АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 637/401/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1745/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.357 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Харкова від 05 травня 2016 року відносно ОСОБА_9 ,-
Вироком Шевченківського районного суду м. Харкова від 05.05.2016 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Василенкове Шевченківського району Харківської області, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, військовозобов`язаний, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
26 березня 2014 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки;
11 липня 2014 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ухвали апеляційного суду Харківської області від 21 жовтня 2014 року, вирок Шевченківського районного суду Харківської області змінено в частині зменшення покарання до 1 року 6 місяців позбавлення волі, вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 26 березня 2014 року виконується самостійно,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.357 КК України та йому призначено покарання:
за ч.3 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі;
за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК Украйни шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_9 призначено 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до положень ст.71 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 26 березня 2014 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що 09 березня 2016 року близько 02.00 годині, ОСОБА_9 перебуваючи в будинку ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що у останньої в кишені її зимової куртки, знаходиться банківська картка ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 з магнітним носієм інформації, яка є офіційним документом майнового характеру та надає особі право для отримання соціальних виплат на утримання новонародженої дитини - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , викрав її, чим суттєво порушив реалізацію прав, свобод і законних інтересів потерпілої ОСОБА_11 пов`язаного з отриманням коштів та подальшого утримання дитини.
Крім того, 13 березня 2016 року та 14 березня 2016 року, більш точної дати та часу вчинення кримінального правопорушення - злочину в ході судового слідства не встановлено, продовжуючи свої умисні протиправні дії, ОСОБА_9 , достовірно знаючи пін-код до пластикової банківської картки ОСОБА_11 , скористався електронним програмно-технічним комплексом для здійснення автоматизованих операцій з видачі грошових коштів - банкоматом АМТ5847, розташованим по вул. Радянська в смт Шевченкове Харківської області, в приміщенні магазину «Удачная покупка», зняв грошові кошти в сумі 3400 грн., а також з банкомата з видачі грошових коштів - АТМ8306, розташованого по вул. Шевченка в смт Шевченкове Харківської області, в магазині «Чумацький віз» в сумі 8000 грн.
Окрім того, 14 березня 2016 року близько 01.00 години, перебуваючи на вул. Привокзальній в м. Харкові, скориставшись електронним програмно-технічним комплексом для здійснення автоматизованих операцій з видачі грошових коштів - банкомата ATMEXPRES/1 зняв грошові кошти в сумі 750 гривень. Тобто таємно викрав грошові кошти та причинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 12 150 гривень Після викрадення грошей розпорядився ними на власний розсуд.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Харкова від 05.05.2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів, та призначити йому покарання за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 3 роки позбавлення волі, відповідно до положень ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 26.03.2014 року та призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.357 КК України як незаконне заволодіння шляхом вільного доступу особливим документом, в той час , як ч.3 ст. ст. 357 КК України передбачає відповідальність за незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом.
Окрім того, посилаючись на те, що за своїм правовим режимом та функціональним призначенням платіжні картки як платіжні інструменти (засоби доступу до банківських рахунків) повністю відповідають визначенню поняття «офіційні документи» і є їх різновидом дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.1 ст.357 КК України як викрадення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів.
На апеляційну скаргу прокурора потерпілою були надані заперечення, в яких вона просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін, як законний та обґрунтований. В запереченнях посилається на ті обставини, що поняття «важливості» документа є оціночним для кожної людини, і підлягає встановленню в кожній конкретній кримінальній справі, у зв`язку із чим вважає, що судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.357 КК України як незаконне заволодіння шляхом вільного доступу важливим особистим документом.
Заслухавши суддю доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково і вважав необхідним вирок суду скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд; пояснення захисника ОСОБА_7 , яка погодилась з думкою прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України .
Згідно ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ст. 11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального провадження , які прокурор вважає встановленими та правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку повинні міститися формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Як вбачається з вироку , суд визнав ОСОБА_9 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 357 КК України а саме у незаконному заволодінні шляхом вільного доступу особливим документом (а.с.57) .
Орган досудового слідства в обвинувальному акті пред`явив ОСОБА_9 аналогічне обвинувачення за ч.3 ст. 357 КК України у незаконному заволодінні шляхом вільного доступу особливим документом (а.с.2).
Але ч. 3 ст. 357 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом.
Таким чином орган досудового слідства пред`явив ОСОБА_9 обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, не передбаченого КК України, а суд, не завернувши на це уваги, визнав останнього винним та ухвалив вирок з порушеннями вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України зазначені порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 370, 337, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Отже з врахуванням наявності передбачених КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Враховуючи зазначене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно правильності кваліфікації дій обвинуваченого мають бути оцінені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія,-

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 5 травня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання в суді першої інстанції .
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді -