АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/318/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1223/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.367 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисників - - ОСОБА_7 ОСОБА_8
представника потерпілого - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 1березня 2016 року у відношенні ОСОБА_10 за ч.2 ст. 367 КК України,-
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 01.03.2016 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, раніше не судима, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1
визнана винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із зберіганням матеріальних цінностей строком на 2 роки та штрафом у розмірі двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень.
Вказаним вироком встановлено, що 04 березня 2013 року в смт Велика Димерка, Броварського району, Київської області, між ТОВ «МАДДО» в особі генерального директора ОСОБА_11 з однієї сторони і ТОВ «ХАРВІН» в особі директора ОСОБА_10 було укладено договір відповідального зберігання № 0403/Х, згідно якого зберігай - ТОВ «ХАРВІН», приймає на відповідальне зберігання майно у кількості, якості та вартості зазначених в Акті приймання-передачі майна на відповідальне зберігання. 05.03.2013 та 15.08.2013 в с. м. т. Велика Димерка, Броварського району, Київської області ОСОБА_10 , згідно двох актів приймання-передачі майна на відповідальне зберігання до Договору відповідального зберігання 0403/Х від 04.03.2013 отримала майно, а саме:
W632 Підвіконний профіль універсал. Mayado - 3900 метрів;
W632 Підвіконний профіль універсал. Mayado - 2600 метрів;
загальною вартістю 3 002 929,74 гривень, яке ОСОБА_10 зобов`язана була зберігати за адресою: м. Харків, вул. Котлова, 185.
ОСОБА_10 уклавши договір на відповідальне зберігання, в смт Велика Димерка, Броварського району. Київської області, протягом не встановленого строку, отримувала товар, згідно двох актів приймання-передачі майна на відповідальне зберігання від 05.03.2013 р. та 15.08.2013 р. до Договору відповідального зберігання 0403/Х від 04.03.2013 р., майно загальною вартістю 3 002 929,74 гривень. Разом з тим , між ТОВ «Маядо» та ТОВ «Харвін» 19.11.2012 укладено дилерський договір № 19/11/2012 Д/В, згідно якого ТОВ «Маядо» зобов`язується виконувати умови постачання своєї продукції ТОВ «Харвін», а ТОВ «Харвін» приймати та своєчасно оплачувати цю продукцію та здійснювати продаж продукції від свого імені та за свій рахунок. ОСОБА_10 , як службова особа ТОВ «Харвін», яка виконує організаційно-розпорядчі функції, повинна була вести облік поставленої продукції та забезпечувати окреме зберігання товарів, отриманих за дилерським договором та договором відповідального зберігання, однак, всупереч інтересам службової діяльності, ОСОБА_10 діючи необережно, з злочинною недбалістю, що виразилася у неналежному виконанні покладених на неї службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, а саме до організаційно-розпорядчих функцій, щодо забезпечення належного ведення складського обліку та контролю за службовими особами, відповідальними за ведення складського обліку, втратила вищевказане майно, чим спричинила тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ТОВ «Маядо» у вигляді матеріальної шкоди на суму 3 002 929,74 гривень.
В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів прокурор просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 01.03.2016 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_10 формально підійшов до обрання строку покарання у виді позбавлення волі обвинуваченій, не в повному обсязі врахував вимоги ст.ст. 65-67 КК України при його ухваленні.
При цьому прокурор посилається на те, що суд недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного злочину; суму завданих ОСОБА_10 збитків ТОВ «Маядо», які вона не відшкодувала; позицію обвинуваченої в судовому засіданні, яка при наявності вагомих доказів її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, свою вину не визнала, у скоєному не розкаялась.
Призначене обвинуваченій ОСОБА_10 прокурор вважає занадто м`яким, недостатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Також прокурор посилається на те, що, відповідно до вимог ст.416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу ІV КПК України в іншому складі суду, проте в порушення зазначених вимог судом першої інстанції не проведено підготовче судове засідання, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями просить рішення суду першої інстанції скасувати а кримінальне провадження закрити, в зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення вини обвинуваченої ОСОБА_10 .
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник посилається на те, що на його думку в судовому засіданні наданими стороною обвинувачення доказами не була спростована позиція обвинуваченої стосовно того, що фактично зазначене в обвинувальному акті майно ТОВ «Харвін» від ТОВ «Маядо» на зберігання не отримало , а угода мала фіктивний характер.
Також захисник посилається на те, що суд взяв до уваги загальні пояснення зацікавлених свідків-працівників ТОВ «Маядо» ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 стосовно загального порядку оформлення відвантаження товару,і одночасно не дав належної оцінки поясненням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які підтвердили пояснення обвинуваченої.
Суд в порушення вимог змагальності процесу відмовив захиснику у доступі до первинної документації ТОВ «Маядо», хоча захисник наполягав, що первинним бухгалтерським документом , який може підтвердити факт реальної відвантаження товару є товарно-транспортні накладні, а не акти прийому - передачі товару.
Також захисник вважає, що обвинувачення, яке міститься в обвинувальному акті є неконкретним і цим порушує право на захист ОСОБА_10 , оскільки орган досудового слідства не встановив коло службових обов`язків Домбровської ; обвинувачення містить посилання на невстановлених службових осіб в обов`язки яких безпосередньо входило ведення складського обліку; обвинувачення не містить даних щодо меж матеріальної відповідальності обвинуваченої.
Захисник вважає, що відносини між ТОВ «Маядо» та ТОВ «Харвін», які склались за результатами укладання угоди зберігання є господарськими , оскільки питання повернення зазначеного в обвинувальному акті майна вже вирішено рішенням господарського суду Харківської області.
Також захисник посилається на те, що суд першої інстанції порушив право на захист обвинуваченої , оскільки при допуску до участі в справі захисника ОСОБА_8 , який раніше не приймав в ній участі, суд відмовив останньому в клопотанні про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і перейшов до допиту свідків обвинувачення. Зазначене на думку захисника позбавило його можливості всебічно допитати свідків.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і вважав необхідним вирок суду скасувати а провадження направити на новий судовий розгляд; пояснення захисників та обвинуваченої, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 ; пояснення представника потерпілого, який просив залишити вирок суду без змін, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора в редакції змінених доводів підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 частковому задоволенню , зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 16 лютого 2015 року судом першої інстанції у відношенні ОСОБА_10 було ухвалено вирок , яким вона була засуджена за ч.2 ст. 367 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади , пов`язані із зберіганням матеріальних цінностей строком на 2 роки (а.с.61-63 т.1)
Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 21 травня 2015 року зазначений вирок суду було скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження. (а.с.118-120 т.1).
Відповідно до вимог ч.1 ст. 416 КПК України , після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.
Згідно з вимогами ст. 314 глави 27 розділу IV КПК України судове провадження в суді першої інстанції розпочинається з підготовчого провадження в ході якого проводиться підготовче судове засідання. Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконано не було. Суд 26 червня 2015р. зразу перейшов до судового розгляду кримінального провадження, пропустивши передбачену законом стадію судового провадження.
Згідно з вимогами ч.3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Як вбачається з ухвали апеляційного суду Харківської області від 21 травня 2015 року, вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 лютого 2015 року було скасовано в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме ч.3 ст. 349 КПК України.
При цьому апеляційний суд зазначив, що інші доводи учасників судового процесу, викладені в їх апеляційних скаргах підлягають перевірці при новому судовому розгляді. (а.с.120 т.1)
Апеляційна скарга ОСОБА_10 містила посилання на те , що було порушено її право на захист , оскільки обвинувальний акт складений з порушенням вимог закону, містить неконкретне обвинувачення; з нього не вбачається в яких саме документах закріплено обов`язок ОСОБА_10 зберігати майно , яке було передано на зберігання ТОВ «Харвін»; при яких обставинах майно втрачено саме обвинуваченою (а.с.95 т.1)
При новому судовому розгляді підготовче судове засідання, за результатами якого можна дати оцінку відповідності обвинувального акту вимогам закону, суд не провів і оцінку зазначеним доводам обвинуваченої не надав.
Згідно ч.3, 4 ст. 46 КПК України, обвинувачений може мати в судовому засіданні до п`яти захисників, які користуються правам обвинуваченого у тому числі правом ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч.2 ст.317 КПК України після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 07.07.2015р. обвинувачена уклала угоду з адвокатом ОСОБА_8 , але в той же день суд відмовив останньому в можливості ознайомлення з матеріалами кримінального провадження до допиту свідків обвинувачення, не зважаючи на заперечення самої обвинуваченої (а.с.151-153 т.1) Вказане колегія суддів вважає порушенням права на захист , передбаченого ст. 20 КПК України .
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 20, 46, 317, 370, 314, 415, 416 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Зважаючи на викладене апеляційні скарга прокурора та захисника в частині посилання на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими , тому вирок суду слід скасувати.
Відповідно до вимог ч.1, 3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В апеляційні скарзі захисника не порушується питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та повторне дослідження доказів. В судовому засіданні апеляційного суду відповідних клопотань від апелянтів також не надійшло. Тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальних підстав та можливості проведення власного судового слідства, допиту потерпілої сторони , свідків та дослідження інших доказів. Без цього надати будь-яку іншу ніж суд першої інстанції оцінку достатності належності допустимості доказів апеляційний суд не вправі.
Оскільки колегія суддів без повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів позбавлена можливості ухвалити рішення в межах апеляційної вимоги захисника, а процесуальні підстави та можливості проведення власного судового слідства відсутні, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому доводи захисту щодо відповідності закону обвинувачення, достатності зібраних доказів, та доводи прокурора щодо підвищеної суспільної небезпечності особи обвинуваченої в аспекті призначення покарання, підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405,407, 412 КПК України , судова колегія, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 4 в редакції змінених доводів задовольнити , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 1 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_10 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Запобіжний захід ОСОБА_10 обрати у виді домашнього арешту, заборонивши покидати місце мешкання за адресою : АДРЕСА_1 з 22-00 години до 06-00 години наступного дня та зобов`язати обвинувачену прибувати до суду, прокуратури , органу досудового слідства за першою вимогою. Строк дії запобіжного заходу встановити до 15 жовтня 2016р.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -