УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/1247/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2016 року м. Житомир.
Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Житомира, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , фактично проживаючого в АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Апеляційний розгляд відбувся з участю прокурора ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 не оспорює фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, просить змінити вирок суду, виключить з вироку посилання на недопустимість доказів, а саме: протоколів пред`явлення особи для впізнання від 27.02.2015 року та 28.02.2015 року, протоколів пред`явлення фотознімків для впізнання від 24.03.2015 року, протоколу пред`явлення речей для впізнання від 24.03.2015 року, протоколу пред`явлення особи для впізнання від 02.04.2015 року, протоколу огляду місця події житлового будинку АДРЕСА_4 від 27.02.2015 року, висновку експерта № 67 від 19.03.2015 року та вважати перелічені документи допустимими доказами і такими, що підтверджують вину ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ..
На думку прокурора, суд безпідставно визнав недопустимими вказані докази надані стороною державного обвинувачення, мотивуючи їх незаконність проведенням слідчих дій без участі захисника. Мотивує тим, що відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника-адвоката ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні була забезпечена ОСОБА_8 і ОСОБА_10 з моменту їх затримання, тобто з моменту набуття даними особами статусу підозрюваних, про що свідчать досліджені судом протоколи затримання ОСОБА_8 і ОСОБА_10 ..
Зазначає, що проведене 24.03.2015 року слідчим Житомирського РВ пред`явлення фотознімків для впізнання проводилась з участю понятих без участі підозрюваних, оскільки останні утримувались в СІЗО, що відповідає вимогам КПК України. У зв`язку з тим, що під час слідчих дії підозрювані особисто участі не брали, захисник не залучався. Крім того, під час проведення досудового розслідування, будь-яких клопотань про проведення усіх слідчих дій за участю захисника, від підозрюваних не надходило.
Аналогічним чином проведені слідчі дії пред`явлення речей для впізнання від 24.03.2015 року та пред`явлення особи до впізнання від 02.04.2015 року.
На думку прокурора, суд першої інстанції також безпідставно не взяв до уваги дані, які містить протокол огляду місця події житлового будинку АДРЕСА_4 , із-за відсутності заяви чи дозволу потерпілої ОСОБА_13 , оскільки в протоколі вказано, що огляд проводився на підставі заяви.
У потерпілої ОСОБА_13 , яка була присутня у судовому засіданні, не з`ясовувалось, чи надавала остання заяву про дозвіл на проведення в її помешканні огляду працівниками Житомирського РВ УМВС.
У зв`язку із цим, районний суд необґрунтовано визнав висновок експерта № 67 від 19.03.2015 року недопустимим доказом, який є похідним від протоколу огляду місця події.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Вважає, що суд при розгляді даного кримінального провадження дав помилкову оцінку доказам та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при їх оцінці, у зв`язку з чим дійшов до хибного висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Мотивує тим, що матеріали судового провадження і встановлені судом факти не містять доказів наявності у потерпілої сторони предметів незаконного посягання. Покази потерпілої, яка є зацікавленою у розгляді справи, не можуть бути беззаперечним доказом наявності предмета злочинного посягання, що спростовує корисливий мотив інкримінованого у провину ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України.
Зазначає, що під час судового розгляду строк тримання під вартою обвинувачених неодноразово продовжувався за відсутності об`єктивних підстав, що свідчить про упередженість суду до особи ОСОБА_8 ..
Захисник стверджує, що суд під час розгляду справи безпідставно позбавив обвинуваченого ОСОБА_8 права на захист, права давати показання з приводу обвинувачення, спростовувати та заперечувати покази інших осіб у справі, заявляти відводи, ознайомлюватись з матеріалами справи, журналом судового засідання та технічним записом судового засідання.
Встановлений судом порядок дослідження доказів у справі: допит потерпілих, свідків, дослідження письмових/речових доказів, допит підозрюваних/обвинувачених був змінений в судовому засіданні 22.01.2016 року за клопотанням прокурора. Однак, після дослідження доказів та заслуховування показів свідків, суд не надав можливості обвинуваченому ОСОБА_8 дати показання з приводу обвинувачення, задати запитання, а оголосив про завершення судового слідства і перейшов до судових дебатів.
Висновки суду про те, що ОСОБА_8 скористався правами передбаченими ст. 42 КПК України та 63 Конституції України та відмовився давати показання, є помилковими і суперечить журналу судового засідання та аудіо-запису судовою засідання.
Упередженість суду щодо особи ОСОБА_8 стверджується тим, що суд у вироку навів не встановлені обставини, які спростовуються матеріалами справи. Суд зазначив, що ОСОБА_8 під час розгляду справи поводив себе зухвало, в наслідок чого судом були застосовані до нього заходи, передбачені ст. 330 КПК України. Разом з тим, суд до ОСОБА_8 заходів не застосовував.
Суд оглянув в якості речового доказу мобільний телефон вилучений під час обшуку 28.02.2015 року у квартирі АДРЕСА_3 , ножі вилучені під час огляду місця події в будинку потерпілих та ніж-брелок в обвинуваченого ОСОБА_8 ..
Однак, допитана в судом свідок ОСОБА_14 показала, що 28.02.2015 року о півночі до її квартири без дозволу увірвались працівники міліції, які вигнали її з помешкання, затримали ОСОБА_15 та провели у квартирі обшук, дозвіл на який вона не надавала. Поняті були запрошені після проведення обшуку, оформлення письмових документів та після вилучення мобільного телефону. Чи був телефон в квартирі до приходу працівників міліції вона не знає. Міліція була у квартирі сама без понятих.
Є помилковим висновок суду щодо належності та допустимості доказу вини обвинувачених, а саме: протоколу обшуку від 28.02.2015 року проведеного з 00 год. 08 хв. до 00 год. 48 хв. без понятих та рішення суду на обшук, без дозволу власника квартири на вчинення слідчої дії. Також, є недопустимими посилання на вилучені в даному кримінальному провадженню інші предмети, як на доказ вини обвинувачених.
За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в оскаржуваному судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Крім того, призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. За наслідками розгляду справи суд визначив остаточне покарання ОСОБА_8 у розмірі 11 років позбавлення, фактично виходячи із принципового до нього ставлення та звинувачення у неповазі до суду, якої він не висловлював. При цьому суд чітко не визначив, чого саме позбавляє ОСОБА_8 волі, чим допустив порушення ст. ст. 370, 374 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду не законним. Мотивує тим, що суд першої інстанції засудив його за злочин, який він не вчиняв, на вигаданих доказах і неправдивих показаннях потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та безпідставно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 .. Стверджує, що під час розгляду справи не відмовлявся давати покази і свідків не ображав. Окрім того, суд при призначенні покарання не взяв до уваги наявність на його утриманні малолітньої дитини, яка потребує допомоги.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити справу на новий судовий розгляд.
Вважає, що судом не було всебічно та повно досліджено всі обставини справи, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Мотивує тим, що при постановленні рішення судом не враховані показання свідка ОСОБА_14 , згідно яких, 28.02.2015 року без дозволу власника та пред`явлення рішень суду на проведення обшуку «увірвались» працівники міліції, які вигнали її з помешкання, затримали ОСОБА_10 , за відсутності понятих провели обшук у її помешканні. Під час обшуку були присутніми лише зацікавлені особи - працівники органів внутрішніх справ. Зазначеним порушені вимоги ст. 223 КПК України.
Враховуючи, що під час обшуку житлового приміщення ОСОБА_10 без участі понятих, виявлені викрадені у потерпілої ОСОБА_13 речі, тому такі речові докази, відповідно до вимог ст. 86 КПК України, є недопустимими і суд не повинен їх враховувати при постановлені обвинувального вироку. Відсутність понятих під час проведення даної слідчої дії ставить під сумнів належність виявленого мобільного телефону марки «Нокія 1800» саме ОСОБА_10 та виникає питання, чи взагалі він був наявний у помешканні обвинуваченого до моменту проведення обшуку.
Захисник вважає, що під час судового розгляду суд позбавив іншого обвинуваченого ОСОБА_8 права на захист, не надав можливості надати показання щодо обставин кримінального провадження, причетності до участі у його вчиненні ОСОБА_10 ..
Висновки суду про те, що ОСОБА_8 , скористався своїми правами, передбаченими ст. 42 КПК України, ст. 63 Конституції України та відмовився давати показання є помилковими, вказане спростовується журналом судового засідання та аудіо-записом судового засідання, таким чином судом допущенні істотні порушення прав та свобод людини під час розгляду даного провадження, а саме права особи на захист.
Згідно вироку суду першої інстанції 27.02.2015 року близько 15-30 год., ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою вчинення нападу та заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, поєднане з проникненням у житло будинок АДРЕСА_4 , за відсутності мешканців, розбивши вікно проникли в приміщення будинку, де проживають ОСОБА_13 , ОСОБА_16 і неповнолітня ОСОБА_17 і залишились чекати повернення господарів.
Близько 16-00 год. до будинку прийшов ОСОБА_16 , якому ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , демонструючи ножа вимагали від нього передати матеріальні цінності, при цьому зв`язали потерпілого мотузками, тим самим подолали волю до опору, висловлювали погрози застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я.
У цей час до будинку повернулися ОСОБА_13 з малолітньою донькою ОСОБА_17 .. Обвинувачений ОСОБА_8 затягнув у будинок потерпілу ОСОБА_13 , яка у цей час наказала ОСОБА_17 втікати з будинку. Однак ОСОБА_10 затримав дитину, затягнув до кімнати і утримував біля себе. ОСОБА_8 , тримаючи в одній руці ніж, взяв ОСОБА_13 за шию, погрожував застосувати ножа і вчинити насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, вимагав виконати їх вимогу.
Внаслідок вчинених дій обвинувачені заволоділи майном ОСОБА_13 - каблучкою із золота 585 проби, вартістю 3000 грн., золотою сережкою 585 проби, вартістю 3000 грн., яка була одягнута на ній, золотою сережкою 585 проби, вартістю 1500 грн., яка була одягнута на малолітній ОСОБА_17 , мобільними телефонами марки «Соні Еріксон», «ЛДЖИ», «НОКІА», загальною вартістю 400 грн.. Всього відібрали майна і цінностей на загальну суму 8215 грн..
Суд визнав винним і засудив ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Суд визнав винним і засудив ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання за попереднім вироком Житомирського районного суду від 23.10.2014 року і остаточно ОСОБА_8 визначене покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_11 про необхідність задоволення апеляційної скарги державного обвинувача і безпідставність доводів захисників та обвинувачених, адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , які підтримали доводи поданих в інтересах засуджених апеляційних скарг і заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах визначених ст. 404 КПК України, обговоривши доводи учасників судового розгляду, переоцінивши встановлені судом докази, апеляційний суд подані апеляційні скарги залишає без задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження апеляційний суд встановив, що розглядаючи обвинувачення пред`явлене ОСОБА_8 і ОСОБА_10 суд першої інстанції дотримався зазначених вимог, прийняте рішення мотивував на доказах і обставинах установлених в судовому засіданні.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 апеляційний суд дійшов висновку, що окремі процесуальні дії під час досудового розслідування дійсно проведені без участі захисника обвинувачених, чим порушені вимоги, визначені ст. ст. 49, 52 КПК України, оскільки ОСОБА_8 і ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину. Тому, слідчі дії мали проводитися з участю захисника, з моменту визначення осіб підозрюваними.
Визнаючи докази недопустимими, суд першої інстанції мотивував прийняте рішення, послався на ст. ст. 49. 53 КПК України, які вказують на обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, також правильно врахував позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні, пославшись на п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України»).
Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду, суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні.
Тому, посилання прокурора на те, що захисник не залучався під час проведення слідчих дій - пред`явлення фотознімків і речей для впізнання 24.03.2015 року, пред`явлення особи для впізнання 02.04.2015 року і це не є порушенням, так як впізнання проводилося без участі підозрюваних, які утримувалися під вартою і від них не надходило клопотання, про участь захисника під час проведення слідчих дій, апеляційний суд не бере до уваги і вважає доводи таким, що не можуть бути підставою для визнання рішення суду незаконним, оскільки даною заявою лише стверджуються висновки суду.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції і вважає правильним визнання недопустимими доказами: протоколів пред`явлення особи для впізнання від 27.02.2015 року та 28.02.2015 року, протоколів пред`явлення фотознімків для впізнання від 24.03.2015 року (т. 2 а.с. 1-2, 3-5), протоколу пред`явлення речей для впізнання від 24.03.2015 року (т. 2 а.с. 7-9), протоколу пред`явлення особи до впізнання від 02.04.2015 року (т. 2 а.с. 32-36), що проведені без участі захисника та протоколу огляду місця події-житлового будинку № 65 в селі Вереси від 27.02.2015 року, який проведений без згоди власника і дозволу суду та висновку експерта № 67 від 19.03.2015 року з посиланням на докази з протоколу огляду, який визнаний судом недопустимим доказом, що також відповідає вимогам ч. 5 ст. 101 КПК України.
Перевіряючи доводи захисника ОСОБА_7 про відсутність доказів вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, відсутність доказів наявності у потерпілої сторони предметів незаконного посягання, порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 давати показання з приводу обвинувачення, спростовувати та заперечувати покази інших осіб у справі, заявляти відводи, ознайомлюватись з матеріалами справи, журналом судового засідання та технічним записом судового засідання, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, згідно журналу судового засідання та технічного запису судового засідання, обвинувачений ОСОБА_8 11 червня 2015 року вину не визнав і бажав давати покази (т. 1 а. с. 48), а в судовому засіданні 25.08.2015 року відмовився давати показання суду (т. 1 а.с. 85 зв.).
В судових засіданнях ОСОБА_8 висловлював свою думку відносно пред`явленого обвинувачення (т. 1 а.с. 48), щодо обраного обвинуваченим запобіжного заходу, по порядку розгляду кримінального провадження, дослідження доказів, вирішення інших клопотань (т. 1 а.с. 33, 48, 82зв., 106зв. 149, 166, 167, т. 2 а.с. 69зв., 72, т. 2 а.с. 99зв.,), відповідав на запитання (т. 2 а.с. 101-101 зв.), задавав запитання потерпілим ОСОБА_16 , ОСОБА_13 (т. 1 а.с. 49, 83, 84, 120зв.), заявляв про відсутність запитань до потерпілих (т. 1 а.с. 119), заявляв клопотання 05.11.2015 року про заміну захисника ОСОБА_12 (т. 1 а.с. 132), заявляв клопотання про допит свідка, задавав запитання (т. 2 а.с. 73, 10зв., 101), суд з`ясовував у нього про наявність запитань до свідків (т. 1 а. с. 107 зв.), суд з`ясовував у нього думку щодо досліджених документів (т. 2 а.с. 90зв.), суд надав можливість виступити у судових дебатах і звернутися з останнім словом (т. 2 а.с. 102зв.).
Зазначеним спростовуються доводи захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , про порушення судом права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, шляхом створення перешкоди для участі у розгляді кримінального провадження по суті обвинувачення.
Зміна бажання давати показання чи відмовлятися давати показання обвинуваченим ОСОБА_8 протягом розгляду кримінального провадження, є його правом передбаченими ст. 42 КПК України та статтею 63 Конституції України і не є підставою для скасування вироку суду.
Перевіряючи доводи захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_9 про те, що працівники міліції допустили порушення закону під час обшуку проведеного 28.02.2015 року у квартирі АДРЕСА_3 , та провели його без судового рішення і дозволу власника ОСОБА_14 і без участі понятих, які були запрошені після проведення обшуку, оформлення письмових документів та після вилучення мобільного телефону, апеляційний суд визнає доводи таким, що спростовуються матеріалами провадження.
Суд першої інстанції встановив і у вироку правильно послався на протокол обшуку помешкання, за місцем фактичного проживання і затримання ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_3 28.02.2015 року та протокол його затримання, які проводилися відповідно до п. 2 ч. 7 ст. 223 КПК України, у присутності двох понятих, з врученням пам`ятки про процесуальні права і обов`язки підозрюваного. Будь яких клопотань, заяв чи скарг ОСОБА_10 не заявляв. Під час обшуку виявили і вилучили мобільний телефон «Нокіа» 1800 при затриманні мобільні телефони марки «Флай» і «Нокіа» (т. 1 а.с. 207-212, 226-234).
Проведення обшуку було невідкладною слідчою дією, пов`язаною із переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, що передбачено ч. З ст. 233 КПК України. А у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_13 вказала на мобільний телефон «НОКІА» 1800, як викрадений у неї ОСОБА_10 і ОСОБА_8 під час розбійного нападу з будинку за місцем вчинення злочину 27.02.2015 року. Після проведення вказаних слідчих дій слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку (т. 1 а.с. 213). Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 03.03.2015 року, був наданий дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 215).
