АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
потерпілої ОСОБА_16 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008600 від 24.07.2015 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.11.2013 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 10.12.2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 5 років і 3 місяці позбавлення волі,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16.12.2014 року Деснянським районним судом міста Києва за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 10.12.2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки і 3 місяці позбавлення волі,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, кожного,

та
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Києва, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 25 квітня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03 вересня 2015 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, кожному.
На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_10 до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 10.12.2015 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців.
ОСОБА_11 на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 10.12.2015 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців.
Цим же вироком ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання: за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_12 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
По справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 визнані винними в тому, що вони 28.10.2015 року о 13.45 год., знаходячись на 5 поверсі будинку АДРЕСА_4 , переслідуючи корисливу мету, за попередньою змовою між собою, діючи згідно розподілених ролей, згідно яких ОСОБА_10 та ОСОБА_12 спостерігали за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_11 шляхом вільного доступу, через відчиненні двері проник до приміщення тамбуру квартир АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 , який відокремлений від загального коридору дверима із замком, звідки з метою таємного викрадення чужого майна підшукали взуття, яке знаходилось в приміщенні тамбуру. В цей час злочинні дії ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 були помічені потерпілою ОСОБА_18 . Усвідомлюючи, що їх злочинні дії помічено і оцінюються як викрадення, обвинувачені з метою доведення злочину до кінця, продовжуючи утримувати майно, з місця вчинення злочину втекли. Цим самим ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 відкрито викрали чуже майно, що належало потерпілій ОСОБА_18 , а саме замшеві чоботи, вартістю 2999,99 грн., замшеві короткі черевики, вартістю 4000 грн., кросівки жіночі «Адідас», вартістю 500 грн., а всього на загальну суму 7499 грн. 99 коп.

Цим же вироком ОСОБА_12 визнаний винним у тому, що він 23.07.2015 року о 14.40 год., знаходячись по АДРЕСА_8 , у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав без мети збуту за гроші в сумі 1930 грн. наркотичний засіб опій ацетильований, масою 1,692 г, що є великим розміром, який знаходився у чотирьох презервативах. Зберігаючи наркотичний засіб при собі, ОСОБА_12 перевіз його до будинку АДРЕСА_9 для подальшого зберігання. Цього ж дня о 16 год. біля будинку АДРЕСА_9 ОСОБА_12 був затриманий працівниками міліції, і у нього було виявлено та вилучено наркотичний засіб опій ацетильований, який він незаконно придбав, перевіз та зберігав без мети збуту у великих розмірах.

