АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1468/16 Справа № 201/5241/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2016 року, щодо:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Качкарівка, Бериславського району, Херсонської області, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1. ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 186 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, із відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 24 лютого 2015 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення;

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Обрано запобіжний захід тримання під вартою.

Встановлено початок відбуття покарання з 24 лютого 2015 року.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 19 лютого 2015 року близько 08 години 30 хвилин він прибув за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де попросив потерпілого надати йому мобільний телефон «Sumsung Galaxy Win GT-18552» з метою увійти в соціальну мережу в Інтернеті за допомогою вказаного мобільного телефону. Потерпілий Ел ОСОБА_10 , добровільно передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон «Sumsung Galaxy Win GT-18552» після отримання від потерпілого вказаного мобільного телефону, ОСОБА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, діючи умисно, відкрито, вдався до бігу і попрямував до автомобілю, який був припарковано навпроти вищевказаного будинку. Але на вимогу потерпілого, ОСОБА_6 зупинитись та повернути мобільний телефон. Однак, обвинувачений на законні вимоги потерпілого щодо повернення мобільного телефону не відреагував, та з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись мобільним телефоном на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому Ел ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2 950 гривень 20 копійок.

20 лютого 2015 року, близько 09 годині 35 хвилин ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у комп`ютерному клубі «Кулер» на пр. Гагаріна, буд. 141 у м. Дніпропетровську, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, таємно, повторно шляхом вільного доступу дістав з шухляди на столі грошові кошти у розмірі 5 000 гривень, які належали ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_6 із викраденим майном залишив приміщення вказаного клубу, розпорядившись викраденим на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 5 000 гривень.

23 лютого 2015 року, приблизно о 21 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , керуючись раптово виниклим умислом на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, знаходячись біля будинку № 8 по вул. Арсенічєва у м. Дніпропетровську, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для потерпілої ОСОБА_12 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом ривка відкрито викрав з лівого плеча ОСОБА_12 жіночу сумку коричневого кольору, яка матеріальної цінності не представляє, в якій знаходились: мобільний телефон «Нокіа» імей: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю 842 гривень 40 копійок, в якому знаходилася сім-карта оператора «Київстар», грошові кошти на якій були відсутні та яка матеріальної цінності не представляє, пропуск на ім`я ОСОБА_12 , який матеріальної цінності не представляє, дві зв`язки ключів та картки банку «Росія банк», які матеріальної цінності не представляють. Далі ОСОБА_6 з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 842 гривень 40 копійок.

24 лютого 2015 року, приблизно о 07 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , маючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись між будинком № 101 по пр. Гагаріна та будинком № 4 по вул. Володі Дубініна у м. Дніпропетровську, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для оточуючих та самої потерпілої ОСОБА_13 , діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, повторно, підбіг ззаду до потерпілої та шляхом ривка відкрито викрав з лівої руки ОСОБА_13 жіночу сумку чорного кольору, в якій знаходились: мобільний телефон «Нокіа 7230» імей: НОМЕР_3 чорного кольору вартістю 728 гривень 40 копійок, в якому знаходилася сім-карта оператора «Київстар», грошові кошти на якій були відсутні та яка матеріальної цінності не представляє, мобільний телефон «Нокіа 1600» імей: НОМЕР_4 вартістю 354 гривень, в якому знаходилася сім-карта оператора «МТС», грошових кошти на якій були відсутні і яка матеріальної цінності не представляє, штамп «Лор патологий нет, ОСОБА_13 », який матеріальної цінності не представляє, печатка «врач ОСОБА_13 », яка матеріальної цінності не представляє, паспорт на ім`я ОСОБА_13 , ІНН код на ім`я ОСОБА_13 , картки з виплати заробітної плати «Приватбанк» у кількості 2 штук, а також пропуск на заводи на ім`я ОСОБА_13 , окуляри, блокнот, гаманець темно-синього кольору, які матеріальної цінності не представляють, а також та грошові кошти у розмірі 2 000 гривень. Потім ОСОБА_6 з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 3082 гривні 40 копійок.

Не погодившись з вказаним вироком, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити і призначити йому за скоєні кримінальні правопорушення більш м`яке покарання, з застосуванням ст. ст. 69, 69-1 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи йому покарання, не в достатній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, а саме те, що він визнав свою вину у повному обсязі та розкаявся, активно співпрацював зі слідчими, раніше не судимий, за місцем проживання та реєстрації характеризується виключно позитивно, в повному обсязі відшкодував потерпілим заподіяну шкоду.

Не погодившись з вказаним вироком, прокурор, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання саме призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 186 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує невідповідністю призначеного судом першої інстанції покарання особі обвинуваченого та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Так, при розгляді кримінального провадження були присутні потерпілі, однак суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не вказав жодного з них.

Звертає увагу колегії суддів, що суд першої інстанції за клопотанням сторони захисту дослідив та долучив до матеріалів кримінального провадження копію свідоцтва про народження на ім`я ОСОБА_14 18 січня 2012 року, згідно з яким батьком дитини є обвинувачений ОСОБА_6 .. Попри це вказані обставини не були відображені та враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку.

Вважає, що судом першої інстанції було не дотримано вимог кримінального закону при призначені обвинуваченому покарання внаслідок його суворості. Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував, що щире розкаяння ОСОБА_6 вже свідчення процесу зміни тих рис обвинуваченого, які призвели його до вчинення злочину, а добровільне відшкодування завданих потерпілим збитків лише підтверджує його шлях до виправлення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу задовольнити, доводи прокурора ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити, у зв`язку з чим просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оспорюються сторонами, а тому ці висновки не є предметом апеляційного розгляду.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу
Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, характер кримінального правопорушення, яке пов`язане з відкритим заволодінням чужого майна, об`єкт злочину, та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 , який, не працює, суспільно корисною працею не займається і веде дозвільний образ життя характеризується посередньо, на обліку у наркологічному не перебуває, відповідно до довідки КЗ «Дніпропетровська міська поліклініка № 1» ДОР від 10 березня 2015 року № 14/172 знаходиться на обліку у лікаря психіатра з 2014 року з діагнозом : «Розлад адаптації, змішаний розлад емоцій та поведінки», та відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 78 КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» ДОР від 24 березня 2015 року обвинувачений усвідомлював свої дії та міг керувати ними.

Врахував і конкретні обставини справи, обставину, яка пом`якшує покарання винного - його щире каяття, та відшкодування завданих збитків потерпілим.

Доводи обвинуваченого про те, що судом не прийняті до уваги пом`якшуючі покарання обставини, - його щире каяття, та відшкодування завданих збитків потерпілим, відсутність обтяжуючих покарання обставин, є безпідставними, оскільки суд першої інстанції врахував як обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття винного, відшкодування завданих збитків потерпілим відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про його особу, та вказав по це у мотивувальній частині вироку.

Як вбачається з матеріалів справи, матеріальний збиток потерпілим відшкодований шляхом повернення викраденого майна співробітниками міліції.

При цьому, вилучення викраденого майна працівниками міліції та повернення його потерпілим не є добровільним відшкодуванням заподіяної злочином шкоди, оскільки таке відшкодування відбулося не за волею підсудного, а внаслідок діяльності правоохоронних органів.

При цьому, щире каяття винного, відповідно до ст. 66 КК України, не є самостійною обставиною, що пом`якшує покарання.

Одночасно, вказана обставина є обов`язковою складовою щирого каяття у вчиненому і, таким чином, не залишається поза увагою суду і враховується при призначенні покарання.

Доводи ОСОБА_6 про те, що суд не взяв до уваги його стан здоров`я, є необґрунтованими, оскільки наведені обставини не підтверджуються жодними представленими у кримінальному провадженні доказами або новими доказами, поданими апелянтом під час апеляційного розгляду.

Отже суд першої інстанції обґрунтовано не застосував до засудженого положення ст. 69 та ст. 69-1 КК України.

З огляду на тривалість злочинної діяльності ОСОБА_6 , враховуючи невжиття ним заходів до відшкодування завданих потерпілим збитків і не усунення негативних наслідків скоєного, відомості про те, що обвинувачений був засуджений за вчинення кримінального правопорушення за аналогічних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що більш м`яке покарання, призначене обвинуваченому, є несправедливим і недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так й іншими особами.
Доводи прокурора стосовно не врахування судом першої інстанції у відповідності ст. 66 КК України пом`якшуючої обставини стосовно того, що обвинувачений має неповнолітню дитину, колегія суддів вважає необґрунтованими у зв`язку з тим, що частиною першою зазначеної статті не передбачена така обставини, яка пом`якшує покарання, відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд, може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені у частині першої цієї статті, але це не являється обов`язковим.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає безпідставними і доводи прокурора, про необхідність змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання внаслідок його суворості.

Доводи прокурора щодо зміни вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що виразилось у тому жоден із потерпілих не вказаний у судовому рішенні, що в свою чергу, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає невмотивованими оскільки суд першої інстанції може вирішити дане питання в порядку ст. 537 КПК України.

З огляду на вищевикладене, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого і конкретних обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для пом`якшення ОСОБА_6 покарання відсутні, навіть за наявності однієї обставини, що пом`якшує його покарання.

Таким чином, підстави для зміни судового рішення щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку відсутні, а тому й підстав для задоволення його апеляційної скарги немає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4