Дата документу Справа № 334/1409/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/547/16 Головуючий в 1-й інстанції
Єдиний унікальний №334/1409/15-к ОСОБА_1
Категорія: ст.190 ч.2 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2016 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004300, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 09 листопада 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з загальною середньою освітою, працюючого автослюсарем в ТОВ «Спецмаш плюс», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 20.02.2006р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.ч.2, 3 ст.185, 70, 44 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

2) 08.11.2006р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений 17.12.2009р. умовно-достроково на 1 рік 14 днів;

3) 26.07.2010р. Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений 19.07.2013р. по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дії обвинуваченого, просить вирок суду змінити, застосувавши до призначеного обвинуваченому покарання ст.75 КК України, оскільки ОСОБА_7 працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, одружений, допомагає літнім батькам, частково відшкодував матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_9 у розмірі 10 000 грн., внесена за нього застава у розмірі 65 000 грн. також звернута на відшкодування цивільних позовів.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 09 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишений без змін.

Постановлено після початку фактичного відбування обвинуваченим покарання заставу у розмірі 65 000грн. звернути на відшкодування цивільних позовів.

Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з початку його фактичного відбування.

Зараховано в строк відбуття покарання тримання під вартою з 09.12.2014 року по 29.04.2015 року 4 місяці 20 днів.

Стягнуто з обвинуваченого на відшкодування спричиненої матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_10 -15 000 грн., ОСОБА_11 45 000 грн., ОСОБА_9 2 000 грн., ОСОБА_12 59 004 грн.

Мобільний телефон обвинуваченого конфіскований на користь держави.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Враховуючи, що потерпілі у кримінальному провадженні належним чином повідомлені про місце та час розгляду апеляційної скарги, заяв про відкладення розгляду від них не надходило, апеляційний розгляд, відповідно до ст.405 ч.4 КПК України, здійснюється за їх відсутності.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник, обвинувачений підтримали апеляційну скаргу, прокурор заперечував проти апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, 29.04.2014р. ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленими особами, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 за наступних обставин.

Так, у вказаний день, о 02 год. 59 хв. невстановлена особа зателефонувала на стаціонарний номер телефону потерпілої ОСОБА_10 та, видаючи себе за сина потерпілої, повідомила їй про начебто вчинення ним побиття людини та необхідності терміново надати 40 000 грн. для оплати невідкладної операції потерпілому. Після цього, скориставшись розгубленістю ОСОБА_10 , телефонну трубку взяв інший невстановлений чоловік, та, діючи за єдиним злочинним умислом з іншими невстановленими особами, видаючи себе за родича потерпілого, ще раз наголосив на необхідності терміново надати гроші. У свідомості потерпілої ОСОБА_10 склалося переконання в тому, що отримана нею інформація є дійсною. Бажаючи допомогти своєму синові, ОСОБА_10 повідомила, що має лише частку суми у розмірі 15 000 грн., які вона зможе надати в найближчий час, на що зловмисники погодилися.

Після цього, ОСОБА_10 , знаходячись біля під`їзду буд.№48 по вул.Чарівній в м. Запоріжжі, передала ОСОБА_7 гроші у розмірі 15 000 грн.

Внаслідок злочинних діянь обвинуваченого та невстановлених осіб потерпілій ОСОБА_10 було завдано матеріальних збитків на суму 15 000 грн.

13.05.2014р. о 03 год. 11 хв., невстановлена особа, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , зателефонувала на стаціонарний номер телефону ОСОБА_11 , та, видаючи себе за батька останнього, який в той час дійсно перебував за межами м. Запоріжжя, повідомив про начебто скоєну дорожньо-транспортну пригоду за його участю, та попросив перерахувати гроші у розмірі 5 000 грн. начебто для оплати необхідної для потерпілого операції. У потерпілого ОСОБА_11 склалося переконання, що отримана ним інформація є дійсною, і, бажаючи допомогти батькові, введений в оману ОСОБА_11 погодився на всі вимоги зловмисників.

Потім, відповідно до розподілених між співучасниками ролей, ОСОБА_7 направився до буд. №158 по пр. Леніна в м. Запоріжжі, де розташоване відділення «Приватбанку», а невстановлені особи по мобільному телефону, координуючи дії потерпілого, направили його до вищевказаної будівлі, де ОСОБА_7 , знаходячись вже всередині відділення банку, видаючи себе за пересічного громадянина, який випадково опинився поруч, допоміг ОСОБА_11 потрапити до приміщення відділення банку, після чого допоміг потерпілому скористатись терміналом самообслуговування, та о 04 год. 45 хв. перерахувати на банківську картку, відкриту на ім`я ОСОБА_13 № НОМЕР_1 , наявні на той час у потерпілого грошові кошти у розмірі 5 000 грн.

У подальшому, не зупиняючись на досягнутому, та продовжуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , невстановлені особи, з відома та згоди ОСОБА_7 , зателефонували на мобільний телефон потерпілого, та як і раніше, видаючи себе за батька потерпілого, зажадали, щоб він перерахував додаткові грошові кошти у розмірі 40 000 грн.

Потерпілий ОСОБА_11 , бажаючи допомогти своєму батькові, з відділення «Приватбанку», розташованого в м. Запоріжжі по вул. Чарівній, 12, о 08 год. перерахував на банківську картку, відкриту на ім`я ОСОБА_13 № НОМЕР_1 , грошові кошти у розмірі 40 000 грн.

Внаслідок злочинних діянь обвинуваченого та невстановлених осіб потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріальних збитків на суму 45 000 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 13.05.2014 року о 05 год. 47 хв. невстановлена особа, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , зателефонувала на стаціонарний номер телефону потерпілої ОСОБА_9 , та видаючи себе за сина потерпілої, повідомила їй про начебто вчинення ним побиття людини та необхідності терміново надати 50 000 грн. для залагодження інциденту. У свідомості потерпілої ОСОБА_9 склалося переконання в тому, що отримана нею інформація є дійсною. Бажаючи допомогти своєму синові, ОСОБА_9 повідомила, що має лише частку суми у розмірі 12 000 грн., які вона зможе надати в найближчий час, на що зловмисники погодилися.

Після цього, ОСОБА_9 , знаходячись біля буд.№77 по вул.Республіканській в м. Запоріжжі, передала ОСОБА_7 гроші у розмірі 12 000 грн.

Внаслідок злочинних діянь обвинуваченого та невстановлених осіб потерпілій ОСОБА_9 було завдано матеріальних збитків на суму 12 000 грн.

29.05.2014 року о 22 год. 14 хв. невстановлена особа, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , зателефонувала на стаціонарний номер телефону потерпілої ОСОБА_12 , та, видаючи себе за сина потерпілої, повідомила їй про начебто вчинення ним побиття людини. Після цього, телефонну трубку взяв інший невстановлений чоловік, та, видаючи себе за працівника міліції, вказав потерпілій на необхідність терміново надати 10 000 доларів США для вирішення питання про не притягнення її сина до кримінальної відповідальності. У свідомості потерпілої ОСОБА_12 склалося переконання в тому, що отримана нею інформація є дійсною. Бажаючи допомогти своєму синові, ОСОБА_12 повідомила, що має лише частку суми, яку вона зможе надати в найближчий час, на що зловмисники погодилися.

Після цього, ОСОБА_12 , знаходячись біля буд.№8 по вул. Мира в м. Запоріжжі, передала ОСОБА_7 гроші у розмірі 12 000 грн. та 3 975 доларів США, що за даними НБУ станом на 29.05.2014 року еквівалентно 46 746 грн.

Внаслідок злочинних діянь обвинуваченого та невстановлених осіб потерпілій ОСОБА_12 було завдано матеріальних збитків на суму 58 746 грн.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законність це верховенство закону; рівність всіх суб`єктів перед законом; стабільність правопорядку; нормативна обумовленість правових рішень, охорони прав громадянина, єдності розуміння і застосування права, нагляду, контролю за виконанням закону та невідворотності відповідальності.

Законністю рішення, ухваленого (постановленого) компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, вважають його властивість, яка відображає правильне застосування судом кримінального процесуального закону під час всіх стадій кримінального провадження, а також правильне застосування кримінального, цивільного та інших матеріальних законодавств у розв`язанні питань, які виникають у цьому провадженні.

Судове рішення може бути визнане законним, якщо всі судово-слідчі дії під час судового розгляду були проведені без порушення КПК, прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

Однак суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 ці вимоги порушив.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 24.02.2015 року до суду надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.190 КК України.

Після проведення підготовчого судового засідання (06.03.2015 року), кримінальне провадження було призначено до судового розгляду на 16.03.2015 року.

ОСОБА_14 , 1937 р.н., яка була визнана потерпілою по епізоду вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ст.187 ч.1 КК України, 16.03.2015 року у зв`язку з поганим станом здоров`я, надала суду заяву, в якій просила справу розглядати за її відсутністю, цивільний позов підтримала в повному обсязі.

Суд, розпочавши розгляд кримінального провадження, декілька разів з об`єктивних причин відкладав судовий розгляд, а 02.07.2015 року прокурор на підставі ст.338 КПК України змінив обвинувачення, виключивши з нього вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.1 КК України, вказавши, що оскільки відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а потерпіла ОСОБА_14 не бажає та не буде з`являтися до суду для допиту, суд позбавлений можливості допитати її в судовому засіданні.

При цьому відповідно до ч.2 ст.338 КПК України копії обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження, а згідно з ч.3 ст.338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Однак суд в порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону не перевірив чи вжиті прокурором заходи для надання потерпілій ОСОБА_14 копії обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням, а враховуючи, що у обвинувальному акті прокурор виключив епізод вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.1 КК України, суд також не вжив заходів для повідомлення потерпілій про її право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Незважаючи на те, що відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, колегія суддів вважає, що після зміни прокурором обвинувачення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме істотно порушив право потерпілої на справедливий суд.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів позбавлена можливості перевірити апеляційну скаргу захисника, тому вона не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції новий судовий розгляд повинен здійснювати згідно з вимогами розділу ІV цього кодексу в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 09 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу у виді застави залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4