АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №619/3299/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/664/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 грудня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Прудянка Дергачівського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

засуджений за ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Стягнено з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 матеріальні збитки в сумі 10 021,03грн., у відшкодування моральної шкоди в сумі 100 000,00 грн., за правову допомогу в сумі 18 000, 00 грн.
Як встановив суд, 24.03.2014 року близько 02 год. обвинувачений ОСОБА_10 , знаходячись на подвір`ї за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , почув зі сторони вулиці стукіт по паркану домоволодіння, в зв`язку з чим вийшов за подвір`я, де на вулиці побачив трьох хлопців, в тому числі ОСОБА_7 , з яким у нього відбувся конфлікт.

Під час вказаного конфлікту ОСОБА_10 , маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , взяв на своєму подвір`ї дерев`яну палицю та нею впродовж конфлікту вдарив ОСОБА_7 по голові, спричинивши при цьому останньому тілесні ушкодження у вигляді тяжкої черепно-мозкової травми, яка згідно висновку судово-медичної експертизи №373-А/14 від 23.04.2014 року відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

В апеляційних скаргах:
- заступник прокурора Харківської області просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягнуло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 сть.121 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Так, прокурор посилається на те , що посилання суду першої інстанції у вироку на позитивну характеристику ОСОБА_10 та стан його здоров`я інвалідність 2-ї групи за загальним захворюванням, з урахуванням часткового визнання вини обвинуваченим, невідшкодування шкоди, а також з урахуванням позиції потерпілого, на думку прокурора, призначення ст.75 КК України є необґрунтованим.

- потерпілий просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, а також збільшити суму стягнення з ОСОБА_10 на його користь 17101,25грн. в якості відшкодування майнової шкоди та 1 000 000грн. в якості відшкодування моральної шкоди.

Так, потерпілий в апеляційній скарзі посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував агресивну поведінку обвинуваченого ОСОБА_10 , що ОСОБА_10 не вибачився перед ним та не відшкодував завдану йому шкоду, а також вважає, що Дубовому необхідно призначити покарання у вигляді восьми років позбавлення волі, яке буде достатнім для його виправлення.

На думку потерпілого суд першої інстанції не врахував обтяжуючі обставини, а саме відсутність щирого каяття, затягування розгляду кримінального провадження, вчинення умисного насильницького злочину, відсутність зобов`язання добровільно відшкодувати збитки, відсутність вибачення перед потерпілим, наявність суспільної небезпеки, а також на думку потерпілого відсутні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому.

Окрім цього, на думку потерпілого, в діях обвинуваченого окрім складу злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України, наявні всі ознаки складу злочину передбаченого ст.296 КК України, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Також, потерпілий вказав, що при вирішенні питання щодо цивільного позову, суд першої інстанції в порушення вимог чинного законодавства України не розглянув його уточнений позов, а керувався старою редакцією. А також, потерпілий зазначив, що моральна шкода виразилася, зокрема у фізичному болю та стражданнях, яких він зазнав у зв`язку з ушкодженням здоров`я, проведеному лікуванню, довготривалого курсу реабілітації, постійних головних болів та болів у ліктівому суставі, у душевних стражданнях, які виразилися у приниженні честі та гідності, а також ділової репутації, необхідності постійного самоконтролю за станом свого здоров`я, артеріального та внутрічерепного тиску.

- обвинувачений та його захисник в своїх апеляційних скаргах просять вирок суду першої інстанції скасувати, дії обвинуваченого ОСОБА_11 перекваліфікувати з ч.1 ст.121 КК України на ст.123 або на ст.124 КК України, посилаючись на те, що потерпілий спровокував його на нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень.

Так, захисник та обвинувачений зазначили, що потерпілий в стані алкогольного сп`яніння розбудив його о 2-й годині ночі, своїми хуліганськими діями та замість вибачень почав його ображати, а він є інвалідом другої групи, і знаходячись у стані сильного душевного хвилювання завдав удару палкою потерпілому.

Окрім цього, на думку захисника та обвинуваченого, сума морального та матеріального збитків є завищеною і на їх думку, підлягає зниженню.

На апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_7 захисник ОСОБА_9 подав заперечення в якому просить в задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілого відмовити, посилаючись на те, що дії його обвинуваченого були викликані протиправною поведінкою потерпілого, який безпідставно ображав та погрожував йому.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, потерпілого ОСОБА_7 та його представника, які просили задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга потерпілого частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисник задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчинені злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за вказаних обставинах у вироку відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на належно зібраних по справі і досліджених у судовому засіданні доказах.

Так, потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що 24.03.2014р. вночі він разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 йшли з кіоску до його дачного будинку, який знаходиться в с. Цупівка. По дорозі він ненавмисно зачепив ворота домоволодіння ОСОБА_10 . Останній вийшов з бревном та почав на їх адресу висловлюватися нецензурною лайкою, та попрохав свою дружину подзвонити сину. Коли він з товаришами почав іти далі, ОСОБА_10 пішов за ними. Невдовзі їх наздогнав автомобіль, з якого вийшов син ОСОБА_10 ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , після чого почалась бійка. В процесі бійки його, вдарив обвинувачений - один раз бревном по голові. У зв`язку з чим він переніс серйозну операцію на голові. До цього часу він продовжує лікуватися.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що в березні 2014 року він разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_7 приїхали в с. Цупівка на дачу до останнього. На шляху додому ОСОБА_12 штовхнув ОСОБА_7 і той зачепив ворота одного з домоволодінь, це було домоволодіння ОСОБА_10 . З двору вийшли ОСОБА_10 та його дружина. Вони вибачились та почали іти далі, але ОСОБА_10 пішов за ними, сказавши, щоб дружина подзвонила сину. Через 5 хв. під`їхав автомобіль і вони всі троє почали тікати. Його, та ОСОБА_16 , намагались збити машиною. Його побили. Він побачив, що ОСОБА_7 лежить на землі. У ОСОБА_7 були пошкодження на обличчі та лікті.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 пояснили в судовому засіданні, що вночі 24.03.2014р. вони з ОСОБА_14 відпочивали. Коли заїхали на вул. Мічуріна с. Цупівка, побачили, що біля двору ОСОБА_11 стояли батьки ОСОБА_14 , а також якісь хлопці. Батьки сказали, що ці хлопці гримали у ворота. Хлопці, почали тікати, вони побігли за ними. Ніхто з них нікого не бив, однак ОСОБА_10 ударив палкою одного з хлопців.

Свідок ОСОБА_14 показав, що вночі 24.03.2014р. він з друзями ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 проводили разом час. Коли він з ними повертався додому, то заїхавши на вулицю, побачив, що біля його двору стоять батьки та невідомі хлопці. Останні почали тікати. Мати сказала, що вони хотіли ввірватись до їх двору. Він з друзями поїхали за ними, наздогнали їх. Хтось з хлопців просив вибачення. Чи бив хто-небудь ОСОБА_7 він не бачив, однак бачив, що ОСОБА_7 присів на землю.

Свідок ОСОБА_19 показала, що в ніч з 23.03.2014р. на 24.03.2014р. вона почула сильний стукіт заліза. Коли вибігла, то почула, як її чоловік запитував: «Що ви робите?». Біля двору стояли три хлопці. На адресу чоловіка вони висловлювалися нецензурною лайкою, були нетверезі, хотіли зайти до двору, на що вона сказала, що викличе міліцію. Приїхав син, якому вона повідомила, що троє хлопців хотіли увірватись до двору. При ній бійки не було. Не заперечує, що її чоловік виходив із двору з палкою. Після повернення додому, ОСОБА_10 повідомив їй, що ударив хлопця.

Свідок ОСОБА_20 показала, що про події 24.03.2014р. вона дізналась від сина ОСОБА_7 , якого вона побачила 25.03.2014р. У нього було опухле обличчя, очей було не видно, рука також була опухла. Син сказав, що його побили 6-7 чоловік. Йому зробили трепанацію черепа. На теперішній час, він лікується, постійно хворіє, у зв`язку з чим, вони витрачають значні грошові кошти.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 31.05.2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 , в ході якого ОСОБА_10 показав, як він в ході конфлікту зі ОСОБА_7 наніс останньому дерев`яною палицею один удар по голові (кп. а.с.55-62).

За таких обставин доводи обвинуваченого та його захисника щодо того, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 слід перекваліфікувати з ч.1 ст.121 КК України на ст.123 або ст.124 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_7 на їх думку погрожував та ображав його, що стало причиною нанесення удару палкою потерпілого, позбавлені підстав.

Так, потерпілий ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 підтвердили, що тілесні ушкодження обвинувачений ОСОБА_10 спричинив після того, як приїхав на автомобілі його син з друзями, які наздогнали потерпілого, який тікав. Після чого підійшовши обвинувачений ОСОБА_10 палицею наніс удар по голові ОСОБА_7 .

Ці обставини підтвердила свідок ОСОБА_19 дружина обвинуваченого, що її чоловік виходив з двору з палкою, а після повернення повідомив їй, що ударив хлопця.

Окрім цього, винність ОСОБА_10 в скоєні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України підтверджується також іншими доказами.

Висновком судово-медичної експертизи №373-А/14 від 31.03.2014 року, відповідно до якого у зв`язку з подіями 24.03.2014 року у ОСОБА_7 мали місце пошкодження: тяжка черепно-мозкова травма з наявністю садин і ударів м`яких тканин обличчя і волосяної частини голови, лінійного перелому лобної кістки справа, здавлення головного мозку епідуральної гематомою на рівні правих лобово-тім`яно-скроневих часток, субдурального крововиливу на рівні правої гемісфери, очагу контузії правої лобної долі, забиття головного мозку; закритий перелом лівого ліктьового відростка з пошкодженням розгинального апарату. Перераховані пошкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, могли виникнути при обставинах, викладених постраждалим, відносяться: тяжка черепно-мозкова травма - до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; закритий перелом лівого ліктьового відростка з пошкодженням розгинального апарату - до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, який привів до тривалого розладу здоров`я.

Висновком судово-медичної експертизи № 579-А/14 від 02.06.2014 року, відповідно до якої у зв`язку з подіями 24.03.2014 року у ОСОБА_7 мали місце вищевказані ушкодження, які утворилися від дії тупих твердих предметів, могли виникнути при обставинах, викладених постраждалим, так як на обличчі і волосяній частині голови мали місце садини і забої м`яких тканин. Лінійний перелом лобової кістки справа і перелом лівого ліктьового відростка утворилися від дії тупого твердого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею, таким могла бути палиця, якою ОСОБА_10 вдарив по голові ОСОБА_7 , останній при цьому встиг прикрити обличчя ліктем лівої руки.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, що потерпілий ОСОБА_7 міг отримати зазначені тілесні ушкодження від падіння з дерева чи з драбини, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки, як вбачається з висновку комісійної судово-медичної експертизи №140-КЕ/2015 від 31.04.2015 року встановлені у ОСОБА_7 ушкодження, по своїй локалізації та характеру, не могли утворитися в результаті падіння з висоти,як вказано в питанні №3, з дерева чи драбини

Таким чином, суд першої інстанції дослідивши в повному обсязі висновки експертиз та покази свідків обґрунтовано прийшов до висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідного обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею,

Також відповідно до ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, а тому доводи потерпілого щодо того, що в діях обвинуваченого ОСОБА_10 міститься склад злочину передбаченого ст.296 КК України, позбавлені підстав виходячи із зазначеного.

Доводи потерпілого, щодо того, що судом першої інстанції не взято до уваги його уточнений позов з доповненнями в частині стягнення матеріального збитку у розмірі 8647грн. 80 коп., а всього 17 101грн. 25коп., то колегія суддів знаходить їх обґрунтованими, та приходить до висновку, що згідно до ч.1 ст.128 КПК України, уточнений цивільний позов з доповненнями потерпілого ОСОБА_7 в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 матеріальної шкоди в сумі 17101грн. 25 коп. підлягає задоволенню.

Окрім цього, щодо доводів потерпілого про необхідність стягнення з обвинуваченого моральної шкоди в сумі 1 000 000 грн., то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно розглянув цивільний позов в цій частині та дійшов до висновку, що діями обвинуваченого ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_22 завдано моральної шкоди на суму 100 000грн. та обґрунтовано стягнув з обвинуваченого моральну шкоду завдану потерпілому у зазначеній сумі.
Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого і його захисника, що сума морального і матеріального збитків є завищеною і вони підлягають зниженню, позбавлені підстав, оскільки суд обґрунтовано прийшов до висновку, що дії ОСОБА_10 були неправомірними, то відповідно між ними та шкодою є безпосередній причинний зв`язок та встановлена вина, а тому підстав для зниження розміру стягнених коштів не має.
Даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора та потерпілого щодо безпідставного застосування судом при призначені покарання обвинуваченому ст.75 КК України, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та у зв`язку з цим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.65 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції зазначив, що він взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального правопорушення, поведінку потерпілого, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, є інвалідом другої групи за загальним захворюванням, а тому прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину суди повинні виходити з кваліфікації злочинів, а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, як це рекомендовано п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Колегія суддів дійшла висновку про те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим, оскільки поза увагою суду залишився характер суспільної небезпеки вчиненого злочину, конкретні обставини скоєного злочину, який згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, а також те, що обвинувачений не відшкодував завдану шкоду потерпілому. Суд не врахував, що після конфлікту у потерпілого була встановлена друга група інвалідності (т.1 а.с.126), на даний час третя група інвалідності, а також не врахував в достатній мірі характер і локалізацію заподіяного потерпілому ушкодження у вигляді тяжкої черепно-мозкової травми за ознакою небезпеки для життя в момент її заподіяння.

Суд не навів у вироку переконливих підстав, які істотно знижують ступень тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а тому застосування до ОСОБА_10 ст.75 КК України є необґрунтованим, вирок підлягає скасуванню, відповідно до вимог передбачених п.4 ч.1 ст.409 КПК України з ухваленням нового вироку у цій частині згідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України, без застосування ст.75 КК України.

Тому колегія суддів, враховуючи наведені вище дані про ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, інші наведені обставини, дійшла до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 без реального відбування покарання, про що в своїх апеляційних скаргах обґрунтовано вказує прокурор і потерпілий.

Звідси призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, колегія суддів визнає недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції, враховує свої вищенаведені висновки щодо виду та міри покарання, проаналізувавши обставини кримінального провадження і відомості про особу обвинуваченого, вважає справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах передбачених санкцією ч.1 ст.121 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 грудня 2015 року щодо ОСОБА_10 , в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.121 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати, починаючи з дня його фактичного затримання.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 17101,25грн. у відшкодування матеріальних збитків.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.
Головуючий

Судді: