліву та праву кишені куртки, та з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв юридичної особі матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.11.2015 остаточне покарання призначити у вигляді 2 років 4 місяців позбавлення волі.
При цьому зазначає, що судом у резолютивній частині вироку зазначено, що ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.1 1.2015 остаточне покарання призначити у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Однак, судом не враховано, що вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.11.2015 ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 кК України, з застосуванням ч.1 ст. 70, ст.71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, отже призначене йому покарання, при застосуванні часткового приєднання призначеного покарання повинно більше ніж 2 роки 3 місяці.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив змінити принцип призначення покарання, обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.
Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений 26.11.2015 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 на підставі ч. 1 ст. 70, 71 КК України до 2 років і 3 місяців позбавлення волі.
Після ухвалення цього вироку стало відомо, що ОСОБА_7 винен ще в одному кримінальному правопорушенні, яке було ним скоєно 21 квітня 2015 року.
Відповідно до ст. 70 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.п.21,22 постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів призначаючи покарання за кожний злочин окремо, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.11.2015 року остаточне покарання призначити у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі. При цьому, судом не враховано, що вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26.11.2015 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Отже, судом першої інстанції допущено помилку при визначенні остаточного покарання, оскільки застосовуючи принцип часткового їх складання, остаточне покарання ОСОБА_7 за логікою даного судового рішення мало б бути більшим ніж 2 роки 3 місяці позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку.
Встановивши порушення закону, суд апеляційної інстанції може усунути їх не погіршуючи становище обвинуваченого.
При цьому колегія суддів також виходить з того, що в апеляційній скарзі прокурора не містить вимоги скасування вироку суду першої інстанції з підстав саме м`якості призначеного покарання, і з цих підстав вона не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе змінити принцип призначення ОСОБА_7 покарання з часткового складання на поглинення менш суворих більш суворим, залишивши незмінним вид та розмір призначеного покарання..
При цьому, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, не працює. Обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Крім того, до обвинуваченого ОСОБА_7 належить застосувати ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 липня 2016 року по 01 листопада 2016 року із розрахунку один

день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,408, 409 418, 419, КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 15 липня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, яке призначене за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді двох років трьох місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 15 липня 2016 року по 01 листопада 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий

Судді