Справа №580/1588/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/125/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" березня 2016 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000579 від 25 липня 2015 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 3 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, раніше засуджувався:

-10.12.2012 року за ч. 1 ст. 122, ст. 69 КК України до 240 годин громадських робіт;

-29.03.2013 року за ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до 3 місяців 10 днів арешту;

-12.12.2013 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

-04.12.2014 року за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-16.07.2015 року за ч. 2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі та до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, кожне із покарань виконувати самостійно,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Сумської області від 16 липня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави за проведення судової товарознавчої експертизи 122 грн. 76 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винним і засуджений за те, що у вечірній час 23 липня 2015 року, перебуваючи в парку ім. Т.Г. Шевченка на пл. Інтернаціональній м. Лебедина Сумської області , діючи з метою незаконного збагачення шляхом викрадення чужого майна, умисно, таємно, підійшов до велосипеда марки «Україна», який належав ОСОБА_11 , сів на цей велосипед і поїхав на ньому, а в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1000 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 зазначає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що ОСОБА_9 визнаний винним за даним вироком за те, що 23.07.2015 року вчинив умисно, повторно таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 під час відбування покарання за вироком Апеляційного суду Сумської області від 16 липня 2015 року.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд вірно застосував вимоги ст. 71 КК України, але при цьому допустив помилку. За вироком Апеляційного суду Сумської області від 16.07.2015 року обвинувачений був визнаний винним за ст. 185 ч. 2 КК України, та призначено покарання з застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України у виді 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, і таке покарання необхідно виконувати самостійно.

В той же час, при ухваленні нового вироку з застосуванням ст. 71 КК України, за сукупністю вироків повинно бути призначене покарання більш, ніж 2 роки позбавлення волі. За таких обставин, прокурор прохає вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, за яким визнати винним ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Апеляційного суду Сумської області від 16 липня 2015 року у виді 1 року позбавлення волі і остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про обставини кримінального провадження та зміст поданої апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора Сумської області, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого кримінального правопорушення. Оскільки при судовому розгляді ніким з учасників процесу не оспорювались фактичні обставини справи, то відповідно до положень ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та обмежився дослідженням доказів тільки допитом обвинуваченого ОСОБА_9 і оголошенням документів, що характеризують його особу.

Сам ОСОБА_9 повністю визнав себе винним по суті пред`явленого обвинувачення і в своїх поясненнях детально пояснив, що ввечері 23.07.2015 року в парку на пл. Інтернаціоналістів в м. Лебедин таємно викрав велосипед, який залишив незнайомий йому чоловік.

За сформульованим у вироку обвинуваченням, визнаним судом доведеним, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ст. 185 ч. 2 КК України, яке в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального правопорушення, передбачених цим Кодексом.

Даних вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України за злочин, вчинений 23 липня 2015 року, суд визначив його у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

За вироком Апеляційного суду Сумської області від 16 липня 2015 року ОСОБА_9 був визнаний винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавленні волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів покарання за цим вироком та вироком Лебединського районного суду Сумської області від 4 грудня 2014 року виконувати самостійно.

Суд першої інстанції, застосувавши вимоги ст. 71 ч. 1 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків і до призначеного покарання за даним вироком частково приєднав 6 місяців позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Апеляційного суду Сумської області від 16 липня 2015 року і остаточно призначив до відбуття 2 роки позбавлення волі.

В той же час, відповідно до вимог ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_9 покарання, суд повинен був керуватись положеннями ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Судом же було призначене обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років позбавлення волі, яке є рівним покаранню, визначеному за вироком Апеляційного суду Сумської області від 16 липня 2015 року.

У зв`язку з зазначеним, колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, як незаконний, та ухвалити свій вирок, задовольнивши таким чином апеляційну скаргу прокурора.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів, як і суд першої інстанції, визнає повне визнання вини обвинуваченим, щире каяття, відшкодування заподіяної шкоди потерпілій, його стан здоров`я, сімейне становище.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого колегією суддів, як і судом першої інстанції, встановлено не було.

Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_9 , тяжкість вчиненого злочину колегія суддів вважає, за необхідне призначити покарання саме у виді позбавлення волі, так як це покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Також у зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838 VШ, колегія суддів вважає необхідним зарахувати відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_9 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 3 листопада 2015 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Сумської області від 16 липня 2015 року у виді 1 року позбавлення волі і остаточно призначити до відбуття покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк тримання під вартою з 8 серпня 2015 року по 3 березня 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає чинності негайно та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженому ОСОБА_9 , який утримується під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5