Справа № 444/1229/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1127/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31 серпня 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , -

за участю прокурора : - ОСОБА_8

обвинуваченого : - ОСОБА_7

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Флорень, Унгенського району, Республіки Молдова, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, українця, не одруженого, не працюючого, раніше судимого, зі слів не військовозобов`язаного, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 04.04.2011 року, за яким ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України засуджено до трьох років позбавлення волі, та ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25.10.2013 року, відповідно до якої ОСОБА_7 замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на 188 годин громадських робіт, а саме 56 годин громадських робіт, що відповідно до ч.1 ст.72 КК України складає 7 (сім) днів позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 7 (сім) днів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту взяття під варту 10 серпня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - з 10 серпня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

По кримінальному провадженні вирішено питання речових доказів.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 достовірно знаючи про призначене 25.10.2013 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області покарання у вигляді 188 годин безоплатних громадських робіт, 11.11.2013 року будучи ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування призначеного судом покарання та невиконання судового рішення, 11.11.2013 року скерований в КП "Жовківське міське виробниче управління житлово-комунального господарства" для відбуття покарання, де в період з 12.11.2013 року по 21.02.2014 року мав виконувати заплановані роботи згідно графіків виходу на роботу, з якими був ознайомлений, знаючи про дні відбування покарання, у зазначений період часу, з призначених йому 188 годин громадських робіт відбув лише 132 години, тобто без поважних причин не відбув 56 годин громадських робіт, тим самим вчинив умисне невиконання ухвали Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25.10.2013 року, що набрала законної сили.

Не погоджуючись із прийнятим судом рішенням, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Мотивує це тим, що вирок суду незаконний, кримінальне провадження розглянуто судом в порядку ч. З ст. 349 КПК України, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 382 КК України. Однак обвинувачений ОСОБА_7 , який брав участь у судовому р засіданні без захисника, не міг надати оцінку правильності правової кваліфікації його діянь, від так не розумів зміст дійсних обставин, що потягло за собою неправомірне застосування ч. З ст. 349 КІІК України. Крім того, судом першої інстанції до призначеного покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 382 КК України за правилами ст. 71 КК України приєднано не покарання, призначене за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 04.04.2011 р. у виді позбавлення волі, а покарання, замінене ухвалою від 25.10.2013 р., у виді 56 годин громадських робіт, що не відповідає вимогам ст. 71 КК України і є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З обставин, які визнано домеленими та такими, що не потребують дослідження, вбачається, що діяння ОСОБА_7 невірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 382 КК України. Зокрема, суб`єкт злочину, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України, спеціальний, а саме особа, на яку законом і судовим актом безпосередньо покладено обов`язок з його виконання і вона має реальну можливість його виконати, а невиконання судового акта іншими особами тягне відповідальність за відповідними статтями КК України, якими передбачено спеціальні види невиконання судових рішень. З огляду на те, що ОСОБА_7 не є службовою особою, його дії не могли бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 382 КК України. Більше того, для вірного висновку щодо кваліфікації діяння обвинуваченого, не було необхідним дослідження обставин провадження, оскільки такий можна було зробити на підставі допиту останнього. Після чого суду необхідно було поставити на вирішення питання щодо доцільності дослідження інших доказів у справі, чого ним не було зроблено.
Відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд обов`язково з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, обвинувачений ОСОБА_7 , який брав участь у судовому засіданні без захисника, не міг надати оцінку правильності правової кваліфікації його діянь, відтак не розумів зміст дійсних обставин, що потягло за собою неправомірне застосування ч. З ст. 349 КПК України.
Розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 349 КПК України проводив дослідження інших доказів та у вироку суду на них покликався, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого.
Так, суд першої інстанції, згідно вироку, досліджував копію ухвали Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25.10.2013 р., відповідно до якої замінено ОСОБА_7 невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на 188 годин громадських робіт, що стосується фактичних обставин справи.
Водночас не з`ясовано, яку кількість годин громадських робіт, на виконання зазначеної ухвали від 25.10.2013 р., на момент постановлення обвинувального вироку відбув ОСОБА_7 , жодних документів з цього приводу не досліджено, хоча це має значення для призначення обвинуваченому покарання.
Колегія суддів вважає, що прийнявши згідно з ч. З ст. 349 КПК України рішення про недоцільність дослідження доказів, суд першої інстанції безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин справи тільки допитом обвинуваченого та дослідженням його характеризуючих даних і закінчив судове провадження, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку допустив істотні порушення кримінального процесуальною закону, які стосуються порушення законних прав та інтересів обвинуваченого, і вплинули на постановлення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Окрім цього, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановленим вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Попереднім вироком Залізничного районного суду м. Львова від 04.04.2011 р. ОСОБА_7 за ч. З ст. 185 КК України засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Невідбуту частину покарання за вказаним вироком суду у виді позбавлення волі ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду від 25.10.2013 р. замінено на 188 годин громадських робіт.
Судом першої інстанції до призначеного покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 382 КК України за правилами ст. 71 КК України приєднано не покарання, призначене за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 04.04.2011 у виді позбавлення волі, а покарання, замінене ухвалою від 25.10.2013 р., у виді 56 годин громадських робіт, що не відповідає вимогам ст. 71 КК України і є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з правової позиції, викладеної Верховним Судом України у постанові від 12.04.2012 р., у якій наголошується на тому, що відповідно до положень Кримінально-процесуального кодексу України засудженою особою вважається така, щодо якої винесено обвинувальний вирок. При цьому немає правових підстав ототожнювати особу, засуджену до відповідного покарання, та таку, яка відбуває покарання певного виду.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначене істотне порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31 серпня 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в силі залишатись не може, підлягає скасуванню.
Щодо запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , то такий слід залишити без змін до розгляду провадження судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити, вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31 серпня 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін до розгляду судом першої інстанції.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4