В поданій апеляційній скарзі із уточненнями захисник ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування судом кримінального закону, допущених судом істотних порушень кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом невірно кваліфіковано дії його підзахисного як відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з проникненням до приміщення чи іншого сховища.
Зазначає, що суд дав неправильну оцінку діям ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки під час судового розгляду доказів на підтвердження цього не встановлено.
Також вважає, що органом досудового слідства та судом невірно кваліфіковані дії його підзахисного як відкрите викрадення чужого майна. Зокрема, з позиції апелянта, суд не дав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_16 , яка засвідчила, що не бачила, коли саме було викрадено її взуття, оскільки, побачивши обвинувачених в тамбурі, одразу ж зачинила двері квартири та пішла телефонувати чоловікові.
Крім цього, з позиції апелянта, матеріалами справи та зібраними доказами не підтверджується, що обвинувачені вчинили злочин із проникненням до приміщення чи іншого сховища, оскільки умисел на викрадення чужого майна виник у обвинувачених безпосередньо біля квартири АДРЕСА_5 , куди вони зайшли через відчинені двері тамбурного коридору та побачили взуття потерпілої. На підтвердження цього свідчить і те, що відповідно до протоколу огляду місця подій від 28.10.2015 року з фототаблицею, вхідні двері до загального коридору між квартирами АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 не мають слідів пошкодження.
До того ж апелянт вважає, що загальний коридор між квартирами не є місцем, призначеним для зберігання матеріальних цінностей, а тому не може вважатися сховищем або іншим приміщенням, проникнення до якого є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті, із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати через неправильне застосування судом кримінального закону, допущення судом істотних порушень кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування апеляційних вимог, крім доводів, які є аналогічними апеляційній скарзі захисника ОСОБА_14 , зазначає, що вирок ухвалений на підставі суперечливих показань потерпілої, яким суд не дав належної оцінки на предмет достовірності.
Судом також не спростовано іншими доказами показання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_12 участі у викраденні взуття не приймав, а стояв біля ліфта, розмовляючи по телефону.
Таким чином, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд не мотивував, чому взяв до уваги одні докази, та відкинув інші, при наявності між ними суперечностей.
Крім цього, апелянт вважає неналежними та недопустимими доказами:
- протокол слідчого експерименту від 25 листопада 2015 року за участю ОСОБА_12 , оскільки зазначена слідча дія відбувалася без участі захисника; у вступній частині протоколу відсутні дані про особу, яка проводила процесуальну дію; не вказано, де саме зроблені фотографії та які факти ними засвідчуються;
- протокол огляду місця події від 28.10.2015 року, оскільки він не містить даних про спосіб ідентифікації вилучених речей; відсутні додатки у вигляді носіїв інформації, хоча згідно протоколу слідча дія фіксувалася технічними засобами;
- протокол огляду загального коридору на 5 поверсі від 28.10.2015 року, оскільки у ньому відсутній підпис потерпілої; не вказано походження доданих фотографій, які до того ж не засвідчені підписом особи, яка проводила слідчу дію; у якості понятих було залучено осіб, які є заінтересовані в результатах кримінального провадження, а саме ОСОБА_19 , яка є подругою потерпілою, та ОСОБА_20 , який є другом чоловіка потерпілої, та здійснював затримання обвинувачених.
За результатами апеляційного перегляду просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд у суд першої інстанції; або вирок суду змінити, постановити ухвалу, якою ОСОБА_12 виправдати за ч.3 ст.186 КК України, а по ч.2 ст.309 КК України на підставі ст.75 цього Кодексу призначити покарання з випробуванням.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, просить вироку суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд призначив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 занадто м`яке покарання, яке є недостатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити:
- ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 10.12.2015 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ОСОБА_12 за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців. В решті вирок відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без змін.
Вирок відносно ОСОБА_10 прокурором не оскаржується.

Заслухавши пояснення обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та їх захисників, які підтримали подані апеляційні скарги із уточненнями, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження докази на підтвердження апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 і ОСОБА_14 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, а також ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.309 КК України, наданими стороною обвинувачення доказами у їх сукупності, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_16 про те, що 28.10.2015 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , відкрила вхідні двері та побачила, що у тамбурному коридорі біля комори, в якій зберігались їх речі, стояв ОСОБА_11 , а ОСОБА_10 та ОСОБА_12 знаходились біля дверей, які відділяють тамбур від загального коридору. При цьому ОСОБА_11 тримав в руках її кросівки. На її запитання, що вони тут роблять, ОСОБА_10 відповів, що перебирають картоплю. Побачивши її, ОСОБА_12 крикнув «тікаємо». Злякавшись, вона зайшла назад до квартири, закрила за собою двері та стала телефонувати своєму чоловіку, якому повідомила про пограбування. Також вказала, що ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 бачили її, розуміли, що вона помітила їхні дії, після чого втекли. В подальшому виявилось, що крім кросівок зникло й інше взуття, яке стояло в коморі.
Під час допиту в суді апеляційної інстанції потерпіла наполягала, що саме всіх трьох обвинувачених бачила у тамбурному коридорі, коли відкрила двері квартири;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , про те, що 28.10.2015 року, коли вона перебувала в квартирі ОСОБА_16 , остання виходила в коридор, а коли повернулась, була перелякана, і повідомила, що їх грабують. Також пояснила, що вона в якості понятої брала участь при огляді місця події 28.10.2015 року, в ході якого вилучалось та оглядалось взуття;
- показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що 28.10.2015 року йому зателефонувала дружина та повідомила, що їх грабують. Він разом із своїм товаришем ОСОБА_20 одразу ж прибули до будинку. Він піднявся до квартири на ліфті, а ОСОБА_20 піднімався по сходах. Спускаючись від квартири вниз по сходах, на 3 поверсі затримав ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , біля яких лежало взуття.
- даними протоколу огляду місця події від 28.10.2015 року з фототаблицею, яким встановлено, що на 5 поверсі житлового будинку АДРЕСА_4 розташований загальний коридор та вхідні двері до тамбуру квартир АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 .
- даними протоколу огляду місця події від 28.10.2015 року про те, що на міжповерховому майданчику на 3 поверсі житлового будинку АДРЕСА_4 виявлено: одну пару жіночого взуття (чоботи) чорного кольору; одну пару жіночого взуття чорного кольору; одну пару жіночого взуття чорного кольору; одну пару жіночого взуття (кросівки) чорного кольору та дві пари чоловічого взуття;
- даними протоколу слідчого експерименту від 25.11.2015 року, в ході якого ОСОБА_12 детально розповів про обставини викрадення взуття з приміщення тамбурного коридору та вказав місце розташування взуття, яке виносив ОСОБА_10 .
Суд також навів докази на підтвердження винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, фактичні обставини якого учасниками судового провадження не оскаржується та не оспорюється, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи захисника ОСОБА_13 про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 25.11.2015 року за участі ОСОБА_12 ..Зокрема, як вбачається зі змісту самого протоколу, він складений прокурором у відповідності до вимог ст.ст.104, 240 КПК України, містить дані про особу, яка його склала, детальний виклад умов та результатів його проведення, а його дані підтверджені підписом ОСОБА_12 та понятих. Крім цього, учасникам слідчого експерименту було роз`яснено їх права, а також про фіксацію слідчої дії за допомогою фотокамери. З огляду на це, підстави для визнання неналежними чи недопустимими доказами додатки до протоколу, а саме фотографії, якими зафіксовано проведення слідчої дії, також відсутні.
Що стосується доводів захисника про порушення прав обвинуваченого на захист при проведенні вказаної слідчої дії, то з наявної в матеріалах провадження заяви ОСОБА_12 на ім`я прокурора у кримінальному провадженні вбачається, що він не заперечував проти проведення слідчого експерименту без участі захисника, якого у нього на той час і не було. Також на час проведення слідчого експерименту не було і підстав, визначених статтею 52 КПК України, які передбачають обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні.
З огляду на це, судом першої інстанції обґрунтовано визнано належним та допустимим доказом протокол слідчого експерименту від 25.11.2015 року за участі підозрюваного ОСОБА_12 .
Не відповідають фактичним обставинам провадження і доводи захисника ОСОБА_13 про недопустимість як доказу даних протоколу огляду місця події від 28.10.2015 року, в ході якого було оглянуто шість пар взуття, що знаходилось на міжповерховому майданчику 3 поверху житлового будинку АДРЕСА_4 , та даних протоколу огляду загального коридору на 5 поверсі від 28.10.2015 року, оскільки огляд проводився уповноваженою особою у відповідності до положень кримінального процесуального закону. Зміст вказаних протоколів відповідає вимогам ст.ст.104, 237 КПК України і не заперечується жодним з учасників, що брали участь в проведенні даної слідчої дії, так і обвинуваченими.

Визнавши показання потерпілої ОСОБА_16 та свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 належними та допустимим доказами, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що вони є послідовними та логічними, узгоджуються як між собою, так і з викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами справи щодо вчинення обвинуваченими відкритого викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб.

Зокрема, в суді першої та апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_16 вказала, що коли відкрила двері квартири, побачила в тамбурному коридорі ОСОБА_11 , який тримав в руках кросівки, та ОСОБА_10 і ОСОБА_12 . Одразу ж ОСОБА_12 викрикнув «Тікаймо!». Що було в подальшому, вона не бачила, оскільки закрила двері. Такі показання потерпілої не заперечуються обвинуваченими.
Аналіз показань потерпілої свідчить про те, що обвинувачені, діючи узгоджено між собою, намагались таємно викрасти речі, що знаходились в тамбурному коридорі. Усвідомлюючи, що їх злочинні дії виявлені потерпілою, вони не тільки не припинили свої дії, але й продовжили їх вчиняти, намагаючись втекти із викраденим з будинку.
Відповідно до п.3 Постанови пленуму ВСУ від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинувачених як відкрите викрадення чужого майна, оскільки дії обвинувачених, розпочаті як таємне викрадення чужого майна, переросли і були продовжені в подальшому як відкрите для потерпілої викрадення належного їй майна, що усвідомлювалось як потерпілою, так і обвинуваченими.

Із досліджених судом показань потерпілої та свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_20 вбачається, що обвинувачені разом проникали до тамбурного коридору, де знаходились викрадені речі. Під час затримання ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 разом переховувались на сходах між поверхами будинку, неподалік від яких лежало викрадене взуття.

Цими показаннями підтверджується те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , вчиняючи злочин, діяли спільно за попередньою змовою.
Цим самим спростовуються апеляційні доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_10 кваліфікуючих ознак - вчинення ними відкритого викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, та про недоведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні даного злочину.

Разом із цим, слушними є доводи захисників про те, що в діях ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення грабежу, поєднаного із проникненням до іншого приміщення чи сховища.
Відповідно до п.22 Постанови пленуму ВСУ від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_21 , викрадені у неї речі знаходились у приміщенні тамбурного коридору, який був відокремлений мешканцями квартир АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 від загального коридору дверима із замком. Таким чином мешканці обмежили вільний доступ до цієї частини коридору, де також зберігали свої речі.
Колегія суддів вважає, що самостійно відокремлена мешканцями частина загального коридору, яка примикає до їхніх квартир, не може вважатися «іншим приміщенням», проникнення до якої є кваліфікуючою ознакою ч.3 ст.186 КК України, оскільки дане приміщення не призначене для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей.
Таким чином, суд першої інстанції необґрунтовано кваліфікував дії обвинувачених за ч.3 ст.186 КК України як грабіж, вчинений із проникненням у приміщення.
Виходячи зі встановлених судом апеляційної інстанції фактичних обставин кримінального провадження та наявних в його матеріалах доказів, колегія суддів вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати як грабіж, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, відповідальність за що передбачена ч.2 ст.186 КК України.
Дії ОСОБА_12 також необхідно кваліфікувати як грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч.2 ст.186 КК України.
З цих підстав апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підлягають частковому задоволенню.
Враховуючи, що розгляд апеляційних скарг захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_13 дає також підстави для прийняття рішення на користь ОСОБА_10 , в інтересах якого апеляційна скарга не надійшла, суд також змінює вирок і відносно нього.
Оскільки судом першої інстанції неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, вирок суду, у відповідності до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні із призначенням ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 покарання в межах санкції відповідних статей.

Враховуючи, що санкція ч.2 ст.186 КК України, за якою суд апеляційної інстанції кваліфікує дії обвинувачених, передбачає менше покарання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, оскільки її вимоги стосуються неправильного призначення покарання за ч.3 ст.186 КК України.
При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора враховуються при призначенні обвинуваченим покарання за ч.2 ст.186 КК України.

Призначаючи ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.186 КК України суд, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, обставини справи, дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг на нього не надходило.
Призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.186 КК України суд, у відповідності до положень ст.65 КК України, враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, обставини справи, дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 11.09.2014 року з діагнозом «розлад психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів», на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, згідно наданої характеристики скарг за місцем проживання на нього не надходило.
З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинувачених колегія суддів вважає, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 необхідно призначити по ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке показання буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
Оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили новий злочин до постановлення вироку Деснянського районного суду міста Києва від 10.12.2015 року, остаточне покарання їм необхідно призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Призначаючи ОСОБА_12 покарання за ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України суд, колегія суддів, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, обставини справи, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів вважає,що суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_12 , оскільки під час судового розгляду та в суді апеляційної інстанції він повністю визнавав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та розкаявся у вчиненому.
В суді апеляційної інстанції стороною захисту надано довідку про те, що ОСОБА_12 з 11 листопада 2016 року працевлаштувався в ПП «Електромонтажкомплекс», де працює на посаді електромонтажника.
А тому наведені обставини колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_12 .
Зазначені обставини та дані про особу винного, як вірно зазначає захисник, не були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_12 покарання.

Колегія суддів вважає правильним призначити ОСОБА_12 покарання по ч.2 ст.186 та ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі, за правилами ч.1 ст.70 КК України.

З урахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винного, встановлених судом апеляційної інстанції обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_12 без реального відбування призначеного йому покарання, що дає суду правові підстави звільнити його на підставі ст.75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на визначений строк, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Керуючись ст.ст.376, 128, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_22 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 25 квітня 2016 року змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 із ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 призначити шляхом часткового складання покарання за новим вироком та покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10.12.2015 року у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_11 призначити шляхом поглинення покаранням за новим вироком покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10.12.2015 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Призначити ОСОБА_12 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

У відповідності до положень ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_12 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.2, 3 та 4 ст.76 КК України.

На підставі п.5 ч.2 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в строк відбування ними покарання строк їх попереднього ув`язнення відповідно з 28 жовтня 2015 по 14 листопада 2016 року, кожному, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ _________________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3