УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/1655/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2016 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 08 вересня 2016 року, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Недашки, Малинського району, Житомирської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.01.2009, Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та 05.08.2011 умовно - достроково-звільненого на 1 рік 2 місяці 10 днів;
засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи; періодично з`являтись до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 08 лютого 2016 року, близько 21-ї години, ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом зриву сокирою металевої скоби з замком, проник до приміщення сараю на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 , звідки умисно викрав два мішки із зерном пшениці, загальною вагою 100 кг. та один мішок з зерном ячменю, вагою 50 кг., вартістю 5 гривень за кілограм, які належали потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 750 гривень. Під час завантаження третього мішка з ячменем на велосипед, перебуваючи на подвір`ї потерпілої був викритий третіми особами, які проходили по вулиці та з місця злочину втік, тобто не мав можливості розпорядитись викраденим та довести злочин до кінця.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить даний вирок суду змінити та включити до його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку повторність.
Вважає, що суд першої інстанції у своєму рішенні безпідставно не вказав вищевказану кваліфікуючу ознаку та належним чином не аргументував таке рішення.
Посилається на те, що ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення маючи незняту та непогашену в законному порядку судимість за ч.2 ст.186 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляції та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України Апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора ОСОБА_7 підлягає задоволенню з таких підстав.
Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України при обставинах вказаних у вироку суду ґрунтуються на зібраних по справі доказах, відповідають фактичним обставинам справи і ніким з учасників процесу не оспорюються.
Разом з тим, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку безпідставно не зазначив, як кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення вчинення злочину повторно.
Згідно ч.3 ст.32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу визначається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, повторність крадіжки має місце, як тоді, коли крадіжка вчинена після крадіжки, так і тоді, коли вона вчинена після злочинів передбачених ст. ст. 186,189-191, або ст. ст. 187, 262 КК України.
П.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачено, що повторністю злочину визнається неодночасне вчинення однією та тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Незважаючи на те, в порушення вимог положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд першої інстанції безпідставно не вказав в мотивувальній частині свого рішення на вчинення злочину повторно, як на кваліфікуючу ознаку інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення допустивши тим самим істотне порушення вимог процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевказане, оскаржуваний вирок суду в його мотивувальній частині підлягає зміні з подальшим посиланням на те, що ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у приміщення повторно.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, Апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 08 вересня 2016 року,- змінити.
В мотивувальній частині вироку зазначити, що ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у приміщення повторно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою в той же самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.
Судді: