Справа № 1005/9078/2012 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/26/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 51 04.10.2016

УХВАЛА
Іменем України
04 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора на постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 жовтня 2015 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 21.12.2010),

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Мукачево Закарпатської області українця, одруженого, раніше не судимого, з вищою освітою, працюючого приватним підприємцем адвокатом, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

в скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України, ( в редакції закону від 21.12.2010), повернуто прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування, -
В С Т А Н О В И Л А:
Органами досудового слідства підсудний ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою, за попередньою змовою з адвокатом ОСОБА_8 , шляхом використання своїх владних повноважень вчинив в інтересах ОСОБА_9 дію, за яку одержав хабар, а ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, в якості пособника у вчиненні злочину, за попередньою змовою з суддею Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_10 , прийняв рішення з використанням наданої йому влади за наступних обставин.
24.12.2010 р. суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_7 розглянув кримінальну справу відносно ОСОБА_11 та призначив йому додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
За матеріалами кримінальної справи конфіскації підлягала квартира АДРЕСА_3 , яка належала засудженому на підставі договору дарування від 18.08.1992 року.
У вказаній вище квартирі проживала сестра засудженого - ОСОБА_9 , яка після оголошення ОСОБА_11 вироку 24.12.2010 року звернулась до судді ОСОБА_7 із запитанням щодо конфіскації квартири.
На запитання ОСОБА_9 суддя ОСОБА_7 , відповів, що остаточного рішення відносно додаткового покарання її брату не прийняв. В подальшому вирішив використати даний факт в особистих корисних інтересах, з метою одержання незаконного прибутку.
Суддя ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з адвокатом ОСОБА_8 , доручив йому запевнити ОСОБА_9 в тому, що квартира брата не буде конфіскована та отримати з неї за цю послугу 5 тис. дол. США.
Сам же суддя ОСОБА_7 ОСОБА_9 пояснив, що існує можливість винести вирок без конфіскації квартири брата та порекомендував їй звернутися за допомогою до адвоката ОСОБА_8 .
Адвокат ОСОБА_8 28.12.2010 року в ролі пособника у виконанні запланованого злочину - одержанні хабара з ОСОБА_9 , запевнив її про підготовку вироку, яким не передбачена конфіскація майна квартири, та повідомив їй, що потрібно за цю послугу сплатити 5 тис, дол. США для нейтралізації можливих негативних дій з боку працівників прокуратури.
З пропозицією адвоката ОСОБА_9 погодилася та вже 30.12.2010 р. частково сплатила ОСОБА_8 суму хабара - 1 тис. дол. США та 8 тис. грн., запевнивши його, що в подальшому сплатить потрібну суму.
В період з 30.12.2010 р. по 17.01.2011 р. ОСОБА_8 підтримував зв`язок з ОСОБА_9 , створюючи у неї уяву про те, що вирок відносно брата готується у потрібній редакції, але не виготовлений по технічним причинам, одночасно одержував від неї гроші:
05.01.2011 1500 доларів США
11.01.2011 500 доларів США.
Суддя ОСОБА_7 з використанням наданої йому влади, з метою одержання хабара в сумі 5 тис. дол.. США, зволікав з виготовлення вироку відносно засудженого ОСОБА_11 , в порушення вимоги ст. 344 КПК України не вручив засудженому копії вироку від 24.12.2010 р.
17.01.2011 р. ОСОБА_7 запросив у ОСОБА_8 копію договору дарування від 18.08.1992 року, остаточно відредагував вирок відносно ОСОБА_11 , в мотивувальній частині вироку безпідставно послався на договір дарування від 18.08.1992 року - на доказ, який не був досліджений в суді під час розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_11 та в резолютивній частині вироку вказав додаткове покарання: "конфіскація всього рухомого майна, що належить ОСОБА_11 на праві власності".
17.01.2011 р. незавірену копію вироку на ОСОБА_11 ОСОБА_7 видав ОСОБА_8 для вручення ОСОБА_9 .
Ввечері 17.01.2011 р. ОСОБА_9 одержала копію вироку на брата та остаточно розрахувалася з ОСОБА_8 , вручила йому 1 000 тис. дол. США, а ОСОБА_8 , передав гроші ОСОБА_7 .
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займала відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, з адвокатом ОСОБА_8 організував одержання хабара від ОСОБА_9 , в інтересах якої із застосуванням владних повноважень вчинив дію - призначив засудженому ОСОБА_12 додаткове покарання у вигляді конфіскації його рухомого майна, чим задовольнив вимоги хабародавця ОСОБА_9 та за що вона дала ОСОБА_7 і ОСОБА_8 хабар - 4 тис. дол. США, 8 тис, грн., що складає 31 830 грн. 79 коп.
Наведеними вище злочинними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 21.12.2010 року).
Приватний підприємець-адвокат ОСОБА_8 за попередньою змовою в групі осіб із службовою особою ОСОБА_7 , який займав відповідальне становище, створив для ОСОБА_9 умови, за яких вона вимушена була дати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 хабар за те, що суддя ОСОБА_7 шляхом використання своїх владних повноважень виніс відносно брата ОСОБА_11 вирок, яким призначив йому додаткове покарання у вигляді конфіскації рухомого майна, тобто прийняв рішення, яке задовольняло хабародавця ОСОБА_13 , та за яке вона дала ОСОБА_7 і ОСОБА_8 хабар - 4 тис. дол. США, 8 тис. грн., що складає 31 830 грн. 79 коп., тобто вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України ( в редакції закону від 21.12.2010).
Органом досудового слідства дії підсудного ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України ( в редакції закону від 21.12.2010), а дії підсудного ОСОБА_7 за ч.2 ст.368 КК України (в редакції закону від 21.12.2010).
Постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 жовтня 2015 року кримінальну справу щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 21.12.2010) та ОСОБА_8 , обвинуваченого в скоєнні злочину, передбаченого за ч. 5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України, ( в редакції закону від 21.12.2010), повернуто прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування з підстав неконкретно пред`явленого обвинувачення, істотної неповноти та неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті під час судового розгляду.
Мотивуючи своє рішення суд у постанові вказав, що обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є неконкретним і не відповідає вимогам ст.ст. 64, 132 КПК України (в редакції 1960р.), обвинувальний висновок не містить часу, місця, способу, за яких ОСОБА_7 отримав хабар та передав копію вироку, не зазначено де, коли і яку суму коштів він отримав від ОСОБА_8 , а також в чому полягає попередня змова з адвокатом ОСОБА_8 та організація одержання хабара, не розкрита суб`єктивна сторона злочину, яка характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву.
Також суд зазначив, що про неповноту і неправильність досудового слідства свідчить той факт, що органами досудового слідства не перевірено показання підсудного ОСОБА_7 щодо того, що він не вступав в попередню змову з адвокатом ОСОБА_8 , не організував одержання хабара від ОСОБА_9 та не отримував від останньої хабара, та дії свідка ОСОБА_9 , оскільки на думку ОСОБА_7 зазначене є вдало спланованою провокацією співробітників СБУ.
Крім того, не виконаними залишились і судові доручення від 06.10.14р. та 30.12.14р. щодо здійснення перевірки обставин, викладених в показаннях підсудного ОСОБА_7 на предмет можливої наявності в діях працівників ГУ БКОЗ СБ України ознак такого злочину як провокація хабаря, а іншим чином суд позбавлений можливості здійснити таку перевірку.
Суд також зазначає, що органом досудового слідства відповідно до ч.2 ст.95 КПК України (в редакції 1960р.) не проведено перевірку особи, яка звернулася з заявою про скоєння злочину (т.1, а.с. 32-33) та не встановлено осіб, які проігнорували дані вимоги закону; не проведена перевірка законності отримання та оцінка доказів відповідно до вимог ст. 67 КПК України (в редакції 1960р.) на яких ґрунтується обвинувальний висновок.
Суд вказує, що істотною для правильного застосування кримінального закону в даній справі є інформація про те, що стало підставою для прийняття 04.01.11р. Апеляційним судом м. Києва рішення про проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які обмежують права фізичної особи відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до повідомлення 05.01.2011 року ОСОБА_9 про скоєння злочину.
Однак, зазначене суду не представилося можливості з`ясувати, оскільки судові доручення з даного приводу, прокурором виконані не були.
Також в постанові суд посилається на те, що речовими доказами по даній справі були визнані роздруківки аудіозапису розмови ОСОБА_9 з підсудним ОСОБА_8 та ксерокопії грошових коштів, переданих нею ОСОБА_8 , які ОСОБА_9 додала до своєї заяви про вчинення злочину від 05.01.2011 року. Однак, в порушення вимог ст.5 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» ОСОБА_14 не є особою уповноваженою вчиняти такі дії, а тому дані докази здобуті з порушенням норм КПК України та не можуть бути визнані судом допустимими.
Органом досудового розслідування залишились не з`ясованими і причини світіння всіх купюр, вилучених при обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , тоді як в процесі обшуку виявлено було світіння лише однієї купюри. В той же час ОСОБА_9 надавала кошти підсудному ОСОБА_8 30.12.10р. ще до її заяви в органи СБУ.
Крім того, в матеріалах кримінальної справи відсутній окремий протокол та додаток до нього стосовно відеозапису обшуку від 17.01-18.01.2011р. та відсутній сам відеозапис на флеш карті пам`яті.
Будь-які клопотання від учасників процесу щодо усунення зазначених недоліків досудового слідства шляхом витребування документів, давання судових доручень на підтвердження чи спростування їх позиції до суду не надходило, а суд позбавлений можливості іншим чином усунути неповноту чи неправильність досудового слідства.
Не погоджуючись з даним рішенням суду прокурор Бориспільської міжрайонної прокуратури подав апеляційну скаргу, де просить постанову Бориспільського міськрайонного суду від 19.10.2015р. про направлення справи на додаткове розслідування скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а кримінальну справу щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Апелянт вважає, що неможливість з`ясування підстав проведення оперативно-розшукових заходів по справі з 04.01.2011р., оскільки заява ОСОБА_9 про вчинення злочину надійшла наступного дня та не встановлення відомостей про її особу, що стало підставою для повернення справи на додаткове розслідування не відповідають фактичним обставинам справи.
Так прокурор зазначає, що свідок ОСОБА_9 була допитана в судовому засіданні і відомості про її особу встановлені судом, а причини невідповідності дат надходження заяви та проведення оперативно-розшукових заходів можливо усунути у судовому засіданні шляхом допиту оперативних працівників, які приймали заяву та проводили оперативно-розшукові заходи.

Також прокурор вказує, що висновки суду про неможливість усунути суперечності щодо відсутності барвника на купюрах, переданих ОСОБА_9 . ОСОБА_8 ще до її звернення до правоохоронних органів, та щодо виявлення його на вказаних купюрах після їх вилучення, є необгрунтованим, оскільки вказані обставини можливо з`ясувати шляхом допиту у судовому засіданні експерта, який проводив їх експертне дослідження, а також особи, яка проводила їх вилучення у ОСОБА_7 , а перевірити факт передачі ОСОБА_9 її особистих коштів ще до звернення до правоохоронних органів можливо шляхом направлення судового доручення в порядку ст. 315-1 КПК України.

Крім того, прокурор зазначає, що суд безпідставно визнав неповнотою досудового слідства відсутність у обвинуваченні ОСОБА_7 посилань про час, місце, спосіб та суму одержаного хабара, оскільки дані висновки не відповідають матеріалам справи, так як постанова про притягнення ОСОБА_7 як обвинуваченого складена з виконанням вимог ст. 132 КПК України 1960 року (т. З а.с. 211-213).

Прокурор також вказує, що зазначення судом про наявність сумнівів у достовірності протоколу обшуку ОСОБА_7 є безпідставним оскільки оцінку доказам суд повинен надавати у нарадчій кімнаті при постановленні вироку.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, яка підтримала апеляцію, підтвердила доводи цієї апеляції та просила її задовольнити;

обвинувачених та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , які проти задоволення апеляції прокурора заперечували;

вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Так, згідно ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

У п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.05р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» зазначено, що повернення справ на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства і досудове слідство у всякому разі визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно дослідженні обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

На думку колегії суддів суд першої інстанції, повертаючи прокурору справу для проведення додаткового розслідування врахував вказані норми закону.

Відповідно до ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, виявляти як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а ст. 64 КПК України передбачено, що при провадженні досудового слідства та розгляді справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, вказаних вимог закону органами досудового розслідування належним чином дотримано не було.

З матеріалів справи та зі змісту оскаржуваної постанови суду першої інстанції вбачається, що суд дійшов правильного висновку про неповноту, допущену під час досудового розслідування, яка не може бути усунута в ході судового слідства.

Так, колегія суддів погоджується з посиланням суду першої інстанції на те, що обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є неконкретним і не відповідає вимогам ст.ст. 64, 132 КПК України (в редакції 1960р.), а обвинувальний висновок в порушення вимог ст. 223 КПК України (1960 року) не містить посилання на час, місце та спосіб, за яких ОСОБА_7 отримав хабар, не зазначено де, коли і яку суму коштів він отримав від ОСОБА_8 .
Також, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, заява ОСОБА_9 про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину датована 05.01.2011 року. До своєї заяви ОСОБА_9 додала диктофон «Самсунг YV-150» із написом розмови з ОСОБА_15 від 30.12.2010 року та ксерокопії грошових коштів, переданих ОСОБА_16 30.12.2010 року.

Згідно матеріалів справи, роздруківка телефонної розмови з зазначеного диктофону від 30.12.2010 року та ксерокопії грошових коштів, які надала ОСОБА_9 в подальшому були визнані речовими доказами по справі.

При цьому за змістом ч.2 ст. 66 КПК України (1960 року) будь які громадяни мають право подавати докази по справі.

В той же час, проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч.1 ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Проведення такої діяльності приватними особами заборонено, що передбачено ч.2 ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

В рішенні Конституційного суду України у справі № 1-31/2011 зазначено, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає правильним посилання суду на те, що досудове слідство є неповним, оскільки не з`ясовано, який характер мали дії ОСОБА_9 30.12.2010 року при фіксуванні на диктофон розмови з ОСОБА_8 , не встановлена мета та цілеспрямованість таких дій, не здійснено перевірку обставин, викладених в показах підсудного ОСОБА_7 на предмет можливої наявності в діях працівників ГУ БКОЗ СБ України ознак провокації хабара.

Як вбачається з матеріалів, суд був позбавлений можливості з`ясувати зазначені обставин, оскільки неодноразові судові доручення прокурору, які робилися судом з даного приводу так і не були виконанні.

Колегія суддів також погоджується з висновком судом першої інстанції щодо необхідності встановлення підстав прийняття Апеляційним судом м. Києва 04.01.2011 року рішення про проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які обмежують права фізичної особи відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки як вбачається з матеріалів справи зазначене рішення було прийнято судом за день до повідомлення ОСОБА_9 про вчинення злочину, її заява датована 05.01.2011 року.
Зазначену інформацію суд першої інстанції також був позбавлений можливості з`ясувати, оскільки судові доручення прокурором з даного приводу виконані не були.
Правильним є посилання суду першої інстанції і на те, що зібранні досудовим слідством докази по даній кримінальній справі містять суттєві суперечності в частині вилучення та дослідження експертом грошових коштів, які були предметом хабара.
Також, про порушення допущені під час проведення досудового слідства свідчить відсутність в матеріалах кримінальної справи окремого протоколу та додатку з відеозаписом фіксування обшуку від 17.01.2011 року.
Враховуючи зазначенене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що така неповнота досудового слідства може бути усунута лише під час додаткового розслідування, оскільки потребує прийняття відповідних процесуальних рішень слідчим чи прокурором.

Колегія суддів знаходить безпідставними та необґрунтованими доводи апеляції прокурора про можливість усунення вказаних в постанові суду недоліків шляхом дачі судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України.

У відповідності до ч.1 ст. 315-1 КПК України, з метою перевірки і уточнення фактичних обставин, одержаних в ході судового слідства, суд мотивованою ухвалою, а суддя постановою вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії. Тобто, зазначена норма закону передбачає можливість надання судових доручень лише з метою перевірки та уточнення фактичних даних одержаних в ході судового слідства і не передбачає можливості надання судового доручення з метою збору доказів.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виявлена неповнота досудового слідства є суттєвою і не може бути усунута в судовому засіданні, а тому кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування, під час якого слід усунути зазначені в постанові суду першої інстанції недоліки і в залежності від здобутих доказів прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України ( в редакції 1960 року), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 жовтня 2015 року якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 21.12.2010) та ОСОБА_8 - за ч. 5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України, ( в редакції закону від 21.12.2010), повернуто прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування залишити без змін.
Суддя ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4