АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/2000/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/706/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 вересня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000404, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, має середню освіту, не одруженого, не працюючого, адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в т.ч.:
- 07.04.2016р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ст.185 ч.2, 185 ч.3, 190 ч.2, 309 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 та міру покарання, просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.08.2016р. змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ставить питання про виключення з резолютивної частини оскарженого вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України , та вважати ОСОБА_6 засудженим за: ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на 4 роки. Остаточно, за сукупністю вироків з вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.04.2016р., на підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити до відбування покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він будучи раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та повторно вчинив нові умисні злочини проти власності за наступних обставин:
Так, 18.02.2016р. приблизно о 23.00 годині у ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , знаючи, що в квартирі АДРЕСА_3 вказаного будинку, розташованої на першому поверсі, ніхто не проживає, раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел та мету, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , впевнившись, що його дії носять таємний характер, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, за допомогою металевого будівельного лому демонтував металеві віконні грати на вікні вищевказаної квартири, після чого шляхом віджиму металопластикового вікна проник до вказаної вище квартири. Пройшовши до кухні вказаної квартири, ОСОБА_6 таємно викрав чотирьох-комфортну газову плиту марки «Норд» ПГ-104-3А білого кольору, вартість якої відповідно до судово-товарознавчої експертизи №632 від 29.03.2016 становить 2204,30 грн., газову колонку водогрійну марки ВПГ-18-Астра, вартість якої відповідно до вказаної судово-товарознавчої експертизи становить 1550 грн. Також, ОСОБА_6 таємно викрав металеві віконні грати, які демонтував за допомогою металевого будівельного лому, вартість яких згідно з висновком судового експерта становить 350 грн.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 4104,30 грн.
Крім того, 03.03.2016, приблизно о 23.45 годині знаходячись на восьмому поверсі будинку АДРЕСА_4 , у ОСОБА_6 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло , з квартири АДРЕСА_5 вказаного будинку Спустившись на сьомий поверх вказаного будинку, ОСОБА_6 впевнившись, що його дії носять таємний характер, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, реалізуючи свій злочинний умисел з корисливих мотивів, застосувавши фізичну силу, вибив дерев`яні двері до перегородки, що відокремлює вхідні двері до квартири АДРЕСА_5 від під`їзду, після чого скоїв крадіжку двох жіночих курток, а саме: куртки легкої «Van gils» білого кольору, виготовленої з болонію, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №855 від 23.04.2016 становить 555,00 грн.; куртки легкої «J.W.Shan» чорного кольору, виготовленої з болонію, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №855 від 23.04.2016 становить 440,00 грн.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 995,00 грн.
Також, наприкінці лютого 2016 року у не встановлений слідством час ОСОБА_6 , знаходячись на першому поверсі приміщення гуртожитку по АДРЕСА_2 , проходив повз кімнату з написом «Калясочна» та через відчинені двері помітив велосипед марки «Winner» червоно-чорного кольору, після чого в останнього раптово виник злочинний умисел на таємне заволодіння чужого майна. ОСОБА_6 ,впевнившись, що його дії носять таємний характер, реалізуючи свій злочинний умисел з корисливих мотивів, безперешкодно зайшов до приміщення «Калясочної» та, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, викотив з вказаного приміщення велосипед марки «Winner» червоно-чорного кольору, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 699 від 09.04.2016 становить 1680 грн., після чого покинув приміщення гуртожитку, тим самим незаконно заволодів чужим майном.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1680,00 грн.
Повторно, 25.04.2016 року ,приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись біля магазину «Бірюза», розташованого по вул. Бірюзова, 12а, в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зустрів свою знайому ОСОБА_11 .
Діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою потерпілої, ОСОБА_6 під вигаданим приводом здійснити дзвінок, попросив у ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Samsung GT-E 1080 W», чорно-червоного кольору заздалегідь знаючи, що не збирається його повертати.
Потерпіла ОСОБА_11 , виходячи з довіри до ОСОБА_6 , а також помилковій переконаності у правильності та добросовісності його дій, передала йому вищевказаний мобільний телефон, та зайшла в магазин здійснити покупки. ОСОБА_6 для надання своїм словам достовірності запевнив ОСОБА_11 , що буде чекати її біля магазину та після здійснення дзвінка поверне їй мобільний телефон. Однак, коли ОСОБА_11 вийшла з магазину, то виявила, що ОСОБА_6 зник з місця заволодівши мобільним телефоном.
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 945 від 16.05.2016 року вартість мобільного телефону марки «Samsung GT-E 1080 W» становить 913,85 гривень, сім-карта мобільного оператора «Київстар» не представляє для потерпілої ОСОБА_11 матеріальної цінності.
Таким чином, ОСОБА_6 незаконно заволодів, шляхом зловживання довірою мобільним телефоном марки «Samsung GT-E 1080 W», чорно-червоного кольору, вартістю 913,85 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_11 та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 913,85 гривень.
Повторно, 09.05.2016 року приблизно о 13.30 годині, ОСОБА_6 знаходячись в лісосмузі біля водоймища, розташованого поблизу вул. 23 Лютого ,в Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, у не встановленої слідством особи незаконно, в порушення вимог Закону України «Пронаркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», придбав без мети збуту пластикові трубочки, в кількості 7 штук з психотропною речовиною масою: №1-0,0266г, № 2- 0,0280 г, № 3- 0,684 г, № 4 0,0696 г, № 5 0,0680 г, № 6 0,1314 г, № 7 0,1430 г; коробки з-під сірників, в кількості 9 штук з наркотичним засобом масою: № 1 1,638 г, № 2 1,601 г, № 3 2,310 г, № 4 2,640 г, № 5 2,328 г, № 6 2,420 г, № 7 2,538 г, № 8 2,222 г, № 9 2,301 г, дві цигарки з наркотичним засобом масою: № 1- 0,401 г, № 2 0,462 г. Після чого, ОСОБА_6 з метою зберігання для подальшого особистого вживання помістив вказані пластикові трубочки з психотропною речовиною в коробок з-під сірників, коробки з-під сірників з наркотичним засобом в праву та ліву кишеню спортивної кофти, одягненої на ньому, дві цигарки з наркотичним засобом в коробку для цигарок та в праву кишеню спортивних брюк, одягнених на ньому, та незаконно зберігав при собі без мети збуту.
В той же день, 09.05.2016 , о 13.50 годині для проведення профілактичних заходів прибули оперуповноважені КП Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, та в лісосмузі біля водоймища, розташованого поблизу вул. 23 Лютого, в Тернівському районі м. Кривий Ріг зупинили ОСОБА_6 , який вів себе підозріло і зовні був схожий на особу, яка вживає наркотичні речовини. На підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» оперуповноваженим Тернівського ВП було проведено поверхневий огляд ОСОБА_6 , під час якого у кишенях спортивної кофти, одягнутої на ньому, виявлено підозрілі предмети прямокутної форми на дотик схожі на коробки з-під сірників, а в кишені спортивних брюк, одягнених на нього, виявлено предмет на дотик схожий на пачку для цигарок. Після чого, за участю слідчого Тернівського ВП і в присутності понятих ОСОБА_6 надав для огляду вказані вище коробки з-під сірників, які він дістав з правої та лівої кишені спортивної кофти, та пачку з-під цигарок, яку він дістав з правої кишені спортивних брюк та поклав перед собою на землю.
Під час огляду місцевості та речей на ділянці місцевості в лісосмузі біля водоймища, розташованого поблизу вул. 23 Лютого, в Тернівському районі м. Кривого Рогу слідчим СОГ Тернівського ВП оглянуто коробку з-під сірників, в якій знаходилось 7 пластикових трубочок, масою №1-0,0266г, № 2- 0,0280 г, № 3- 0,0684 г, № 4 0,0696 г, № 5 0,0680 г, № 6 0,1314 г, № 7 0,1430 г, загальною масою 0,535 г, в яких знаходилась порошкоподібна речовина, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/8.6-273 від 23.05.2016 року є психотропною речовиною метамфетаміном, маса якого у перерахунку на суху речовину складає відповідно: №1-0,0163 г, № 2- 0,0172 г, № 3- 0,0383 г, № 4 0,0393 г, № 5 0,0382 г, № 6 0,0746 г, № 7 0,0802 г, загальною масою: 0,3041 г; 9 коробок з-під сірників масою: № 1 1,638 г, № 2 1,601 г, № 3 2,310 г, № 4 2,640 г, № 5 2,328 г, № 6 2,420 г, № 7 2,538 г, № 8 2,222 г, № 9 2,301 г, дві цигарки масою: № 10- 0,401 г, № 11 0,462 г, загальною масою 20,861 г в яких знаходилась речовина рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/8.6-273 від 23.05.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно: № 1 1,526 г, № 2 1,589 г, № 3 2,202 г, № 4 2,521 г, № 5 2,218 г, № 6 2,307 г, № 7 2,426 г, № 8 2,114 г, № 9 2,192 г, № 10-0,215 г, № 11 0,289 г, загальною масою 19,599 г, які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення суд визнав доведеним і кваліфікував його дії за :
- ч.2 ст.185 КК України, зокрема за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно, з призначенням покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, з призначенням покарання у виді одного року позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, без мети збуту, вчиненого повторно, з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, та шляхом часткового складання з не відбутою частиною покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07 квітня 2016 року, призначено ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Згідно з ч.1 ст.70, ст.71 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.190 та ч.2 ст.309 КК України, та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді чотирьох років десяти місяців позбавлення волі.
Визначено строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_6 з 26.07.2016 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в сумі 1587 грн. 72 коп. за проведення судово-хімічної експертизи.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосовуючи принцип поглинання призначених покарань за правилами ч.4 ст.70 КК України, не звернув уваги на те, що попереднім вироком до обвинуваченого було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, що унеможливлює застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 та міру покарання, при обставинах, викладених в оскарженому вироку, прохав колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу, шляхом зміни резолютивної частини вироку суду першої інстанції від 02 серпня 2016р., виключивши з неї посилання на ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за: ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на 4 роки. Остаточно, за сукупністю вироків Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.04.2016р., на підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити до відбування покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Під час судового засідання при апеляційному розгляді захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_12 , не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, пояснення прокурора , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ..
З оскарженого вироку суду вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України. Колегія суддів відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким із сторін кримінального провадження не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 190 ч.2, 309 ч.2 КК України в апеляційній скарзі також не оскарджується.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, то вони є слушними.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Так, за даними кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року був засуджений за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк два роки (а.к.п.174-175 т.2). Злочини, передбачені ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України, ОСОБА_6 було вчинено ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто до постановлення попереднього вироку суду, а саме до 07 квітня 2016 року.
Згідно з позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 12.04.2012р. (справа №5-5кс12) та у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003р. з наступними змінами, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, потім за ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
При цьому, колегія суддів виходить з того, що до ОСОБА_6 було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року, але ним було вчинено інші злочини, за які його засуджено до покарання, що належить відбувати реально, а тому застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З огляду на викладене, з врахуванням, що остаточна міра покарання, визначена судом першої інстанції в апеляційній скарзі не оскарджується, та враховуючи, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 , зокрема, невірно застосовано положення ст.70 ч.4 КК України, вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає зміні в цій частині.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.1, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 190 ч.2, 309 ч.2 КК України, змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання при призначенні покарання на ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до позбавлення волі за: ч.3 ст.185 КК України до 4 років, за ч.2 ст.185 КК України 2 років, за ч.2 ст.190 КК України 2 років, за ч.2 ст.309 КК України 3 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на 4 роки.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України остаточно, за сукупністю з вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити до відбуття покарання у виді 4 (чотирьох) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4