Ухвала
іменем україни

14 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 21 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 07 грудня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000207, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кам`янка Черкаської області, що мешкає у АДРЕСА_1 , раніше судимого 12 червня 2014 року вироком Надвірнянського районного суду за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 2 040 грн; ухвалою цього ж суду від 10 березня 2015 року несплачену частину штрафу замінено на 100 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 307 КК,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Солотвин, що мешкає у АДРЕСА_2 , раніше неоднарозово судимого останній раз 11 грудня 2014 року вироком Свалявського районного суду Закарпатської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК із застосуванням ст. 71, 75 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком місцевого суду, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 307 КК на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
На підставі ст. 71 КК та ч. 1 ст. 72 КК за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Надвірнянського районного суду від 12 червня 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці 12 днів.
Також цим вироком засуджено ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК на строк 1 рік 6 місяців; зач. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК та ст. 72 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового складання до покарання призначеного за даним вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Свалявського районного суду від 11 грудня 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяцібез конфіскації належного йому на праві власності майна.
Вирішені питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі захисник просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Вважає, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК ґрунтується на недопустимих доказах отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема проведення слідчих дій до внесення відомостей про злочин в Єдиний реєстр досудових розслідувань, отримання доказів в результаті несанкціонованого обшуку в приміщенні підвалу житлового будинку та порушення права обвинуваченого на захист протягом досудового слідства. Вказує на відсутність в матеріалах провадження таких процесуальних документів, як рішення про створення слідчої групи, про об`єднання матеріалів досудового розслідування та дозволи на проведення конкретних слідчих дій. Стверджує про незаконність ухвали суду апеляційноїінстанції, оскільки усупереч вимогам ст. 404 КПК не були повторно досліджені спірні обставини кримінального провадження та належно необґрунтовані відмови у задоволенні клопотань сторони захисту. Крім того, на думку захисника, щире каяття засудженого, відшкодування завданих збитків та позитивна позиція потерпілого дають підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання та застосування до нього положень статей 69, 75 КК.
На касаційну скаргу захисника надійшло заперечення від прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадженні в суді першої інстанції, в якому він вказує про безпідставність наведених у касаційній скарзі доводів, у зв`язку з чим просить залишити її без задоволення, а судові рішення відносно ОСОБА_6 без зміни.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 перебуваючи у м. Хуст Закарпатської області, придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс «марихуану», який зберігав з метою збуту до 21.30 год. Після чого, ОСОБА_7 , перебуваючи у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , шляхом пригощання і подальшого спільного вживання, незаконно збув ОСОБА_6 вищевказаний наркотичний засіб у кількості - 1 г.
Крім того, 28 квітня 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Надвірна Івано-Франківської області, придбав у невстановленої досудовим слідством особи психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку зберігав з метою збуту до 19.00 год. Після чого, він у вказаному вище підвальному приміщенні, шляхом пригощання і подальшого спільного вживання незаконно збув ОСОБА_7 зазначену психотропну речовину у кількості - 0,0400 г.
В той же день, о 19.30 год ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , під вигаданим приводом - зустрітися з власником житла для оренди за вигідною ціною, запросили громадянина ОСОБА_9 на територію зони відпочинку ім. Н. Яремчука в м. Надвірна (міське озеро), де у безлюдному місці, діючи повторно, з єдиним умислом на відкрите викрадення майна останнього, долаючи фізичний опір потерпілого, завдали йому декілька ударів руками і ногами по тілу, чим спричинили легкі тілесні ушкодження та відкрито заволоділи його майном на загальну суму 14 739,13 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Таким чином закон вимагає від суду проаналізувати усі доводи апеляційної скарги та дати на них мотивовану відповідь.
З огляду на ухвалу суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженніщодо ОСОБА_6 , ці вимоги закону належним чином не виконані.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_5 подали на вирок місцевого суду апеляційні скарги, в яких вони порушували питання про виправдання ОСОБА_11 за епізодом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК та призначенні йому у зв`язку з цим більш м`якого покарання. Апелянти вказували на неповноту судового розгляду кримінального провадження, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК, на недопустимість ряду доказів, які, на їх думку, було отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону та порушенням права обвинуваченого на захист.
Зокрема, заявники зазначали, що докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК отримані під час досудового розслідування внаслідок істотного порушення слідчими вимог процесуального закону, оскільки такі слідчі дії, як: обшуки; слідчі експерименти; проведення експертиз, допити свідків та підозрюваних, проводилися до внесення відомостей про цей злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), а тому всі вони є недопустимими. Вказували на порушення органами досудового слідства порядку проведення особистого огляду підозрюваного, порядку збирання та фіксації речових доказів, а також наголошували на відсутності процесуальних рішень про об`єднання матеріалів досудового розслідування та доручення конкретній особі для проведення досудового розслідування по об`єднаному кримінальному провадженню. Крім того, акцентували увагу на порушенні права обвинуваченого на захист, оскільки працівники правоохоронного органу не роз`яснювали йому право мати захисника, перешкоджали проведенню слідчих дій за участю адвоката та понятих, і чинили на ОСОБА_12 фізичний та психологічний тиск.
Суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК не навів переконливих мотивів на спростування цих доводів захисту, не звернув уваги на той факт, що відомості до ЄРДР були внесені 29 квітня 2015 року за фактом вчинення відкритого викрадення майна громадянина ОСОБА_9 , а відомості щодо вчинення злочинів, передбачених ст. 307 КК лише 06 травня 2015 року, в той час, як органами досудового розслідування вже було проведено ряд слідчих дій, у тому числі огляди місця події від 29 квітня 2015 року у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , в ході якого виявлено та вилучено два зрізи пляшок білого та зеленого кольору з нагаром та з фольгою із вмістом речовини коричневого кольору, на вигляд зовні схожої на рослину «Марихуану», а також огляд місця події в адміністративній будівлі Надвірнянського РВУ МВС в ході якого у затриманого ОСОБА_13 було вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною світлого кольору. Згідно висновків експертів № 09/12-0532 від 03 травня 2015 року та 09/12-0533 від 04 травня 2015 року надані на дослідження порошкоподібна речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, а речовина виявлена на поверхні горловини пляшки на фольговому корку, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом. Також, органами досудового розслідування 01 травня 2015 року були проведені слідчі експерименти за участю підозрюваних ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , котрі за відсутності професійних захисників давали пояснення з проводу подій 28 квітня 2015 року, у тому числі щодо збуту ними амфетаміну та канабісу.
Однак, апеляційний суд належним чином не перевірив наведених обставин, не надав здобутим доказам власної оцінки і залишив без відповідей доводи апелянтів щодо їх недопустимості.
Так само не надано мотивованої відповіді на твердження апелянтів про порушення права ОСОБА_11 на захист, зокрема за відсутності в матеріалах провадження будь-яких об`єктивних даних з приводу роз`яснення йому процесуальних прав та будь-яких письмових підтверджень його відмови від послуг професійного захисника під час проведення слідчого експерименту.
На усі інші доводи скарг апеляційний суд надав формальні відповіді, зазначивши, що місцевий суд вирішив вказані питання з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, однак в ухвалі не навів переконливих мотивів на підтвердження цих висновків. Крім того, залишаючи скарги без задоволення, в ухваліне представлені переконливі підстави за яких вони визнані необґрунтованими, чим порушено право учасників процесу на об`єктивний та неупереджений розгляд справи в апеляційному порядку.
Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_11 не відповідає вимогам ст. 419 КПК, є незаконною, тому вона підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 438 КПК. При цьому, колегія суддів дійшла висновку, що зазначена ухвала у порядку ст. 433 КПК щодо ОСОБА_13 також підлягає скасуванню з наведених вище підстав, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід належним чином перевірити усі доводи, наведені в апеляційних та касаційних скаргах, співставити їх із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати юридичну оцінку з огляду на їх належність та допустимість, витребувати для перевірки дані, які стосуються повноважень органів досудового слідства на проведення досудового розслідування, і ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 07 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 та у порядку ст. 433 КПК щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3