АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_9 , на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0013420, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який до утримання в Київському слідчому ізоляторі № 13 Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області був зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 грудня 2015 року за ч.2 ст. 185 КК України більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 09 грудня 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 09 грудня 2015 року по 26 травня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишенобез змін.

Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, 08 листопада 2015 року, приблизно о 17 год. 50 хв. ОСОБА_6 , разом з наглядно знайомою ОСОБА_9 проходив повз будинок №21, по вул. Салютній в м. Києві. Помітивши, що ОСОБА_9 має при собі поліетиленовий пакет з речами, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на відкрите, повторне, викрадення речей, які знаходились в пакеті та використання їх в подальшому на свою користь.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна та використання його в подальшому на свою користь, ОСОБА_6 підійшов з лівої сторони до потерпілої ОСОБА_9 , та правою рукою ривком вирвав у потерпілої ОСОБА_9 її поліетиленовий пакет з надписом «Команда Гриценка №9», який для потерпілої матеріальної цінності не представляє, в якому знаходились: ручка синього кольору вартістю 2 гривні, 8 пакетиків кави «Якобз» вагою 2 грами кожний, вартістю 3 гривні кожний, збільшувальна лупа з ручкою помаранчевого кольору вартістю 30 гривень, туалетна вода «Leaucosta Classica» вартістю 120 гривень, пакетик фарби для волосся «Fito Косметик» вартістю 12 гривень та гаманець фіолетового кольору вартістю 70 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 3800 гривень, купюрами номіналом по 100 гривень, золотий ланцюжок вагою 4,8 грамів вартістю 4500 гривень, золота обручка вагою 5 грамів вартістю 4500 гривень, пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_9 , яке для потерпілої матеріальної цінності не представляє, картка «Киянина», яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє та на якій знаходилися грошові кошти в сумі 104 гривні, кредитна картка «Приватбанку», яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє, пенсійна картка на ім`я ОСОБА_9 , яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє.
В цей час потерпіла ОСОБА_9 , оцінивши ситуацію, яка склалась, почала гучно кричати з вимогами до ОСОБА_6 повернути її речі та, підбігши, схопила частину пакета своєю рукою, однак ОСОБА_6 на прохання потерпілої не зважав та діставши з пакету гаманець потерпілої, з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 13162 гривні, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Не погодившись з вищевказаним вироком суду першої інстанції, представник ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у виді 6 років позбавлення волі, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, оскільки, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував тяжкість і конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, наявність в обвинуваченого судимості за корисливі злочини, та при цьому необґрунтовано визнав як обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття ОСОБА_6 .
Крім того, злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України відноситься до категорії тяжких, а тому остаточне покарання із урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України має бути більш суворим ніж покарання за кожен окремий злочин.
На переконання апелянта, не врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції помилково призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.
Від обвинуваченого ОСОБА_6 надійшли заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого, в яких він посилався на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку. Зазначав, що на досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції він визнавав винуватість у вчиненому, допомагав слідству, та пропонував потерпілій відшкодувати завдану матеріальну та моральну шкоду, на що остання відмовилась Крім того, під час судового розгляду потерпіла та її представник цивільний позов не заявляли та не заперечували проти призначеного судом покарання.
У судове засідання по розгляду апеляційної скарги потерпіла ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_8 не з`явилися, про день та час розгляду апеляційної скарги були належним чином повідомлені, а тому, у відповідності до ч. 4 ст. 401 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у їх відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі представника потерпілої, вислухавши доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу представника потерпілої за наведених у ній обставин, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілої, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, провівши судові дебати, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна(грабіж), вчиненому повторно, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.
При цьому, фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 та юридична кваліфікація його дій будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі і представником потерпілої, не оспорюються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правову кваліфікацію дій, вчинених останнім за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.
Доводи представника потерпілої, викладені в апеляційній скарзі стосовно незаконного призначення судом першої інстанції обвинуваченому невиправдано м`якого остаточного покарання, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Відповідно до роз`яснень, викладених у абзаці 2 пункту 1, абзацах 2 і 4 пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (надалі - постанови), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, раніше судимий, наявність по справі обставини, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Врахувавши наведені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України та з огляду на те, що кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив до постановлення попереднього вироку Шевченківським районним судом міста Києва від 18 грудня 2015 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з чим і погоджується колегія суддів.

На переконання колегії суддів призначення обвинуваченому покаранняу максимальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, буде за своїм розміромявно несправедливим через суворість.

Доводи представника потерпілого про не врахування судом першої інстанції ступеню тяжкості злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та у зв`язку з цим неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до роз`яснень, викладених у абзаці 2 пункту 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять, і в межах санкції того закону, який передбачає більш суворе покарання. Однак якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для такого виду покарань у Загальній частині Кримінального кодексу України.

З наведеного убачається, що призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для такого виду покарань у Загальній частині КК, є правом, а не обов`язком суду.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, та за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вірно визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Отже, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами. При цьому, судом першої інстанції були фактично враховані усі обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі представника потерпілого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.
Інші доводи, викладені у апеляційній скарзі представника потерпілого, висновків суду не спростовують.
Отже, підстав для задоволення апеляційної скарги представника потерпілого та скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 09 грудня 2015 року по 26 травня 2016 року.
У зв`язку з вступом в законну силу 24 грудня 2015 року Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, згідно абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 24 грудня 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У відповідності до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» N 3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу вказаної норми убачається, що попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
За правилами частин 1 і 2 статті 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на те, що оскаржуваний вирок не набрав законної сили, то вказівка в резолютивній частині вироку кінцевого строку зарахування попереднього ув`язнення, а саме 26 травня 2016 року, підлягає зміні.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 09 грудня 2015 року, та запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
З урахуванням наведеного, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 24 грудня 2015 р.), строк відбуття попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 09 грудня 2015 року по день набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргупредставника ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09 грудня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

У решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3