Провадження №11-кп/772/1087/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000204, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 23.04.2015 року за апеляційною скаргою заступника військового прокурора Вінницького гарнізону ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 червня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку станції Безрічний, Оловянінського району Читинської області Російської Федерації, росіянку, громадянку України, із середньою освітою, розлучену, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
Визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 111 КК України та виправдано за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України та призначено їй покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку 1 (одного) року 6 (шести) місяців не вчинить нового злочину.
Відповідно до вимог п.2, 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язок на протязі іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції УДПтС України у Вінницькій області про зміну місця проживання, роботи.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 проходила військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , яка до 13 травня 2014 року дислокувалась в АДРЕСА_2 , на посаді старшого радіотелефоніста у військовому званні «старший солдат».
Відповідно до Директиви Міністра оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 06 травня 2014 року №Д-1 «Про особливості проходження військової служби військовослужбовцями Збройних Сил України, пов`язані з тимчасовою окупацією території України», яка 07 травня 2014 року розміщена на офіційному сайті Міністерства оборони України, військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 у строк до 12 травня 2014 року повинні були прибути до пункту збору у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ) для подальшого розподілу по військових частинах Повітряних Сил Збройних Сил України.
Відповідно до п. 2 ст. 14 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» військовослужбовці військових формувань та правоохоронних органів України, які не прибули до визначених пунктів у визначені військовими формуваннями та правоохоронними органами України строки, вважаються такими, що залишили військові частини, та зараховуються у розпорядження відповідних посадових осіб. Відповідна інформація щодо їх розшуку надається до правоохоронних органів.
Відповідно до ст. ст. 17, 65 Конституції України, положень Військової присяги на вірність Українському народу, ст. ст. 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, ст. ст. 1, 2, 3, 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. 14 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», ст. 17 Закону України «Про оборону», п.п. 7, 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, старший солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби повинна свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України. Крім цього, згідно вищевказаних положень, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Тоді ж, ОСОБА_8 вирішила стати на злочинний шлях і повністю ухилитися від проходження військової служби.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 маючи об`єктивну можливість своєчасно прибути до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ) або до Повітряних Сил Збройних Сил України чи іншого підрозділу Збройних Сил України і виконувати обов`язки військової служби, в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, з метою повністю ухилитися від проходження військової служби, умисно, під час переведення до іншого місця служби, протизаконно припинила виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, до військової частин у визначений термін не з`явилася та до виконання службових обов`язків не приступила.
30 грудня 2014 року в м. Севастополь Автономної Республіки Крим ОСОБА_8 згідно із наказом командира військової частини НОМЕР_3 звільнено з військової служби в Збройних Силах Російської Федерації на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по особовому складу) №90 від 08 грудня 2014 року по досягненню граничного віку перебування на військовій службі (підпункт «а» пункту 1 статті 51 Федерального закону Російської Федерації «Про військовий обов`язок та військову службу»), виключено із списків особового складу військової частини НОМЕР_3 , виплачено премію за сумлінне та ефективне виконання службових обов`язків в розмірі 25% окладу грошового утримання з 01 по 30 грудня 2014 року та направлено для постановки на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 . При цьому ОСОБА_8 до військового комісаріату Збройних Сил України для постановки на військовий облік до цього часу не звернулася.
Таким чином ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, маючи об`єктивну можливість своєчасно прибути до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ) або до Повітряних Сил Збройних Сил України або до іншого підрозділу Збройних Сил України і виконувати обов`язки військової служби, в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, положень Військової присяги на вірність Українському народу, ст. ст. 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, ст. ст. 1, 2, 3, 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. 14 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», ст. 17 Закону України «Про оборону», п.п. 7, 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, діючи з прямим умислом та з метою повністю ухилитися від проходження військової служби, знаючи про те, що вона має в термін до 12 травня 2014 року прибути до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ), протизаконно припинила виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, до військової частин у визначений термін не з`явилася та до виконання службових обов`язків не приступила.
Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувалась у тому, що діючи умисно, бажаючи зрадити Військовій присязі та військовому обов`язку, з метою ухилення від військової служби в Збройних Силах України та заподіяння шкоди суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, державній інформаційній безпеці України, в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, положень Військової присяги на вірність Українському народу, ст. ст. 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, ст. ст. 1, 2, 3, 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. 14 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», ст. 17 Закону України «Про оборону», п.п. 7, 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, у березні - квітні 2014 року вирішила вступити на військову службу до країни-агресора - ІНФОРМАЦІЯ_3 , які фактично віроломно захопили територію Автономної Республіки Крим України з її інфраструктурою, установами, організаціями, військовими частинами тощо та добровільно подала до військової частини НОМЕР_3 Збройних Сил Російської Федерації власний військовий квиток серії НОМЕР_5 , виданий ІНФОРМАЦІЯ_4 02 лютого 1993 року та з 21 березня 2014 року вступила на військову службу до Збройних Сил Російської Федерації, а саме військової частини НОМЕР_3 , де проходила військову службу на посаді старшого радіотелеграфіста виконуючи завдання на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній інформаційній безпеці України: надання іноземній державі та її представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, доки 30 грудня 2014 року згідно із наказом командира військової частини НОМЕР_3 не була звільнена з військової служби в Збройних Силах Російської Федерації на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по особовому гіду) №90 від 08 грудня 2014 року по досягненню граничного віку перебування на військовій службі (підпункт «а» пункту 1 статті 51 Федерального закону Російської Федерації «Про військовий обов`язок та військову службу»), виключена із списків особового складу військової частини НОМЕР_3 та направлена для постановки на військовий облік до відділу військового комісаріату по АДРЕСА_2 .
В апеляційній скарзі заступника військового прокурора Вінницького гарнізону ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку суду. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 408, ч.1 ст. 111 КК України, та призначити їй за ч.1 ст. 408 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, за ч.1 ст. 111 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років та три місяці. Остаточне покарання на підставі ст.70 КК України призначити за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 408, ч.1 ст. 111 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на дванадцять років три місяці, та взяти її під варту в залі суду після оголошення вироку.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом при прийнятті рішення було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, при цьому висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час судового розгляду судом було порушено вимоги ст. 2,7,8,9 КПК України під час дослідження в судовому засіданні наданих стороною обвинувачення документів, судом чітко не зазначено ким, коли та які саме істотні порушення прав та свобод людини допущено під час досудового розслідування, судом прийнято до уваги письмові пояснення ОСОБА_10 дочки обвинуваченої, при цьому повністю ігноруючи вимоги КПК щодо безпосередності дослідження показів, також судом було призначено обвинуваченій покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого нею злочину та її особі, оскільки злочин, передбачений ч.1 ст. 408 КК України належить до категорії злочинів середньої тяжкості, висновки щодо щирого каяття обвинуваченою не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки обвинувачена лише з метою уникнути або пом`якшити відповідальність за вчинене формально визнала свою вину, обвинувачена перебуваючи на території України добровільно про свій зв`язок з іноземною державою уповноваженим правоохоронним органам України не заявила, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, суд поверхнево підійшов до обов`язкового з`ясування всіх обставин справи та дослідження доказів, суд не взяв до уваги, що обвинувачена має мобільні номера телефонів військовослужбовців збройних сил Російської Федерації, а в її квартирі проживають такі ж військовослужбовці, які зрадили військовій присязі, обвинувачена будь-яких заходів з приводу звільнення з військової служби не вживала, натомість цілеспрямовано звернулась з даним питанням до органів військового управління Російської Федерації. Також прокурор вказує на порушення судом норм кримінального процесуального закону під час оцінки доказів, а саме у визнанні недопустимим результатів проведеного обшуку.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених в ній та просить задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд дотримав зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.408 КК України Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються. Також судом надано належну оцінку та спростовано доводи сторони обвинувачення щодо доведеності вини останньої за ч.1 ст.111 КК України.
Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, підтриманої ним під час апеляційного розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження полягають у визнанні судом неналежним доказом протоколу обшуку від 23.07.2015 року, поведеного за місцем проживання ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді від 09.07.2015 року. В обґрунтування доводів прокурор посилається на положення ч.5 ст.280 КПК України, згідно яких після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.
Проте з такими доводами апеляційний суд погодитись не може. Як вбачається з вироку, судом першої інстанції належним чином мотивовано, що клопотання про надання дозволу на проведення обшуку внесено слідчим під час зупиненого досудового розслідування, В самому клопотанні (т.1 а.с.101-103) та ухвалі слідчого судді (т.1 а.с.104-106) метою проведення обшуку вказано відшукання та вилучення документів та інших відомостей, що містять інформацію щодо кримінального провадження. За таких обставин доводи прокурора про вчинення дій, спрямованих на встановлення місцезнаходження підозрюваного не ґрунтуються на законі.
У зв`язку з викладеним висновки суду першої інстанції про недопустимість доказу, як отриманого в не процесуальних спосіб, апеляційний суд знаходить підставними.
Окрім цього суд зазначає, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.
Як вбачається з апеляційної скарги та виступу прокурора, таких клопотань не надійшло. При цьому згідно правового висновку, висловленого Верховним Судом України у справі №5-249кс15 від 21.01.2016 року з огляду на положення ст.23., та ч.4 ст.95 КПК України, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку та переоцінку доказів, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Також слід зазначити, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується за ч.1 ст.111 КК України, а саме в тому, що вчинила державну зраду, тобто діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності України: перехід на бік ворога в період збройного конфлікту, наданні іноземній державі допомоги у проведенні підривної діяльності проти України.
Обґрунтовуючи таке твердження, прокурор в апеляційній скарзі посилається на Постанову ВРУ від 27.01.2015 року «Про звернення Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором» та Постанову ВРУ від 21.04.2015 року «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків».
Проте прокурором не взято до уваги, що інкриміновані Волинській дії вчинені нею до прийняття зазначених нормативних актів та відповідно до ст.5 КК України остання не може нести відповідальність за дії, кримінальна караність за які встановлена пізніше в часі.
Окрім цього не зазначено, які саме умисні дії були вчинені ОСОБА_8 на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності України, яку допомогу остання надавала іноземній державі у проведенні підривної діяльності проти України.
Стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання за ч.1 ст.408 КК України суд врахував тяжкість правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, є особою, що перемістилася з тимчасово окупованої території, має на утриманні малолітню дитину. Крім того суд врахував пом`якшуючу обставину визнання вини у вчиненому. За наведених обставин призначене покарання в межах санкції статті є вірним.
Крім цього, відповідно до ч.1 ст.75 КК України суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З урахуванням вищенаведених даних про кримінальне правопорушення, обставини його вчинення, особу обвинуваченої, на думку суду звільнення Волинської від відбування покарання з іспитовим строком є правомірним і забезпечить виправлення і перевиховання винної.
З урахування вищевикладеного, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні заступника військового прокурора Вінницького гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 16 червня 2016 року у кримінальному провадженні №0000204, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 23.04.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.ст.111 ч.1, 408 ч.1 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:
З оригіналом вірно: