Справа № 356/341/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1173/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 12.09.2016

УХВАЛА
Іменем України
12 вересня 2016 року. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Березанського міського суду Київської області від 12 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого,

засуджено за ч.1 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, 31 січня 2015 близько 19 години ОСОБА_7 маючи умисел на заволодіння чужим майном зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване по АДРЕСА_2 . У подальшому, переконавшись у відсутності відвідувачів магазину, реалізуючи свій злочинний умисел усвідомлюючи свої дії, дістав з кишені одягу складний ніж та погрожуючи ножем наніс два удари кулаком правої руки в область обличчя продавцю магазина ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_7 тримаючи ОСОБА_9 за волосся та погрожуючи ножем, сприйнявши погрози ОСОБА_7 , як загрозу своєму життю, ОСОБА_9 не стала чинити опір та віддала нападнику грошові кошти в сумі 600 гривень, що знаходились у касі магазину, також, обвинувачений ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами сумі 300 гривень, що були у сумочці потерпілої і мобільним телефоном «Prestigio Multi PhonePAP 5000 DUO», заволодівши відкрито чужим майном у такий спосіб, зник у невідомому напрямку, розпорядившись чужим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись с рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 03.02.2015 по 15.11.2015 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі, що складає 572 дні.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування та в суді, вину в інкримінованому злочині не визнав, пом`якшуючих вину обставин судом не встановлено. Також судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких та середньої тяжкості злочинів, разом з тим, упродовж нетривалого проміжку часу після звільнення від відбування останнього покарання, обвинувачений скоїв новий умисний злочин проти власності, що вказує на його небажання ставати на шлях виправлення. Крім того, суд першої інстанції допустив помилку у розрахунку зарахування строку попереднього ув`язнення, оскільки ОСОБА_7 перебував під вартою із 03.02.2015 по 15.11.2015, що становить 286 днів та у перерахунку у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України складає 572 дні.

Захисник ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 .

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що в матеріалах кримінального провадження є невідповідність часу скоєння злочину. Так, у протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (т. 1 а.с. 67) зазначено час злочину - «близько 18.25 год., у вироку, суд встановив, що «розбійний напад» було здійснено близько 19-ї години. У матеріалах справи (т. 3 а.с. 175-178) є два протоколи допиту ОСОБА_9 , яка безпосередньо після події, повідомила, що нападником була зовсім інша особа, ніяким чином не схожа на ОСОБА_7 . Дані покази суд першої інстанції не прийняв до уваги. Захисник також зазначає, що суддя прийшла до хибного висновку, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , намагалися допомогти уникнути покарання ОСОБА_7 , при тому, що попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. Також, звертає увагу, що можливо, у потерпілої й були в особистому розпорядженні якісь кошти, але у матеріалах справи відсутні докази про наявність на той час у касі магазину будь-яких коштів, чи проводилась перевірка наявності коштів у касі магазину - дані відсутні. Власник магазину до участі в розгляді справи не залучався, цивільний позов не заявлявся. Крім показів перерахованих вище свідків, первісних показів потерпілої, висновок суду, про те, що ОСОБА_7 , зайшов до магазину 31.01.2015 року близько 19 години, спростовується показами свідка, ОСОБА_14 , яка повторно прийшовши до суду посвідчила, що за давністю не пам`ятала точного часу, коли ОСОБА_7 був у закладі «Леопіца», де вона працювала офіціантом. Про те, що він знаходився там з 18.00 до 19.00 години їй у телефонному режимі підказали, чому вона повірила. Записане у вироку, що неповнолітні свідки: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 впізнали обвинуваченого ОСОБА_7 , який нібито проходив повз магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де відпочивали діти, спростовується їх же показами даними в суді. Тим більш, відомо, що перебуваючи біля магазину «Валентина», взагалі не видно магазину «Живе пиво». Невідомо, з яких підстав суддя поклала в основу вироку, покази дітей, тим більше, при допиті в суді неповнолітні: ОСОБА_15 , (т. 1 звукозапис від 22.05.2015 р. 13.29) та ОСОБА_17 (т. 1 звукозапис від 25.05.2015 р. 14:26:39), посвідчили, що перед тим їм показували фото ОСОБА_7 . При наявності явної невідповідності показів неповнолітніх свідків щодо можливості спостерігати за подіями, що відбувались біля магазину «Живе пиво», (місце злочину знаходиться неподалік від приміщення суду) суддя не скористалася можливістю оглянути місцевість. Надані захистом кольорові фотознімки даної місцевості (т.2 а.с. 71-75, 137-140) не прийняла до уваги, так як у них не зазначено, що то є місто Березань та через відсутність на них дати. Суд не дав оцінки показам ОСОБА_18 , ОСОБА_19 крім того, не звернув увагу на те, що ОСОБА_20 , суду повідомив, що ще у грудні 2014 року виїхав з м. Березань, де більше не був. Це свідчення суперечить фактичним обставинам та показам свідків, ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які бачили в цей вечір ОСОБА_20 у кафе «Ластівка», які не спростовані. Судом визнано недопустимим факт нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , так як суд визнав, що це видумка потерпілої і «не підтверджує вину обвинуваченого», так як згідно наданому стороною обвинувачення висновку судово-медичного експерта від 17.02.2015 № 31д, повністю спростовується факт наявності у ОСОБА_9 , будь-яких тілесних ушкоджень. Судом беззаперечно встановлено, що ніякого розбійного нападу на магазин «Живе пиво» в зазначений день взагалі не було.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу подану прокурором та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення ОСОБА_7 та його захисника в підтримку поданої захисником апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, та надавши останнє слово обвинуваченому колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України. Частини 5 та 7 п. 2 ст. 291 КПК України передбачають, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України, зазначається розмір шкоди заподіяний правопрушенням.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при складанні обвинувального акту прокурором не було дотримано зазначених вимог закону. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить належним чином сформульованого обвинувачення, в даному обвинувальному акті зазначені лише обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, та зазначається кваліфікація скоєного. Таким чином, прокурором всупереч вимогам кримінального процесуального закону ОСОБА_7 фактично не висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.
При викладенні в обвинувальному акті обставин вчиненого діяння, які встановлено під досудового розслідування не вказано ні про вчинення нападу на потерпілу, що є в даному випадку обов`язковою ознакою, ні тяжкість тілесних ушкоджень чи інші підстави, згідно з якими застосоване насильство є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, незрозуміло навіть кому і яка матеріальна шкода заподіяна, оскільки кошти були вилучені як із каси магазину так і у потерпілої, а наведена у фактичних обставинах сума викрадених коштів та майна не відповідає загальній сумі заподіяної шкоди зазначеній в обвинувальному акті. В наведеній після викладення фактичних обставин кваліфікації зазначена конструктивна ознака диспозиції статті напад поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, що не узгоджується з викладенням фактичних обставин справи де йдеться не тільки про застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, але і про погрозу застосування такого насильства.
Згідно роз`яснень, викладених у пунктах 6, 9 та 12 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо. Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону, взагалі не викладено, що позбавляє суд можливості ухвалити законне і обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні.

Підпункт «а» п. 3 ст. 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" та практика Європейського суду з прав людини вказують на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги положень ст. 370 КПК України.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Європейський суд з прав людини у справі "Абрамян проти Росії" від 9 жовтня 2008 р., зазначив, що у тексті підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі "Камасінскі проти Австрії", № 9783/82, п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції" [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі "Матточіа проти Італії", № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі "І.Н. та інші проти Австрії", № 42780/98, п. 34).Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі "Даллос проти Угорщини", № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п. 54, а також "Даллос проти Угорщини", п. 47).
Із урахуванням викладеного, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь-якому разі повинно бути визнане незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В той же час, суд апеляційної інстанції згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням даного кримінального провадження на новий судовий розгляд. Відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України. Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 415, 419, КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_23 задовольнити частково.

Вирок Березанського міського суду Київської області від 12 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в тому ж суді 1 ї інстанції зі стадії підготовчого судового засідання

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4