Номер провадження: 11-кп/785/1014/16
Номер справи місцевого суду: 521/5126/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 25.05.2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.3; 15 ч.3,185 ч.3 КК України та ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.3; 15 ч.3, 185 ч.2; 186 ч.2 КК України,

встановила:
Цим вироком
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Цукурине Селідівського району Донецької області, гр-нин України, освіта середня, не одружений, що не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , не має судимості на підставі ст. 89 КК України,
засуджений:
-за ст. 185 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;
-за ст. 15 ч.3, 185 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Утримується під вартою з 03.01.2015 року. В строк відбутого покарання на підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахований строк його попереднього ув`язнення у період з 27.02.2014 року по 06.06.2014 року та з 03.01.2015 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Одеси, гр-нин України, освіта середня спеціальна, не одружений, що не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимий:
23.06.2003 року за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, звільнений за постановою Малиновського районного суду м.Одеси від 22.09.2003 року на підставі Закону України «Про амністію»;
22.09.2004 року за ст. 185 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;
03.03.2009 року за ст.ст. 186 ч.2, 391, 70,75 КК України до позбавлення волі строком на 5 років зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,
засуджений:
-за ст. 185 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;
-за ст. 15 ч.3, 185 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;
-за ст. 186 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Утримується під вартою з 08.07.2015 року. В строк відбутого покарання на підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахований строк його попереднього ув`язнення у період з 27.02.2014 року по 28.02.2014 року та з 20.05.2015 року по 21.05.2015 та з 08.07.2015 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у солідарному порядку на користь держави 3196 грн.70 коп. за проведення експертизи;
ОСОБА_11 та ОСОБА_10 засуджені за те, що вони 27.02.2014 року, приблизно о 05 годин 15 хвилин, діючи спільно за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів, з приміщення крамниці «Мир мелочи», розташованої по АДРЕСА_5 , таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_13 , а саме товари в асортименті на загальну суму 1627 грн.
Також ОСОБА_11 , 03 січня 2015 року, в період часу приблизно з 05 години до 05 години 30 хвилин, з приміщення крамниці «Стильні меблі», розташованої по пр-ту Адміральский, 24 у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів намагався таємно викрасти майно потерпілої ОСОБА_14 , а саме товари в асортименті на загальну суму 23 451 грн., проте свій злочин довести до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці вчинення злочину.
Крім того, ОСОБА_10 , 20 травня 2015 року, приблизно о 14 годин 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину, розташованого по вул. Мечнікова, 98 у м.Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, з шухляди за прилавком магазину намагався таємно викрасти гроші в сумі 300 грн., які належали власнику магазина потерпілому ОСОБА_15 , але свій злочин довести до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілим ОСОБА_15 на місці вчинення злочину.

Також ОСОБА_10 , 08.07.2015 року, приблизно о 15 годин 40 хвилин, з приміщення торгівельного павільону, розташованого біля будинку АДРЕСА_6 , з картонної коробки за прилавками повільну викрав гроші у сумі 275 грн., які належали потерпілій ОСОБА_16 , та, будучи викритим у вчиненні злочину потерпілою ОСОБА_16 , продовжив реалізовувати свій умисел на викрадення чужого майна, не зважаючи на те, що потерпіла його зупиняла, швидко пішов я з місця злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 стверджує, що в матеріалах справи за епізодом обвинувачення ОСОБА_10 у таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_13 , відсутні докази вчинення ним цього злочину, тим більше у співучасті з обвинуваченим ОСОБА_11 .
Також захисник в апеляційній скарзі стверджує, що в матеріалах справи за епізодом обвинувачення ОСОБА_10 у відкритому викраденні грошей потерпілої ОСОБА_16 , відсутні докази того, що у потерпілій ОСОБА_16 взагалі у картонній коробці знаходилась така сама сума грошей, як відсутні докази того, що вилучені у обвинуваченого ОСОБА_10 гроші належать саме потерпілій ОСОБА_16 , а не ОСОБА_10 , як він це стверджував.
Враховуючи викладене захисник просить частково скасувати вирок, та ухвалити новий, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачений ст.ст. 185 ч.3, 186 ч.2 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі стверджує, що вирок є необґрунтованим, оскільки злочинів стосовно потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_16 він не вчинював, та просить скасувати вирок щодо нього.

Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі. не заперечуючи проти правильності кваліфікації своїх дій та доведеності вини, стверджує, що призначене йому покарання є надмірно суворим, та, посилаючись на повне визнання своєї вини, щире каяття, позитивну характеристику з місця мешкання та відсутність цивільних позовів від потерпілих просить змінити вирок стосовно нього та призначити більш м`яке покарання.
Заслухавши доповідача, захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційні скарги захисника та обвинувачених не підлягають задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в ході судового розгляду справи заперечували проти вчинення ними за попередньою змовою майна потерпілої ОСОБА_13 з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». При цьому обвинувачений ОСОБА_11 наполягав на тому, що цю крадіжку він вчинив самостійно, не проникаючи в саме приміщення, а, побачивши пакети з якимось речами, що стояли в магазині біля відкритого вікна, взяв їх через це вікно та лише передав один з пакетів ОСОБА_12 , оскільки вони разом проходили по вулиці повз магазину.
Обвинувачений ОСОБА_10 підтвердив ті обставини, що він не мав змови із ОСОБА_11 на крадіжку речей з магазину та не вчиняв цієї крадіжки, а лише на прохання ОСОБА_11 взяв у нього один з пакетів, не запитуючи про те де ОСОБА_11 їх взяв та що знаходиться у цьому пакеті.
Проте, з матеріалів справи вбачається, що в ході огляду місця події, а саме магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », якій належить потерпілій ОСОБА_13 , були зафіксовані сліди проникнення, а саме пошкодження віконного скла, сліди взуття на підвіконні та різні товари, які у безладі розкидані по приміщенню магазину (Т. 2а.с.11-13).
В ході затримання в обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були вилучені
речі, викрадені з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (Т.2 а.с.23,27).
При цьому, згідно з висновком криміналістичної експертизи, вилучений з місця події, а саме з підвіконня магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відбиток взуття залишений підметочною частиною кросівка на праву ногу, в яких був взутий ОСОБА_12 під час свого затримання, і добровільно виданий ним (Т.2 а.с.58, 85-91).
Таким чином, твердження обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що крадіжка майна, яке належало потерпілій ОСОБА_13 з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » він вчинив самостійно викликають обґрунтовані сумніви в їх добросовісності, а твердження обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що цієї крадіжки він не вчинював, суд першої інстанції обґрунтовано розцінив як спробу ОСОБА_12 уникнути відповідальності за вчинений злочин.
За таких обставин апеляційний суд розцінює твердження апеляційної скарги ОСОБА_12 та апеляційної скарги його захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_12 не причетний до вчинення вказаного злочину, як обрану ними позицію захисту з метою ухилитися від кримінальної відповідальності, оскільки ці твердження спростовуються наведеними доказами по справі.

Також обвинувачений ОСОБА_12 в судовому засіданні заперечував вчинення ним відкритого викрадення грошей потерпілої ОСОБА_16 з торгівельного павільйону, пояснюючи, що в цьому торгівельному павільйоні він мав намір купити води, але, оскільки продавчиня була зайнята обслуговуванням інших покупців він почав прогулюватись біля павільйона, розмовляючи по телефону. У цей час до нього підбігла потерпіла ОСОБА_16 , яка стала вимагати від нього повернути гроші та показати зміст карманів, але він вирвався від неї та побіг, проте його наздогнали і затримали присутні люди, а вилучені у нього після цього гроші належать йому, оскільки ніяких грошей він не крав.
Проте потерпіла ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснила, що у той час, коли продавчиня її дочка знаходилась в інший частині павільйону, вона побачила ОСОБА_12 у той частині павільйону, куди доступ покупцям був заборонений, при цьому він рився у коробці з виручкою, що стояла на столі, а сума виручки від торгівлі на той момент складала близько 400 грн. Коли ОСОБА_10 почав виходити з павільйону, вона схопила його за руку та запитала, чи не вкрав він гроші, він відповів, що грошей не брав, але продавчиня сказала, що в коробці з виручкою залишилося 100 грн однією купюрою, а решта грошей у сумі 275 грн. відсутня. Тоді вона почала вимагати від ОСОБА_10 повернути гроші, але він вирвався та побіг. Вона побігла за ним і біля військового шпиталю перехожі допомогли затримати ОСОБА_10 . Також потерпіла пояснила, що у ОСОБА_10 були вилучені гроші, сума та номінал яких співпадають з викраденими у неї.
Таким чином в ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_16 спростувала твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про його непричетність до вчинення відкритого заволодіння грошима потерпілої.
З протоколу затримання ОСОБА_10 вбачається, що в ході цього затримання у ОСОБА_10 були виявлені та вилучені гроші у сумі 275 грн. (Т.4 а.с.75-80).
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що свідок ОСОБА_17 та потерпіла ОСОБА_16 за фотознімками впевнено впізнали ОСОБА_10 як особу, яка відкрито викрала гроші з торгівельного павільйону (Т.4 а.с.81-84, 85-88).
За таких обставин висновок суду першої інстанції про неправдивість пояснень обвинуваченого ОСОБА_12 про його непричетність до вчинення цього злочину є обргунтованими. Оскільки вони спростовуються свідченнями потерпілої та іншими письмовими доказами дослідженими в ході розгляду справи та проаналізованими судом.
Таким чином, враховуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає, що твердження захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційних скаргах про відсутність доказів вчинення ОСОБА_10 відкритого викрадення грошей потерпілої ОСОБА_16 з торгівельного павільйону не підтверджуються матеріалами справи.
Щодо обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні замаху на крадіжку майна потерпілої ОСОБА_14 з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », то обставини вчинення цього злочину обвинуваченим ОСОБА_11 не заперечувались ні в ході судового розгляду справи, ні в апеляційній скарзі.
Також обвинуваченим ОСОБА_10 не заперечувались ні в ході судового розгляду справи, ні в апеляційній скарзі фактичні обставини вчинення ним замаху на крадіжку виручки у сумі 300 грн. з каси магазину, який належить потерпілому ОСОБА_15 .
За таких обставин суд першої інстанції, допитав обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , потерпілих і свідків, і, дослідивши в судовому засіданні докази, які є в матеріалах справи, дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_10 в інкримінованих їм злочинах.
Також апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ст.ст. 185 ч.3; 15 ч.3, 185 ч.3 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_10 за ст.ст. 185 ч.3; 15 ч.3, 185 ч.2, 186 ч.2 КК України.
При призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особи винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_11 на підставі ст. 89 КК України вважається не судимим та вчинив кримінальні правопорушення, які є тяжкими злочинами.
Крім того, судом були враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого ОСОБА_11 , визнання ним своєї вини та позитивну характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_11 (Т. 3 а.с.96), а також ті обставини, що ні в ході досудового слідства, як то вказано в обвинувальному акті, ні в ході судового розгляду справи, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , встановлено не було.
Також, з матеріалів справи вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому, а також те, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочинів, які є тяжкими та середньої тяжкості, та те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, та за місцем мешкання характеризується посередньо (Т. 1 а.с.208-209, Т.2 а.с.139-143, Т.4 а.с.94)
Крім того, при призначенні покарання судом першої інстанції було враховане визнання своєї вини і щире каяття обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні ним злочину щодо потерпілого ОСОБА_15 , перебування його у фактичних шлюбних відносинах та утримання ним двох малолітніх дітей своєї співмешканки (Т.1 а.с.213-214).

За таких обставин суд першої інстанції призначив обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з урахуванням вимог ст.65 КК України, ст. 68 КК України щодо призначення покарання за незакінчений злочин та ст. 69-1 КК України щодо призначення покарання за наявності пом`якшуючих обставин.
За таких обставин апеляційний суд не знаходить підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Окрім того, відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

З матеріалів справи випливає, що обвинувачений ОСОБА_10 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду справи з 27.02.2014 року по 28.02.2014 року, з 20.05.2015 року по 21.05.2015 року, а також з 08.07.2015 року по 04.10.2016 (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

З матеріалів справи випливає, що обвинувачений ОСОБА_11 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду справи з 27.02.2014 року по 06.06.2014 року, а також з 03.01.2015 року по 24.09.2016 року, після чого був звільнений з слідчого ізолятору м. Одеси в зв`язку з повним відбуттям покарання призначеного вироком суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 25.05.2016 року у відношенні ОСОБА_11 ,обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.3; 15 ч.3, 185 ч.2; 186 ч.2 КК України, та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.3; 15 ч.3,185 ч.3 КК України залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі в період з 27.02.2014 року по 28.02.2014 року, з 20.05.2015 року по 21.05.2015 року, а також з 08.07.2015 року по 04.10.2016 (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_11 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі в період з 27.02.2014 року по 06.06.2014 року, а також з 03.01.2015 року по 24.09.2016 року та вважати його таким, що повністю відбув покарання призначене вироком суду першої інстанції.

Ухвала може бути оскаржена у Вищій Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_10 з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4
Копія в ОСОБА_2