АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/8975/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/688/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 листопада 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора за кримінальним провадженням №0001992 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, що має середню освіту, офіційно не працює, навчається в Індустріальному коледжі ДВНЗ «КНУ» на денній формі навчання, не одружений, дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.121 ч.2, 187 ч.4, 186 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений за:

- ст.121 ч.2 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі;
- ст.187 ч.4 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому особистого майна;
- ст.186 ч.2 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В силу ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання, шляхом їх часткового складання, у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому особистого майна.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, що має середню освіту, офіційно працює в ТОВ «Криворіжелектромонтаж» на посаді електрослюсаря, не одруженого, дітей не має, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений за:

- ст.186 ч.2 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В силу ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням, і не приводити його до виконання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього судом обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально виконавчої системи, не виїжджати за межі України, без дозволу робітників органу кримінальної виконавчої системи.
Цивільні позови задовольнити у повному обсязі, та стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 у відшкодування йому матеріальної шкоди в сумі 644 гривні 50 копійок, та у відшкодування моральної шкоди 20000 гривень, на користь ОСОБА_10 у відшкодування завданої їй злочином матеріальної шкоди, пов`язаної з похованням батька ОСОБА_11 - 4227 гривень 52 копійки, та у відшкодування моральної шкоди 50000 гривень.
Питання з речовими доказами вирішено.

Вирок ухвалено колегією суддів у складі головуючого судді ОСОБА_12 , суддів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з окремою думкою судді ОСОБА_12 з приводу призначеного обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_15

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8

захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7

захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_16

потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.121 КК України у виді 9 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. ОСОБА_8 за ст.186 ч.2 КК України 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року та направити кримінальне провадження на нове досудове розслідування.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.121 ч.2, 187 ч.4, 186 ч.2 КК України, ОСОБА_8 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК Україниза наступних обставин.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , 18.07.2015 року, близько 02 години 20 хвилин, знаходячись на території парку імені «Богдана Хмельницького», розташованого за зупинкою громадського транспорту «44-й квартал» в Жовтневому районі міста Кривого Рогу вживали спиртні напої.
В той же день, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , побачили неподалік вищевказаного парку раніше їм незнайомих ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які направлялись в бік вулиці Ватутіна в Жовтневому районі міста Кривого Рогу.
В цей час у ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виник намір направлений на відкрите заволодіння чужим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я.
При цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_8 розподілили між собою ролі у вчиненні цього злочину, а саме; ОСОБА_8 мав подавити будь-який опір потерпілого ОСОБА_9 , шляхом спричинення йому тілесних ушкоджень, які не є небезпечні для його життя чи здоров`я, а ОСОБА_6 мав подавити опір ОСОБА_17 , шляхом спричинення йому тілесних ушкоджень, які не є небезпечні для його життя чи здоров`я, в ході чого відкритим шляхом заволодіти особистим майном потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .
В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю, проходячи повз ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , навмисно зіткнулися з останніми, після чого, ОСОБА_6 , діючи за попередньою домовленістю, зі значною силою завдав ОСОБА_11 не менше трьох ударів правою рукою стислою в кулак, в ділянку обличчя, від якого останній, не втримавши рівноваги впав на асфальтовану поверхню на спину. В цей же час ОСОБА_8 , виконуючи свою злочинну роль у відкритому заволодінні чужим майном , став наносити удари ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_18 , ОСОБА_8 , діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_6 , проявляючи агресію, знаходячись неподалік зупинки громадського транспорту «44-й квартал», по вулиці Мусоргського в Жовтневому районі міста Кривого Рогу, умисно, зі значною силою завдав ОСОБА_9 один удар правою рукою стислою в кулак в ділянку обличчя, від якого останній не втримавши рівноваги впав на асфальтовану поверхню на спину.
Використовуючи те, що потерпілий ОСОБА_9 не чинить ніякого опору, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочині наміри, спрямовані на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, користуючись фізичною перевагою, 18.07.2015 року, близько о 02 години 30 хвилин, зі значною силою наніс не менше двох ударів правою ногою, взутою в кросівок, в ділянку тулуба ОСОБА_9 , подавивши при цьому будь-які спроби здійснення потерпілим ОСОБА_9 опору ОСОБА_8 , виконавши при цьому свою злочинну роль в повному обсязі.
Під час спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , у ОСОБА_6 , раптово виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння особистим майном ОСОБА_11 , шляхом вчинення розбійного нападу на нього, поєднаного із спричиненням тяжких тілесних ушкоджень.
Не попередивши ОСОБА_8 про свій раптово виниклий намір та в подальшому реалізуючи цей свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, поєднане з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, діючи з корисливих мотивів, напав на потерпілого ОСОБА_11 , та застосовуючи до нього насильство, небезпечне для життя та здоров`я, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи те, що потерпілий ОСОБА_11 не чинить ніякого опору, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочині наміри, спрямовані на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 із заподіянням йому тяжких тілесних ушкоджень, користуючись фізичною перевагою, 18.07.2015 року, близько о 02 години 30 хвилин, зі значною силою наніс не менше 5-ти ударів правою ногою, взутою в кросівок, в ділянку тулуба ОСОБА_11 , не переслідуючи при цьому мети спричинити потерпілому смерть.
При цьому, ОСОБА_6 , діючи з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, витягнув із лівої кишені штанів потерпілого ОСОБА_11 та заволодів належним останньому мобільним телефоном марки «Нокіа», чорного кольору, моделі - 1202, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю - 185 гривень та зв`язкою металевих ключів, на якій перебував розкладний ніж, що не становлять матеріальної цінності.
Також, ОСОБА_6 , з метою уникнення будь-якого опору з боку потерпілого ОСОБА_11 , наніс йому не менше трьох ударів правою рукою, стислою в кулак, в область обличчя.
Після чого, ОСОБА_6 , в подальшому, виконуючи свою злочинну роль, діючи на досягнення єдиного злочинного результату, розуміючи те, що його дії є очевидними для потерпілого ОСОБА_9 , з метою відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 , заволодів належним потерпілому ОСОБА_9 мобільним телефоном чорного кольору марки «Самсунг», ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю -200 гривень, який випав у нього з правої кишені, в ході спричинення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , та знаходився на асфальтованому покритті.
Не зупинившись на досягнутому, ОСОБА_6 , виконуючи свою злочинну роль, з метою відкритого викрадення чужого майна, рукою зірвав з шиї потерпілого ОСОБА_9 срібний ланцюжок - 925 проби, вагою приблизно - 5 грамів, вартістю - 317 гривень 50 копійок, на якому знаходився срібний хрестик 925 проби, вагою приблизно - 2 грами, вартістю - 127 гривень.
Досягнувши своєї корисної мети, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли.
В подальшому ОСОБА_6 передав особисті речі потерпілого ОСОБА_9 , саме мобільний телефон марки «Самсунг» ІМЕІ: НОМЕР_2 , срібний хрестик - 925 проби, вагою приблизно - 2 грами ОСОБА_8 , тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Злочинними діями ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: саден в правій величній області, в області верхньої третини правої вушної раковини, лобової області зліва, на передньо-зовнішній поверхні лівого колінного суглобу, на передньо-внутрішній поверхні, на передній поверхні верхньої третини лівої гомілки, на задньо-зовнішній поверхні місця проекції правого ліктьового суглобу, забійної рани на слизовій оболонці верхньої губи по центру та травматичної екстракції перших зубів на верхній щелепі, внутрішньо-шкіряного крововиливу в проекції яремної вирізки, синців на повіках зовнішнього кута правого ока, зовнішньої поверхні нижньої третини лівого передпліччя, на передньо-правій поверхні підборіддя, правої бічної поверхні тулубу, крововиливи в м`яких покровах голови лобової області зліва та м`язи правої задньо-бічної поверхні тулубу, лінійних розгинальних переломів - 3-7 ребер справа по середньо-ключичній лінії, осколкових переломів 4-12 ребер справа по косій лінії від задньо-пахвової до лопаткової, осколкових переломів - 4-11 ребер справа по задньо-пахвовій лінії, лінійного розгинального перелому 12 ребра справа по хребетній лінії, розриву кукси 12-палої кишки, орижі та серозної оболонки поперечної ободової кишки, крововиливу в голівку підшлункової залози, заочеревної клітковини праворуч, під капсулу діафрагмальної поверхні правої частки печінки, які відповідно до висновку експерта №639, від 09.09.2015 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких - 22.07.2015 року приблизно о 06.45 годин, потерпілий ОСОБА_11 , знаходячись у відділенні полі травми КЗ "Криворізька міська лікарня №2 ДОР", помер. Також був спричинений матеріальний збиток, який відповідно до висновку експерта №1956, від 24.09.2015 року, складає - 185 гривень, а потерпілому ОСОБА_9 був спричинений матеріальний збиток, який відповідно до висновку експерта №639, від 09.09.2015 року, складає - 644 гривні 50 копійок.

Злочинними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 було спричинено майнову шкоду, яка відповідно до висновку експерта №639, від 09.09.2015 року, складає - 644 гривні 50 копійок, а також були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді саден обличчя, які відповідно до висновку експерта №1956, від 24.09.2015 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки та потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду, яка відповідно до висновку експерта №639, від 09.09.2015 року, складає 185 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що під час досудового слідства слідчім було спотворено обставини події правопорушення та сфабриковано матеріали кримінального правопорушення. Від самого початку на досудовому слідстві він давав правдиві пояснення. Під час судового розгляду ОСОБА_8 пояснював, що ніякого зговору на здійснення крадіжки, пограбування та заволодіння чужим майном між ними не було. Жодного разу під час досудового слідства вони не пояснювали, що між ними існував будь-який зговір, але слідчій саме це зазначив в обвинуваченні, що не підтверджується жодним доказом по справі. Обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не вникаючи в подробиці та суть справи, переписав всю фабулу обвинувального акту, не звертаючи увагу на наявні протиріччя. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, пояснення обвинувачених чи свідків, що підтверджують їх вину. Обвинувачений стверджує, що дійсно між ними та потерпілими сталася сварка через те, що потерпілі висловилися в їх бік нецензурною лайкою. Ця сварка переросла в нанесення потерпілим тілесних ушкоджень. Дійсно, у нього потім виник намір викрасти особисті речі ОСОБА_11 . Але речі ОСОБА_9 він викрадати не збирався. Про свої думки ОСОБА_8 він не розповідав, так само, як і ОСОБА_8 йому нічого не казав. Обвинувачений визнає, що він дійсно наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 , які в подальшому потягнули його смерть. Під час побиття ОСОБА_11 у нього виник намір викрасти його мобільний телефон, що він і зробив, викравши разом з телефоном і зв`язку ключів. Але, він навіть не думав викрадати речі ОСОБА_9 , поки він не побачив на асфальті лежачій біля нього мобільний телефон. Після чого він присвоїв його телефон і зірвав у нього з шиї ланцюжок. Після того, як вони залишили місце злочину, він передав ОСОБА_8 телефон ОСОБА_9 та ланцюжок. Але, у нього та обвинуваченого ОСОБА_8 не було жодних домовленосте й з приводу заволодіння особистими речами потерпілих. ОСОБА_8 не знав і не здогадувався, що він буде викрадати або викрав речі потерпілого ОСОБА_11 , також ОСОБА_8 не знав, що він хоче заволодіти особистими речами ОСОБА_9 , оскільки він і сам не думав про це до тих пір, поки не побачив мобільний телефон ОСОБА_9 , що лежав біля нього на асфальті. Намір викрасти речі у потерпілих виник у нього одного. Даний факт підтверджується і поведінкою самого ОСОБА_8 , оскільки у нього була можливість обшукати потерпілого ОСОБА_9 та заволодіти його майном, що він не став робити, і навіть не підняв з асфальту телефон. Все це вказує на те, що між ними не було жодних домовленостей на заволодіння майном потерпілих. Сам потерпілий ОСОБА_9 також не пояснював, що ОСОБА_8 будь-що казав про викрадення майна або сам здійснював дії, направлені на заволодіння чужим майном. Навпаки потерпілий пояснював, що ОСОБА_8 у нього нічого не викрадав. Той факт, що ОСОБА_8 був присутнім під час заволодіння ним майном потерпілих та не вжив будь-яких дій, щоб йому перешкодити, пояснюється тим, що ОСОБА_8 після бійки та того факту, що потерпілі в їх бік нецензурно висловлювалися, знаходився у збудженому стані та не усвідомлював всю серйозність ситуації. А той факт, що ОСОБА_8 прийняв у нього телефон та ланцюжок, не може навіть опосередковано підтвердити змову обвинувачених на заволодіння майном потерпілих. Також, обвинувачений не погоджується з кваліфікацією своїх дій за ч.4 ст.187 КК України, оскільки він не мав на меті вчинити розбійний напад на потерпілих з метою заволодіння їх майном. Жодного разу він не пояснював, що розумів або передбачав небезпечні наслідки свого діяння, не згадував про те, що бажав настання тяжких тілесних ушкоджень у потерпілого. Пояснення свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_9 жодним чином не підтверджують його вини у вчиненні розбійного нападу або попередню змову між обвинуваченими. Також, жодний письмовий доказ, що міститься в матеріалах кримінального провадження не підтверджує вищезазначене.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що у додатковому висновку експерта №1230 від 23.09.2015 року зазначено, що виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_11 могли утворитись від ударних дій твердих тупих предметів або ударів об них. А у протоколах огляду місця події зазначено, що ніяких ознак кримінального правопорушення виявлено не було. Також, не було виявлено предметів, якими вчинялося правопорушення. Крім того, у цьому висновку встановлено, що виключається можливість заподіяння тілесних ушкоджень підозрюваним вказаним способом, тому що він пояснював та показував, що наносив удари в області лівої частини тулуба, а переважна частина переламаних ребер була розташована праворуч. Це свідчить про те, що механізм нанесення тілесних ушкоджень не співпадає, та не виключає ту обставину, що саме ОСОБА_6 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_11 , оскільки дані висновку експертизи та слідчого експерименту суперечать один одному. А, отже, тілесні ушкодження, які встановлені висновком експертизи, у ОСОБА_11 могли бути заподіяні йому невстановленою особою, або, як не виключає експерт, внаслідок падіння з висоти власного росту. Крім того, суд ніяк не відреагував на клопотання захисника від 13.06.2016 року про визнання доказів неналежними та недопустимими. Також, слідчій експеримент, що проводився за участі свідка ОСОБА_22 відбувався вдень, а не вночі, і свідок впізнав обвинувачених, не знаходячись в цей час в тих самих умовах, про які вказував при допиті. Окрім цього, захисник вважає, що вирок суду не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, оскільки не було взято до уваги, що засуджений має позитивну характеристику, гарні відгуки від свідків та близьких родичів та до цього часу не притягувався до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається на ті обставини, що призначаючи ОСОБА_6 суд недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини, за яких ним вчинено кримінальне правопорушення, обставини, що обтяжують покарання, а також його відношення до скоєного злочину. Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд недостатньо врахував особу обвинуваченого та його відношення до скоєного злочину. Суд не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, що пом`якшують його покарання. При цьому, суд належним чином не оцінив і не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який належить до категорії та має підвищену суспільну небезпечність, так як фактично посягає на здоров`я людей. Оцінюючі дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , суд також, повною мірою не врахував той факт, що він, діючи за попередньою змовою зі співучасником злочину ОСОБА_6 , вину у скоєному злочині не визнав, не розкаявся, відмовився відшкодовувати шкоду потерпілим. Співучаснику злочину ОСОБА_6 , судом також призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого. ОСОБА_6 , своєї вини у вчинених злочинах не визнав, не розкаявся, буд-яких дій, що могли б свідчити про його бажання спокутувати провину не вчинив, а навпаки, заперечував проти засудження , намагався уникнути відповідальності за вчинені злочини.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в своїх апеляційних скаргах вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_16 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 . Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим ОСОБА_6 , та ОСОБА_8 більш суворе покарання. В задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 просив відмовити.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді потерпіла ОСОБА_10 просила апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, проти апеляційної скарги прокурора заперечувала.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримав апеляційну скаргу прокурора. В задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 просив відмовити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду, в якому вирішено обвинувачення по суті, повинен відповідати вимогам ст.370 КПК України і бути законним, тобто бути ухваленим згідно з нормами матеріального права і дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як передбачено п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового слідства.

Колегія суддів вважає, що при складанні мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було допущено порушення, на які також звертає увагу Пленум Верховного Суду України у п.13 своєї Постанови №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питання судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», а саме на те, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуватись вимог закону.

Зокрема, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Крім того,як передбачено п.п.16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питання судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» з подальшими змінами, суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
При вивченні матеріалів кримінального провадження та звукозаписів судових засідань, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції у вироку не було відображено покази свідка ОСОБА_24 , що була допитана в судовому засіданні 11 квітня 2016 року (том 2 а.кп.123, 124 та звукозапис від вказаної дати).
Пояснення вказаного свідка, не були належним чином перевірені судом, їм не була надана оцінка, як того вимагають положення ч.1 ст.94 КПК України, з точки зору належності, допустимості та достовірності.

При ухваленні вироку, суд не дотримався вимог ч.3 ст.374 КПК України, згідно яких у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, крім іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Судом належним чином не виконані вимоги зазначеної статті щодо вмотивованості вироку та проведення судового розгляду таким чином, щоб обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні та аргументувати свою позицію.
Колегія суддів вважає, що вказані вище порушення при розгляді кримінального провадження є порушенням права обвинувачених на захист, передбаченого п.13 ч.1 ст.7, ст.42 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, згідно ч.1 ст.358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.
Тобто, дослідження документів полягає в тому, що головуючий оголошує їх у судовому засіданні та пред`являє для ознайомлення учасникам судового провадження.
Як було встановлено колегією суддів при вивченні звукозаписів судових засідань від 10 травня 2016 року та 23 травня 2016 року, за клопотанням прокурора ОСОБА_25 , за згодою усіх учасників кримінального провадження, суд першої інстанції прийняв рішення щодо зміни порядку дослідження доказів та вирішив спочатку дослідити письмові матеріали справи, а вже після цього допитати обвинувачених (2-3 хвилини звукозапису).

Після вказаної дії, суд перейшов до дослідження документів, наявних в матеріалах кримінального провадження. Але, як видно зі звукозаписів судових засідань від зазначених вище дат, суд першої інстанції звернувся до прокурора з питанням, які саме документи прокурор вважає за необхідне дослідити. Після чого прокурор заявив клопотання про долучення окремих письмових доказів, що підтверджують вину обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 до матеріалів кримінального провадження та почав оголошувати їх в судовому засіданні. Після оголошення прокурором матеріалів кримінального провадження, суд перейшов до допиту свідка ОСОБА_22 , допитав обвинувачених, які відмовилися надати пояснення та закінчив з`ясування обставин та перевірку їх доказами та згідно ст.363 КПК України, перейшов до судових дебатів.

Тобто, з вищевикладеного видно, що суд першої інстанції фактично не дотримався однієї зі стадій судового провадження, тобто безпосередньо не дослідив письмові матеріали кримінального провадження, як вимагають положення ч.1 ст.358 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції, не дотримався однієї з загальних засад кримінального провадження, передбаченої ст.23 КПК України, яка встановлює, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Такі обставини дають колегії суддів підстави вважати, що в основу висновку про доведеність чи спростування вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, суд поклав не досліджені безпосередньо ним докази, тим самим допустивши істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що висновок суду про вчинення ОСОБА_6 , дій передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187, ч.2 ст.186 КК України та ОСОБА_8 дій, передбачених ч.2 ст.186 КК України, ґрунтується на однобічному, неповному дослідженні зібраних у провадженні доказів, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Отже, судом першої інстанції було грубо порушено вимоги ст.ст.363, 364 КПК України та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового слідства, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України визначений перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з загальних засад кримінального провадження і вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом були порушенні права обвинувачених.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
В апеляційному суді не було заявлено клопотань про повторне дослідження обставин щодо висунутого обвинувачення за умови, що вони в суді першої інстанції досліджені неповно або з порушенням, та дослідження доказів, які не досліджувались судом.
Відповідно з вимогами ст.404 КПК України у зв`язку з неповнотою судового слідства та відсутністю клопотань, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурорапідлягають частковому задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 , яким його визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187, ч.2 ст.186 КК України та ОСОБА_8 , яким його визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 залишити тримання під вартою до 28 грудня 2016 року.
Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 залишити особисте зобов`язання до 28 грудня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4