Справа №705/6366/14-к
1-кп/705/46/16
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 травня 2016 року м.Умань
Уманський міськрайонний суд Черкаської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
за участю обвинуваченого ОСОБА_4
за участю захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Умань Черкаської області кримінальне провадження по обвинуваченню:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дубова Уманського району Черкаської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
Згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Вказані дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає « …відповідне становище …», неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Слід зазначити, що в підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_4 ОСОБА_5 , подав клопотання, в якому заперечував проти призначення судового розгляду в кримінальному провадженні та вважав, що обвинувальний акт підлягає поверненню, як такий, що не відповідає вимогам п.5 ч.2ст.291 КПК України.
В обґрунтування клопотання зазначав, що органом досудового слідства в обвинувальному акті не дано належної оцінки у чому саме проявилися намагання обвинуваченого ОСОБА_4 для отримання неправомірної вигоди, зокрема, які дії ним були вчинені з використанням наданих йому повноважень в інтересах ОСОБА_7 і якими доказами це підтверджується. В клопотанні захисник вказував, що в обвинувальному акті орган досудового розслідування посилається на докази, які ніби то підтверджують вчинення ОСОБА_4 вказаного кримінального правопорушення, зокрема, на показання свідків, однак вказані свідки, крім ОСОБА_7 , фактично не мають будь-якого відношення до факту отримання неправомірної вигоди ОСОБА_4 .. Крім того, при проведені досудового розслідування було допущено порушення прав обвинуваченого ОСОБА_8 на перехресний допит, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування. Також в клопотанні зазначено, що в обвинувальному акті відсутні відомості, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_4 , зокрема, відомості щодо характеристики Пишнюка ОСОБА_9 за місцем роботи і проживання, перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, а також будь які інші відомості, що мають суттєве значення. Крім того, захисник вказував, що в обвинувальному акті зазначається, що обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_4 , передбачених ст. 66 КК України в ході досудового слідства не виявлено, однак при розгляді клопотань слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді застави та про відсторонення від посади ОСОБА_10 надавалися пояснення про існування 6-ти місячної заборгованості у виплаті заробітної плати. Згідно правил статті 314 КПК України та вимог статей 291, 292 КПК України захисник звертав увагу суду на відсутність у розділах II і III реєстру матеріалів досудового розслідування відомостей про посадових осіб органів досудового слідства та суду, якими приймалися та забезпечувалося проведення процесуальних рішень і заходів забезпечення кримінального провадження. Також відсутні відомості про застосовані під час досудового розслідування проведені негласні розшукові заходи, а саме аудіо, - відеоконтроль отримання неправомірної вигоди ОСОБА_4 , а також відомості про результати проведених експертних досліджень. Реєстр досудового розслідування містить відомості про те, що відносно ОСОБА_4 було обрано запобіжний захід у виді застави, проте в реєстрі відсутні відомості про її розмір і чи була вона внесена.
28 листопада 2014 року Уманським міськрайонним судом було винесено ухвалу про повернення обвинувального акту з додатками прокурору внаслідок невідповідності обвинувального акту вимогам КПК України. За результатом розгляду апеляційної скарги прокурора на відповідну ухвалу суду, 21 січня 2015 року Апеляційним судом Черкаської області було винесено ухвалу відповідно до якої ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.11.2014 року було скасовано і матеріали кримінального провадження були повернуті в той же суд для розгляду по суті.
Судом було постановлена ухвала про призначення судового розгляду даного кримінального провадження.
Проте, при розгляді кримінального провадження в судовому засіданні, вина ОСОБА_4 в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не знайшла свого підтвердження представленими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами, у зв`язку з чим обвинувачений ОСОБА_4 підлягає повному виправданню за недоведеністю його вини у вчиненні злочину.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вказав спочатку, що свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнає частково, однак пояснення які були дані ним в судовому засіданні фактично свідчать про не визнання ним вини у вчиненні інкримінованого йому складу злочину. В судових дебатах обвинувачений ОСОБА_4 вказував, що вини він не визнає і на час інкримінованих йому подій він уже не працював в КП і лише хотів залагодити конфлікт. Так він в судовому засіданні пояснив, що в кінці 2013 року ( десь в жовтні чи листопаді) до них звернувся ОСОБА_7 із проханням купити у нього погрузчик і при цьому вказував, що у нього ціни нижчі і погрузчик багатофункціональний. Тому ОСОБА_4 порадився з цього питання з Віблим, який займав посаду першого заступника міського голови, і вони з цього приводу спілкувались, і ОСОБА_7 давав їм відповідні роз`яснення з приводу техніки, яку він продає. Щоб випробувати вказану техніку, взимку та весною 2014 року на автопогрузчику виконувались роботи ( за кермом був ОСОБА_7 ) і автопогрузчик себе зарекомендував, як техніка яка була необхідна підприємству і могла виконувати різні роботи, в т.ч. і взимку там де інша техніка ( наприклад, Т -150 ) не міг проводити роботи. ОСОБА_4 вказував, що він звернувся з відповідним клопотанням на сесію міської ради і сесія міської ради дала згоду на придбання автопогрузчика. ОСОБА_7 сказав, що він залишить автопогрузчик, який вони випробовували в резерві, оскільки для виділення коштів потрібен був час, так як КП «Комунальник» не є розпорядником коштів і потрібно було відкрити спеціальний казначейський рахунок.. В казначействі в м. Умань вказували, що потрібно погоджувати вказане питання з обласним казначейством.. Кошти на придбання погрузчика надійшли в кінці червня 2014 року. В цей час він вказував, що перебував у відпустці, оскільки написав заяву на відпустку з наступним звільненням по пропозиції нового керівництва міської ради. Головний бухгалтер ОСОБА_11 в цей період виконувала обов`язки. Приблизно всередині червня 2014 року ОСОБА_11 зателефонувала йому і сказала, що потрібно підписати договір про купівлю вказаної техніки, оскільки в казначействі електронний підпис його, як керівника підприємства. Вона пояснила, що вона як в.о. не переоформила всіх документів і щоб використати виділені кошти він , перебуваючи у відпустці, підписав вказані договори з ОСОБА_7 . Якщо був би інший підпис, то казначейство не пропустило вказаних документів і кошти пропали б. Він пояснив, що 24 чи 25 червня він підписав договори і їх було два - на придбання автопогрузчика і на придбання комплектуючих до нього.. Суму розбили на двоє, щоб вкластися в суму лімітних коштів. 04 липня 2014 року він вказував. що уже був звільнений Передача відбувалась без нього і була створена спеціальна комісія по прийомці та члени комісії були незадоволені якістю і вказували, що це не той автопогрузчик, які вони попередньо тестували.. ОСОБА_7 з цього приводу нервував і просив вирішити його це питання. Стояло питання про написання претензій і усунення недоліків за його рахунок або повернення коштів. Між ними відбулася телефонна розмова і вони на пропозицію ОСОБА_7 домовилися про зустріч ( ОСОБА_4 вказував, що йому зателефонував ОСОБА_7 ). Вони домовились про зустріч після 9 години по вул.. Ворошилова в м. Умань з приводу погрузчика і претензій до нього, так як в.о. директора сказала усунути недоліки інакше йому повернуть погрузчик. Обвинувачений ОСОБА_4 підтвердив факт зустрічі з ОСОБА_7 в його автомобілі. ОСОБА_7 сидів за кермом, а він сів на сидіння пасажира спереду. ОСОБА_7 нервував і у нього в руках був конверт. Потім ОСОБА_7 при ньому перерахував гроші на усунення недоліків по ремонту погрузчика і заставляв його їх перерахувати. Конверт з грошима ОСОБА_7 намагався дати йому в руки, але він їх не взяв « … я відмахнувся …», « … хай би вносив у касу підприємства...» і вийшов з автомобіля. Потім ОСОБА_4 пояснив, що його машина не заводилась і тому він відкрив капот і поправив клему і саме в цей момент « приїхала міліція». Спочатку обшук проводили без фіксації і обшукали повністю усю машину ( за його твердженням це видно на запису, який проводився під час проведення слідчої дії огляду місця події оскільки на момент початку відповідної слідчої дії, під час якої все записувалось на камеру, машина вже була « розібрана» : оббивка, покришки …). Коли нічого не знайшли сказали стояти з піднятими руками і вже потім приїхали слідчий, поняті. Він пояснив, що згоду на огляд автомобіля він не давав і в автомобілі нічого не знайшли. Уже потім проводили дії з фіксуванням за допомогою відеокамери. Він підтвердив, що підписував протокол за результатами проведених слідчих дій в приміщенні СБУ в м. Умань і того ж дня його відвезли в м. Черкаси, де вже складали протокол затримання.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав наступне. В липні 2014 року між ПП «Рошко» та КП «Комунальник» було підписано договір про купівлю продаж навантажувача це спецтехніка разом із комплектуючими ( бульдозерна лопата, ківш, тощо). Свідок вказував, що він займається підприємницькою діяльністю і закуповує комплектуючі по агрегатах і потім складає. КП «Комунальник» звертався до нього і він, на їх прохання, виконував для них декілька разів роботу навантажувачем і робив це безоплатно. Коли вони подивились на роботу навантажувача, то вказували, що він їм підходить та виявили бажання придбати у нього навантажувач разом із комплектуючими, але збирались вони купляти автонавантажувач дуже довго . До договору купівлі-продажу додавалась накладна та рахунок. Ціна товару була обумовлена між сторонами і становила приблизно 250 тис. гривень. По сплаті коштів за товар були два транші і після першого траншу він надав товар. Фактично вказав свідок, що було два договори окремо автонавантажувач і окремо комплектуючі і агрегати. Тому платежів було два по 2-х договорах. Так робили для того, щоб не було тендеру. Після проведення офіційних розрахунків ОСОБА_4 сказав, що треба трохи грошей давати в казначейство, « …щоб договір не розторгли…», а перед цим він вказував, що « … не хочуть грошей перераховувати …». Свідок вказував, що ОСОБА_13 дзвонив до нього декілька разів і потім уже він подзвонив до нього та вони домовились про зустріч. З приводу того, коли саме були підписані договори та коли він звернувся до правоохоронних органів і як це відбувалося, свідок пояснив, що уже не пам`ятає. Він вказував, що перед зустріччю з ОСОБА_13 працівники СБУ гроші, які він мав передавати, чимось обробили при свідках і віддали йому. Саме ці мічені кошти він і віддав ОСОБА_4 при зустрічі в машині по вул.. Ворошилова в м. Умань . ОСОБА_12 вказував, що ОСОБА_13 був присутній при передачі автонавантажувача і по домовленості в автонавантажувачі була Б/У стріла і лапи були Б/У, а також були зношені шини 7-10%. Після передачі автонавантажувача він його ще ремонтував 5-6 разів безоплатно.
Одночасно, в судовому засіданні шляхом дослідження відповідної заяви яка була долучена стороною обвинувачення було встановлено, що ОСОБА_7 04 липня 2014 року звернувся з заявою про вчинене кримінальне правопорушення до начальника Управління СБУ в Черкаській області. В заяві обставини події ним викладені наступним чином: «… Прошу Вас вжити заходів, щодо притягнення до кримінальної відповідальності директора комунального підприємства «Комунальник» м.Умань ОСОБА_4 та начальника Уманського управління державної казначейської служби України Черкаської області ОСОБА_14 , які вимагають у мене грошові кошти в сумі 36 500 грн. Так, у травні 2014 року між мною ФОП ОСОБА_7 та КП «Комунальник» в особі начальника ОСОБА_4 був укладений договір на купівлю автонавантажувача (Львівський б/у) на суму 99 130,00 грн. та договір на комплектуючі агрегати на суму 75 870,00 грн.. загальною сумою сто сімдесят п`ять тисяч гривнів. За усною умовою ОСОБА_4 , отримавши на мій банківський рахунок усієї суми (17 500 грн.) я повинен зняти готівку у розмірі 36 500 грн. та передати йому особисто. За їхніх умов автонавантажувача ОСОБА_13 в мене не купить. Також ОСОБА_4 зазначив, що з 36 500 грн. він повинен віддати 16 500 гривнів начальнику Уманського УДКС України Черкаської області ОСОБА_14 за що остання швидко перерахує кошти на його банківський рахунок з відомства яким вона керує. …» (т.2 а.с. 22).
Таким чином, обставини повідомлені свідком в суді істотно відрізняються від тих, які були ним вказані в заяві при зверненні до правоохоронних органів з відповідною заявою.
При наведених обставинах суд не може прийняти покази свідка ОСОБА_7 , як доказ того, що ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Свідок в судовому засіданні не зміг впевнено пояснити за вчинення якої саме дії, з використанням службового становища в його інтересах, з врахуванням фактичних обставин справи, він ОСОБА_4 надав неправомірну вигоду грошові кошти.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що вона працює на посаді начальника Уманського управління державної казначейської служби України у Черкаській області. Вона вказувала, що влітку 2014 року в казначейство надійшов лист з КП «Комунальник» у зв`язку з необхідністю проведення проплати на підставі платіжок. Також вона вказувала, що по даних правовідносинах вона детально вже нічого не пам`ятає. Вона також пояснила, що за загальною процедурою, після реєстрації пошти по вхідній вона доручає виконання заступникам в основному ( по розподілу обов`язків). В даному випадку йшла мова про перерахунок коштів місцевого бюджету. Тому повинен був надаватись пакет документів - платіжка ( підписана керівником і головним бухгалтером), накладна і договір. Працівник по розподілу обов`язків перевіряє вказані документи і якщо мова йде про кошти більше 30 тис. гривень, то ще проводиться додаткова перевірка документів начальником відділу видатків. Також свідок зазначила, що її з приводу обставин справи нічого більше не відомо. Вказаний свідок був заявлений стороною обвинувачення на підтвердження обставин злочину. При цьому, прокурор в судовому засіданні вказувала, що вказана особа по матеріалах провадження проходить лише в якості свідка і ніяких процесуальних рішень, у зв`язку з заявою ОСОБА_7 , яка була надана до правоохоронних органів, в т.ч. і з вказанням її прізвища, в процесі досудового слідства не приймалося. Таким чином свідок ніяким чином не спростовує доводів обвинуваченого щодо відсутності в його діях інкримінованого йому складу злочину.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що вона працює головним бухгалтером в КП «Комунальник». Вона підтвердила факт укладення договорів між підприємством та ПП «Рошко» з приводу придбання навантажувача і комплектуючих. Фактично підприємство придбало основні засоби. Договори від імені підприємства підписував директор ОСОБА_4 .. Договір він підписував до того, як пішов у відпустку і це було до червня.. Свідок пояснила, що в казначейство з відповідним листом зверталась вона, так як виконувала обов`язки директора в період перебування ОСОБА_4 на лікарняних ( в той період часу квітень, травень, червень директор декілька разів був на лікарняному). Проводить оплату фактично казначейство і здійснюється проплата - кошти перераховуються з КП «Комунальник» на рахунок Рошка. Також свідок пояснила, що на платіжному дорученні ставиться два підписи : керівника і бухгалтера.. Проекти договорів відповідно до розподілу посадових обов`язків готувала юрист-консульт ОСОБА_15 . ІІ дають договори, а вона уже готує документи для проплати.. Свідок підтвердила, що в період перебування ОСОБА_4 на лікарняних, коли він хворів, вона виконувала обов`язки директора і він передавав її печать і установчі документи. Цей агрегат разом із комплектуючими був потрібен для виконання робіт.. Для прийняття автонавантажувача була створена комісія і його прийняли на баланс. ОСОБА_4 в той період перебував у відпустці. Потім з міської ради надійшло розпорядження про його звільнення.
Свідок ОСОБА_15 , в судовому засіданні пояснила, що вона працює на КП «Комунальник» і її відомо, що підприємство купувало у ОСОБА_7 автонавантажувач. Вона пояснила. що вона була в комісії по прийому передачі автонавантажувача і вони фактично « купили барахло…». ОСОБА_11 в той період була в.о. директора і дала її вказівку готувати претензії. В ньому були виявлені істотні недоліки та несправності. Передача була 04 липня 2014 року і стан його був жахливий, а комплектуючі були Б/У і тому члени комісії не хотіли приймати цей автонавантажувач. ОСОБА_4 в той період не було і обов`язки директора виконувала ОСОБА_11 . ОСОБА_7 кричав і пропонував свій варіант акту прийому-передачі. Тому в послідуючому були написані 2 претензії і вони мали намір звертатися до суду. Договір купівлі продажу був стандартний і об`єкт вписував ОСОБА_7 .. Договір підписував ОСОБА_16 - директор для того щоб пройшла оплата, оскільки банківська картка була виписана на нього. До договору додавалась накладна в ній був опис і запчастини повинні були бути новими. Взимку вони проводили тестову перевірку і тоді був інший навантажувач а не той який уже передавався по договору. Складався акт про недоліки, але гроші тоді уже перерахували.. Фактично договір підписувався після надходження коштів. Свідок пояснила, що договір готувала вона, а дату ставили по факту надходження коштів.. Два договори захотів ОСОБА_7 щоб не було тендера.
Прокурор в судовому засіданні вказувала на те, що покази свідка сторони захисту не є допустимим доказом, оскільки не було відкриття вказаних показів стороні обвинувачення і заявлений свідок в порушення процедури був не в підготовчому судовому засіданні, а в процесі судового розгляду.
При цьому захисник в судовому засіданні і в судових дебатах вказував, що вказаний свідок допитувався під час проведення досудового слідства, однак не був заявлений прокурором і тому вони саме в підготовчому судовому засіданні вказували на необхідність допиту даного свідка в судовому засіданні з приводу фактичних обставин справи, які її були відомо особисто у зв`зку з виконанням її посадових обов`язків.
Суд вважає, що покази даного свідка є належним і допустимим доказом , оскільки він стороною захисту був заявлений в процесі проведення підготовчого судового засідання, що підтверджується матеріалами справи.
Інші свідки сторони захисту ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пояснили :
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснила, що вона працювала секретерем та інспектором з кадрів на КП «Комунальник». ЇЇ відомо. що підприємство купувало автопогрузчик і вона пом`ятає, що був наказ про створення комісії по його прийняттю, який був зареєстрований в книзі наказів.. ОСОБА_4 в той період часу на роботі не був і до складу відповідної комісії включений не був. На період його відсутності обов`язки директора виконувала ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що він працював завідуючим автогосподарством. В 2014 році підприємством був придбаний автопогрузчик, тому що була потреба в його придбанні. Придбанням займався директор і бухгалтерія. Під купівлі автопогрузчик директор ОСОБА_4 хворів. Довго підписували акт про його прийняття. Були проблеми з автопогрузчиком оскільки він був викрашений, як новий. А в процесі роботи з`ясувалось, що він не новий (посипалася краска). В процесі роботи на ньому також згорів насос роздатки. Тобто він був переданий в поганому стані ( старий і ржавий). Тому складалися акти по недоліках, які виявили , які надавались Рожку. Також він пояснив, що переданий по договору був не той погрузчик, який вони випробовували взимку ( той був низчий і синього кольору, а той що купили був вищий і жовтого кольору). При цьому він вказував, що документів на ці автопогрузчики він не бачив. Також він вказував, що був у складі комісії по прийняттю автопогрузчика, однак недоліки почали виявляти уже в процесі роботи.
Прокурор в судовому засіданні вказувала на те, що покази даних свідків сторони захисту не є допустимим доказом, оскільки не було відкриття вказаних показів стороні обвинувачення і заявлений свідок в порушення процедури був не в підготовчому судовому засіданні, а уже в процесі судового розгляду.
Суд вважає, що покази даних свідків є не належним і не допустимим доказом, оскільки вони стороною захисту були заявлені в процесі проведення судового засідання, що підтверджується матеріалами справи і прокурор наполягала на не відкритті їм даних показів в порушення процедури, врегульованої КПК України.
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що він і ОСОБА_20 , були понятими під час проведення процесуальних дій по даній справі. Їх запросили працівники СБУ і вони погодились. Вони поїхали в готель «Софіївка» і там ксерили гроші та переписували номера купюр. Під час цього складались документи, які він підписував. Потім кошти поклали в конверт і положили в барсетку особі, яка мала їх передавати. Потім вони поїхали на площу Перемоги в м. Умань де мала відбуватись передача коштів, однак потім переїхали на вулицю Ворошилова. Коли вони приїхали, то побачили автомобіль біля якого стояв зіпершись на нього обвинувачений ОСОБА_4 і працівники СБУ шукали гроші. При цьому відбувалася фіксація за допомогою відеокамери всіх подій, які відбувалися. Потім в кущах неподалік ( десь на відстані приблизно 5 метрів) знайшли конверт з грошима номіналом по 200 грн. Скільки грошей було він вказав, що уже не пам`ятає. Обвинувачений пояснював, що йому не відомо, що це за гроші і де вони взялися.. Також він пояснив , що при огляді машини нічого виявлено не було.
Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що вони з Плахотнюком ішли з роботи по вул.. Леніна і їх працівники СБУ запросили бути понятими. Потім вони поїхали в готель» Софіївка». І уже там їм пояснили. що вони також будуть присутні при затриманні. Там в готелі їм показали копії надрукованих грошових купюр і там вони підписували документи. Спочатку вони поїхали на площу Перемоги і там чекали хвилин 15, а потім переїхали на вул.. Ворошилова і бачили, як водій стояв біля машини, а його машину обшукували. В машині грошей не знайшли. Гроші потім знайшли в кущах на відстані 15-20 метрів від машини. В обвинуваченого нічого не знайшли і він пояснював, що гроші знайдені в кущах не його і йому нічого не відомо. В готелі Софіївка їм показували гроші, які були оброблені і світились під світлом і також був оброблений конверт. При цьому конверт з грошима передали людині в сумочку, яка мала їх передавати. Під час огляду по вул.. Ворошилова у ОСОБА_4 на сорочці трохи світилось під спец освітленням і на рулі трохи світилось. Яка сума грошових коштів вилучалась, він вказував, що уже не пам`ятає. При цьому свідок вказував. що в приміщення СБУ він підписував протоколи і в них усе вказано правильно. Також він підтвердив факт підписання ним бірок на конвертах з грошима, після їх вилучення працівниками СБУ.
Стороною обвинувачення на підтвердження обставин, викладених в обвинуваченні надані письмові докази:
- контракт з керівником КП «Комунальник» від 14.07.2010 року, підписаний з однієї сторони Уманською міською радою в особі міського голови ОСОБА_6 , а з іншої ОСОБА_4 , відповідно до умов якого ОСОБА_4 зобов`язувався безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання та збереження закріпленого за підприємством майна та відповідно був службовою особою КП «Комунальник» (т.2 а.с. 26-30);
- статут Уманського КП «Комунальник», затверджений рішенням виконкому Уманської міської ради №154 від 27.06.2013 року (т.2 а.с.31-37);
- договір купівлі продажу №31 від 24.06.2014 року, відповідно до якого продавець ОСОБА_7 продав, а покупець Уманське КП «Комунальник», в особі начальника ОСОБА_4 , який діє на підставі статуту, купив товар, а саме: комплектуючі агрегати на загальну суму 75 870,00 грн. (т.2 а.с.38-39);
- видаткова накладна №28 від 24.06.2014 року, згідно якої на підставі договору купівлі-продажу, ОСОБА_7 поставив КП «Комунальник» комплектуючі агрегати: ковш погрузочний, безблочну стрілу, гак-підємний, вила погрузочні, реверс махобразного ходу та «распреділітель» ВХД на загальну суму 75 870,00 грн. (т.2 а.с.40);
- розпорядження Уманської міської ради № 126 рк від 15.07.2014 року, згідно якого ОСОБА_4 , директора Уманського КП «Комунальник», у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю в період відпустки з 16.06.2014 року по 01.07.2014 року, звільнено із займаної посади 19 липня 2014 року (т.2 а.с. 176).
Дані документи підтверджують тільки наявність укладених між ПП ОСОБА_21 та КП «Комунальник» угод договорів купівлі-продажу автонавантажувача та комплектуючих до нього за ціною вказаною в договорах.
Слід зазначити, що із вищенаведених доказів взагалі не можливо зробити висновок про призначення 29 000 гривень чи це були гроші для надання неправомірної вигоди ОСОБА_4 , чи для усунення недоліків (ремонт) автопогрузчика та комплектуючих до нього, так як обвинувачений ОСОБА_4 стверджує, що це були кошти для усунення недоліків проданого ОСОБА_21 , а ОСОБА_7 - що це неправомірна вигода. Але жодним іншим належним і допустимим доказом перевірити доводи вказаних осіб не представилось можливим та на припущеннях не може ґрунтуватися обвинувачення, згідно ч.3ст.373 КПК України і будь-який сумнів в такому разі має тлумачитись на користь обвинуваченого, відповідно до ч.4ст.17 КПК України.
Обставина про наявність з боку ОСОБА_4 одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_7 особи, яка надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища не знайшла свого підтвердження і при дослідженні інших доказів, більшість із яких при їх оцінці виявилися неналежними або недопустимими, так як отримані з порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України і як наслідок, з істотним порушення прав обвинуваченого.
Доказ визнається допустимим, згідно ст.86 КПК, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Поняття належності доказів визначається статтею 85 КПК, із якої слідує, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
В статті 104 КПК визначений порядок складання протоколу, його зміст, зокрема в пункті 3 частини 3 цієї статті вказано, що заключна частина протоколу повинна містити відомості про спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу. В частині 4 ст.104 КПК передбачено, що перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.
Стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому злочину були надані письмові докази:
- протокол огляду грошових коштів від 10.07.2014р., відповідно до якого було оглянуто, оброблено спеціальною хімічною речовиною, яка випромінює в ультрафіолетовому світлі світло-зеленим кольором, та вручено ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 29 000 грн. (купюри номіналом 200 грн., загальною кількістю 145 шт.) для документування передачі неправомірної вигоди ОСОБА_4 . Вказані грошові кошти поміщено в паперовий конверт білого кольору, який також оброблений спеціальною хімічною речовиною, яка випромінює в ультрафіолетовому світлі світло-зеленим кольором (т.2 а.с.45-82). При цьому походження вказаних грошових коштів в протоколі не вказано і стороною обвинувачення суду не надано інших належних доказів, які б вказували на джерело походження вказаних грошових коштів.
Сторона захисту в клопотанні, а також в судових дебатах наголошує на недопустимості вказаного протоколу, оскільки протокол огляду грошових коштів від 10.07.2014, який оформлявся з 8.00 год до 8.10 год. за участі понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , складався за фактом огляду, ксерокопіювання та оброблення спеціальною хімічною речовиною 145 грошових купюр по 200 грн. Захист звертає увагу суду, що у вказаному протоколі не зазначено тип та назву використаної хімічної речовини, та дата і час оформлення протоколу, кому означені грошові кошти були вручені та місце зберігання аркуша газети із нанесеною спеціальною хімічною речовиною Також в кдопотонні вказано, що записані чорнилом іншого кольору ніж інші записи в протоколі і підписи свідків та учасників. Крім того, у протоколі не вказане конкретне місце його оформлення (зазначено лише м. Умань), а на першому аркуші протоколу не зазначено, що він складався, а грошові кошти оброблялися за участю спеціаліста НДЕКЦ ОСОБА_22 і відповідно відсутній його підпис на означеному аркуші, а його підпис є лише на другому аркуші протоколу. Також викликає сумнів, що за 10 хвилин можливо скопіювати та обробити спеціальною хімічною речовиною 145 грошових купюр, конверт та аркуш газети (назва не зазначена), скласти грошові кошти в конверт, а аркуш газети в сейф-пакет і відповідно оформити;
- протокол вручення грошових коштів від 10.07.2014р., відповідно до якого було оглянуто, оброблено спеціальною хімічною речовиною, яка випромінює в ультрафіолетовому світлі світло-зеленим кольором, та вручено ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 29 000 грн. (купюри номіналом 200 грн., загальною кількістю 145 шт.) для документування передачі неправомірної вигоди ОСОБА_4 (т.2 а.с.83).
Сторона захисту в клопотанні, а також в судових дебатах наголошує на недопустимості вказаного доказу, оскільки протокол вручення грошових коштів від 10.07.2014, за участі понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 оформлявся з 8.25 год. до 8.30 год.. У вказаному протоколі дата і час оформлення протоколу, кому означені грошові кошти були вручені записані чорнилом іншого кольору ніж те з допомогою якого оформлявся протокол і підписувалися свідки та учасники. Крім того у протоколі не вказане конкретне місце його оформлення (зазначено лише м. Умань). Також сторона захисту звертє увагу суду, що згідно вимог КПК України негласні слідчі дії проводяться в тому числі за рішенням прокурора, однак постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту органом досудового слідства до матеріалів справи не долучалася;
- протокол огляду місця події від 10.07.2014 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , в присутності ст. о/у ВБКОЗ УСБУ в Черкаській області капітана ОСОБА_23 та ОСОБА_4 , за участю спеціаліста ОСОБА_22 , було встановлено, що об`єктом огляду являється відкрита ділянка місцевості, на відстані близько п`яти метрів від будинку АДРЕСА_3 . На вказаній території розташований автомобіль марки «Рено кенго» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_6 . У вказаному автомобілі на передньому сидінні (водійському) знаходиться чоловік, який представився ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 . На запитання слідчого, кому належить вище вказаний автомобіль, останній повідомив, що автомобіль належить його знайомому, та він сьогодні взяв його у користування. На запитання слідчого з приводу того, чи отримував ОСОБА_4 сьогодні неправомірну вигоду, останній повідомив, що не отримував. В подальшому гр. ОСОБА_4 надав добровільну згоду на огляд автомобіля в якому він знаходився. В ході огляду автомобіля на передньому пасажирському сидінні, було виявлено мобільний телефон марки «Нокіа» чорного кольору, на запитання слідчого до гр. ОСОБА_4 останній повідомив, що телефон належить йому. При подальшому огляді автомобіля, на передній панелі було виявлено пакет документів. При візуальному огляді вказаних документів слідчим, встановлено, що вони не мають значення для встановлення обставин вчиненого кримінального правопорушення. Після огляду автомобіля, за участю спеціаліста, проведено огляд гр. ОСОБА_4 , в ході якого спеціалістом за допомогою променів ультрафіолетової лампи, освітлено руки гр. ОСОБА_4 (освітлення проводилося в салоні автомобіля на задньому сидінні). При освітленні рук гр. ОСОБА_4 на кінчиках пальців виявлено нашарування, яке світилося яскраво зеленим кольором. В подальшому, за допомогою марлевого тампону, який було зроблено з бинта, який знаходився в упакованому вигляді, що унеможливлювало доступ до нього, зроблено змиви з правої руки гр. ОСОБА_4 .. При освітленні марлевого тампона променями ультрафіолетової лампи, останній мав нашарування, яке світилося яскраво зеленим кольором. В подальшому вказаний марлевий тампон упакований до спеціального криміналістичного пакету за № 0843392, після чого слідчим зроблено пояснювальний надпис на пакеті, що було засвідчено підписами понятих та слідчого. В подальшому експертом виготовлено другий марлевий тампон та зроблено змиви з лівої руки гр. ОСОБА_4 .. При освітленні марлевого тампона променями ультрафіолетової лампи, останній мав нашарування, яке світилося яскраво зеленим кольором. В подальшому вказаний марлевий тампон упакований до спеціального криміналістичного пакету за № 0843393, після чого слідчим зроблено пояснювальний надпис на пакеті, що було засвідчено підписами понятих та слідчого. Також було зроблено контрольний тампон з марлевого бинта, на якому при освітленні променями ультрафіолетової лампи сторонніх нашарувань не виявлено. Контрольний тампон упаковано до спеціального криміналістичного пакету за № 0843462, після чого слідчим зроблено пояснювальний надпис на пакеті, що засвідчено підписами понятих та слідчого. Експертом був освітлений одяг гр. ОСОБА_4 (штани сірого кольору та сорочка з коротким рукавом в синю клітинку) під променями ультрафіолетової лампи, в ході чого на передній частині сорочки дещо внизу, виявлено нашарування яскраво зеленого кольору. Гр. ОСОБА_4 запропоновано зняти сорочку та віддати її для подальшого вилучення, на що останній погодився. Сорочка поміщення до спеціального криміналістичного пакету за № 1681886 після чого слідчим зроблено пояснювальний надпис на пакеті, що було засвідчено підписами понятих та слідчого. В подальшому за допомогою ультрафіолетової лампи оглянуто кермо автомобіля, на якому при освітленні променями ультрафіолетової лампи сторонніх нашарувань не виявлено. Виявлений мобільний телефон чорного кольору марки «Нокіа» при освітленні променями ультрафіолетової лампи мав нашарування світло- зеленого кольору,в подальшому вказаний телефон також упакований в спеціальний криміналістичний пакет за № 0153173, після чого слідчим зроблено пояснювальний надпис на пакеті, що було засвідчено підписами понятих та слідчого. При подальшому огляді оглянуто прилеглу територію до будинку АДРЕСА_3 , в ході чого встановлено, що на відстані близько трьох метрів від автомобіля ростуть зелені насадження (кущі), навкруги яких знаходиться насадження трави. Оглянуто прибудинкову територію, в ході чого виявлено на углу будинку, дещо ліворуч від автомобіля «Рено кенго», на відстані близько одного метра від фундаменту будинку, зелене насадження (кущ) при візуальному огляді якого, в середині виявлено паперовий конверт білого кольору, в середині якого знаходяться грошові купюри, номіналом по 200 (двісті) гривень. На запитання слідчого до гр. ОСОБА_4 , чи відомо йому походження виявлених грошових коштів, останній повідомив, що походження грошових коштів йому не відомо. В подальшому виявлений пакет було більш детально оглянуто за допомогою ультрафіолетової лампи. Огляд виявленого пакету проводився в салоні автомобіля на задньому сидінні. При освітленні паперового конверту та виявлених грошових коштів променями ультрафіолетової лампи, останні мали нашарування світло-зеленого кольору. В подальшому грошові купюри перераховані та нараховано 145 (сто сорок п`ять) купюр, кожна номіналом по 200 (двісті) гривень, кожна за номером: ЕД 6882995, ЗВ 2064022, ЄЕ 8716020, ЄГ 0861215, ВЖ 7954951, ПА 4428013, ЗЗ 0304015, ЄВ 4356037, ЕБ 6264993, АЖ 2547826, ВА 3516150, ЄЯ 0381821, АБ 0605898, ЕЗ 6927146, ВА 2459758, ЕВ 4822835, ЕЕ 2811511, ЗВ 7964095, ЄВ 0804631, ЕЖ 1792865, ВА 6918512, ЗВ 2064021, ЗВ 2064023, ЕЮ 9695523, АА 6359651, ЄГ 7964453, ЕВ 6765293, ЕЩ 4882392, МА 7340816, АЄ 6238154, МА 2605005, ЄЕ 9473270, ВВ 6728349, ЕЕ 3967604, КЗ 7893920, 33 0329470, ЄА 6737475, ЕЩ 0376827, 33 7278307, ЕД 7269677, ЄД 0253681, АА 7212510, МА 6458020, ЕА 3976486, ЄЯ 7904181, ЄБ 9159396, ЗЄ 0066572, ЄД 6426050, ЄЮ 8632204, ЕФ 5272546, КА 4539624, ЕЦ 2308230, ЕЄ 9553847, ЄД 1421762, ЕЦ 2308236, ЕЦ 2308203, 33 2604205, АЖ 3477642, ВФ 1194110, ЕЩ 3045990, ЗА 7140451, ВГ 0944890, КЙ 1824589, АГ 2428338, ЕХ 5715812, ЕИ 4833172, ЕЯ 7559642, ВЕ 2913312, КЛ 2922701, ЕФ 0117925, ЕЩ 3205669, ЕФ 8043845, ЄХ 3358911, ЕА 9455207, ВЖ 2820795, ВИ 3404279, ЗЄ 8654968, ЕА 1738189, ВХ 2085353, КЖ 0006167, ЄЕ 2070420, ВЧ 5463156, КН 7894714, ЕА 4206911, ЕЮ 3652231, 33 1048028, ЕШ 9199335, АЕ 0807157, ЕФ 9569234, ЄЄ 9142782, ВХ 7101910, ЄХ 1565199, КА 3156135, ЕБ 7670270, ЕВ 2117017, АЖ 2857681, МБ 9144328, ВХ 4476778, ЄШ 0431533, ЄД 6872488, ЗБ 9913783, ЄЄ 2295364, АВ 0382602, ЕВ 9801950, ЄБ 5020669, КГ 5469508, ЄХ 4250490, ЕХ 7709292, КБ 8919570, КБ 8919574, ЕЩ 2361292, ЗЕ 9741323, ЕЖ 5429538, ВИ 7789727, ЄГ 7850926, ЄБ 6545707, ЄФ 9256936, АЖ 4116487, АА 0594835, ЄЄ 2346944, ЄШ 8708666, ЄЦ 5678328, ЕБ 1840619, ЗБ 7707516, ЕЯ 7342731, ЕД 3205005, ЗГ 0257649, ЕВ 7850810, АА 8215493, ЕЩ 6959095, ЗВ 4112497, ЗА 2143920, ЄЩ 9527497, ЄЗ 2261879, ЄЖ 5534091, АВ 0258557, ЕЦ 4524952, ЕГ 9818994, ПА 7336826, ПА 4984202, ЕА 0495286, КД 0509942, ЕИ 4726086, ЕЮ 1754444, ЄЩ 3510368. Перелічені грошові кошти в загальній сумі 29 000 (двадцять дев`ять тисяч) гривень, поміщені та упаковані в спеціальний криміналістичний пакет за № 1681889 після чого слідчим зроблено пояснювальний надпис на пакеті, що було засвідчено підписами понятих та слідчого. На запитання до гр. ОСОБА_4 , як він може пояснити схожість нашарування, яке мається в нього на руках, з нашаруванням, яке виявлено на грошових коштах та його одязі, останній повідомив, що вказані кошти йому намагався та в подальшому передав маловідомий чоловік, за що йому не відомо. Після того як кошти йому передали, він їх взяв та викинув в томі місці, де вони були виявлені при: огляді місця події. Під час огляду виявлено:1) грошові кошти в сумі 29 000 (двадцять дев`ять тисяч) гривень, які поміщені та упаковані в спеціальний криміналістичний пакет № 1681889 з пояснювальним надписом, підписами понятих та слідчого; 2) мобільний телефон марки «Нокіа», чорного кольору, який поміщене та упаковано в спеціальний криміналістичний пакет за № 0153173 з пояснювальним надписом, підписами понятих та слідчого; 3) змиви з правої руки гр. ОСОБА_4 , які поміщені та упаковані в спеціальний криміналістичний пакет за № 0843392 з пояснювальним надписом, підписами понятих та слідчого; 4) змиви з лівої руки гр. ОСОБА_4 , які поміщені та упаковані в спеціальний криміналістичний пакет за № 0843393 з пояснювальним надписом, підписами понятих та слідчого; 5) контрольний тампон, який поміщено та упаковано в спеціальний криміналістичний пакет за № 0843462 з пояснювальним надписом, підписами понятих та слідчого; 6) чоловіча сорочка з коротким рукавом синього кольору в клітинку які поміщені та упаковані в спеціальний криміналістичний пакет за № 1681886 з пояснювальним надписом, підписами понятих та слідчого. Виявлене під час огляду вилучено: до СУ УМВС України в Черкаській області, за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 57, каб. №201. (т.2 а.с 194-198).
Сторона захисту в клопотанні наголошує на недопустимості вказаного доказу, оскільки протокол огляду місця подія складений з порушенням вимог ст.ст. 103 - 107, 233, 237 та 241 КПК України. Захисник вказує, що фактично проведено освідування особи, яке здійснюється для виявлення на тілі людини слідів кримінального правопорушення. За правилами ст. 241 КПК України освідування здійснюється на підставі постанови прокурора і за результатами складається протокол освідування, однак вказані документи до матеріалів судової справи стороною обвинувачення у якості доказів не долучалися. Також захисник звертає увагу суду, що перед початком проведення огляду ОСОБА_4 не були роз`яснені вимоги ст.ст. 11, 13, 15, 16 Конституції України та ст. 233 КПК України і не отримана його письмова згода на проведення огляду автомобіля. При проведенні огляду для фіксації застосовувалися технічні засоби, зокрема, відеокамера Санон МУХ 450 із записом на касету, однак у протоколі не зазначено серійний номер відеокамери та тип і серійний номер касети, що фактично не дає змогу встановити оригінальність запису і відповідно його достовірність. Крім того, на першому аркуші протоколу вказано, що залучений до огляду ОСОБА_22 є спеціалістом і відповідно йому роз`яснено права та обов`язки, як спеціалісту, а по тексту протоколу огляду він фігурує як експерт. Також на 4 аркуші протоколу огляду зазначено, що протокол огляду складався фактично після проведення процесуальної дії - огляду, однак по тексту протоколу слідує, що він ніби то складався на місці проведення процесуальної дії. Також у протоколі не вказане конкретне місце його оформлення (зазначено лише м. Умань) та відсутня будь яка інформація стосовно оголошення тексту протоколу ОСОБА_4 чи ознайомлення його із змістом протоколу самостійно. Підпис ОСОБА_4 є лише на останньому аркуші протоколу, що ставить під сумнів достовірність відомостей зазначених у ньому. Крім того, при проведенні процесуальних дій щодо огляду і вручення грошових коштів та огляду місця події 10.07.2014 р. понятим ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не роз`яснювалися їх права та обов`язки передбачені ст.ст. 65 - 67 КПК України. При наданні показань свідками ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у судовому засіданні 15.04.2015р. не були надані достовірні докази щодо обробки грошових купюр спеціальним хімічним барвником у їх присутності, а вони підтвердили обробку барвником лише конверта із грошима. Також означені свідки не дали чітких показань щодо обставин знаходження конверту із грошовими коштами в кущах. Разом із тим ними підтверджено факт відсутності в автомобілі ОСОБА_4 конверта та вищеозначених грошових коштів. Аналіз наведених фактичних і правових підстав дає можливість зробити висновок, що первинні процесуальні джерела доказування щодо огляду і вручення грошових коштів та огляду місця події із матеріальним носієм інформації від 10.07.2014р., суперечать чинному законодавству і є неналежними та недопустимими доказами сторони обвинувачення на підтвердження винності ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого злочину;
- висновок судово технічної експертизи № 1/963 від 28.08.2014 року, відповідно до якого на експертизу надано грошові кошти в сумі 29 000 грн., які виявлені та вилучені під час проведення огляду місця події від 10.07.2014 року в Черкаській області в м.Умань по вул. Ворошилова, неподалік буд. № 16, упаковані в спеціальний криміналістичний пакет. Надані на експертизу купюри номіналом 200 грн. кожна виготовлені підприємством, яке здійснює випуск гривень для Національного банку України. До висновку експерта №1/ 963 від 28.08.2014 року додано ілюстровану таблицю з зображеннями поліетиленових пакетів № 0171176 та № 1681889, в якому купюри надані на експертизу, купюри надані на експертизу та фрагмент купюри надані на експертизу (т.2 а.с. 129-135);
- висновок судовохімічної експертизи №2/1015 від 25.08.2014 року, відповідно до якого: на ста сорока п`ятикупюрах номіналом 200 грн. кожна; на корпусі мобільного телефону «Nokia»; на чоловічій сорочці, а саме на грудній кишені, на тампонах, якими проводилися змиви з рук ОСОБА_4 , які були надані на експертизу виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На контрольному тампоні нашарування СХР не виявлено. Спеціальні хімічні речовини, які мають люмінесценцію жовтого кольору, виявлені на тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_4 , на корпусі мобільного телефону «Nokia», на чоловічій сорочці, яка надана на експертизу, на ста сорока купюрах номіналом 200 грн. кожна мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на фрагменті газетного паперу. До висновку експерта від 25.08.2014 року № 2/1015 додано ілюстровану таблицю з зображеннями ( т. 2 а.с. 165-172).
Відповідно до вимог ч. З ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази в суді.
Належне підтвердження надання доступу до доказів визначено законом, а саме, частиною 9 ст. 290 КПК передбачено, що сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Спростовуючи заперечення сторони захисту прокурор повідомила про те, що обвинувачений і захисник, ознайомились із письмовими доказами (протоколами огляду та іншими документами), в яких було зазначено про наявність інших речових доказів, При цьому, прокурор не надав суду опис документально оформлених матеріалів кримінального провадження в 2-х томах на підтвердження обставин, які саме матеріали були відкриті стороні захисту, а долучений до обвинувального акту реєстр матеріалів досудового розслідування в повному обсязі не відображає весь об`єм доказової бази.
Суд, керуючись вимогами ст.290 КПК України, якою не передбачене надання доступу до будь яких доказів на вимогу чи за клопотанням іншої сторони, а чітко встановлене поняття належного надання доступу в наведеній вище частині 9 ст.290 КПК України, вважає, що стороною обвинувачення не надано доступ стороні захисту до речових доказів окрім аудіо-, відеоматеріалів на оптичному носії інформації (диск) інв..№558т, який на досудовому слідстів визнавався речовим доказом.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень статті 290 КПК, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.12 ст.290 КПК).
При обвинуваченні ОСОБА_4 у вчиненні даного кримінального правопорушення основною доказовою базою прокурор вважає документи і речові докази, отримані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за злочином і аудіо-, відеоконтролю особи.
Сторона захисту вказувала, що вказаний доказ не був відкритий стороні захисту в порушення вимог ст..ст. 253, 290 КПК України і у зв`язку з тим, що дана постанова не відповідає вимогам закону.
Порядок проведення негласних слідчих дій, зокрема контролю за злочином, регулюється загальними положенням про негласні слідчі (розшукові) дії (параграф 1 КПК), ст.ст. 271, 273 КПК.
Відповідно до статті 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться, зокрема, в формі імітування обстановки злочину. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення негласної (розшукової) слідчої дії - контроль за злочином (ч.4ст.246КПК) та в цьому рішенні зазначається строк проведення такої слідчої дії (ч.5ст.246 КПК).
Статтею 251 КПК встановлено, що постанова слідчого, прокурора про проведення негласної (розшукової) слідчої дії повинна містити: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; 3) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; 4) початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; 5) відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; 6) обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; 7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.
Частиною 7 статті 271 КПК визначено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Перевіряючи доводи сторони захисту про невідповідність вимогам закону постанови прокурора про проведення контролю за злочином, судом встановлено, що наведена вище постанова від 09.07.2014 року містить строк проведення слідчої дії - 2 місяці ( без вказання конкретних дат), але не містить: відомості про початок і тривалість негласної слідчої (розшукової) дії; належного мотивованого обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.
Так, в постанові тільки формально вказано " … отримати інформацію про його вчинення на даний час можливо лише шляхом проведення негласної слідчої (розшукової ) дії….». Не дивлячись на зміст заяви ОСОБА_7 та фабули , яка відображена у витязі з кримінального провадження в постанові мова йде лише про ОСОБА_4 .
Формально викладені в постанові прокурора про здійснення контролю за злочином обставини, які б свідчили про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії - провокування особи на вчинення злочину. В постанові вказано, що « … обставини, що дають підстави вважати провокування ОСОБА_4 до вчинення злочину відсутні, оскільки він безпосередньо сам висловлює свою вимогу ОСОБА_7 передачі йому грошових коштів». В послідуючому на підтвердження відповідних обставин, стороною обвинувачення належних і допустимих доказів надано не було.
Відсутність в постанові викладення таких обставин, суперечить ч.7 ст.271 КПК, ч.1 ст. 9 КПК України, згідно з якою під час кримінального провадження, в тому числі прокурор, зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, ч. 2ст. 19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Із наведеного слід зробити висновок про те, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину допускається наявність провокації ОСОБА_4 на вчинення злочину з метою його подальшого викриття і це при умові доведеності його намірів отримання неправомірної вигоди.
Оскільки, постанова прокурора не відповідає вимогам процесуального закону, не містить посилань ( належно обґрунтованих і мотивованих) на відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину то відповідно до ст.86 КПК України, така постанова є недопустимим доказом щодо правомірності проведення негласної слідчої дії і отримані докумети, внаслідок проведеного контролю за злочином - це протокол огляду грошових коштів від 10.07.2014 року, протокол огляду місця події від 10.07.2014 року з додатком ( а.с. 194-198 т. 2), протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 20.08.2014 року (а.с. 206-207, том 2), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 липня 2014 року ( а.с. 205, т.2) також є недопустимими.
Недопустимі докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.86 КПК України).
Слід також зазначити, що постанова прокурора про проведення контролю за злочином не була відкрита стороні захисту в порядку, визначеному ст.290 КПК України і тому, відомості, що містяться в ній, відповідно до частини 12 ст.290 КПК суд не має права допустити як доказ правомірності проведення даної слідчої дії.
Зі змісту протоколу огляду місця події від 10 липня 2014 року, вбачається, що під час проведення огляду місця події проводилась фіксація за допомогою відеокамери « Canon MVX 450» з записом на касету , без вказання в тексті протоколу їх ідентифікуючих ознак.
Захисник в судовому засіданні та в судових дебатах наполягав, що даний протокол не відповідає вимогам закону.
Суд дослідивши протокол огляду місця події від 10.07.2014 року встановив, що дійсно в протоколі відсутні дані зазначені захисником, що суперечить вимогам ст.104 КПК України, яка передбачає, що протокол повинен містити: відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місце проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу. Так, дійсно в протоколі відсутня характеристика технічного засобу фіксації (вказано тільки: відеокамера « Canon MVX 450»), відсутні в протоколі і дані про носії інформації, на які зафіксована процесуальна дія, що тягне за собою визнання взагалі процесуальної дії (огляду місця події) такою, що не відповідає вимогам закону.
Сторона захисту вказувала, що даний доказ є недопустимим і захисник просив суд не досліджувати вказаний доказ з додатком оптичним диском. Оскільки відсутні документальні підтвердження , які б вказували на існування правових та законних підстав для проведення контролю за злочином. Тому всі докази отримані в результаті даної негласної слідчої дії не можуть вважатись допустимими в розуміння ст.. 86 КПК України і не можуть бути покладені в обгрунтування причетності ОСОБА_4 до вчинення інкримінованого йому злочину. При цьому захисник і обвинувачений в судовому засіданні підтвердили факт надання стороні захисту, на виконання вимог ст.. 290 КПК України для ознайомлення диску із записом звукового файлу і відео файлу, які містяться на відповідному оптичному диску.
Із наведених вище підстав, так як суд встановив, що постанова прокурора про проведення контролю за злочином суперечить вимогам КПК, є недопустимим доказом, суд не приймає відомості, зазначені у вищенаведених документах як доказ вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368 КК України.
Оцінюючи належність цих доказів суд приходить до висновку про те, що із документів щодо проведення контролю за злочином є незрозумілим контроль за вчиненням ким і якого саме злочину мався відбуватися. Згідно заяви ОСОБА_7 від 04 липня 2014 року, між ОСОБА_7 , як приватнем підприємцем і КП «Комунальник « в особі ОСОБА_4 уже були підписані договори купівлі-продажу автонавантажувача і комплектуючих до нього. Одночасно заява містить посилання про вимагання не тільки ОСОБА_4 неправомірної вигоди. При цьому в постанові про проведення негласної слідчої розшукової дії від 09.07.2014 року вказано, що ОСОБА_4 вимагає неправомірну вигоду за укладення договору купівлі продажу автопогрузчика і комплектуючих до нього. Згідго ж даних обвинувального акту неправомірна вигода надавалось також і за виконання подальше умов договору.
Тобто, отримані докази є ще й неналежними в розумінні ст.85 КПК, так як не підтверджують одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе з використанням службового становища.
Наявні в матеріалах кримінального провадження додатки до протоколу огляду місця події від 10.07.2014 року та до протоколу про результати проведення негласної розшукової (слідчої) дії за відповідним кримінальним провадженням від 20 серпня 2014 року містять відеозапис проведення огляду місця події і файли із звуко- та відео- записом подій, які відбувались в автомобілі ОСОБА_7 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії 10 липня 2014 року.
Згідно частин 3, 4 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів.
Сторона захисту наполягає, що всупереч вимог закону не було надано доступу та можливості оглянути всі матеріали досудового слідства і в т.ч. відеокасету з фіксуванням перебігу подій під час проведення огляду місця події при перегляді якої в судовому засіданні ним було виявлено ряд порушень вимог ст..ст. 233, 237 та 241 КПК України, тобто ознайомитися із її змістом на досудовому слідстві йому не було надано можливості, що відповідно позбавило його можливості здійснювати належний захист.
Вказане порушення в розумінні частин 1, 2 ст.87 і ст.86 КПК вказує на недопустимість такого речового доказу і посилання на нього судом при ухваленні рішення.
Суду на спростування позиції сторони захисту прокурором не було надано доказів на підтвердження факту надання доступу захиснику і обвинуваченому до відеокасети, що є додатком до протоколу огляду місця події від 10.07.2014 року, у відповідності з вимогами ч.3ст.290 КПК України.
Факт надання доступу до відеокасети не підтверджений у відповідності з вимогами ч.9 ст.290 КПК України.
На підставі викладеного та ч.12 ст.290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться на відеокасети, як доказ.
Згідно ч.3 ст.107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються-окремо.
Захисник в судовому засіданні і в дебатах вказав, що за загальними правилами проведення фіксації звуку і зображення відбувається за допомогою певних технічних засобів і збереження інформації повинно здійснюватись на певний носій інформації в залежності від технічних характеристик записуючого пристрою. Тому із врахуванням відповідних положень ст.. 105 КПК України має місце факт неналежного оформлення додатку до протоколу - оптичного носія інформації диску №558т.
В судовому засіданні по технічним причинам було досліджено лише звуковий ( аудіо) файл , який міститься на оптичному диску № 558т, який також містив файл з відео-, однак по технічним причинам після декількох спроб файл з відеозаписом не можна було переглянути. В доказах наданих стороною обвинувачення взагалі ніяким чином не відображені обставини та інформація з приводу того на який саме носій відбувалася фіксація та на який засіб було здійснено первинне збереження відповідної звукової і відео інформації. Прокурор в судовому засіданні посилалась на те, що вказані процедури врегульовані таємними інструкціями СБУ і відповідно вказана інформація не може бути розсекречена та надана для ознайомлення. З урахуванням встановленого в судовому засіданні, суд відзначає, що інформація, відображена на приєднаному до протоколу про результати проведення розшукових (слідчий ) дій у відповідному кримінальному провадженні від 20 серпня 2014 року оптичному носії інформації диску №558, може бути лише копією, зробленою з першочергового носія фіксації.
Жодної картки пам`яті чи інших засобів збереження інформації (формату SD, SDHC, тощо) серед матеріалів, відкритих стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, не міститься і відсутні будь-які посилання на засіб та носій інформації та спосіб фіксування відповідної інформації. Тобто, серед матеріалів, наданих стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та суду, в порушення вимог ст. 107 КПК України, відсутній оригінальний примірник технічного носія інформації, на який здійснювалась фіксація відповідних процесуальних дій.
Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 106 КПК України, до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
В порушення вказаної норми, в протоколах огляду відповідних носіїв інформації, які в якості доказу надані стороною обвинувачення під час розгляду справи в суді, відсутні будь-які дані з приводу перегляду, копіювання, приєднання до матеріалів провадження результатів проведення фіксації процесуальної дії -огля місця події та здійснення аудіо відео контролю в процесі здійснення негласних слідчих (розшукових ) дій. Не зазначено, на який саме носій здійснювався запис, чи опечатувався він належним чином, чи приєднувався до матеріалів провадження. В матеріалах даного провадження взагалі відсутня будь-яка згадка про інформацію, зафіксовану на відеокамеру в ході проведення даної слідчої дії, зокрема збереження такої інформації на конкретному носії, копіювання з одного носія на інший, належне упакування такого носія та приєднання до матеріалів справи.
Частиною 3 ст.246 КПК України визначено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно із ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Судом встановлено, що вказані обставини та порушення норм КПК дійсно мають місце та стороною обвинувачення вони ніяким чином не спростовані.
Відповідних пояснень чи спростувань на заперечення про порушення порядку запису (копіювання) інформації на диск та належного упакування доказів - прокурором в судовому засіданні не наведено.
Згідно із частинами 1, 2 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до ч.2 ст.86 КПК на недопустимий доказ не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Сторона захисту наполягає на тому, що відбулося порушення ст.ст.253, 290 КПК, так як обвинуваченому та захиснику не надано доступу до ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих дій (контролю за злочином та аудіо-, відеоконтролю особи) і відповідно до документів, які були підставою для її винесення.
Статтею 253 КПК встановлено, що особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.
Згідно п.5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності матеріальні носії інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Відповідно до ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладений обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.
Із наведених норм процесуального закону слід зробити висновок, що на виконання обов`язку прокурором про доказування належності та допустимості доказів, отриманих внаслідок негласних слідчих дій, прокурор мав прийняти рішення про припинення грифу секретності на документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих дій і відкрити їх у відповідності з вимогами ст.ст. 253,290 КПК України.
Також, захисник наполягає на тому, що, ні йому, ні обвинуваченому не було надано доступу до інших речових доказів у справі, в тому числі до тих по яких призначались і проводились експертизи під час проведення досудового слідства.
Як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 10.10.2014 року, а також судом зазначалось вище відносно інших речових доказів, захиснику і підозрюваному у кримінальному провадженні було надано доступ лише до документально оформлених матеріалів кримінального провадження та аудіо і відео матеріалів на оптичному носії інформації диск №558т.
Дані заперечення та припущення ніяким чином стороною обвинувачення не спростовані та суд керуючись ч.12 ст.290 КПК України не допускає відомості, що містяться в цих речових доказах.
Суд вважає, що висновки експертиз: висновок судово хімічної експертизи №2/1015 від 25.08.2014 року та висновок судово технічної експертизи № 1/963 від 28.08.2014 року отримані без порушення закону, але самі по собі вони є недостатніми для визнання вини ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, так як інші докази із врахуванням вищевикладеного, визнаються судом недопустимими і неналежними.
Крім того, використані під час проведення експертизи зразки, отримані під час слідчих дій (огляд грошових коштів наданих ОСОБА_7 та огляд місця події під час проведення контролю за злочином), які з наведених вище підстав проведені з порушенням кримінального процесуального закону і визнаються судом неналежними і недопустими.
Одночасно захист в судовому засіданні і в судових дебатах підтвердив факт належного відкриття стороні захисту зазначених доказів, однак захисник вказував, що в процесі помічення грошових коштів, під час проведення відповідної слідчої дії, відбулося і помічення не лише грошових коштів, а і конверта - спеціальною хімічною речовиною ( що зафіксовано у відповідному протоколі) однак експертиза по конверту не проводилась.
При цьому він наполягав, що з конверта і з грошових купюр, в послідуючому в процесі спілкування в автомобілі , коли ОСОБА_7 тримав в руках і конверт і кошти, які він перераховував в присутності ОСОБА_4 , - хімічна речовина могла потрапити на руки ОСОБА_7 і в послідуючому уже з його рук перейти до ОСОБА_4 ( ОСОБА_21 «передав» ОСОБА_13 залишки хімічної речовини, оскільки був «носієм» ). І тому походження хімічної речовини на руках, сорочці ОСОБА_4 , за твердженням сторони захисту, могло походити саме від спілкування з ОСОБА_21 і контакту з конвертом, який той пропонував йому взяти.
При цьому в судовому засіданні встановлено, що пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_4 ,. ІНФОРМАЦІЯ_2 , було вручено 11 липня 2014 року (а.с.189-190 т. 2).
Одночасно відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину складеного 10 липня 2014 року слідчим відділу розслідування злочинів у сфері службової діяльності СУ УМВС України в Черкаській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_26 , - «… 10 липня 2014 року, о 18 годині 58 хвилин, в службовому приміщенні каб. № 201 УМВС України в Черкаській області, що розташоване за адресою: м.Черкаси вул.Смілянська, 57, у присутності осіб: адвоката ОСОБА_5 , якому заздалегідь повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання: додаткові технічні засоби фіксації не використовуються при проведенні процесуальної дії, відповідно до ст.ст. 10,104,131,132,208-211,213 КПК України, склав цей протокол про те, що 10 липня 2014 року о 10 год. 30 хв., фактично затримано особу, підозрювану у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. …».
Згідно із частинами 1, 2 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння - здійснення процесуальних дій, без участі захисника затриманої особи, статус якої в якості підозрюваної був чітко визначений з врахуванням характеру проведення процесуальних дій відносно особи щодо якої було застосовано негласні слідчі (розшукові ) дії.
Згідно із частинами 1, 2 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до ч.2 ст.86 КПК на недопустимий доказ не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Кримінально-процесуальний Закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.
Всупереч вимог закону впродовж всього часу розгляду у суді даного кримінального провадження стороною обвинувачення не доведені належність і допустимість усіх представлених доказів.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Суд, відповідно до ст.22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. У зв`язку з цим були вирішені всі заявлені сторонами клопотання, встановлено про відсутність будь-яких клопотань, в тому числі відповідно до ст.333 КПК України (про застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій, в тому числі у прокурора, відповідно до статей 338 (зміна обвинувачення), 339 (висунення додаткового обвинувачення), 340 (відмова від підтримання обвинувачення).
Враховуючи викладене, суд при вирішенні справи керується також загальними засадами кримінального провадження, в тому числі принципом диспозитивності (ст.26 КПК), який передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, і суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Частина 3 ст.368 КК України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції чи обіцянки або одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища ( в редакції, яка діяла на момент вчинення інкримінованих обвинуваченому дій) .
Доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до ст.91 КПК України підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Наданими стороною обвинувачення доказами, питання допустимості яких вирішено під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення згідно ст.89 КПК, не доведено час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також наявність у обвинуваченого умислу на одержання неправомірної вигоди, тобто винуватість ОСОБА_4 .
У ст.. 129 Конституції України серед основних засад судочинства закріплено, зокрема, такі, як рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення обвинуваченому права на захист.
Згідно ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою не винуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є у справі. Відповідно до вимог ч. З ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь ( ч.4 ст.17 КПК України).
Згідно ст.. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. За ст.. 6 Конвенції про захист прав та основних свобод людини 1950 року , ратифікованою Верховною Радою України Законом від 17.07.1997 року №457/97/ВР, при визначенні кримінального обвинувачення кожному гарантовано право на справедливий розгляд справи щодо нього незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону, та застосування презумпції невинуватості. Тобто відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав та основних свобод людини 1950 року, кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, вважається невинуватою доти, доки її вину не буде доведено згідно з законом. Аналогічні гарантії містить і Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року, ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19.10.1973 року.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом. Частина 3статті 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.
Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, та враховуючи, що можливості для збору додаткових доказів вичерпано і не пропонується стороною обвинувачення, та не залишилися нез`ясованими обставини, які мають суттєве значення для законного і обґрунтованого вирішення даної кримінальної справи, приходить до вмотивованого висновку, що не здобуто і стороною обвинувачення не доведено жодних переконливих доказів що кримінальне правопорушення, яке передбачене ч.3ст.368 КК України, вчинено ОСОБА_4 і оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів щодо доведеності участі обвинуваченого у вчиненні саме цього кримінального правопорушення.
Тому, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_4 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю винуватості участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368 КК з підстав передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.
Процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз, які відповідно з довідками про витрати на проведення експертиз складають в загальному кошти в сумі 1 206 (тисяча двісті шість) гривень 26 копійок, згідно положень глави 8 КПК України, не підлягають стягненню з обвинуваченого в разі визнання його не винуватим.
На виконання ухвали Придніпровського районного суду м.Черкаси від 11.07.2014 року ОСОБА_4 на рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України у Черкаській області, 14 липня 2014 року внесено кошти в сумі 73 080,00 грн., що підтверджується квитанцією ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» долученою до матеріалів справи № 15292367/1084 від 14.07.2014 року (а.с.181 т. 2).
Суд вбачає підстави для скасування обраної відносно обвинуваченого міри запобіжного заходу у вигляді застави, застосований відносно ОСОБА_4 під час досудового розслідування.
Застава, що не була звернена в дохід держави, повертається відповідно до ч.11 ст.182 КПК України обвинуваченому чи заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.
Питання про долю речових доказів слід вирішити, відповідно до вимог ч.9 ст.100 КПК України.
Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17, 368, 370, 373, 374 КПК України, на підставі п.2ч.1ст.373 КПК України, суд,-
ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у виді застави, застосований відносно ОСОБА_4 під час досудового розслідування скасувати. Повернути ОСОБА_4 суму застави в розмірі 73 080,00 грн., яка внесена згідно з квитанцією ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» № 15292367/1084 від 14.07.2014 року на р/р територіального управління Державної судової адміністрації України у Черкаській області.
Речові докази у справі:
- грошові кошти в сумі 29 000 (двадцять дев`ять тисяч) гривень, а саме купюри номіналом 200 гривень кожна, із серією та номерами: ЄЄ 2295364, АВ 0382602, ЕВ 9801950, ВЖ 7954951, ЗБ 9913783, ПА 4428013, ВА 3516150, ЕВ 2117017, КА 3156135, ЄХ 1565199, ЗА 2143920, ЕЩ 6959095, ЗВ 4112497, ЄБ 6545707, ЄФ 9256936, АЖ 4116487, АА 0594835, ЄЄ 2346944, ЄЩ 3510368, ЕЮ 1754444, ЕА 9455207, АГ 2428338, ЕХ 5715812, ЄЕ 8716020, ЕИ 4833172, АЖ 2857681, МБ 9144328, ВХ 4476778, ЄД 6872488, ЄШ 0431533, ЕБ 7670270, ВХ 7101910, КН 7894714, ЕА 4206911, ЕЮ 3652231, 33 1048028, ЕШ 9199335, ЗА 7140451, ВІ 0944890, КЙ 1824589, 33 2604205, ЕЦ 2308203, ЕЦ 2308236, ЄД 1421762, ЄГ 0861215, ЕГ 9818994, ПА 4984202, ЕА 0495286, КД 0509942, ВИ 7789727, ЄГ 7850926, АВ 0258557, ЕЦ 4524952, ВЧ 5463156, ЕФ 0117925, КЛ 2922701, ВЕ 2913312, ЕЯ 7559642, ЕИ 4726086, ВХ 2085353, ЗЄ 8654968, ВЖ 2820795, ВИ 3404279, ЄЖ 5534091, ЄЗ 2261879, ЄЩ 9527497, ЄБ 5020669, ЗВ 2064022, ЕЖ 1792865, АЖ 3477642, ЕФ 5272546, КА 4539624, ЕЦ 2308230, ВА 2459758, ЕЗ 6927146, АЖ 2547826, ЕБ 6264993, ЄВ 4356037, 33 0304015, ЕД 7269677, ЄД 0253681, АЄ 6238154, ЕЩ 3045990, ЕХ 7709292, КБ 8919570, КБ 8919574, ЗЕ 9741323, ЕЩ 2361292, ЕЖ 5429538, ВВ 6728349, ЕЕ 3967604, КЗ 7893920, 33 0329470, АЕ 0807157, ЕФ 9569234, ЄЄ 9142782, ЄЕ 2070420, КЖ 0006167, ЕА 1738189, КГ 5469508, ЄХ 4250490, ЄЦ 5678328, ЄШ 8708666, ЕБ 1840619, ЗБ 7707516, ЕЯ 7342731, ЕД 3205005, ЗГ 0257649, ЕВ 7850810, АА 8215493, ЕЩ 3205669, АА 7212510, ЕФ 8043845, ЄХ 3358911, ЄЯ 0381821, АБ 0605898, ЕВ 4822835, ЕЕ 2811511, ЗВ 7964095, ЕД 6882995, ЕЄ 9553847, МА 7340816, ЕЩ 4882392, ЕВ 6765293, ЄГ 7964453, ЕЮ 9695523, АА 6359651, ЗВ 2064023, ЗВ 2064021, ВА 6918512, ЄВ 0804631, ЄА 6737475, ЕЩ 0376827, 33 7278307, ВФ 1194110, ЄЮ 8632204, ЄД 6426050, 3Є 0066572, ЄБ 9159396, ЄЯ 7904181, ЕА 3976486, МА 6458020, МА 2605005, ЄЕ 9473270, які передано на зберігання до філії АТ «Укрексімбанк» у м. Черкаси (т.2 а.с.106) передати власнику за належністю;
- контрольний тампон; два марлеві тампони зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_4 ; зразок люмінесцентного порошку, який був використаний при обробленні грошових купюр, які використовувалися під час проведення негласних слідчих дій , які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів СУ ГУНП України в Черкаській області - знищити;
- мобільний телефон марки «Nokia» та сорочку чоловічу з коротким рукавом, в клітинку, які належать ОСОБА_4 та передані на зберігання до камери зберігання речових доказів СУ ГУНП України в Черкаській області - повернути останньому за належністю;
- відеокасету до протоколу ОМП від 10.07.2014 року по вул. Ворошилова в м.Умань та оптичний носій DVD-RW інвентарний номер № 558 т залишити при матеріалах кримінального провадження.
Процесуальні витрати на залучення експерта віднести за рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Черкаської області протягом 30 днів з дня його проголошення, шляхом подачі апеляційної скарги через Уманський міськрайонний суд Черкаської області.

Суддя ОСОБА_1