Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
23 березня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000442, щодо
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Могоча Чітінської області РФ, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою середньою освітою, не працюючого, судимого 19 жовтня 2012 року Дубенським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до трьох років і шести місяців обмеження волі, постановою Рівненського районного суду від 29.01.2015 року звільнений умовно достроково на строк 1 рік 8 днів,
обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,
на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 24 грудня 2015 року, з участю:
прокурора - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника обвинуваченого - ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 24 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 /двох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 /трьох/ років 3 /трьох/ місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 /трьох/ років 3 /трьох/ місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, засудженому приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду від 19.10.2012 року і призначено остаточне покарання у вигляді 3 /трьох/ років 5 /п`яти/ місяців позбавлення волі у кримінально виконавчій установі.
Строк покарання вирішено рахувати з 24 червня 2015 року.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід засудженому залишено попередній тримання під вартою.
Судом також вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 01 червня 2015 року біля 18 год., перебуваючи у приміщенні аптеки «Медсервіс» по вул.Сурмичі, 101 в м.Дубно Рівненської області, керуючись корисливими спонуканнями, скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав медичний апарат для вимірювання тиску «ROSSMAX» вартістю 982 грн., що належить ТОВ «Медсервіс».
В подальшому, в ніч на 9 червня 2015 року ОСОБА_7 близько 2 год., перебуваючи на території господарства, що розташоване в АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю нагляду за його діями власника та інших сторонніх осіб, шляхом злому замка дверей автомобіля марки «Опель Вектра» повторно, таємно викрав з автомобіля 2 спінінги вартістю 720 грн. та 630 грн.; дві котушки до спінінгів вартістю 459 грн. Всього викрав на загальну суму 1809 грн.
6 червня 2015 року ОСОБА_7 біля 23 год. 30 хв., перебуваючи поблизу аптеки, що розташована по АДРЕСА_3 , керуючись корисливими спонуканнями, скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку власника та сторонніх осіб, шляхом відкриття віконної рами вікна, проник у аптеку, звідки таємно, повторно викрав монітор вартістю 993 грн. 28 коп., належний ОСОБА_10 . Своїми злочинними діями заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 993 грн. 28 коп.
Крім того, в десятих числах травня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території господарства, що розташоване в АДРЕСА_4 , керуючись корисливими спонуканнями, скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших сторонніх осіб, шляхом відкриття задніх дверей будинку, проник у будинок, звідки таємно, повторно викрав соковижималку вартістю 300 грн.; духовку вартістю 250 грн.; електроплиту вартістю 500 грн.; розкладне крісло вартістю 120 грн.; пневматичну рушницю вартістю 400 грн.; належні ОСОБА_11 . Своїми злочинними діями заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1570 грн.
Не погодившись з вироком суду прокурор, що брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , та обвинувачений ОСОБА_7 оскаржили його в апеляційному порядку.
Прокурор ОСОБА_6 у поданій ним апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свою позицію мотивує тим, що остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_7 , із застосуванням принципу часткового складання покарань, суд першої інстанції зобов`язаний був призначити із врахуванням положень ст.72 КК України та попереднім переведенням невідбутої обвинуваченим частини покарання у виді 1 року 8 днів обмеження волі в 6 місяців 4 дні позбавлення волі. Просить оскаржуваний вирок суду змінити у частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим на підставі ст.72, ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, до остаточного покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі, врешті залишити вирок суду без зміни.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій ним апеляційній скарзі не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та винести новий, в якому зарахувати йому строк його попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також стверджує, що при винесенні оскаржуваного вироку щодо нього судом було безпідставно враховано як обтяжуючу обставину рецидив злочину, з чим не згідний.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора Бернадської ОСОБА_12 на підтримку поданої прокурором ОСОБА_6 апеляційної скарги, а також його твердження щодо часткової обґрунтованості заявлених у апеляційній скарзі обвинуваченого вимог щодо зарахування в строк покарання часу перебування у СІЗО, думку обвинуваченого та його захисника, котрі не заперечили щодо зміни вироку суду в частині призначеного покарання згідно вимог апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та частково підтримали вимоги своєї апеляційної скарги щодо зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Винність ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна вчиненому повторно, а також у таємному викраденні чужого майна вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у приміщення, житло, підтверджується зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні доказами, які вірно судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України є вірною та в поданих апеляційних скаргах не оспорюється.

Разом з тим, наведені в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_6 твердження щодо необхідності зміни вироку суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків із застосуванням принципу часткового складання покарань, з врахуванням положень ст.72 КК України та попереднім переведенням невідбутої ОСОБА_7 частини покарання у виді 1 року 8 днів обмеження волі в 6 місяців 4 дні позбавлення волі, - є слушними.
Згідно матеріалів кримінального провадження, досліджених судом першої інстанції слідує, що ОСОБА_7 судимий 19.10.2012 року Дубенським міськрайонним судом Рівненської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі (т.2 ст.199,200); 07.08.2014 року Сарненським районним судом Рівненської області невідбуту частину покарання замінено на обмеження волі строком 1 рік 6 місяців 20 днів (т.2 ст.194, 205); на підставі постанови Рівненського районного суду від 29.01.2015 року ОСОБА_7 умовно достроково звільнений від відбування покарання. Невідбута частина покарання складає 1 рік 8 днів обмеження волі (т.2 ст.205).

За таких обставин, остаточне покарання за сукупністю вироків, із застосуванням принципу часткового складання покарань Дубенський міськрайонний суд зобов`язаний був призначити із врахуванням положень ст.72 КК України та попереднім переведенням невідбутої ОСОБА_7 частини покарання у виді 1 року 8 днів обмеження волі в 6 місяців 4 дні позбавлення волі.

Відповідні положення вимог ч.1 ст.72 КК України, щодо переведення при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворого виду покарання у більш суворий, - закріплені й у роз`ясненнях Верховного Суду України, який у п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказав, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання, заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Також колегія суддів розцінює як обгрунтовані й доведені вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зарахування йому в строк відбування покарання строку його перебування в Рівненському слідчому ізоляторі Управління пенітенціарної служби України в Рівненській області з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, на підставі ч.5 ст.72 КК України (зі змінами, внесеними відповідно до Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 запобіжний захід у виді взяття під варту обрано з 24.06.2015 року. Засудженого ОСОБА_7 поміщено до Рівненського слідчого ізолятору Управління пенітенціарної служби України в Рівненській області, де останній перебуває й надалі (т.1 а.с.101-104, 107-109).

Твердження засудженого ОСОБА_7 щодо безпідставного врахування судом при винесенні вироку, як обставини, що обтяжує йому вину у скоєному - рецидиву злочину, не заслуговують на увагу, оскільки він від них відмовився і вони свого підтвердження в матеріалах справи не знайшли.

Враховуючи наведене, суд істотно порушив вимоги кримінального закону, що в свою чергу перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів вбачає обгрунтовані підстави для задоволення вимог апеляційних скарг прокурора ОСОБА_6 та частково обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зміни вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити повністю, а обвинуваченого ОСОБА_7 частково.
Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 24 грудня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 2 /двох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 /трьох/ років 3 /трьох/ місяців позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 /трьох/ років 3 /трьох/ місяців позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України перевести невідбуте ОСОБА_7 покарання 1 /один/ рік 8 /вісім/ місяців обмеження волі у позбавлення волі, виходячи із такого співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, - що становить 6 /шість/ місяців і 4 /чотири/ дні позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду від 15.10.2012 року і визначити ОСОБА_7 остаточне покарання до відбуття у вигляді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки 5 /п`ять/ місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 24 червня 2015 року.

У відповідності з ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 червня 2015 року по 23 березня 2016 року, в розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишитибез змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3