Єдиний унікальний номер 234/9368/15-к
Номер провадження 11-кп/775/480/2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2016 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0001178 за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника та прокурора на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 28 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Слов`янська, Донецької області, громадянин України, з неповною вищою освітою, не одружений, не судимий, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим та засуджений:

- за п.п.1, 6 ч.2 ст.115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 /п`ятнадцять/ років, з конфіскацією майна,

- за ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді арешту строком на 6 місяців,

- за ч.2 ст.194 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 15 /п`ятнадцять/ років,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку, з 17 червня 2014 року по 21 червня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 перебував в гостях у свого батька ОСОБА_9 та бабусі ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 . Протягом вказаного періоду часу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 нагадували ОСОБА_7 про те, що останній винен їм грошові кошти в сумі 24700 гривень, які раніше займав для особистих потреб. 20 червня 2014 року приблизно о 23-00 годині у обвинуваченого ОСОБА_11 із корисливих мотивів, щоб не повертати зазначений борг, виник злочинний умисел на умисне вбивство двох осіб - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел 21 червня 2014 року о 03-00 годині обвинувачений ОСОБА_11 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, взяв з підвіконня молоток в праву руку та зайшов до спальні де спиною до нього стояв потерпілий ОСОБА_9 , і наніс останньому металевою частиною молотка не менш 15 ударів в різні частини голови заподіявши: відкриту черепно-мозкову травму, множинні забійні рани лобної, лівої тім`яної, лівої акулової, лівої біля вушної областей голови, височино-потиличної області голови з відкритим багато осколковим переломом тім`яних кісток, лобної, скроневої потиличної кісток черепу з переходом на основу черепу з розривом твердої мозкової оболонки, крововиливами під м`які мозкові оболонки лобної, тім`яної, скроневих часток лівої великої півкулі головного мозку, крововиливами під м`які оболонки півкуль мозжечка, крововиливами у шлуночки головного мозку, забійну рану лівої біля вушної раковини, крововиливи вік обох очей, закриті переломи верхньої щелепи зліва, лівої акулової кістки, лівої акулової дуги, набряк головного мозку та легенів, атеросклеротичний корона кардіосклероз. В результаті отриманої відкритої черепно-мозкової травми, з множинними ранами волосистої частини голови та обличчя, відкритим багато осколковим переломом кісток черепу, переломами кісток лицевого черепу, крововиливами під оболонки та у речовину головного мозку потерпілий ОСОБА_9 помер на місці.

Після цього обвинувачений ОСОБА_11 , утримуючи в руці молоток та діючи єдиним умислом з метою спричинення смерті ОСОБА_10 підійшов до останньої, яка спала на дивані в залі та наніс металевою частиною молотка не менш 5 ударів в різні частини голови заподіявши: відкриту черепно-мозкову травму, множинні забійні рани лобної, лівої тім`яної, лівої акулової, лівої біля ушної, потиличної області голови, багато осколковий перелом лівої тім`яної, лівої скроневої, потиличної кісток черепу з переходом на основу черепу з розривом твердої мозкової оболонки, крововиливами під м`які мозкові оболонки обох півкуль головного мозку, з розривами оболонки та кори тім`яної та скроневої долів лівої великої півкулі головного мозку. Крововиливи під м`які мозкові оболонки півкуль мозжечка, набряк головного мозку та легенів, атеросклеротичний корона кардіосклероз. результаті отриманої відкритої черепно-мозкової травми, з множинними забійними ранами волосистої частини голови та обличчя, відкритим осколковим переломом кісток черепу, крововиливами під оболонки та у речовину головного мозку потерпіла ОСОБА_10 померла на місці.

Крім того, 21 червня 2014 року у обвинуваченого ОСОБА_11 , після скоєння вбивства ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , виник злочинний умисел на таємне викрадання чужого майна, що належало ОСОБА_7 та перебувало в будинку АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 цього ж дня в період часу з 03-10 год. по 06-00 год., таємно із корисливих мотивів викрав чуже майно, а саме:

- мобільний телефон «Samsung GT E2370» в упаковці з зарядним пристроєм вартістю 638,50грн.;

- 2 сім-карти «МТС» вартістю 16,67 грн. за 1 штуку, на суму 33,34грн.;

- мобільний телефон «Samsung GT E12001» вартістю 313 гривень;

- грошові кошти в сумі 500 гривень.

Після цього обвинувачений з місця скоєння злочину зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1484,84 грн., а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того 21 червня 2014 року у ОСОБА_7 після скоєння вбивства ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник злочинний умисел на навмисне знищення будинку АДРЕСА_2 , шляхом вибуху.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 цього ж дня близько 6 години умисно з метою знищення будинку шляхом вибуху, усвідомлюючи, що власникові майна буде заподіяна велика шкода, яка може призвести до значних руйнувань будівельних конструкцій, виникненню пожежі, травмуванню та загибелі людей, які могли б знаходитись поруч з будинком, на кухні відкрив 4 газові конфорки на максимальний тиск та запалив в спальні будинку 2 свічі, які взяв у зазначеному будинку та з місця скоєння злочину зник.

В результаті противоправних дій ОСОБА_7 в будинку АДРЕСА_2 відбувся дефлаграційний вибух метаноповітрянної суміші під впливом джерела запалювання у вигляді свічки, який призвів до значних руйнувань будівельних конструкцій та спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток у великому розмірі на суму 222626 гривень.

З вироком не погодились обвинувачений, захисник, прокурор та оскаржили його в апеляційному порядку.

Захисник та обвинувачений в апеляційних скаргах просили обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді. При цьому сторона захисту зауважує на невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотному порушенні вимог кримінального процесуального законодавства. На думку апелянта суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинувачення побудоване на доказах здобутих незаконним шляхом в результаті незаконного затримання ОСОБА_7 та застосування насильства працівниками міліції. При цьому, докази отримані з істотним порушенням права на захист ОСОБА_7 , що виразилося у позбавленні права обирати захисника та порушенні слідчим вимог Закону щодо необхідності роз`яснення прав підозрюваному перед проведенням з ним слідчих дій. Крім того, захисник вказує, що суд не врахував суперечливість доказів про час вчинення вбивства, механізм заподіяння тілесних ушкоджень, причин вибуху будинку. Також, суд безпідставно відкинув показання свідка ОСОБА_12 , яка підтвердила алібі обвинуваченого ОСОБА_11 . Не обґрунтовано суд послався і на кредитний договір укладений потерпілим ОСОБА_9 , як на доказ наявності корисливого мотиву вбивства. Не доведеними є й факти вчинення ОСОБА_11 злочинів у стані алкогольного сп`яніння та продажу обвинуваченим ОСОБА_13 саме тих телефонів, що належали ОСОБА_9 .

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини злочинів, правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_7 , просив скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок. Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості злочинів та особі винного. Просить у новому вироку призначити ОСОБА_7 покарання:

- за п.п.1, 6 ч.2 ст.115 КК України довічне позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.185 КК України - арешт строком на 6 місяців;

- за ч.2 ст.194 КК України - позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, призначити остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок просив залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, дослідивши докази в межах клопотань сторін кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до висновків, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора - залишенню без задоволення, обвинувальний вирок суду скасуванню, а кримінальне провадження закриттю з наступних підстав.

Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок з порушенням наведених вимог кримінального процесуального законодавства.

Так, суд дійшов висновків про доведеність обставин вчинення ОСОБА_7 злочинів зазначених у вироку, посилаючись на такі докази:

- показання: потерпілого ОСОБА_14 ; свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ;

- пояснення: експерта ОСОБА_18 , спеціаліста ОСОБА_19 ;

- протоколи: огляду місця події, слідчого експерименту з ОСОБА_7 ;

- висновки СМЕ №240, №26, №27; висновок товарознавчої експертизи №190/7; висновок будівельно-технічної експертизи №190/7; акт амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №267; висновком спеціаліста ОСОБА_19 ;

- копією кредитного договору №85/дк/99-2011 від20.05.2011р. укладеного між ОСОБА_9 та ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

При цьому, доведеність винуватості у вчиненні злочинів побудовано судом на протоколі слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 30 квітня 2015 року, а також на доказах похідних від слідчого експерименту, тобто зібраних з використанням вихідних даних отриманих на цій слідчій дії. Такі вихідні дані стосуються: механізму та локалізації заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим; способу підриву будинку; викрадення грошей та телефонів; мотиву вчинення злочину.

Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді.

Згідно ст.86 ч.1 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно ст.223 ч.3 КПК України, перед проведенням слідчої дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Згідно ст.87 ч.ч.1,2 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит.

При дослідженні судом апеляційної інстанції протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 30 квітня 2015 року (з відеозаписом слідчої дії) (т.1 а.с.127-132), вбачається, що зазначений доказ є недопустимим у зв`язку з тим, що під час його отримання з боку слідчого мали місце істотні порушення вимог ст.ст.223 ч.3, 87 ч.ч.1, 2 п.п.3,4 КПК України.

Так з відеозапису слідчого експерименту від 30 квітня 2015 року вбачається, що перед початком цієї слідчої дії ОСОБА_7 не було роз`яснено його права, в тому числі і право відмовитися давати показання, гарантоване ст.63 Конституції України, а мало місце лише перелічення слідчим номерів статей, що передбачають такі права.

Крім того, як вбачається з повідомлення про підозру від 30 квітня 2015 року за ст.115 ч.2 п.1 КК України, яке міститься у матеріалах кримінального провадження, наданих органом досудового розслідування на запит апеляційного суду (т.1 а.с.135-136), ОСОБА_7 повідомлено про підозру без захисника, участь якого є обов`язковою відповідно до ст.52 ч.1 КПК України.

Відсутність належним чином призначеного захисника підтверджується і тим, що повідомлення про підозру відбулося 30 квітня 2015 року о 12 годині 15 хвилин, а відповідно до довідки Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій області (т.2 а.с.163) захисника ОСОБА_20 для захисту ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0001178 було призначено 30 квітня 2015 року лише о 12 годині 20 хвилин.

Викликає сумніви у апеляційного суду і час проведення слідчого експерименту від 30 квітня 2015 року, який згідно протоколу проводився з 15 години 00 хвилин до 15 години 16 хвилин. Як вбачається з копії журналу судового засідання Краматорського міського суду Донецької області (т.2 а.с.162), 30 квітня 2015 року у період часу з 14 години 16 хвилин по 16 годину 13 хвилин за участю ОСОБА_7 слідчим суддею в залі судового засідання розглядалось клопотання про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Як неодноразово зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях, право не свідчити проти себе збігаються з міжнародними стандартами в галузі прав людини, які лежать в основі принципу справедливого судового розгляду, і основна мета яких полягає у захисті обвинуваченого від образ і тиску з боку влади. Вони також спрямовані на попередження судових помилок і виконання завдань ст.6 Конвенції, особливо рівності сторін слідства чи обвинувачення й обвинуваченого. Право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що обвинувачення має довести свою правоту щодо обвинуваченого у кримінальній справі, не вдаючись до доказів, отриманим за допомогою примусу і тиску всупереч волі обвинуваченого.

Такі обставини у сукупності з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення органом досудового розслідування його права обрати собі захисника та мати з ним побачення до першого допиту, вказують на чисельні порушення органом досудового розслідування вимог ст.ст.42 ч.3, 45, 46 ч.5, 50, 52 ч.1 КПК України, ст.63 Конституції України та ст.6 ч.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, з огляду на практику ЄСПЛ (рішення у справах: «Smith v. Jamaica», «Yaremenko v. Ukraine»), апеляційний суд приходить також до висновку про символічну участь захисника ОСОБА_20 при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_7 , оскільки він не мав достатньо часу для підготовки до захисту підозрюваного по справі про вбивство, не звертав увагу слідчого на порушення вимог Закону про роз`яснення прав підзахисному, не робив інших активних дій спрямованих на надання компетентної правової допомоги підзахисному ОСОБА_7 .

Підтверджується така символічність і тим, що одразу після обрання Краміним захисника за бажанням, він змінив показання та став стверджувати що не вчинював інкримінованих злочинів, а визнавальні показання дав під тиском працівників міліції.

Суд першої інстанції не перевірив доводи захисту про перелічені порушення та не звернув уваги на вищенаведені обставини, що призвело до неправильних висновків.

Як пояснив суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , він оговорив себе під примусом лише 30 квітня 2015 року. Одразу після поміщення його 30 квітня 2015 року в ІТТ Краматорського МВ ГУМВС та вступу у провадження захисника за договором, став говорити правду, що 28 квітня 2015 року у місті Слов`янську його без пояснень викрали невідомі працівники міліції, наділи пов`язку на очі, кайдани на руки і відвезли у невідому йому будівлю. Там, незаконно утримуючи його в кайданах, били, погрожували вбивством, не давали можливості подзвонити матері або знайомим. Таким чином з ним поводились два дні та вимагали зізнатися у вбивстві батька та бабусі, на що він погодився, бо боявся за своє здоров`я та життя. Після цього, йому розповіли, які треба давати показання та дали підписати пояснення. Коли вели до слідчого, пригрозили, що якщо не буде давати показання такі як треба, знов повернуться до фізичного насильства. Коли привели до слідчого, там в кабінеті сиділи якісь люди. Хто з них був захисник, хто поняті, хто експерти, йому не пояснили. Ніякого конфіденційного спілкування з захисником до допиту у нього не було. Права підозрюваного та саму підозру йому ніхто не розтлумачив. Все говорив та показував як йому наказали працівники міліції. Такі ж показання давав під час застосування запобіжного заходу. Після того як помістили в камеру і з`явилася можливість обрати собі захисника, став давати правдиві показання, що не вчиняв інкримінованих злочинів.

Проте, суд першої інстанції безпідставно не оцінив показання обвинуваченого у сукупності з іншими доказами та відкинув їх без наведення відповідних мотивів.

При цьому поза увагою суду першої інстанції залишився і факт того, що 30 квітня 2015 року ОСОБА_7 до ізолятору тимчасового тримання Краматорського МВ ГУМВС було викликано швидку медичну допомогу. Медичним працівникам він скаржився на болі в грудній клітині, болі при диханні, пояснював що в цей день близько 12 години був побитий, ким не уточнив. При цьому огляді у ОСОБА_7 були виявлені легкі тілесні ушкодження: садна кистей рук та носу, які утворились від ковзного впливу тупих предметів, що підтверджується висновком експерта СМЕ (т.1 а.с.209). Як пояснив працівникам швидкої допомоги Крамін сліди на руках від кайданів.

Зазначені обставини суперечать поясненням працівників міліції даними ними під час проведення досудового розслідування Прокуратурою Донецької області у кримінальному провадженні №0000389 за заявою ОСОБА_7 про його незаконне затримання та застосування до нього недозволених методів розслідування з боку працівників міліції. Пояснення слідчого та оперативних працівників у цьому кримінальному провадженні відображені у постанові про закриття кримінального провадження від 29 вересня 2015 року.

З них вбачається, що до застосування ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, його ніхто не затримував і спеціальних засобів не застосовував. Між кабінетами у міськвідділі міліції Краміна водили без кайданів. Будь-хто з працівників міліції не зміг пояснити як ОСОБА_7 потрапив до відділу міліції.

Черговий ізолятору тимчасового тримання пояснив, що 30 квітня 2015 року о 17 годині ОСОБА_7 вперше поступив до ІТТ з видимими тілесними ушкодженнями.

30 квітня 2015 року о 19 годині 20 хвилин в журналі відвідування Краматорського МВ ГУМВС з`явився перший запис за №75 про відвідування ОСОБА_7 міськвідділу з приміткою «водворен в ИВС» (т.2 а.с.51-54).

Не врахував суд першої інстанції і факт звернення 28 квітня 2015 року матері обвинуваченого - ОСОБА_9 , до Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області з заявою про зникнення її сина ОСОБА_7 , про що відомості були внесені до ЄРДР та відкрито кримінальне провадження. Через два дні кримінальне провадження було закрито, оскільки з`явились відомості, що ОСОБА_7 тримається в ІТТ Краматорського МВ ГУМВС.

Наведені вище обставини у сукупності з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , викликають у суду апеляційної інстанції об`єктивні сумніви у добровільності та правдивості показань Краміна на слідчому експерименті.

Такі сумніви підтверджуються і тим, що ОСОБА_7 не підписав протоколи допиту підозрюваного та слідчого експерименту від 30 квітня 2015 року, що не логічно для поведінки особи, яка за власним бажанням з`явилася до правоохоронних органів та добровільно дає визнавальні показання.

Враховуючи, що слідчий експеримент з ОСОБА_7 від 30 квітня 2015 року визнаний апеляційним судом недопустимим доказом, недопустимими є й докази, що ґрунтуються на даних отриманих під час цієї слідчої дії - висновки експерту СМЕ №26 та №27 від 22.06.2015 року, щодо можливості утворення у потерпілих тілесних ушкоджень за обставин, зазначених в ході проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 (т.1 а.с.191-193, 194-197), висновок спеціаліста ОСОБА_19 щодо виконання ОСОБА_7 всіх необхідних дій для здійснення вибуху в житловому будинку АДРЕСА_2 .

На недопустимість доказів, похідних від доказу, який був отриманий у порушення прав гарантованих Конвенцією, вказує і ЄСПЛ у рішенні «Yaremenko v. Ukraine (№2)», коли Верховний суд України, задовольнивши подання прокурора вирішив, що первинні визнавальні показання заявника були єдиним порушенням у кримінальній справі щодо нього та що виключення цих доказів не вплине на переконливість решти доказів у справі. ЄСПЛ дійшов висновку, що нове рішення, ухвалене у справі заявника переважною мірою знову ґрунтувалось на тих самих доказах, отриманих у порушення процесуальних прав заявника, та при цьому існували серйозні твердження, які органи влади так і не спростували, що усі визнавальні покази було отримано під примусом, а отже вони були «плодом отруйного дерева».

Про недопустимість таких доказів вказують і положення ч.1 ст.87 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції не дав належної оцінки суперечливості висновків експерта СМЕ з показаннями Краміна на слідчому експерименті про локалізацію нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 .

Так, згідно висновку експерта СМЕ №240 від 24 жовтня 2014 року, при дослідженні трупу ОСОБА_10 виявлено: відкрита черепно-мозкова травма: множинні забиті рани лівої тім`яної, лівої біля вушної, потиличної областей голови, багато осколковий перелам лівої скроневої, лівої тім`яної, потиличної кісток з переходом на основу черепу, розривами твердої мозкової оболонки, крововиливами під м`які мозкові оболонки обох великих півкуль головного мозку з руйнуванням оболонок та кори тім`яної та скроневої часток лівої великої півкулі головного мозку, крововиливи під м`які оболонки півкуль мозжечка, набряк головного мозку та легенів, малокров`я та нерівномірне кровонаповнення внутрішніх органів, атеросклеротичний коронарокардиосклероз (т.1 а.с.81-84).

Як вбачається з відеозапису та протоколу слідчого експерименту, працівники міліції робили чисельні спроби підвести ОСОБА_7 до дачі показань, що під час нанесення ударів молотком, потерпіла ОСОБА_10 лежала на боці. Проте, ОСОБА_7 наполягав, що наносив удари молотком, коли ОСОБА_10 лежала на дивані обличчям до гори, що не узгоджується з локалізацією тілесних ушкоджень виявлених на трупі ОСОБА_10 згідно СМЕ №240 від 24 жовтня 2014 року.

У висновку СМЕ №27 від 22.06.2015р. експерт не виключив можливості утворення тілесних ушкоджень виявлених на трупі ОСОБА_10 за обставин, зазначених ОСОБА_7 на слідчому експерименті.

При цьому, експерт не мотивував свій висновок та не конкретизував, яким чином від ударів молотком в обличчя могли утворитись тілесні ушкодження тім`яної, білявушної та потиличної частини голови.

Висновків про доведеність корисливого мотиву для вчинення вбивства, суд першої інстанції дійшов взявши до уваги показання потерпілого ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_15 та копію кредитного договору №85/дк/99-2011 від 20.05.2011р. укладеного між ОСОБА_9 та ПАТ«ВТБ Банк». Проте, на думку судової колегії, зазначені докази самі по собі не вказують на винуватість ОСОБА_7 .

Показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що ОСОБА_7 у червні 2014 року приніс їм на продаж два телефони, не спростовують показань обвинуваченого про добровільність передачі йому цих телефонів батьком при зустрічі.

Висновки СМЕ №240 №239, висновок товарознавчої експертизи №190/7, висновок будівельно-технічної експертизи №190/7, акт амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №267, протокол огляду місця події, не містять відомостей, які могли б вказувати на особу, винувату у вчиненні злочинів.

Таким чином, стороною обвинувачення не було надано суду достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів. Будь-які можливості отримати такі докази судом першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи встановлені обставини та наведені норми процесуального права, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 та закрити відносно нього кримінальне провадження за ст.ст. 185 ч.1, 194 ч.2, 115 ч.2 п.п.1, 6 КК України.

Речові докази: два молотка, лоскоти шкіри, одяг ОСОБА_10 та ОСОБА_9 необхідно залишити у камері зберігання речових доказів Краматорського відділу поліції. Речові докази: дві пари кросівок, двоє джинсів необхідно повернути за належністю ОСОБА_9 , оскільки з ними виконані необхідні слідчі дії. Два мобільних телефони вважати повернутими ОСОБА_9 та ОСОБА_14 .

Керуючись ст.ст.407, 417, 419, 284 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити.

В задоволені апеляційної скарги прокурора відмовити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 28 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ст.ст. 185 ч.1, 194 ч.2, 115 ч.2 п.п.1, 6 КК України закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

ОСОБА_7 звільнити з під варти негайно в залі суду.

Речові докази: два молотка, лоскоти шкіри, одяг ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити у камері зберігання речових доказів Краматорського відділу поліції. Речові докази: дві пари кросівок, двоє джинсів повернути за належністю ОСОБА_9 , два мобільних телефони вважати повернутими ОСОБА_9 та ОСОБА_14 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Повний текст ухвали буде проголошений 15 липня 2016 року о 13 годині.

Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2