АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження № 11кп/791/71/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
категорія ч.2 ст.15, ст.185 ч.2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Шафранова, Алчеївського р-ну, Республіки Башкирії, РФ, росіянина, громадянина Росії, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , такого, що мешкає у АДРЕСА_1 , раніше судимого 17.02.2014 року за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі, звільнений 15.04.2015 ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 07.04.2015 року, умовно - достроково на 5 місяців 11 днів ;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за яке призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Цивільний позов не заявлявся, стягнуто на користь держави за проведення експертизи 245,52 гривні.
Учасники судового провадження:
Обвинувачений ОСОБА_7 .
Захисник адвокат ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 06.08.2015 року близько 11:30 години знаходячись на паркові біля магазину «Таврія В», розташованого по вул.49 ХГД, 24 в м.Херсоні, переслідуючи умисел направлений на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, намагався викрасти з автомобіля марки «FIAT DUKAT» державний номер « НОМЕР_1 » білого кольору, який належить ОСОБА_9 , авто магнітолу «Protagy DVD 520-R» вартістю 1000 гривень, однак виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем.

Суд першої інстанції такі дії ОСОБА_7 кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, де особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі особи.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з вироком суду, вважає його таким, що підлягає скасуванню з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Зазначає, що дії потерпілого носили характер провокації; що судом незаконно стягнуто на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи; судом не враховані приписи ч.3 ст.68 КК України, а тому призначено занадто суворе покарання;

Просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю доповідача, захисника адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, та прохали задовольняти її, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, де сторони залишились на своїх міркуваннях, надавши останнє слово обвинуваченому, який прохав задовольнити апеляційні вимоги, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до слідуючого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні замаху на таємне викрадення чужого майна, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку і правильно кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, де особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі особи.

.
Доводи адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого про те, що дії потерпілого та свідків носили характер провокації, позбавлені підстав з огляду на наступне.
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 вину визнав повністю та пояснив, що на початку серпня 2015 року в денний час, знаходячись на паркові магазину «Таврія», що розташований по вул. 49 ХГД, побачив автомобіль «FIAT» та скориставшись тим, що біля авто не було власника, викрав з салону авто магнітолу з метою подальшого її продажу, однак був затриманий охоронцем торгового центру.
Зазначені свідчення обвинуваченого ОСОБА_10 щодо обставин вчинення замаху на крадіжку авто магнітоли, узгоджуються зі свідченнями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 і не суперечать один одному, і матеріали кримінального провадження не містять підтверджень того, що потерпілий провокував обвинуваченого на скоєння злочину, а тому апеляційна скарга адвоката в цій частині, не обґрунтована.

Крім того, в апеляційній скарзі адвокат посилається на те, що з ОСОБА_7 не законно було стягнуто на користь держави за проведення товарознавчої експертизи - 245,52 гривні.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Матеріали провадження містять висновок експерта № 3212 від 18.08.2015 року за матеріалами досудового розслідування, внесеними до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004497 з довідкою про витрати на проведення зазначеної експертизи (а.п.52-58), та стосовно ОСОБА_7 ухвалено обвинувальний вирок, тому доводи апелянта в цій частині не обґрунтовані.

Також апелянт ставить питання про те, що суд першої інстанції на підставі ч.3 ст.337 КПК України мав би вийти за межі висунутого обвинувачення зазначеного в обвинувальному акті з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини.

Відповідно до ч.2 ст.337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів провадження, 09.11.2015 прокурором під час судового розгляду змінено обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення. Обвинувальний висновок доповнено ч.2 ст.15 КК України (а.п.63-65), оскільки обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для викрадення з авто потерпілого магнітолу, однак був затриманий охоронцем, що по суті в даному випадку покращує становище обвинуваченого, а тому зазначені вище посилання апелянта спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Що стосується посилань апелянта на ту обставину, що судом першої інстанції не враховані приписи ч.3 ст.68 КК України, то вони неаргументовані, оскільки судом призначено покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі, що не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини 2 статті 185 КК України, а саме з урахуванням особи обвинуваченого та того, що він вчинив закінчений замах на злочин у період невідбутої частини покарання суд і призначив йому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, на що також безпідставно посилається адвокат ОСОБА_6 .

Посилання у апеляційній скарзі захисника на те, що судом першої інстанції не визнано недопустимим доказом протокол огляду автомобіля, є безпідставним, оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься лише протокол огляду місця події від 06.08.2015 року (а.п.42-43), який відповідає вимогам КПК України, а у судовому засіданні 17.09.2015 року, потерпілий ОСОБА_9 зазначав, що керує автомобілем за довіреністю, та надавав суду для огляду зазначені документи.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд відповідно до ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу і всі обставини справи, та призначив покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів і з таким висновком погоджується колегія судів і підстав для пом`якшення покарання не вбачає, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі.

Не є підставою для скасування вироку не зазначення у вироку наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, на що посилається адвокат у апеляційній скарзі.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги адвоката, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

У зв`язку з внесенням змін Законом України №838-У111 від 26.11.2015 року до ч.5 ст.72 КК України, то підлягає зарахуванню ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи 06.08. 2015 року по 16.03.2016 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 09.11.2015 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 06.08.2015 р. по 16.03.2016 р.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Учасники процесу можуть отримати у суді копії ухвали.

Повний текст ухвали буде оголошений 21.03.2016 року о 14.00 годині.

Судді: (три підпси)

Згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .