Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/885/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000222 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артик Вірменія, громадянина України, з середньою освітою, який працює не офіційно, не одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Зінківського районного суду Полтавської області від 12 березня 2010 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, звільнився 17 вересня 2012 року,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 18 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_7 .

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 30 березня 2013 року по 16 серпня 2016 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по кримінальному провадженню в загальній сумі 758 (сімсот п`ятдесят вісім) грн. 00 коп.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у даному провадженні.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він скоїв таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло; незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин:
23 березня 2013 року, приблизно о 21.00 годині, ОСОБА_7 знаходився в приміщенні кімнати кухні будинку домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення, належного ОСОБА_9 , мобільного телефону Київстар «Terra».
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку мобільного телефону Київстар «Terra», ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю в приміщенні вказаної кімнати будинку ОСОБА_9 , яка вийшла в іншу кімнату та інших осіб, пересвідчившись, що його дії ніким не помічені, повторно, таємно, викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон Київстар «Terra», вартістю, із урахуванням зносу, 730 грн.,. в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку «Діджус», вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходилося 38 грн., та в якому знаходилася картка пам`яті на 2 Гб, вартістю, з урахуванням зносу, 40 гривень, а всього на загальну суму 818 гривень, після чого зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
В подальшому, 24 березня 2013 року, приблизно о 16.00 годині, до свого знайомого ОСОБА_7 , який знаходився за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , прийшов ОСОБА_10 .. В період часу з 16.00 години до 22.00 години 24 березня 2013 року ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання останнього, розмовляли між собою. В ході розмови ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 піти в с.Мар`ївка Онуфріївського району Кіровоградської області, для того, щоб купити горілки у ОСОБА_11 , але грошових коштів ОСОБА_7 та ОСОБА_10 не мали, про свої наміри ОСОБА_7 не повідомив ОСОБА_10 , а лише сказав, що разом підуть купити горілку. У ОСОБА_7 , який знав, що сім`я ОСОБА_12 заможна та має грошові кошти, з корисливих мотивів, виник злочинний умисел на здійснення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами сім`ї ОСОБА_12 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 взяв з дому шапку з прорізами для очей, яка в нього була вже підготовлена та пістолет, який, відповідно до висновку експерта №71 від 08 квітня 2014 року, є пневматичним пістолетом «Анікс» моделі «А-101».
ОСОБА_7 , маючи при собі вказані предмети, разом з ОСОБА_10 прийшов до подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_11 ..
При цьому, ОСОБА_10 , не знаючи про злочинний умисел ОСОБА_7 ,, залишився чекати останнього на вулиці біля подвір`я домоволодіння ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 зайшов через вхідну хвіртку на подвіря даного домоволодіння. Перебуваючи на подвірї, з метою приховування свого обличчя, ОСОБА_7 одягнув шапку з прорізами для очей на голову та взяв до руки вищевказаний пістолет. Після цього, постукав рукою у вікно будинку ОСОБА_11 для того, щоб господар домоволодіння відкрив вхідні двері, що полегшить йому незаконне проникнення до житлового будинку. ОСОБА_11 відчинив вхідні двері, з приміщення будинку не вийшов, в цей час ОСОБА_7 незаконно проник до приміщення коридору зазначеного будинку та вчинив напад на потерпілого з метою заволодіння його грошовими коштами, а, для подолання можливого опору з боку потерпілого, умисно наніс ОСОБА_11 один удар основою руків`я пістолета в область обличчя, заподіявши останньому, згідно з висновком експерта №72 від 03 квітня 2013 року, легкі тілесні ушкодження, які не спричинили короткочасний розлад здоровя, тобто не є небезпечними для його життя та здоров`я.
Від завданого ОСОБА_7 удару, ОСОБА_11 впав на підлогу в коридорі будинку та ОСОБА_7 , погрожуючи застосувати насильство, що виразилось у демонстрації пістолета, а саме навів пістолет на обличчя ОСОБА_11 та можливості застосування пістолета, яку потерпілий сприйняв як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, став вимагати гроші. Однак, у цей час, до коридору зайшла дружина потерпілого ОСОБА_13 і ОСОБА_7 , усвідомлюючи численну перевагу осіб, які можуть чинити йому опір, не заволодівши грошовими коштами та іншим майном потерпілого, залишив домоволодіння ОСОБА_11 , зник з місця вчинення злочину, а саме вибіг з будинку де його на вулиці чекав ОСОБА_10 , якому ОСОБА_7 сказав бігти з ним в сторону с.Зибкове Онуфріївського району Кіровоградської області. Пробігши певну відстань від будинку ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , пересвідчившись, що за ними ніхто не біжить, почав розповідати ОСОБА_10 , що він намагався пограбувати ОСОБА_11 , а саме хотів забрати в нього грошові кошти, про те йому не вдалося пограбувати ОСОБА_11 так як дружина ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , зайшла до коридору та побачила як він навів пістолет на обличчя її чоловіка та вимагав гроші і він вибіг з коридору зазначеного будинку.
Після цього, 25 березня 2013 року, приблизно о 00.30 годині, коли ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_10 , прийшли до будинку в якому проживає ОСОБА_7 , останній підійшов до печі вийняв з кишені куртки шапку з прорізами для очей та пістолет, який вже раніше бачив ОСОБА_10 у нього вдома та спалив вищевказану шапку у печі.
Також, ОСОБА_7 , приблизно в середині жовтня 2012 року, знаходився в дворі свого домоволодіння АДРЕСА_1 , де, на землі, знайшов рослину коноплі, яка в нього росла певний час. Після цього, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що дана рослина являється наркотичним засобом, з метою її зберігання для власних потреб, зірвав вказану рослину коноплі та помістив її до поліетиленового пакету, який переніс де приміщення господарчої споруди, де і залишив її зберігати без мети збуту.
30 березня 2013 року працівниками міліції Онуфріївського РВ УМВС Україна в Кіровоградській області, під час проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено, речовину рослинного походження, яка, згідно висновку експерта №353 від 04 квітня 2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 27,570 грама, який ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту, зберігав.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 30.03.2013 року донабрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін. Свої вимоги мотивує тим, що районний суд всупереч вимог ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не зарахував у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 період відбування під вартою з дня винесення вироку та до набрання його законної сили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку.
Зважаючи на те, що фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, доведеність вини та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України ніким із учасників судового провадження, а також прокурором в апеляції не оскаржуються, а тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України в апеляційному порядку не переглядаються.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло; за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановила.
Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та особливо тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, суспільно корисною працею не займається, обставини, які пом`якшують покарання - визнання вини, та щире каяття у скоєному, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання,
Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання в межах санкцій частин статей за якими його визнано винним, у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання, із застосуванням ст. 70 КК України.
Таким чином, призначене ОСОБА_7 судом покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення, виходячи з наступного.
Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції
Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку суду, ОСОБА_7 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 30.03.2013 року по 16.08.2016 року, тобто, до ухвалення вироку, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не відповідає вимогам ч. 5 ст. 72 КК України.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30.03.2013 до 25.10.2016 року, тобто до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання. У решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30.03.2013 року до 25.10.2016 року, тобто до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 серпня 2016 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2