АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 666/4570/14-к
Провадження №11-кп/791/28 /16 Головуючий у 1-й інст.: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
Іменем України
10 березня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючої судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні апеляційні скарги із змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 ; адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , із доповненнями на вирок Дніпровського районного суду Херсонської області від 20 липня 2015 року по кримінальному провадженню № 0001448 за обвинуваченням ОСОБА_8 , -
в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; громадянина України; уродженця м. Самбір Львівської області; проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого: -10.12.2009 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст.ст.15 ч. 3; 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі; 24.10.2013 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,-

засуджений по ч. 2 ст. 186 КК України - на 5(п`ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Початок строку відбування покарання рахується з моменту затримання - 29 травня 2014 року. Зараховано в строк відбутого покарання час затримання ОСОБА_8 в період з 24.04.2014 року по 25.04.2014 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи 110.70 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він 24 квітня 2014 року у період часу з 18.05 до 18.14 годин, за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, знаходячись поряд з житловим будинком, розташованим за адресою: АДРЕСА_2 , з метою відкритого викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , що виразилося у позбавленні останнього можливості захищатись шляхом насильного заведення обох його рук за спину та нанесення удару по обличчю, в результаті чого заподіяли йому легкі тілесні ушкодження у виді синця, саден обличчя та потиличної області голови, не реагуючи на зауваження останнього припинити протиправні дії, з кишені куртки ОСОБА_9 заволоділи належним тому майном на суму 150 гривень.

У апеляційних скаргах:
-із змінами заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , повністю підтримуючи апеляційну скаргу прокурора у провадженні про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 з підстав м`якості призначеного йому покарання, вказує на те, що при розгляді справи судом були допущені такі істотні порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку та призначення кримінального провадження до нового судового розгляду, оскільки всупереч вимогам п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, в матеріалах вказаного провадження відсутні технічні носії інформації про проведення судових засідань 06.07.2014 року; 01.09.2014 року; 06.10.2014 року; 26.11.2014 року; 02.12.2014 року; 09.06.2015 року; під час проголошення судового рішення 20.07.2015 року, роз`яснення змісту рішення та порядку і строку його оскарження. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

-захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ставить під сумнів законність та обґрунтованість постановленого щодо ОСОБА_8 вироку. На думку захисника, під час досудового розслідування кримінального провадження, було допущено ряд істотних порушень процесуального законодавства, зокрема, вказує на те, що згідно журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Дніпровського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області, обвинувачений ОСОБА_8 24.04.2015 року о18.05 годин вибув із будівлі Дніпровського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області за адресою: вул. Зала Егерсег, 29, м. Херсон; два виклики швидкої медичної допомоги було зафіксовано 24 квітня о 18:14 та 18.17 годин, що складає проміжок три хвилини, допускаючи те, що перший виклик швидкої медичної допомоги здійснено близько 18.11 годин, але це лише виклику швидкої допомоги, а не вчинення самого злочину. Посилається на те, що суд першої інстанції не надав всебічну та повну оцінку стосовно часу вчинення злочину показам допитаних безпосередньо у судовому засіданні потерпілого та свідків, а натомість, недостовірно зазначив у мотивувальній частині оскаржуваного вироку покази свідків стосовно часу вчинення злочину. Вказує і на те, що було порушено порядок пред`явлення для впізнання потерпілим та свідками осіб, які могли вчинити щодо них протиправні дії. Наголошує на тому, що суд при розгляді кримінального провадження безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про виклик свідків, покази яких, вважає, мали важливе місце для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 ; безпідставно, вважає, відмовлено в задоволенні клопотання щодо витребування інформації про вхідні дзвінки зі стаціонарних та мобільних операторів, які надійшли 24.04.2014 року з 18.05 годин до 18.15 годин, оскільки інформація про вхідні телефонні дзвінки на екстренний номер 103 Станції екстренної ( швидкої) медичної допомоги, сприятиме встановленню істини по справі та дасть можливість встановити час скоєння злочину. Приводить й інші доводи. Просить вирок скасувати через неповноту судового розгляду провадження; істотні порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, ухвалити щодо ОСОБА_8 виправдувальний вирок, скасувати щодо нього міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

- обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями, вказує, що вирок суду першої інстанції щодо нього є незаконним, необґрунтованим і таким, який підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону та невідповідность висновків суду фактичним обставинам провадження. Посилається на те, що час вчинення злочину зазначено не конкретно з 18.05 до 18.04 годин, але відтворений у судовому засіданні звукозапис фіксації виклику бригади медичної допомоги о 18.14 годин був не першим, бо перший виклик був зроблений раніше. Зазначає те, що допитані у судовому засіданні свідки вказали різний час вчинення злочину. Наголошує на тому, що важливе місце в його виправданні мав допит свідка ОСОБА_11 , яка так і не була допитана судом, незважаючи на заявлене клопотання сторони захисту; вказує на факт приховування слідством запису від 24.04.2014 року з 18 до 24 годин з камери відео спостереження,встановленого в холі РВ ХМВ УМВС України. Наводить інші доводи, а також і ті, що вказані в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 . Просить вирок скасувати призначивши новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

У запереченнях на апеляційну скаргу із змінами прокурора захисник ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення.

Інші учасники процесу апеляційні скарги не подавали.

Вислухавши думку захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги; потерпілого, який згодний з апеляційною скаргою прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_12 ; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та не заперечував проти часткового задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого в частині скасування вироку суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

В силу ст. 374 КПК України, вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення злочину, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні бути належно дослідженими та зафіксованими.

Цих вимог закону у повному обсязі судом першої інстанції не було дотримано. Так, поклавши в основу вироку як докази обвинувачення, покази потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , неповнолітньої ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та визнавши їх достатніми, суд у мотивувальній частині вироку критично поставився до цих же показів в частині зазначеного ними часу скоєного ОСОБА_8 злочину, пославшися на інший час та не вказавши джерела його встановлення, допустивши істотні суперечності, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

Визнавши допустимими докази по справі, а саме: протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідкові ОСОБА_14 від 25.04.2015 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_9 від 25.04.2015 року; протокол прийняття заяви про вчинений злочин від 24.04.2015 року з часом складання 19.00 годин, суд допустив протиріччя, оскільки визнав встановленим, що злочин ОСОБА_8 було скоєно в період часу з 18.05 годин до 18.14 годин, не прийнявши до уваги те, що згідно протоколу прийняття заяви про вчинений злочин, потерпілий ОСОБА_9 зазначив час «18.20 годин» (а. п. 9); згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_9 вказав час «18.20 годин» ( а. п. 21-22 т-1), а також згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_14 , яка також зазначила час «18.20 годин» ( а. п. 32 -33 т-1).

Перевірити ж у повному обсязі доводи апеляційних скарг та фактичні обставини, а саме, покази неповнолітньої ОСОБА_15 , судова колегія позбавлена можливості, оскільки технічний запис судового засідання від 02.12.2014 року відсутній, що є не можливим для його прослуховування. Також відсутній технічний запис низки судових засідань, де допитувався потерпілий ОСОБА_9 ; вирішувалися інші процесуальні питання; проголошувалося судове рішення, а саме обвинувальний вирок суду щодо ОСОБА_8 .

Згідно ст.. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції.

Внаслідок порушень, допущених судом при розгляді провадження , колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив невідповідність висновків фактичним обставинам провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, про що вірно зазначив заступник прокурора Херсонської області у змінах до апеляційної скарги.

На істотні порушення вказують і інші апелянти.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені в тому числі пунктом 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, а також ретельно перевірити всі доводи апеляційних скарг захисника, обвинуваченого та прокурора, дати належну об`єктивну оцінку всім доказам в їх сукупності, відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, прийняти по справі законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

При доведеності обсягу обвинувачення щодо ОСОБА_8 , покарання, яке йому призначене, колегія суддів не вважає м`яким.

Керуючись ст. ст. 404; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги із змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 ;захисника ОСОБА_7 ; обвинуваченого ОСОБА_8 із доповненнями задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 20 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції того ж суду, але в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили негайно, і оскарженню не підлягає.
Судді ( підписи)

З оригіналом згідно

Суддя ОСОБА_21 Черства