Справа № 357/7463/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/908/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 20.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
20 липня 2016 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2016 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, українця, громадянина України з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29.05.2012 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 263, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 11.07.2014 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області звільнений від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію»; 25.12.2014 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289, ст. ст. 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 25.12.2014 року і остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 30.04.2015 року.

Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за скоєння злочинів проти власності, останній раз - 25.12.2014 р. Білоцерківським міськрайонним судом Київської обл. за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі та звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 р., у вказаний період 09 лютого 2015 р. близько 23 год., знаходячись поряд з буд. №214-б по вул. Сквирське шосе, шляхом пошкодження скла у правій передній дверці автомобіля марки ВАЗ-2104, д.н.з. НОМЕР_1 , проник до салону автомобіля, звідки повторно з метою збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, викрав автомагнітолу марки «Pioneer» модель DEN-2800 МР, вартістю 400 грн., належну ОСОБА_8 .
Після вчинення вказаних дій ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо нього є незаконним і необгрунтованом у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обстави.
Обвинувачений зазначає, що висновки суду про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України базуються фактично на показах експерта і результатах експертизи №220, які містять у собі протиріччя. Також, під час судового засідання суд не взяв до уваги покази свідків зі сторони захисту, а саме ОСОБА_7 і ОСОБА_9 . Тобто, на думку апелянта, суд не прийняв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновки.
Також, обвинувачений посилається на те, що суд при призначені йому покарання, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення більш тяжкого покарання, ніж передбачено КК України, оскільки відповідно до ч.2 ст. 71 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків, загальний строк покарання не може перевищувати максимальний строк, встановлений для даного виду покарань в загальній частині КК України.
В зв`язку з цим, апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 .
На думку апелянта вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому злочину не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодного прямого доказу, який би беззаперечно підтверджував наявність в діях ОСОБА_10 вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Так, судом не взято до уваги того, що ОСОБА_7 вину в скоєнні інкримінованого йому злочині не визнав і з перших днів давав послідовні правдиві покази, які не змінював. Крім того, сестра обвинуваченого ОСОБА_7 і тітка ОСОБА_9 , підтвердили , що в ніч з 09 на 10 лютого 2015 року ОСОБА_7 перебував удома. Однак, суд розцінив це критично і не взяв до уваги.
Також, на думку апелянта, судом правильно були зазначені покази експерта ОСОБА_11 , який приймав участь в складані протоколу огляду місця події, а в подальшому проводив дактилоскопічну експертизу, однак зроблені неправильні висновки з його слів.
Тобто, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, а саме: покази експерта щодо неможливості збереження відбитка пальців при низьких температурах більше ніж 4 год., коли в даному випадку пройшло близько 13 год., та висновку експертизи про належність відбитка пальця, на вилученій під час ОМП упаковці колготок, ОСОБА_7 , суд не зробив правильних висновків та не вказав, чому взяв до уваги саме висновки експертизи та не надав значення поясненням експерта, які спростовують ці висновки.
Таким чином, на думку апелянта, вина ОСОБА_7 в ході судового слідства доведена не була, а у оскарженому вироку суду не наведено жодного доказу, який би підтверджував її наявність в діях ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.
В зв`язку з цим, захисник просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, прокурор зазначає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, оскільки вина ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а призначаючи обвинуваченому покарання, суд дотримався усіх вимог закону. В зв`язку з цим, прокурор просить апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

Обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу свого захисника, а свою апеляційну скаргу підтримав частково;

прокурора, який проти апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника заперечував та просив залишити їх без задоволення;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи апеляційних скарг щодо того, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України не підтверджується доказами зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, підтверджується зібраними у справі доказами, а саме: показами потерпілого ОСОБА_8 ; даними, зафіксованими в протоколі огляду місця події від 10.02.2015 року та фототаблицею до протоколу, згідно яких в речовому бардачку автомобіля ВАЗ-2104, д.н.з. НОМЕР_1 виявлено упаковку жіночих колгот, при обробці якої на її поверхні було виявлено слід пальця руки; показами свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які підтвердили факт проведення в їх присутності, вранці 10.02.2015 року огляду місця події пошкодженого автомобіля марки ВАЗ-2104, належного сусіду ОСОБА_8 в ході якої у бардачку в салоні автомобіля було виявлено нову запечатану упаковку жіночих колготок, при обробленні якої порошком експерт виявив слід пальця рук; показами експерта ОСОБА_11 , який пояснив, що 10.02.2015 року на початку 11 год. він у складі слідчо-оперативної групи виїхав для проведення огляду місця події, в ході якого у бардачку в салоні автомобіля було виявлено упаковку жіночих колгот, при обробці якої ним було виявлено слід пальця руки, який, незважаючи на погодні умови (низьку температуру, що впливає на час можливого збереження відбитків близько 4 год.) зберігся, оскільки упаковка знаходилася в закритому просторі, де температура вища та при перевірці вказаного сліду пальця руки було встановлено його співпадіння з відтиском пальця руки по дактилокарті ОСОБА_7 ; даними, зафіксованими у висновках дактилоскопічних експертиз №158 від 16.02.2015 року та №220 від 06.03.2015 року, згідно яких слід папілярних ліній, зафіксований на упаковці з колготками придатний для ідентифікації особи та залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; показами свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що в лютому 2015 року, точної дати не пам`ятає, близько опівночі, до його дому прийшов ОСОБА_7 з питанням кому можна продати автомагнітолу. Вони вдвох пішли до магазину «Сільпо» в м. Біла Церква, де в його присутності ОСОБА_7 продав автомагнітолу таксисту; даними, зафіксованими в товарному чеку №140 від 25.07.2014 року, та іншими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Суд першої інстанції оцінивши в сукупності зібрані та дослідженні докази по справі, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за встановлених судом обставин та вірно кваліфікував його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, з даним висновком колегія суддів погоджується.

А тому, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та твердження апелянтів про фальсифікацію доказу по справі, а саме відбитку пальця правої руки ОСОБА_15 , вилученого з місця події 10.02.2016 року є необгрунтованоми та не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Також, необґрунтованим є твердження апелянтів про те, що суд не взяв до уваги покази родичів обвинуваченого ОСОБА_7 - сестри ОСОБА_7 і тітки ОСОБА_9 щодо факту перебування обвинуваченого ОСОБА_7 09.02.2015 року у пізній час за місцем свого проживання.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дав оцінку показам вказаних осіб та правильно зазначив, що їх покази є суперечливими і спростовуються іншими дослідженими судом доказами, а тому суд розцінив їх критично, як спосіб вигородити обвинуваченого.

Також, на думку колегії суддів, необґрунтованим є посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що при призначені йому покарання, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України, яка регулює призначення покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.12.2014 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14.01.2016 року, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 - 09.02.2015 року, тобто після постановлення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.12.2014 року, але до повного відбуття за ним покарання.

Згідно п.25 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань» при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

При складанні покарань у порядку, передбаченому ст. 71 КК України, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарань в Загальній частині КК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 63 КК України позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років.

Вказані вимоги закону, на думку колегії суддів, дотримані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.

Так, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, суд першої інстанції правомірно призначив йому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України і до вказаного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.12.2014 року, що становило 5 років позбавлення волі і остаточно призначив покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На думку колегії суддів указаний строк покарання відповідає ступеню вчинених кримінальних правопорушень із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - без задоволення.

Також, у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, колегія суддів вважає необхідним зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 14 січня 2016 року по 20 липня 2016 року включно.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_16