Справа № 373/210/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/846/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 49 13.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
13 липня 2016 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 квітня 2016 року; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 квітня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оротукан Ягіднинського району Магаданської області Російської Федерації, українця, громадянина України, пенсіонера, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України.

Затверджено угоду про визнання винуватості від 26.04.2016 року, укладену між прокурором, зі сторони обвинувачення, та ОСОБА_7 , який є обвинуваченим, в присутності захисника ОСОБА_8 .

Призначено ОСОБА_7 за ч.2 ст. 364 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на комунальних підприємствах, строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

Призначено ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на комунальних підприємствах, строком на 1 рік.

На підставі ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на комунальних підприємствах, строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі КП «ВУЖКГ» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі КП «ВУЖКГ» 620550 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченим були вчиненні за наступних обставин.
Начальник КП «Виробниче управління житлово-комунального господарства» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка, обіймаючи постійно на комунальному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи умисно, з метою створення зовнішньо законних передумов для перерахування коштів в сумі 620 550 грн. на користь ТОВ «Східспецтехніка», 27 листопада 2013 року, у невстановлений час, перебуваючи по вул.Гімназійній, 35 в м.Переяслав-Хмельницькому Київської області, в приміщенні КП «ВУЖКГ» підписав та завірив печаткою Комунального підприємства надісланий йому Акт №1 прийому-передачі товару, датований 27 листопада 2013 року, з визначенням місця його складання в м.Луганськ, що був попередньо підписаний керівником ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_9 та завірений печаткою цього товариства, згідно якого ТОВ «Східспецтехніка», в особі директора ОСОБА_9 , передало у власність, а КП «ВУЖКГ», в особі начальника ОСОБА_7 , прийняло майно, а саме: каналопромивочний автомобіль для прочистки міських каналізаційних та зливних мереж. Однак фактично вказаний каналопромивочний автомобіль для прочистки міських каналізаційних та зливних мереж станом на 27 листопада 2013 року та на 04-05 грудня 2013 року (час списання коштів з рахунку КП «ВУЖКГ» на рахунок ТОВ «Східспецтехніка») не був отриманий КП «ВУЖКГ».
Отже, ОСОБА_7 склав завідомо неправдивий офіційний документ, який містить інформацію, що не відповідає дійсності, а у подальшому надав вказаний завідомо неправдивий офіційний документ акт №1 прийому-передачі товару датований 27 листопада 2013 року про отримання КП «ВУЖКГ» від ТОВ «Східспецтехніка» каналопромивочного автомобіля для прочистки міських каналізаційних та зливних мереж, головному бухгалтеру очолюваного ним Комунального підприємства ОСОБА_10 для подачі вказаного Акту до Переяслав-Хмельницького УДКСУ Київської області разом із платіжними документами з метою перерахування, в порушення п.4.3 Договору №1/18/13 від 18 листопада 2013 року, на користь ТОВ «Східспецтехніка» коштів в сумі 620550 грн., чим видав завідомо неправдивий офіційний документ.
Крім того, начальник КП «Виробниче управління житлово-комунального господарства» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка обіймає постійно посаду в комунальному підприємстві, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи умисно, 27 листопада 2013 року та 04 грудня 2013 року відповідно, у невстановлений час, перебуваючи в м.Переяслав-Хмельницький по вул.Гімназійна, 35 в приміщенні КП «ВУЖКГ», будучи розпорядником коштів КП «ВУЖКГ», з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Східспецтехніка» у вигляді коштів в сумі 620 550 грн., використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам КП «ВУЖКГ», та завідомо неправдивий офіційний документ акт №1 прийому-передачі товару - каналопромивочного автомобіля від 27 листопада 2013 року, діючи всупереч п.4.3 Договору №1/18/13 про закупівлю товарів за державні кошти від 18 листопада 2013 року, згідно умов якого оплата здійснюється протягом 20 робочих днів після доставки товару на склад КП «ВУЖКГ» і підписання сторонами акту прийому-передачі, надав вказівку головному бухгалтеру очолюваного ним Комунального підприємства ОСОБА_10 підготувати платіжні доручення №1 на суму 320 000 грн. та №2 на суму 300 550 грн. для перерахування вказаних коштів з рахунку КП «ВУЖКГ» на рахунок ТОВ «Східспецтехніка» через Переяслав-Хмельницьке управління Державної казначейської служби України Київської області, як оплату за поставлений каналопромивочний автомобіль, достовірно знаючи, що каналопромивочний автомобіль для прочистки міських каналізаційних та зливових мереж станом на 27 листопада 2013 року та на 04-05 грудня 2013 року (час списання коштів з рахунку КП «ВУЖКГ» на рахунок ТОВ «Східспецтехніка») не був отриманий КП «ВУЖКГ», які власноручно підписав, користуючись правом першого підпису, та завірив печаткою Комунального підприємства. Вказані платіжні доручення №1 від 27 листопада 2013 року та №2 від 04 грудня 2013 року в сукупності з Актом прийому-передачі товару №1 від 27 листопада 2013 року, що містив завідомо неправдиві відомості, та договором №1/18/13 про закупівлю товарів за державні кошти від 18 листопада 2013 року, надані за вказівкою директора ОСОБА_7 головним бухгалтером Комунального підприємства ОСОБА_10 28 листопада 2013 року та 04 грудня 2013 року відповідно до Переяслав-Хмельницького УДКСУ Київської області, стали підставою для перерахування 04 грудня 2013 року та 05 грудня 2013 року коштів в сумі 320 000 грн. та 300 550 грн. відповідно, а загалом в сумі 620 550 грн. з рахунку КП «ВУЖКГ» на рахунок ТОВ «Східспецтехніка» за непоставлений каналопромивочний автомобіль для прочистки міських каналізаційних та зливових мереж, про що було достовірно відомо начальнику Комунального підприємства ОСОБА_7 , чим заподіяно майнову шкоду КП «ВУЖКГ» на суму 620 550 грн., що є відповідно тяжкими наслідками для Комунального підприємства, оскільки вказаний автомобіль до цього часу до складу Комунального підприємства не поставлений, кошти на рахунок КП «ВУЖКГ» не повернуті.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, ухвалення судом вироку щодо ОСОБА_7 , яким затверджена угода про визнання винуватості та обвинуваченому призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України, якою його звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд в порушення вимог ч.1 ст. 75, ст. 77 КК України, не мав законних підстав звільнити засудженого від відбування штрафу та позбавлення права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на комунальних підприємствах.
На думку прокурора, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягає у безпідставному та незаконному прийняття рішення про затвердження угоди, у той час як згідно ч.1 ст. 475 КПК України суд мав затвердити угоду і призначити узгоджену сторонами міру покарання, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування лише основного покарання.
Крім цього, судом незаконно призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі, яке відповідно до ч.3 ст. 61 КК України не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку, оскільки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на момент постановлення вироку досяг пенсійного віку, що унеможливлює призначення йому покарання у виді обмеження волі.
В зв`язку з формальним та поверхневим розглядом кримінального провадження, у якому судом істотно порушено процесуальний закон, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

Прокурора та обвинуваченого, які апеляційну скаргу прокурора підтримали та просили її задовольнити;

перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду вбачається, що 26.04.2016 року між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 , в присутності захисника ОСОБА_8 укладено угоду про визнання винуватості, згідно якої сторони у угоді погодилися на призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 364 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на комунальних підприємствах, строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.; за ч.1 ст. 366 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на комунальних підприємствах, строком на 1 рік. На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на комунальних підприємствах, строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. Застосувати щодо ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Згідно ч.1 ст. 475 КПК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

Суд першої інстанції, ухвалив вирок щодо ОСОБА_7 , яким затвердив угоду про визнання винуватості та призначив обвинуваченому покарання, визначене в угоді про визнання винуватості, але застосовуючи ст. 75 КК України, звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки в порушення вимог ч.1 ст. 75, ст. 77 КК України безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування додаткового покарання, а саме штрафу та позбавлення права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на комунальних підприємствах.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, при звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд відповідно до вимог ст. 77 КК України може призначити додаткові покарання: штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, за який засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку.

Крім цього, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до 14 років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на момент постановлення вироку судом першої інстанції, досяг пенсійного віку, а отже був пенсіонером, що відповідно до ч.3 ст. 61 КК України, унеможливлювало призначення йому покарання у виді обмеження волі.

Тобто, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 366 КК України у виді 3 років обмеження волі та застосовуючи ст. 75 КК України до додаткових покарань, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, врахувати доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4