Апеляційний суд перевірив доводи захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_8 про непричетність засуджених до учинення інкримінованого кримінального правопорушення і дійшов висновку, що вони є надуманими і їх слід розцінювати, як намір уникнути відповідальності, оскільки їх доводи були спростовані судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження по суті пред`явленого звинувачення встановленими доказами.
Мотивуючи вирок суд послався на показання потерпілого ОСОБА_16 про те, що 27 лютого 2015 року він повернувся до дому від сусідки, якій допомагав по господарству разом з ОСОБА_13 та її дочкою ОСОБА_17 ..
В будинку виявив обвинувачених, які затягнули його в приміщення, де ОСОБА_8 приставив до горла ножа, наказав не кричати. Далі вимагали завести мопеди, які знаходилися у веранді будинку. Пояснив нападникам, що мопеди технічно несправні, Тоді вони намагалися завести мопеди самостійно, але не змогли. Після того ОСОБА_10 зв`язав йому руки, а ОСОБА_8 силоміць змусив пити з пластикової пляшки рідину схожу на горілку до того часу, поки він не «відключився». Хтось з обвинувачених зв`язав його ременями і мотузками. Ствердив суду, що підстав обмовляти обвинувачених він не має. Обставини вчиненого нападу ОСОБА_16 також підтверджував під час слідчого експерименту.
Суд також послався на показання потерпілої ОСОБА_13 , яка підтвердила, що 27.02.2015 року, вони всією сім`єю після 15 -ї години перебували у сусідки. ОСОБА_16 пішов до дому першим, а вона з малолітньою дочкою ОСОБА_17 слідом за ним. Не змогла відкрити вхідні двері у свій будинок, тому стали стукати, а коли двері відкрилися побачила обвинувачених. ОСОБА_8 схопив її за шию, приставив ножа і погрожуючи ножем затягнув у веранду. Наказала дочці втікати, однак ОСОБА_10 наздогнав дитину і погрожуючи малолітній ножем, затягнув до кімнати. В будинку продовжували погрожувати ножем, вимагали гроші та цінності. ОСОБА_8 наказав зняти золоті сережки, що були на ній та дочці, наказав мовчати, так як йому нема чого втрачати. Заявив, що «... я и так хожу под приговором». Сприймала погрози реально, тому, зняла сережки з себе та дочки й віддала ОСОБА_8 .. У цей час ОСОБА_10 спостерігав за тим, щоб до будинку ніхто не увійшов. При цьому бачила у кімнаті на ліжку зв`язаного і непритомного ОСОБА_16 .. Після того, як обвинувачені забрали її мобільний телефон, золоті прикраси, а також поламані телефоні та пішли з будинку, плачучи побігла по сусідах шукати телефон, щоб викликати швидку допомогу ОСОБА_16 і повідомити міліцію. Телефон для розмови дала сусідка ОСОБА_20
27.02.2015 року об 18 год. 50 хв. ОСОБА_13 будучи попередженою про кримінальну відповідальність за завідоме неправдиве повідомлення про вчинення злочину, заявила про заволодіння її майном і повідомлення було зареєстровано в журналі єдиного обліку за № 1203. У заяві потерпіла назвала про викрадення золотих прикрас, мобільних телефонів. Аналогічні покази потерпіла дала у суді (т. 1 а.с. 11).
Під час огляду в суді речових доказів, ОСОБА_13 показала на складний ніж, яким їй погрожували нападники і пояснила, що цим ножем вони користувалися у господарстві. А зазначений ніж, був вилучений у ОСОБА_8 під час його затримання.
У вироку суд послався на показання малолітньої ОСОБА_17 , яка також вказала на обвинувачених, як осіб, котрі застосовували насильство до неї та її матері - ОСОБА_13 .. Вона пояснила суду, що ОСОБА_8 під час нападу впізнала одразу, оскільки раніше декілька разів бачила його в селі. Підтвердила обставини, за яких її з матір`ю обвинувачені затягнули в будинок і як намагалася втекти з будинку за вказівкою матері, але не змогла. Ствердила, що обвинувачені погрожували їм ножем, заявляли, що заріжуть, вимагали гроші, коштовності та інші речі. Бачила у будинку зв`язаного ОСОБА_16 , рот якого був чимось закритий. Неподалік від будинку стояв автомобіль, який нагадував «таксі».
Суд першої інстанції дав правильну оцінку показанням потерпілих, оскільки вони є послідовними, незмінними, узгоджуються між собою, підтверджуються іншими доказами дослідженими у судовому засіданні.
Показання потерпілої ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_8 під час погрози розправою заявив: «... я и так хожу под приговором», свідчать про вчинення обвинуваченим даного злочину, оскільки він на час вчинення ним кримінального правопорушення дійсно не був відправлений в місця позбавлення волі за вироком суду від 23.10.2014 року, не звернутим до виконання, яким його засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі.
Крім того, суд перевіряв алібі обвинувачених шляхом допиту як свідків обвинувачення так і свідків захисту, дав оцінку встановленому.
Суд послався на показання свідка ОСОБА_21 , який працює таксистом. Свідок пояснив суду, що ОСОБА_10 знає тривалий час і 26.02.2015 року близько 15-ї год. автомобілем таксі від ринку в районі Богунії забрав його і відвіз у село Вереси на вулицю Молодіжну. Того ж дня десь о 22 годині поїхав у село Вереси і забрав ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 та відвіз до міста Житомира на площу Корольова, де ті не розрахувавшись пішли з автомобіля. Ці покази свідка, через рік після вчинення нападу на потерпілих, не спростовують участі обвинувачених у вчиненні злочину.
Допитана судом за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_20 , показала, що обвинуваченого ОСОБА_8 вона знає, оскільки у нього у селі Вереси проживають рідні. Підтвердила, що 27.02.2015 року близько 17 год. до неї прибігла заплакана ОСОБА_13 , просила дати мобільний телефон, для виклику швидкої допомоги ОСОБА_16 і не удаючись в деталі повідомили, що у неї в будинку «кража». Пізніше брала участь у проведенні слідчих дій в якості пойнятої та підписувала не читаючи документи, так як довіряла потерпілій і її матері, які є порядними людьми. Ствердила, що бачила прикраси на потерпілій, проте описати їх не зможе.
Суд також послався на показання допитаного свідка ОСОБА_22 , який торгує мобільними телефонами та іншою технікою. Він показав, що саме ОСОБА_10 приїжджав до нього 26.02.2015 року та 27.02.2015 року, продав йому ноутбук, мобільні телефони, пропонував купити у нього два поламані телефони китайського виробництва із тріснутими екранами та золоті вироби. Погодився розібрати поламані мобільні телефони та купити запчастини до них, але золото купувати відмовився. Серед золотих виробів, які приніс ОСОБА_10 , встиг роздивитись лише золоту каблучку.
Суд допитав свідка ОСОБА_23 , який є знайомим обвинуваченого ОСОБА_8 .. Він пояснив суду, що 26.02.2015 року разом з обвинуваченими відпочивав у кафе. Прокинувся 27.02.2015 року у невідомій квартирі і побачив, як ОСОБА_8 та ОСОБА_10 десь о 10-11 годині ранку поїхали на таксі у невідомому напрямку. Повернувся ОСОБА_8 один, після 17-ї години. Чув, як таксист ОСОБА_24 конфліктував біля кафе і вимагав у Виговського 200 грн. боргу.
У вироку суд послався на показання свідка ОСОБА_25 яка пояснила, що вона 27.02.2016 року близько 20 год. була запрошена ОСОБА_8 до кафе «Шашлична». Перед тим, як поїхати до кафе, вони разом розпивали спиртні напої на капоті автомашини. Після 21 години на вулиці біля кафе між ОСОБА_8 та таксистом, який вимагав у останнього борг, виник конфлікт та бійка. Якась незнайома жінка викликала міліцію і їх всіх забрали до відділку.
Апеляційний суд вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про встановлений перебіг подій з участю обвинувачених, оскільки спростовані їх докази про те, що вони не залишали місця проживання 27.02.2016 року, у час нападу на потерпілих.
Суд встановив, що дійсно ОСОБА_13 , після нападу і викрадення нападниками у неї телефонів, у тому числі поламаних китайського виробництва з тріснутими екранами, бігала по селу, просила телефон для виклику швидкої допомоги потерпілому ОСОБА_16 .. Пізніше, викрадені телефони були продані обвинуваченим ОСОБА_10 . ОСОБА_26 , що він підтвердив в судовому засіданні. Ці докази також спростовують алібі ОСОБА_10 про те, що він не причетний до злочину і не відлучався зі свого помешкання, за виключенням до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на короткий час.
Матеріали судового провадження і встановлені судом факти наведені вище, стверджують наявність у потерпілої ОСОБА_13 предметів незаконного посягання, які були викрадені обвинуваченими, чим спростовують доводи захисту про їх відсутність у потерпілої.
Суд дав правильну оцінку показанням свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_8 27.02.2015 року займався перевезенням речей і не міг вчинити злочин в селі Вереси, а ОСОБА_10 протягом всього дня також знаходився у квартирі. Суд визнав показання не правдивими, так як вони спростовані вище наведеними, встановленими у судовому засіданні свідченнями всіх потерпілих та свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , виявленням та вилученням викраденого у потерпілих. А згідно записів у зошиті свідка ОСОБА_22 , саме 27.02.2015 року ОСОБА_10 здав свідку викрадені планшет марки «Леново», ноутбук марки «Асус» та два мобільні телефони марки НОКІА 6700 і марки Donod D95.
Що стосується доводів захисника про суворість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і свідчить про упередженість суду, апеляційний суд вважає їх надуманими.
Згідно даних, які характеризують особу засудженого ОСОБА_8 , він раніше засуджувався:
- 10.09.2010 року за ч. 3 ст. 185, 75 КК України, на 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік, відповідно до ст. 75 КК України;
- 06.12.2012 року Корольовським районним судом міста Житомира за ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. І ст. 70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання 29.04.2014 року умовно-достроково, з не відбутим терміном покарання 8 місяців 25 днів;
- 23.10.2014 року засуджений Житомирським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 289 КК України, ч. І ст. 71 КК України, на 5 років 3 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Після набрання вироком законної сили вирок не виконаний, оскільки засуджений зник з місця проживання, оголошувався в державний розшук і був затриманий 27.02.2015 о 23 год..
Тому, постановляючи вирок 19.02.2016 року, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, рецидив злочинів, наявність на утриманні ОСОБА_8 малолітньої дитини, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, що він працездатний, однак суспільно корисною працею не займається і лише виконав вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши не відбуте покарання за попереднім вироком суду від 23.10.2014 року.
Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційний суд вважає, що у даному випадку, призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
У той же час апеляційний суд погоджується з доводами захисника ОСОБА_7 про те, що до ОСОБА_8 під час розгляду справи не застосовувалися заходи, передбачені ст. 330 КПК України.
Так, під час допиту потерпілих і свідків ОСОБА_8 реагував на їх пояснення порушенням порядку у судовому засіданні, внаслідок чого головуюча змушена була робити йому зауваження (т. 1 а. с. 82, т. 2 а.с. 99 за погрозу потерпілій, 100).
Однак, більш зухвало поводив себе обвинувачений ОСОБА_10 , який порушував порядок в судовому засіданні, в наслідок чого головуюча робила йому неодноразові зауваження, на які він не реагував, тому був видалений із зали суду (т. 1 а.с. 82, 144, т. 2 а.с. 69, 99, 100, 103).
Тому, апеляційний суд вважає помилковим посилання суду у мотивувальній частині вироку, про застосування до ОСОБА_8 заходів впливу, передбачених ст. 330 КПК України, так як вони були застосовані до обвинуваченого ОСОБА_10 .. Однак ця описка суду, не спростовує доводів обвинувачення і не може бути підставою для зміни чи скасування вироку суду.
Стосовно доводів захисника ОСОБА_7 про неодноразове, безпідставне продовження судом строку тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, з метою забезпечення розгляду кримінального провадження, діяв в межах законодавства, оскільки змушений був враховувати поведінку обвинуваченого, який після засудження за попереднім вироком і набрання вироком законної сили зник з місця проживання, оголошувався в розшук, що свідчить про відсутність упередження суду до особи ОСОБА_8 ..
Апеляційний суд також вважає, що не можуть бути підставою, для визнання незаконним вироку суду доводи захисника ОСОБА_7 , про встановлений судом порядок дослідження доказів у справі, так як суд діяв в межах, визначених ст. 349 ч. 2 КПК України.
За наведених обставин, апеляційний суд не встановив підстав для задоволення апеляційних скарг захисників і обвинуваченого, та скасування вироку суду.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,-
На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді апеляційного суду
Житомирської області: