АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11КП/790/596/16 Доповідач апел.інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.152ч.2,153ч.1,2 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисників адвокатів ОСОБА_8 і

ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження провадження № 638/13440/14-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у злочинах, передбачених ст.ст. 152 ч.2, 153ч.1, 153 ч.2 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора та потерпілих на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 листопада 2015 року,

У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 листопада 2015 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, розлученого, з середньою спеціальною освітою, працює оператором теплопостачання в музеї культури, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання: за ч. 1 ст. 153 КК України - у виді обмеження волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді обмеження волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 152 КК України у виді обмеження волі строком на 6 років; відповідно до ч. 1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 6 років позбавлення волі; зараховано у строк покарання час перебування під вартою з 10.09.2012 року; запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін; цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на їхню користь у відшкодування моральної шкоди по 10000 гривень кожній. В іншій частині позови залишено без задоволення. Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати на проведення експертиз 1589гривень 54коп.; вирішено долю речових доказів.
В апеляційних скаргах:
-прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 153 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 152 КК України у виді 10 років позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 10 років позбавлення волі;
-потерпілі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 просять також посилити покарання, призначивши за сукупністю злочинів 10 років позбавлення волі і повністю задовольнити заявлені ними позови.
Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 апелянтами відкликано до початку апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 08.09.2012р. приблизно о 06 годині 55 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в кв. АДРЕСА_2 зустрів у коридорі раніше йому не знайому ОСОБА_11 , яку з погрозою застосування фізичного насильства, демонструючи ніж, який взяв на кухні зазначеної квартири насильно направив до кімнати, де мешкала вона та раніше не знайома Полонському ОСОБА_10 . Побачивши сплячою ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , маючи умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом, примусив ОСОБА_11 розбудити ОСОБА_10 , після чого наказав дівчатам роздягтися а потім, демонструючи ніж і погрожуючи його застосуванням, подолавши опір, задовольнив з ОСОБА_10 статеву пристрасть неприродним способом. Близько 07 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням фізичного насильства, демонструючи ніж, задовольнив з ОСОБА_11 статеву пристрасть неприродним способом. Після цього підійшов до ОСОБА_10 , якій запропонував вступити з ним у статевий акт. Коли ОСОБА_10 відповіла відмовою і спробувала відштовхнути ОСОБА_7 , застосовуючи відносно неї фізичну силу, вступив з ОСОБА_10 в статеві зносини в природній формі. При цьому, заподіяв ОСОБА_10 садно і синець в області лівого ліктьового суглоба, ділянка садна в області слизової оболонки піхви,, тобто легкі тілесні ушкодження. Після цього, близько 07 годині 50 хвилин ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 і запропонував їй вступити з ним у статевий зв`язок. Коли ОСОБА_11 відповіла відмовою, ОСОБА_7 скористався своєю фізичною перевагою, погрожуючи застосуванням насильства відносно неї, демонструючи ніж і подолавши її опір, вступив з ОСОБА_11 в статеві зносини в природній формі.
Обставини події та правильність кваліфікації дій обвинуваченого після відкликання апеляційних скарг обвинуваченим та його захисником ніким не оспорено.
Що стосується апеляційних скарг прокурора та потерпілих, колегія суддів погоджується з їхніми доводами щодо того, що, призначивши покарання за окремими нормами кримінального закону у виді обмеження волі, а за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі, суд першої інстанції порушив кримінальний закон, оскільки норми, за якими засуджено ОСОБА_7 , взагалі не передбачають обмеження волі, а, застосовуючи принцип поглинання покарань у виді обмеження волі, суд не вправі був призначити покарання іншого виду.
Поряд з цим, посилання прокурора та потерпілих на необхідність призначення ОСОБА_7 найсуворішого покарання, яке можливе за найбільш тяжкий злочин з тих, що були ним вчинені, не є обґрунтованими.
Відповідно до чч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому, колегія суддів ураховує, що він вперше притягнутий до кримінальної відповідальності за тяжкі злочини, характеризується формально задовільно. Обставиною, що обтяжує покарання, суд першої інстанції правомірно визнав учинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що покарання та виправлення обвинуваченого, запобігання вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.
Колегія суддів вважає також за необхідне застосувати до обвинуваченого вимоги нової редакції ч.5 ст.72 КК України, оскільки ця норма є імперативною і не потребує будь-яких звернень до суду щодо її застосування.
Крім того, зважаючи на те, що внаслідок зарахування за правилами ч.5 ст.72 КК України попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання обвинувачений, на момент проголошення вироку апеляційного суду, фактично відбув покарання, яке йому призначається цим вироком, колегія суддів вважає за необхідне скасувати запобіжний захід та звільнити обвинуваченого з-під варти.
Що стосується розв`язання цивільних позовів, суд першої інстанції також на законних підставах залишив без задоволення позовні вимоги щодо відшкодування матеріальної шкоди, оскільки доказів цих вимог у матеріалах кримінального провадження не має. Разом з тим, судом визначено надто мале відшкодування моральної шкоди. Потерпілі просили стягнути моральне відшкодування по 100000грн. Суд першої інстанції правильно послався на наявність душевних страждань, які зазнали потерпілі у зв`язку з противоправною поведінкою обвинуваченого, однак недостатньо врахував глибину цих страждань, конкретні обставини за яких потерпілі їх зазнали. Але посилання суду на одне тільки матеріальне становище обвинуваченого не може виправдати зменшення у 10 разів сум, які вони заявили як отримання відповідної сатисфакції. Так, необхідно врахувати те, що обвинувачений вдерся до житла потерпілих, перервав їхній нічний сон, тривалий час знущався з дівчат, вчиняючи щодо них статеві злочини, погрожуючи насильством та ображаючи потерпілих. Колегія суддів вважає за необхідне збільшити суму стягнення, визначену судом першої інстанції до 50000гривень на користь кожної з потерпілих.
В решті вирок суду є законний та обґрунтованим, а тому вимога прокурора про скасування вироку в цілому не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження й на законі.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,

ПРИСУДИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 10 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати, а в частині розв`язання цивільних позовів потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 - змінити.
Ухвалити в частині призначеного покарання свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 153 КК України - у виді 5 років позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 6 років позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 152 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначити покарання у виді 7/семи/років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 10 вересня 2012 року по 14 березня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку з фактичним відбуттям покарання, що призначено цим вироком, запобіжний захід ОСОБА_7 скасувати, а засудженого з-під варти звільнити негайно в залі суду.
Збільшити розмір відшкодування моральної шкоди потерпілим і стягнути з засудженого ОСОБА_7 на відшкодування моральної шкоди: на користь ОСОБА_10 50000гривень, на користь ОСОБА_11 50000гривень.
В решті вирок суду від 10 листопада 2015 року залишити без змін.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.
Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.
Головуючий -
суддя суддя суддя
_______________ _________________ _________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14