Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/614/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.08.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький апеляційні скарги прокурора Новгородківського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0000087 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 12 квітня 2016 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рибчине Новгородківського району, Кіровоградської області, громадянина України, з професійно технічною освітою, не одруженого, проходить військову службу за контрактом в Збройних Силах України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
31.07.2006 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст.162 КК України, на підставі ст.105 КК України застосовано примусовий захід виховного характеру у вигляді передачі під нагляд батька терміном на один рік;
05.03.2008 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. Постановою Новгородківського районного суду від 23.09.2009 року скасовано іспитовий строк та направлено в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
17.12.2009 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 17.05.2013 року звільнено умовно достроково від подальшого відбування покарання на невідбутий строк один рік сім місяців шість днів,
якого визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 17.12.2009 року і остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у скоєні таємного викрадення чужою майна ( крадіжка ), вчиненого повторно та у відкритому викраденні чужого майна ( грабіж ), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в кінці березня 2014 року, точної дати не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , щодо яких винесено вироки суду відповідно 12.11.2015 року та 24.12.2014 року, а відносно ОСОБА_11 вирок набрав законної сили, перебували на зупинці в смт. Новгородка неподалік від районного будинку культури та чекали автобус, щоб поїхати в с. Новомиколаївка, Новгородківського району. В цей час в ОСОБА_8 виник прямий умисел на здійснення крадіжки майна з території домоволодіння ОСОБА_12 , що в АДРЕСА_2 , так як останній був відсутній за місцем свого проживання. Обвинувачений попросив ОСОБА_10 зателефонувати ОСОБА_13 , щоб той приїхав до нього на зупинку. Через кілька хвилин ОСОБА_13 власним автомобілем приїхав до автобусної зупинки, де його чекав обвинувачений. ОСОБА_13 та ОСОБА_8 поїхали до домоволодіння потерпілого. Близько 15 год., обвинувачений діючи повторно, шляхом вільного доступу пройшов на територію вказаного домоволодіння потерпілого, звідки таємно викрав три секції паркану розміром 2х1,3 м., виготовленого з металевих кутників та прутів, а також металеві кутники зварені у формі куба кустарного виробництва загальною вагою брухту чорного металу 200 кг, згідно довідки вартості від 29.04.14р. на суму 360 грн. Викрадений брухт чорного металу обвинувачений погрузив до автомобіля ОСОБА_13 та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 360 грн.
Також досудовим розслідуванням встановлено, що 17.04.2014 року, близько 14 год. обвинувачений разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, діючи повторно, таємно проникли на територію домоволодіння ОСОБА_14 , що розташоване по АДРЕСА_2 з метою здійснення крадіжки. З території вказаного домоволодіння потерпілого вони таємно викрали брухт чорного металу вагою 31 кг вартістю 55 грн. 80 коп. згідно довідки вартості, алюмінієвий казан ємністю 10 л вартістю 54 грн. 12 коп., алюмінієвий казан ємністю 3 л вартістю 27 грн. 43 коп., алюмінієву каструлю ємністю 2,5 л вартістю 30 грн. 51 коп., каструлю з нержавіючої сталі ємністю 2 л вартістю 62 грн. 62 коп., алюмінієвий бідон ємністю 3 л вартістю 25 грн., сковорідку алюмінієву, два металеві молотки загальною вартістю 199 грн. 68 коп. згідно висновку експерта № 413 від 17.05.14р. Викрадені речі вони склали на причеп до мотоциклу, на якому приїхали, взявши його з дозволу власника ОСОБА_15 . В той час коли викрадене було завантажене на причеп до подвір`я потерпілого підійшов місцевий житель ОСОБА_16 , який побачив обвинуваченого та ОСОБА_11 , і почав вимагати повернення викраденого. В свою чергу, ОСОБА_11 сів на мотоцикл і виїхав разом з обвинуваченим з двору потерпілого, а неподалік домоволодіння до них сів і ОСОБА_10 . Разом з викраденим, завантаженим на причеп мотоцикла, обвинувачений, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з місця події зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями завдали потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 255 грн.
Суд першої інстанції провівши судове слідство дійшов висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.3 ст. 186 КК України, оскільки його дії не містять складу даного кримінального правопорушення, на ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України та, що в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ), вчинена повторно, та таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло та інше приміщення, але виконати усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було вчинено з причин, які не залежали від його волі, тобто кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 185 КК України призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 2 ( два ) роки, за ч. 3 ст. 186 КК України призначивши покарання у виді 4 ( чотирьох ) років 6 ( шести ) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 ( чотирьох ) років 6 ( шести ) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 17.12.2009 року і за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що ухвалюючи вирок суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України, не вказав мотиви неврахування вироків суду від 24.12.2014 року стосовно ОСОБА_11 та від 12.11.2015 року стосовно ОСОБА_10 , які діяли спільно з ОСОБА_8 та були засуджені за ч.3 ст. 186 КК України. Також вказав, що суд не навів у вироку належних мотивів перекваліфікації дій обвинуваченого, не зазначив з яких мотивів, яким законом керувався, чому прийшов до висновку щодо необхідності перекваліфікувати дії обвинуваченого в той час, коли відкрите викрадення майна підтверджується наявними доказами. Також суд не врахував та залишив поза увагою, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 вину в скоєнні грабежу визнавав в повному обсязі.

- обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник адвокат ОСОБА_7 просять змінити вирок суду першої інстанції призначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки та із застосуванням статей 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначили, що вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, належним доказом не підтверджено. Також судом при призначенні покарання не були враховані всі обставини, що пом`якшують покарання, якими являються повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків від скоєного, будь-яких претензій потерпілого до обвинуваченого та, що останній має постійне місце проживання, приймав участь у бойових діях, являється ветераном війни, має нагороди, за місцем служби характеризується позитивно.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її, а апеляційні скарги адвоката та обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, а апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно вимог п.п. 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 323 КПК України визначено, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не виконано.

Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав пред`явлене органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_8 зазначивши його відповідно до обвинувального акту, однак взагалі не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним як за ч.2 ст. 185 КК України так і за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України при перекваліфікації дій обвинуваченого із ч.3 ст. 186 КК України, чим допустив порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Вказані допущені порушення судом першої інстанції вимоги кримінального процесуального закону в даний час перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 9, 376, 409, 412, 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Новгородківського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання, в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2