Ухвала
іменем україни
19 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадженні в суді апеляційної інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 липня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000573, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Михайлівське Кам`янського району Черкаської області, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК;
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілого -
адвоката ОСОБА_6 ,
особи, щодо якої закрито
кримінальне провадження ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2013 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_5 460 637,79 грн у рахуноквідшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 24 липня 2015 року зазначений вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що не були встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Посилається на невідповідність ухвали вимогам статей 370 та 419 КПК, оскільки вона не містить обґрунтованих підстав та переконливих мотивів закриття провадження щодо ОСОБА_7 . Вважає висновок суду про недопустимість доказів у зв`язку з наявністю постанови про відмову в порушенні кримінальної справи незаконним, а позицію з приводу добросовісності намірів ОСОБА_7 щодо виконання цивільно-правових зобов`язань перед потерпілим - необґрунтованою.
Представник потерпілого ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Вважає безпідставним висновок апеляційного суду про те, що наявність в матеріалах провадження постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, прийнятої відповідно до КПК 1960 року, створювало перешкоду для відкриття кримінального провадження або внесення відомостей про вчинений злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зазначає про безпідставне ігнорування судом апеляційної інстанції ключових доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння, зокрема тих, які свідчать що, вступаючи з потерпілим у цивільно-правові відносини, обвинувачений не мав наміру виконувати взяті на себе зобов`язання.
На касаційні скарги прокурора та потерпілого надійшло заперечення від захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 , в якому він стверджує про безпідставність викладених у скаргах доводів, у зв`язку з чим просить залишити їх без задоволення.
Згідно з вироком суду, 18 березня 2008 року ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні розважального комплексу «Арена», що по вул. Оранжерейній, 3 у м. Києві, під приводом придбання автомобіля марки «Mercedes-Benz МL 320 CDI», шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 303 000 грн, які останній йому передав в якості попередньої оплати за автомобіль.
Він же, 09 червня 2008 року під час телефонної розмови неправдиво повідомив ОСОБА_5 про те, що автомобіль вже знаходиться на митниці у м. Херсоні і останній, на прохання ОСОБА_7 , цього ж дня додатково передав йому грошові кошти в сумі 16 000 доларів США для розмитнення вказаного автомобіля.
В подальшому ОСОБА_7 автомобіль ОСОБА_5 не поставив і грошові кошти на загальну суму 380 616 грн не повернув, чим заподіяв матеріальну шкоду в особливо великому розмірі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого ОСОБА_6 на підтримку касаційних скарг, думку адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також виправданого ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Стаття 2 КПК встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 372, 419 цього Кодексу.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 419 КПК передбачено, що у мотивувальній частині ухвали має бути зазначено встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними. У разі визнання особи виправданою вказуються підстави для виправдання з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Підстави для закриття кримінального провадження визначені у ст. 284 КПК, зокрема кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався і навів в ухвалі на обґрунтування прийнятого рішення досить розпливчасті, суперечливі та умоглядні мотиви.
Так, закриваючи кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК апеляційний суд дійшов висновку, що відносно ОСОБА_7 не встановлені належні, достатні і допустимі докази для доведення його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК. При цьому, послався на порушення органом досудового розслідування вимог п. 6.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 року (із змінами та доповненнями), згідно якого внесення відомостей про кримінальні правопорушення за заявами і повідомленнями, що надійшли до органів дізнання, слідчих, прокурорів до набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України і в яких не прийнято рішення про порушення кримінальної справи чи про відмову в порушенні кримінальної справи вносяться до Реєстру органами досудового розслідування протягом десяти днів з моменту його впровадження. Тому, за наявності не скасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 26 вересня 2008 року, відомості про кримінальні правопорушення за заявою ОСОБА_5 , на думку колегії суддів, до ЄРДР внесені бути не могли. Отже, здобуті докази, а саме:
- довідка від 18 березня 2008 року, відповідно до якої ОСОБА_7 прийняв від ОСОБА_5 303 000 грн як передплату за автомобіль «Мегсеdеs-Веnz МІ 320 СDІ» (т.2 а.п. 29);
- копія розписки ОСОБА_7 про те, що 09 червня 2008 року ним отримана часткова оплата за автомобіль в розмірі 10 000 доларів США + 6 000 доларів США (т.1 а.п. 65);
- висновок судово-почеркознавчої експертизи № 10626/10627/10 - 11 від 23 листопада 2010 року (т. 3 а.п. 15-19);
- довідка ВАТ «Унікредит Банк» від 19 листопада 2010 року та документи податкової звітності (т. 3 а.п. 171, 27-250; т. 2 а.п. 96 - 103, 107) були визнані апеляційним судом недопустимими.
Далі, не дивлячись на попередні твердження про те, що все досудове розслідування у кримінальному провадженні в порушення вимог п. 11 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 року проводилось незаконно, колегія суддів в своєму рішенні одночасно вдалася до оцінки доказів з точки зору наявності в діях обвинуваченого ознак складу злочину, передбаченого ст. 190 КК, а також до аналізу фактичних обставин справи, які входять до предмету доказування у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 91 КПК), а саме: умов договору від 18 березня 2008 року, сум розрахунків між потерпілим та обвинуваченим, навела обставини цивільної справи за позовом ОСОБА_5 про розірвання договору купівлі-продажу автомобіля, надала оцінку показанням окремих свідків та ряду документів щодо діяльності ТОВ «Київ Лімітед Груп», зробила висновок, що рішення по цивільному позову свідчить про визнання судом першої інстанції наявності цивільно-правових відносин між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , тощо. При цьому критичному аналізу вибірково були піддані виключно дії потерпілого, якими останній, нібито, спровокував обвинуваченого на відповідну поведінку.
Разом із цим, поза увагою колегії суддів залишилося те, що на спростування дійсності намірів ОСОБА_7 виконати взяті на себе за договором зобов`язання, місцевий суд в своєму рішенні послався на відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких документів на підтвердження купівлі-продажу замовленого автомобіля, перетину ним державного кордону України, а також надання ОСОБА_7 завідомо неправдивої інформації про перебування автомашини на території України, пред`явлення ним вимог та отримання від потерпілого додаткових коштів, нібито необхідних для розмитнення автомобілю, і подальші дії ОСОБА_7 , пов`язані з неповерненням грошей потерпілому, ліквідацією ТОВ «Київ Лімітед Груп», зміну номерів телефонів та переховуванням від слідства і суду.
Оскільки посилання суду першої інстанції в вироку на обґрунтування прийнятого рішення містили конкретні факти то, знехтувавши ці доводи, обласний суд не здійснив перевірки того обсягу й характеру, яких вимагає кримінальний процесуальний закон.
Крім того, вказуючи, що наявна в матеріалах кримінального провадження копія постанови першого заступника прокурора Деснянського району в м. Києві від 06 жовтня 2008 року про скасування постанови заступника начальника ВКР Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 26 вересня 2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи за заявою ОСОБА_5 не може підтверджувати факт вказаної процесуальної дії, апеляційний суд не надав належної оцінки тому, що в ході попереднього апеляційного розгляду кримінального провадження судом досліджувався оригінал вказаного документу, і залишив без уваги наявність не скасованих постанов заступника прокурора Шевченківського району м. Києва від 24 листопада 2008 року за заявою ОСОБА_5 щодо неправомірних дій з боку директора ТОВ «Київ Лімітед Груп» ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК та слідчого СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 19 листопада 2010 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК.
До того ж, пославшись на порушення органом досудового розслідування вимог п. 6.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, поза увагою суду зосталося те, що до моменту набрання чинності КПК 2012 року у кримінальній справі вже відбувалися досудове слідство і судовий розгляд в судах першої та апеляційної інстанцій, в ході яких кримінальна справа направлялася прокурору для проведення додаткового розслідування.
Також, апеляційний суд не врахував причини повернення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 на додаткове розслідування, а саме ? у зв`язку з відсутністю підсудного в судовому засіданні та оголошенням останнього у розшук, і не надав оцінки цьому факту у світлі вимог п. 12 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, згідно яких розслідування кримінальних справ, передбачених пунктом 11 цього розділу, у разі повернення таких кримінальних справ судом прокурору для проведення додаткового розслідування проводиться у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Усім наведеним обставинам апеляційний суд мав дати належну оцінку у сукупності, але цього не зробив.
Враховуючи викладене, рішення апеляційного суду про виправдання ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, є передчасним, оскільки постановлено без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, і сформульоване таким чином, що неможливо зробити висновок щодо дійсних мотивів його прийняття.
З огляду це, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною, обґрунтованою та вмотивованою, адже її було ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Тому ця ухвала на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи апеляційних скарг, а також доводи наведені у касаційних скаргах прокурора та представника потерпілого з приводу наявності в діях ОСОБА_7 ознак складу інкримінованого йому злочину, дати на все вичерпну відповідь та ухвалити законне і справедливе рішення, яке відповідатиме положенням ст. 370 КПК з урахуванням приписів ст. 439 цього Кодексу.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадженні в суді апеляційної інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3