АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/127/16 Справа № 695/3785/15-к Категорія: ч. 2 ст. 389 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 17 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Подільське, Золотоніського р-ну, Черкаської обл., з середньою освітою, проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 27 листопада 2007 року Золотоніським міськрайонним судом за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, вид покарання позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки; постановою Золотоніського міськрайонного суду від 21 березня 2008 року на підставі ст.78 ч.2 КК України відмінено звільнення від відбуття покаранні з іспитовим строком і направлений в місця позбавлення волі строком на 5 років; звільнений 09 листопада 2011 року Черкаським ІК №62 постановою суду Придніпровського районного суду м. Черкаси 01 листопада 2011 року ст.81 КК України - умовно достроково, не відбутий строк 1 рік 4 місяці 20 днів;

- 27 травня 2013 року Золотоніським міськрайонним судом за ст. 395 КК України, вид покарання арешт на строк 1 місяць, на підставі ст. 71 КК України приєднати частково не відбутий строк 1 місяць арешту по вироку Золотоніського районного суду від 27 листопада 2007 року і остаточно призначити міру покарання 2 місяці арешту;

- 15 червня 2015 року Золотоніським міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України, вид покарання у виді 90 годин громадських робіт,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за новим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 15 червня 2015 року у вигляді 1 (одного) дня обмеження волі та остаточно призначити до відбуття покарання у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) дня обмеження волі;

на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням, встановлено іспитовий термін строком на 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків,-

в с т а н о в и л а :
Вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 17 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він ухилився від виконання вироку суду при наступних обставинах: вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 15 червня 2015 року він був засуджений за ч.1 ст.185 КК України до 90 годин громадських робіт. Інспекторами Золотоніського МРП КВІ 14 серпня 2015 року засуджений поставлений на облік та ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт. Цього ж дня була винесена постанова про встановлення днів явки на реєстрацію та встановлено третій вівторок кожного місяця, однак останній з`явився на реєстрацію лише 18 серпня 2015 року.

Крім того, ОСОБА_7 14 серпня 2015 року видано направлення для відпрацювання громадських робіт з 17 серпня 2015 року в сільській раді с. Подільське, Золотоніського району. Однак, згідно інформації сільського голови станом на 31 серпня 2015 року ОСОБА_7 з встановлених 90 годин громадських робіт відпрацював лише 14 годин. Не відбута частина покарання становила 76 годин.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду прокурором Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, також просить повторно дослідити характеризуючи дані відносно особи обвинуваченого ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 389 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за новим вироком приєднати невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 16 травня 2015 року, що з урахуванням ст. 72 КК України, становить 1 день обмеження волі, та призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 1 дня обмеження волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор вказує, що судом при ухваленні вироку не враховані рекомендації та роз`яснення, викладені в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, де вказано, що, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Прокурор посилається на те, що суд вірно встановив фактичні обставини справи та кваліфікував дії обвинуваченого, але при призначенні останньому покарання не врахував, що при складанні покарань за сукупністю вироків застосування положень ст. 75 КК України заборонено, оскільки остаточне покарання визначається за сукупністю вироків без звільнення від його відбування з іспитовим строком.

Заслухавши доповідача, думки обвинуваченого, який заперечив проти апеляції прокурора, міркування прокурора, який апеляційну скаргу прокуратури підтримав та просив її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції, належним чином не дотримався.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст. 389 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку. Тому ці висновки суду колегія суддів вважає обґрунтованими.

Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким із учасників процесу не оспорюються.

В той же час, вирок суду підлягає скасуванню частково - в частині призначення покарання, оскільки є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання.

Відповідно до абз. 2 п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

В порушення зазначених вимог закону після визначення остаточного покарання за сукупністю вироків та застосувавши положення ст. 75 КК України, суд своїм рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, фактично змінив судове рішення за попереднім вироком суду, відповідно до якого засуджений мав відбути реальну міру покарання у вигляді громадських робіт, тоді як відповідно до ст. 533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб і підлягають виконанню на всій території України.

Враховуючи наведене, суд істотно порушив вимоги кримінального закону, що в свою чергу перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, ст. 413 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначення покарання скасувати з постановленням нового вироку.

При цьому колегія суддів враховує наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Відтак за наявності кількох обставин та враховуючи особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе при визначенні покарання застосувати положення ст.71 КК України та до покарання призначеного за даним вироком повністю приєднати не відбуте покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 15 червня 2015 року та із врахуванням ст. 72 КК України за сукупністю вироків призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді 1 року 1 дня обмеження волі.

Також, колегія суддів вважає за необхідне не враховувати як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки дана обставина не пред`явлена при формулюванні обвинувачення.

Відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У зв`язку з зазначеним, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з постановленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 17 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за новим вироком приєднати невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 16 травня 2015 року, що з урахуванням ст. 72 КК України, становить 1 день обмеження волі, та призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 1 дня обмеження волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізовано суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію даного вироку, після його проголошення, негайно вручити засудженому і прокурору та надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні, не пізніше наступного дня.

Головуючий :

Судді :