АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/1910/16-к
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11 кп/791/873/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 204 КК України
В И Р О К
іменем України
25 серпня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000017 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 01 липня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
засуджено: за ч.1 ст.204 КК України до покарання у вигляді однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
Вирішено питання про речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він діючи у порушення вимог «Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997р. № 1442, згідно яких:
- п.2 «Роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу автозаправних станцій (далі - АЗС), що призначені для відпуску споживачам нафтопродуктів»;
- п.3 «Використання контейнерних АЗС дозволяється лише в автогосподарствах, на промислових і сільськогосподарських підприємствах, платних стоянках автомобілів, моторних човнів і катерів, пристанях, в гаражних кооперативах та сільській місцевості, де відсутні стаціонарні АЗС»;
-п.7 «На фасаді АЗС і торгівельного приміщення повинна бути вивіска із зазначенням найменування суб`єкта господарювання та власника або уповноваженого ним органу. На видному місці розміщуються інформація про режим роботи і копія свідоцтва про державну реєстрацію, а також табличка із зазначенням прізвища, імені та по батькові чергового оператора, що відпускає нафтопродукти, і інформація про місце розташування найближчих АЗС»;
-п.10 «Розрахунки за продані нафтопродукти здійснюються готівкою та/або у безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, галонів, відомостей на відпуск нафтопродуктів тощо) в установленому законодавством порядку. Разом з нафтопродуктами споживачеві в обов`язковому порядку видається розрахунковий документ за установленою формою на повну суму проведеної операції, який підтверджує факт купівлі товару. У розрахунковому документі зазначається інформація про форму здійснення розрахунку. Розрахунки за продані нафтопродукти із застосуванням згідно з договорами талонів чи відомостей на відпуск нафтопродуктів здійснюються виключно через установи банків»;
- п.11 «Забороняється продаж нафтопродуктів, які не відповідають обов`язковим вимогам щодо їх якості та безпечності»;
-п.18 «Всі АЗС повинні відповідати вимогам екологічної безпеки, а проектна документація їх будівництва та реконструкції маги розділ оцінки їх впливу на навколишнє природне середовище»;не маючи відповідних дозволів органів місцевої влади та контролюючих органів на право розміщення та функціонування АЗС, з метою незаконного збуту паливно-мастильних матеріалів, у невстановлений слідством час, у невстановленої особи придбав автозаправочну станцію (надалі АЗС) контейнерного типу, яку встановив на території комплексу «Хлібозавод - Олійниця» за адресою: АДРЕСА_2 .
У лютому 2016 року, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, ОСОБА_9 , достовірно знаючи про те, що паливно-мастильні матеріали виготовлені кустарним способом, тобто є незаконно виготовленими, з метою подальшого збуту, придбав у невстановленої особи паливно-мастильні матеріали - дизельне паливо у кількості 12 000 літрів, яке є підакцизним товаром та зберігав у АЗС контейнерного типу за адресою: АДРЕСА_2 .
Для збуту незаконно виготовлених паливно-мастильних матеріалів, запевнивши у законності своїх дій, ОСОБА_9 залучив ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_9 .
Надалі, 30 березня 2016 року, із АЗС контейнерного типу, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 , діючи за вказівкою ОСОБА_9 , збув шляхом продажу ОСОБА_11 паливно-мастильні матеріали дизельне пальне у кількості 6.21 літрів, за ціною 15,5 гри. за 1 літр, загальною вартістю 96, 25 гри.
Решту нереалізованих незаконно виготовлених підакцизних товарів паливно-мастильних матеріалів, у кількості 12000 літрів, ОСОБА_9 , незаконно, з метою збуту зберігав у АЗС контейнерного типу за адресою: АДРЕСА_2 , які 30 березня 2016 року були вилучені у ході проведення санкціонованого обшуку працівниками податкової міліції.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції при призначенні основного покарання у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн., не дотримався вимог ст. 374 КПК України та не вказав у резолютивній частині вироку вид покарання, до якого засудив обвинуваченого, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, суд при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, з урахуванням винесених змін до санкції ч.1 ст. 204 КК України та ст. 96-1 КК України, якою передбачено застосування спеціальної конфіскації майна, за вчинення зазначеного злочину, а не конфіскацію незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, як це вказав суд. Зазначені порушення відповідно до п.3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 1 330 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 22 610 грн. та на підставі ст. ст. 96-1, п.п. 3,4 ч. ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину, а саме: автозаправної станції контейнерного типу із обладнанням та дизельного палива у кількості 12 000 літрів.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду першої інстанції не оскаржується

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, в дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, в останньому слові обвинувачений просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 в незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з цією метою, а також збуті незаконно виготовлених підакцизних товарів, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 204 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин або відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

Законом України від 18.02.2016 року № 1019-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації», який набув чинності 28.02.2016 року, внесено зміни до санкції ч.1 ст. 204 КК України, а саме виключено вказівку про конфіскацію незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

На підставі ст. 96-1, п.п.3, 4 ч.1 ст. 96-2 КК України, що діяла на час вчинення цього злочину, за рішення суду застосовується спеціальна конфіскація майна у разі, якщо майно було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України.
Цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку при призначенні основного покарання у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн., не дотримався вимог ст. 374 КПК України та не вказав, вид покарання, до якого засудив обвинуваченого, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому суд застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке санкцією ч.1 ст. 204 КК України не передбачено, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тоді як, відповідно до вимог ст. 96-1, п.п.3, 4 ч.1 ст. 96-2 КК України, суд повинен був застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України.
Отже, суд не застосував спеціальну конфіскацію майна, яка передбачена Загальною частиною цього Кодексу, що відповідно до п.3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується посередньо, вперше притягується до кримінальної відповідальності, обставини, що пом`якшують покарання з`явлення із зізнанням, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає, що йому необхідно обрати покарання у виді штрафу в мінімальних межах санкції ч.1 ст. 204 КК України з застосуванням на підставі ст. 96-1, п.п.3, 4 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину, а саме:автозаправної станції контейнерного типу із обладнанням та дизельного палива у кількості 12 000 літрів. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у більшому розмірі, як про це ставиться питання прокурором, колегія суддів не вбачає, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 01 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 204 КК України покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з застосуванням на підставі ст. 96-1, п.п. 3,4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину, а саме: автозаправної станції контейнерного типу із обладнанням та дизельного палива у кількості 12 000 літрів.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 25 серпня 2016 року
Вирок набрав законної сили 25 серпня 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2