АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/335/2016 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м.Києва від 05 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -

- 22.04.2015 року Дарницьким районним судом м.Києва за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, -

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м.Києва від 05 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м.Києва від 22.04.2015 року за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , 01.04.2015 року о 10 год. 50 хв., знаходячись у приміщенні відділення «Приват Банк» за адресою: м.Київ, вул.Декабристів, 12/37, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, підійшов до столу та повторно викрав належний потерпілому ОСОБА_9 : мобільний телефон марки «HTC onedualsim» сірого кольору, вартістю 5185 гривень 75 копійок з сім картою мобільного оператора «Лайф» НОМЕР_1 , на рахунку якої було 25 гривень, з флеш накопичувачем MicroSD 4GB, вартістю 74 гривні, який лежав на столі, а всього викрав майна на загальну суму 5284 грн.75коп. та з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріального збитку потерпілому.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м.Києва від 05 листопада 2015 року, в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, вирок Дарницького районного суду м.Києва від 22.04.2015 року стосовно ОСОБА_7 , засудженого до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,виконувати самостійно.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що ОСОБА_7 01.04.2015 року повторно вчинив крадіжку чужого майна до постановлення вироку Дарницького районного суду м.Києва від 22.04.2015 року, тому остаточне покарання обвинуваченому належить визначити за сукупністю злочинів, згідно з вимогами ч.4 ст.70, ст.72 КК України. Реальне покарання за вироком Дарницького районного суду м.Києва від 05 листопада 2015 року та покарання за вироком Дарницького районного суду м.Києва від 22.04.2015 року, призначене із застосуванням ст.75 КК України, не можуть поглинати одне одного чи складатися, вказані вироки необхідно виконувати самостійно.

Окрім цього, призначене остаточне покарання із застосуванням ст.75 КК України у будь-якому випадку м`якше за сукупність покарання у виді позбавлення волі, відбування якого пов`язане з реальною ізоляцією особи від суспільства та покарання, призначеного обвинуваченому за попереднім вироком.

Судом першої інстанції фактично не надано належної і достатньої оцінки обставинам кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, об`єкту злочинного посягання, який у жодному випадку не можна віднести до предметів першої необхідності, на викрадення яких обвинуваченого підштовхнула складна життєва ситуація.

На підставі викладеного, апелянт вважає, що обвинуваченому призначене несправедливе, невиправдано м`яке покарання за сукупністю злочинів, із застосуванням ст.75 КК України, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 , вислухавши доводи прокурора, що приймав участь під час апеляційного розгляду кримінального провадження, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення за наведених у ній обставин; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції як загалом, так і в частині призначеного покарання законним і обґрунтованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за обставин, установлених судом та послідовно викладених у вироку, відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до правил ч. 1 ст. 404 КПК України зазначені фактичні обставини кримінального провадження не перевіряються колегією суддів апеляційного суду, оскільки вони не оспорювалися учасниками судового провадження під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом першої інстанції недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 КПК України.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діяння обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає правильною.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, ступінь реалізації злочинного умислу, обставину, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується, не одружений, офіційно не працює, вину свою визнав повністю в скоєному розкаявся.

З урахуванням кількості злочинних епізодів та способу вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України.

Враховуючи те, що до постановлення попереднього вироку Дарницького районного суду м. Києва від 22 квітня 2015 р. обвинувачений вчинив вказане кримінальне правопорушення, суд першої інстанції ухвалив рішення про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки саме таке покарання є необхідним, достатнім та справедливим для його виправлення і попередження нових злочинів.

Також, правильно врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру покарання, так і відносно того, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, та на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України, порушення вимог ст. 72 КК України та роз`яснень, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до роз`яснень, викладених у абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 квітня 2015 р. ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні 01 квітня 2014 року (до постановлення першого вироку) кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції у відповідності до абзацу 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7«Про практику призначення судами кримінального покарання» вірно застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі стосовно незаконного призначення судом першої інстанції обвинуваченому невиправдано м`якого остаточного покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, також є необґрунтованими.

При призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, яка має постійне місце реєстрації та проживання у м. Києві, думку потерпілого, який відмовився від заявлення цивільного позову, оскільки матеріальний збиток йому відшкодований. ( а.с.87) З урахуванням даних обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність звільнення його від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м.Києва, - залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду м.Києва від 05 листопада 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4