Єдиний унікальний номер 242/2368/16-к
Номер провадження 11-кп/775/900/2016

УХВАЛА

Іменем України

17 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0000750 відносно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 06 червня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гірник Донецької області, громадянина України, зареєстрований: АДРЕСА_1 ; мешкає: АДРЕСА_2

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 120 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 100 годин громадських робіт. На підставі ст.ст. 70, 72 КК України остаточне призначено покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку Селидівського міського суду Донецької області від 06 червня 2016 року, 05.01.2016 р. об 11.00 годин, ОСОБА_6 маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме: електричною шліфувальною машинкою і електричним шуруповертом, що належать його знайомій ОСОБА_8 , шляхом зловживання довірою останньої, прийшов за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_8 з проханням передати йому електричну шліфувальну машинку і електричний шуруповерт для проведення ремонтних робіт у м.Селидове Донецької області, де він нібито працює у приватної особи, обіцяючи повернути електроінструмент протягом тижня. ОСОБА_8 , будучі введена в оману словами ОСОБА_6 і повіривши його обіцянкам, передала останньому електричну шліфувальну машинку марки «STERN Austria» model FS90х187В, вартість якої згідно висновку експерта від 05.05.2016 р. становить 260,04 грн., а також електричний шуруповерт марки «Електромаш» ДЭ, мартівсть якого згідно висновку експерта від 05.05.2016 р. становить 369,60 грн., після чого ОСОБА_6 , не маючи наміру повертати вказаний електроінструмент, умисно, з корисливою метою, шляхом зловживання довірою, заволодів ним і з міста скоєння злочину пішов, розпорядившись надалі електроінструментом, що належить ОСОБА_8 на власний розсуд. В результаті умисних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_8 був заподіяний матеріальний збиток у розмірі викраденого на суму 629,64 грн..

26.04.2016 р. о 23.00 годин, ОСОБА_6 , будучі у стані алкогольного сп`яніння, з метою крадіжки чужого майна прийшов до приватного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_10 . Переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії невідомі оточуючим, ОСОБА_6 через незачинену калитку пройшов у двір домоволодіння, де застосовуючи фізичну силу, руками демонтував покриття двору, виконане із залізобетонної затяжки, після чого таємно, умисно, з корисливою метою викрав: 39 залізобетонних затяжок розміром 100х20х5 см кожна, вартість однієї згідно висновку експерта від 05.05.2016 р. становить 12,16 грн., на загальну суму 474,24 грн., що належать ОСОБА_10 , після чого за допомогою ручної тачки перевіз викрадену ним затяжку з місця скоєння злочину, розпорядившись надалі викраденим на свій розсуд. В результаті крадіжки потерпілому ОСОБА_10 заподіяний матеріальний збиток у розмірі вартості викраденого на загальну суму 474,24 грн.

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Селидівського міського суду Донецької області від 06 червня 2016 року скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України, чим порушив норми кримінального Закону , помилково вказав, що по цьому епізоду кримінального правопорушення відсутня ознака повторність, оскільки немає вироку, який набрав законної сили за ч. 1 ст. 190 КК України. Також зазначає, що у вироку відсутні посилання на те, що справа розглядалась на підставі ст. 349 КК України, у вироку немає посилання чи це роз`яснювалось обвинуваченому, а також вважає, що йому не роз`яснено, в якому об`ємі він вправі оскаржувати вирок, чим, на його думку, порушено право на захист обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обставини, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України та міститься у ст. 21 КПК України.

Згідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснюють їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом був визначений обсяг доказів, що підлягають дослідженню та їх порядок, але ніякі докази, як вбачається з мотивувальної частини вироку, не досліджувались.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог 374 КПК України не надав належну правову оцінку діям обвинуваченого, не виклавши та не дослідивши їх у вироку. У вироку зовсім не наведені покази обвинуваченого про фактичні обставини скоєних ним кримінальних правопорушень, ставлення обвинуваченого до інкримінованих правопорушень, чи визнає він провину за кожним правопорушенням. В мотивувальній частині вироку крім того відсутні посилання на жодний доказ на підтвердження встановлених судом обставин, а також про мотиви неврахованих окремих доказів.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадків коли він відмовиться давати покази. Як вбачається з вироку суду, показання обвинуваченого ОСОБА_11 не наведені, давати показання він не відмовлявся, чим порушено право обвинуваченого на захист.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ст. 412 КПК України є таке порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За обставин, викладених в ухвалі, на думку колегії суддів, судом першої інстанції допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, в тому числі, порушення права на захист, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, але в іншому складі суддів, під час якого потрібно розглянути з дотриманням норм кримінального Закону.

При новому розгляді кримінального правопорушення суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, вжити всіх необхідних заходів для виконання вимог кримінального та кримінального процесуального Закону, які регулюють розгляд кримінальних проваджень та постановлення нових вироків, а також перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора стосовно правильності або неправильності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідність та покарання, а тому апеляційна скарга прокурора в частині перевірки обґрунтованості перекваліфікації дій обвинуваченого не перевіряється.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню с призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то обставини, викладе в апеляційній скарзі прокурора стосовно неправильної, на його думку кваліфікації судом дій обвинуваченого, підлягають перевірці в суді першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження.

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 06 червня 2016 року відносно ОСОБА_12 - скасувати.

Матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України повернути на новий судовий розгляд до того ж суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді