УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №280/1455/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія п.12 ч 2ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 ,
захисників: ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділу прокуратури Житомирської області Житомирської області ОСОБА_11 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09 жовтня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в с. Теньківка Червоноармійського району Житомирської області, українець, громадянина України, не працює, з середньою освіта, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимості не має відповідно ст.89 КК України, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання - 10 (десять) років позбавлення волі;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народженого в с. Кодаки Васильківського району Київської області, громадянина України, не працює, з середньою освітою, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
24.09.2013 року Коростишівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 125 КК України на 150 годин громадських робіт. 15.01.2014 року знятий з обліку по відбуттю покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання - 10 (десять) років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ухвалено залишити у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання ухвалено обчислювати: ОСОБА_8 з 19.08.2014 р., ОСОБА_7 з 20.08.2014 р.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в прибуток держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз по 8324,08 грн. з кожного.
Речові докази, які зберігаються з камері зберігання речових доказів УМВС України в Житомирській області - знищити.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними в тому, що близько 17 години 00 хвилин 18 серпня 2014 року на березі річки Тетерів неподалік житлового будинку, розташованого по провулку 8-го Березня будинок 9 в м. Коростишеві Житомирської області, під час спільного розлиття спиртних напоїв між ОСОБА_8 , ОСОБА_7 з однієї сторони та ОСОБА_13 з іншої, на ґрунті особистих неприязних відносин виникла суперечка, яка переросла у бійку. Під час бійки ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 та особою, відносно якої провадження закрито, в стані алкогольного сп`яніння, умисно руками і ногами нанесли чисельні удари по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_13 . ОСОБА_8 умисно наніс удар каменем по голові потерпілого.
Після цього ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 та особою, провадження щодо якої закрито, застосовуючи фізичну силу, підтягнули ОСОБА_13 до краю берега річки Тетерів, де скинули його з обриву у воду. У той час, коли ОСОБА_13 знаходився у воді біля берега річки, до нього підійшли ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і між ними знову виникла суперечка, під час якої у ОСОБА_8 і ОСОБА_7 виник умисел, направлений на вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_7 , умисно руками занурили тіло та голову ОСОБА_13 у воду, перекриваючи при цьому дихальні шляхи, і таким чином умисно його вбили, шляхом утоплення у воді. Після цього ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 на спину трупа ОСОБА_13 , який знаходився у воді, поклали гранітну розміром 30x27x35x30 см. вагою 23,015 кг.
Смерть ОСОБА_13 настала внаслідок утоплення у воді.
В ході умисного вбивства ОСОБА_13 за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_7 та особою щодо якої кримінальне провадження закрито, умисно заподіяли потерпілому тілесні ушкодження, у вигляді двох синців на обох верхніх повіках, двох крововиливів під слизову оболонку губ, рану волосяної частини голови, двох саден на чолі, садно на щоці, садно в ділянці нижньої щелепи ліворуч, крововиливи в м`які тканини голови, крововиливи під м`які мозкові оболонки, крововиливи у мозочок; садно на боковій поверхні тулубу, крововиливи у великий сальник, синець на шиї ліворуч, садно в ділянці правого стегна; осаднення в ділянці попереку та садно в ділянці лівого ліктьового суглобу; п`яти саден в міжлопатковому просторі, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень, в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться; перелом 8 та 9-го ребер ліворуч мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості та також не знаходяться в причинному зв`язку зі смертю.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_8 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 по п.12 ч.2 ст.115 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Посилається на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Зазначає, що слідчі дії проведені з порушенням вимог кримінально процесуального закону, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення. Вказує, що в діях його підзахисного ОСОБА_8 вбачається залишення в небезпеці ОСОБА_13 , який перебував в небезпечному для життя стані і був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, але аж ніяк не умисне вбивство, тобто, умисне позбавлення життя останнього. Судом першої інстанції при оцінці доказів і вмотивуванні свого рішення було допущено помилки, які і в цілому лягли в основу невідповідності висновку суду фактичним обставинам справи, призвели до неправильного вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , та ухвалення стосовно нього незаконного вироку.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а провадження по справі відносно ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України. На підставі ч.3 ст.129 КПК цивільний позов в частині вимог до ОСОБА_7 - залишити без розгляду. Посилається на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, а тому таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України. Вважає, що судом при винесенні обвинувального вироку допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Також судом при розгляді провадження не об`єктивно з`ясовані обставини щодо події злочину, конкретні дії учасників тих подій, зокрема ОСОБА_7 , щодо ОСОБА_13 , які передували його смерті та самі обставини смерті останнього, оскільки вбивство шляхом утоплення, вчинене групою осіб, є злочином, що може бути вчинений лише з прямим умислом усіх виконавців злочину, то з`ясування наявності умислу (та його направленості) в діях обвинувачених є вирішальним для винесення обґрунтованого вироку. Зазначає, що досудове розслідування було проведено з порушенням норм кримінального процесуального закону. Крім того, всупереч вимогам ст.86 КПК, суд не перевірив на допустимість та взяв у основу вироку недопустимі докази, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує про відсутність жодного прямого доказу на утоплення ОСОБА_13 . ОСОБА_7 , який би був наданий суду, та відсутність жодного належного доказу на наявність умислу у ОСОБА_7 саме на вбивство ОСОБА_13 . Вважає, що суд необґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_14 у скоєнні злочину, передбаченого саме п.12 ч.2 ст.115 КПК, чим порушив вимоги ч.3 ч.4 ст.370 КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Таким чином зазначає, що суд дійшов до висновків про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ет.115 КПК, на підставі неналежних та недопустимих доказів, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що на підставі ст.409, ч.1 ст.411, ст.412 КПК є підставами для скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо обвинувачених скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати: ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4 п.12 ч.2 ст. 115 КК України та призначити їм покарання у вигляді 14 років позбавлення волі кожному. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Вказує, що суд безпідставно не кваліфікував дії обвинувачених як умисне вбивство з особливою жорстокістю, оскільки в матеріалах провадження достатньо доказів, які б вказували на вчиненнями обвинуваченими жорстоких дій відносно потерпілого. Також зазначає, що призначене обвинуваченим покарання є надто м`яким та таким, що не відповідає особам обвинуваченим і є явно несправедливим за своєю м`якістю. Вказує, що судом безпідставно застосовано до обвинувачених покарання у найнижчій межі санкції статті, без врахування того, що злочин було вчинено в ставні алкогольного сп`яніння та того, що обвинувачені своєї вини у вчиненні даного злочину не визнали.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників, врахувавши письмову заяву потерпілої, яка просила судовий розгляд апеляційних скарг проводити без її участі, вирішити справу на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши зазначені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого п.12, ч.2 ст. 115 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Так відповідно до положень ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);
2)винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4)обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують чи обтяжують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення. Або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;
7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Відповідно до ч.2 даної норми доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
На думку колегії суддів зазначені вимоги процесуального закону як досудовим слідством, так і судом першої інстанції у повній мірі було виконано, повно, всебічно та об`єктивно встановленні та перевірені наданими учасниками судового розгляду доказами, оціненими судом у відповідності до положень ст. ст.. 85-89 КПК України, усі обставини вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, їх винність в інкримінованому діянні за п.12 ч.2 ст. 115 КК України, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, обставини, що характеризують особи обвинувачених, пом`якшують та обтяжують покарання, а також характер і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та на підставі положень ст.ст. 65-67 КК України визначено вид і міру покарання.
Доводи обвинувачених, захисників в їх інтересах та прокурора щодо незаконності та необґрунтованості вироку суду, викладені в їх апеляційних скаргах, не знайшли свого підтвердження при перегляді вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Так в обгрунтування свого висновку про винність ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в умисному вбивстві ОСОБА_13 за попередньою змовою між собою у відповідності до п.12 ч.2 ст. 115 КК України судом першої інстанції цілком обґрунтовано взято сукупність наведених в вироку доказів, а саме:
-показання потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,
-протокол огляду місця події від 19 серпня 2014 року, в ході якого було виявлено труп ОСОБА_13 ;
-висновок судово-медичної експертизи № 790 від 01.10.2014 року згідно з яким при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_13 виявлено легкі та середнього ступеню важкості тілесні ушкодження, а також встановлено, що смерть ОСОБА_13 настала від утоплення у воді в межах 12-24 години до моменту огляду трупа на місці його виявлення (13год.46хв, 19:08.14 року);
-протокол проведення слідчого експерименту від 20.08.2014 року та фототаблицею до протоколу слідчого експерименту за участю: підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 , слідчого-криміналіста СУ ОСОБА_19 та понятих, в ході проведення якого підозрюваний ОСОБА_8 показав місце, де 18.08.2014 року він відпочивав зі своїми знайомими, та місце, де знаходився ОСОБА_13 під час виникнення конфлікту, показав, яким чином він наніс удар ОСОБА_13 , як саме він взяв ОСОБА_13 за праву руку та спільно із ОСОБА_7 потягнув його до річки, та місце поряд із берегом, куди вони скинули ОСОБА_13 , показав, як саме, знаходячись у воді, занурював ОСОБА_13 у воду, а також показав місце, де саме він залишив труп ОСОБА_13
-протокол огляду місця події від 21.08.2014 року проведеного за участю ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 в ході якого підозрюваний ОСОБА_8 вказав, що 18.08.2014 року в ході виниклого конфлікту з ОСОБА_13 , він схопив один із уламків та кинув в бік ОСОБА_13 потрапивши ОСОБА_13 у праву надбрівну дугу.
-висновок експерта №7/158-14 від 05.09.2014 р., згідно з яким на представленому на експертизу футболці ОСОБА_7 виявлено кров, видову належність якої встановити не представилось можливим, у зв`язку з відсутністю білка; на шортах крові не виявлено.
-Висновок експерта №7/159-14 від 05.09.2014 р. (на експертизу надано зразки крові ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 ; футболка ОСОБА_16 , в яку він був одягнений 18.08.2014 р.)
-висновок експерта №7/160-14 від 09.09.2014 р. ( на експертизу надано одяг ОСОБА_8 у якому він був одягнений 18.08.2014 р., а саме.: футболка, шорти, пара шльопанців) з якого слідує, що на представлених на експертизу парі шльопанців (об`єкти №№1-2) виявлено кров людини. Походження крові від ОСОБА_21 , ОСОБА_17 та ОСОБА_22 в даному випадку виключається.
-висновок експерта №7/163-14 від 12.09.2014 р. (на експертизу надано марлевий тампон з речовиною бурого кольору, яку було вилучено 19.08.2014р. в ході огляду місця події), згідно з яким на представленій на експертизу марлевій серветці (об`єкт №1), виявлено кров людини.
-висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №442 від 08.01.2015 р. ( на експертизу надано висновок експерта від 12.09.2014 №7/162-14, згідно з яким «на шортах чорного кольору виявлено кров людини» та шорти чорного кольору вилучені у ОСОБА_18 ), з якого слідує, що генетичні ознаки слідів крові на шортах чорного кольору ( об`єкт 1) збігаються з генетичними ознаками крові ОСОБА_13 та не збігаються з генетичними ознками крові ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_7 ;
- висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №440 від 08.01.2015 р. ( на експертизу надано висновок експерта від 05.09.2014 р., згідно з яким « на представленій на експертизу футболці жовтого кольору виявлено кров людини» та футболка жовтого кольору вилучена у гр.Пасічника);
- протокол проведення слідчого експерименту від 25.11.2014 р. та фототаблицею до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_18 , який розповів та показав місце на березі річки Тетерів, де 18.08.2014 р. він разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 розпивали спиртні напої та в подальшому спричинили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 . На місцевості показав, в якому положенні перебував потерпілий ОСОБА_23 під час спричиненя йому першого удару ОСОБА_7 ногою в область лівого плеча та декілька ударів ногою по верхній частині тулуба ОСОБА_13 . Показав, як після цього ОСОБА_8 наніс ОСОБА_13 удар в область грудної клітини та голови. Показав як ОСОБА_16 наніс один удар ОСОБА_13 в область живота.
- протокол проведення слідчого експерименту від 25.11.2014 р. та фототаблицею до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_20 , який розповів та показав місце на березі річки Тетерів неподалік житлового будинку АДРЕСА_3 , де спільно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 розпивали спиртні напої. Під час розлиття спиртних напоїв у них виник словесний конфлікт з ОСОБА_13 , в ході якого спричинили ОСОБА_13 тілесні ушкодження.
- протокол проведення слідчого експерименту від 28.11.2014 року та фототаблицею до нього, на якій зафіксовано те, як підозрюваний ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_25 показав як він разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 та ОСОБА_13 розпивали спиртні напої, в ході виниклого словесного конфлікту спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_13 , яким чином разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_8 переносили ОСОБА_13 до річки, показав, як був розташований ОСОБА_13 після падіння у воді, а також вказав на скільки вода покривала тіло потерпілого ОСОБА_13 та як саме ОСОБА_8 занурював тіло потерпілого у воду.
- протокол проведення слідчого експерименту від 28.11.2014 року та фототаблицею до нього за участю свідка ОСОБА_16 ;
-висновок додаткової судово-медичної експертизи № 3014/51 від 23.12.2014 року, яким встановлено механізм спричинення тілесних ушкоджень, завданих ОСОБА_13 та механізму заподіяння його смерті ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі висновків судово-медичної експертизи трупа, показів ОСОБА_18 (допит від 19.08.2014 р., 19.11.2014 р., , слідчий експеримент від 25.11.2014 р.) показів ОСОБА_16 (допит 19.08.2014 р., 19.11.2014 р., слідчий експеримент від 28.11.2014 р.), показів ОСОБА_8 (допит від 19.08.2014 р., слідчий експеримент від 20.08.2014 р., допиту від 26.11.2014 р.), показів ОСОБА_7 (допит від 20.082014 року, 21.08.2014 року, слідчий експеримент від 28.11.2014 р.), показів ОСОБА_17 ( допит від 24.11.2014 р.)
- протокол огляду місця події від 11.12.2014 року, в ході якого виявлено та вилучено шматок гранітної плити.
При цьому суд першої інстанції визнав усі зазначені докази допустимими, зібранимими з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, та у своїй сукупності достатніми для прийняття рішення щодо винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм діяння.
З вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів вважає за необхідне погодитися.
Що стосується доводів апелянтів про те, що показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_15 , а також потерпілої ОСОБА_12 це показання з чужих слів, і судом безпідставно їх взято в основу рішення, то слід зазначити, що дані пояснення узгоджуються з іншими доказами, наданим обвинуваченням та перевіреними судом першої інстанції, та взяті до уваги судом відповідно до положень ст. 97 КПК України
Доводи захисників в інтересах обвинувачених, зазначені в апеляційних скаргах, не знайшли свого підтвердження в результаті апеляційного перегляду вироку суду.
Так захисник ОСОБА_10 посилається на недопустимість такого доказу як матеріали слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 20.08.2014 року, оскільки зазначена слідча дія на його думку проведена не слідчим ОСОБА_28 , а фактично криміналістом ОСОБА_19 , який до складу слідчої групи був включений тільки 18.11.2014 року та який своїми активними діями, керівництвом проведення даної слідчої дії втручався в процесуальну діяльність слідчого ОСОБА_28 .
Однак дані доводи спростовуються протоколом проведення вказаного слідчого експерименту, з якого вбачається, що така слідча дія була проведене слідчим ОСОБА_28 , слідчий-криміналіст ОСОБА_19 , який брав участь у її проведенні, надавав кваліфіковану практичну та методологічну допомогу слідчому, не обмежуючи його процесуальних прав та не порушуючи його процесуальну самостійність, передбачену положеннями ст.. 40 КПК України. Крім того також слід зазначити, що ніяких зауважень при проведенні даної ні збоку підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника, ні з боку понятих, в тому числі і щодо безпідставного втручання криміналіста в хід слідчої дії, недостатнього освітлення місця її проведення чи щодо інших недоліків, не поступало. ОСОБА_8 вільно, без примусу дав пояснення та показав на місцевості, яким чином він, ОСОБА_16 та ОСОБА_7 били ОСОБА_13 , тягли його до річки , скинули у воду, та як він та ОСОБА_7 топили ОСОБА_13 та де залишили труп. (т.1 а.п. 33-42).
Відповідно до положень ст.. 86 КПК України доказ є допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Положення ст.. 87 КПК України передбачають підстави визнання доказів недопустимими, якщо вони отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Однак з матеріалів провадження вбачається, що вищеперелічені особи свідки по справі не пред`являли претензій щодо неповернення їх майна органом досудового слідства, вказані речі було визнано речовими доказами по справі, а питання щодо арешту вилученого майна є правом а не обов`язком слідчого, прокурора у відповідності до положень ст..ст. 170, 171 КПК України. В даному випадку відсутність звернення слідчого до суду із клопотанням про арешт вилучених речей свідків та неповернення їх власникам у відповідності до вимог ст.. 169 КПК України не є підставою для визнання вищезазначених доказів, в тому числі і висновків експертів та експертиз, в ході яких досліджувалися дані речі, недопустимими в розумінні положень ст.. 86 та 87 КПК України.
Таким чином судом першої інстанції цілком обґрунтовано зазначені докази було враховано при ухваленні свого рішення.
Що стосується доводів захисників про недоведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні саме вбивства ОСОБА_13 за попередньою змовою між собою, відсутність достатніх доказів вказаного, враховуючи невизнання обвинуваченими своєї вини в умисному вбивстві останнього, відсутність прямих доказів цього в кримінальному провадженні, то слід зазначити, що усі обставини, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, було доведено у повному обсязі наведеними у вироку доказами, які оцінені судом першої інстанції з дотриманням вимог ст..ст. 85-89, 94 КПК України.
Так в судовому засіданні обвинувачені як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, не оспорюючи того, що вони дійсно наносили загиблому ОСОБА_13 відповідні тілесні ушкодження, крім того пояснили, що вони тільки відтягли ОСОБА_13 до річки для того, щоб вмити його та привести до тями, оскільки він був дуже п`яний та в крові, де занурювали його у воду, та в подальшому витягли з води на берег і залишили в такому стані живим, наміру вбивати його у них не було, та вони цього не робили, чому ОСОБА_29 потонув, вони не знають. Свідок ОСОБА_16 , не заперечуючи обставин завдання загиблому тілесних ушкоджень, пояснив, що він, ОСОБА_30 та ОСОБА_31 притягли ОСОБА_29 до річки з метою умити його та привести до тями, ніхто не хотів його вбивати, він упав у воду, та підвівшись, повернувся до місця, де вони вживали алкоголь.
Однак зазначені пояснення обвинувачених та свідка спростовуються їх же поясненнями, наданими в присутності захисників в ході зазначених вище слідчих експериментів за їх участю , в ході яких було перевірено попередні покази ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_16 , та в ході яких вони пояснювали, що вони разом відтягли ОСОБА_13 до річки, скинули його з берега у воду, потім ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 неодноразово занурювали ОСОБА_13 , який намагався вивільнитися, у воду, втопивши його, а потім залишили труп на березі, частково витягнувши його з води. ( т.1 а.п. 33-41, т.2 а.п. 73-94, 96-112).
Крім того вказані пояснення обвинувачених та свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 зазначені також в мотивувальній частині додатної судово-медичної експертизи № 3014/51 від 23.12.2014 року( т.2 а.п. 118-123), тобто у зазначені обставин справи (а.п.118 зворотня сторона 120) та у висновках експерта (а.п. 122-123 т.2 ) та були предметом дослідження експерта відносно тілесних пошкоджень, виявлених на трупі загиблого та відносно обставин його смерті в результаті утоплення. Зазначений доказ із вказівкою на покази вищеперлічених осіб цілком обґрунтовано було враховано судом при ухваленні рішення про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в умисному вбивстві ОСОБА_13 .
Так у казаному висновку зазначено, що з протоколу додаткового допиту свідка ОСОБА_16 вбачається «… потерпілий впав поряд зі мною та опинився на глибині близько 50 см, ближче до берега… через 3 хвилини я пішов подивитися, чому не вертаються хлопці… у воді поряд з потерпілим ОСОБА_32 та ОСОБА_33 … потерпілий знаходився в положенні лежачі на воді , при цьому ОСОБА_30 стояв у голови потерпілого, утримуючи його за плечі, а ОСОБА_31 утримував його за ноги. Таким чином хлопці окунали потерпілого, притоплюючи його, приводячи до тями… близько через 5 хвилин повернулися ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , які повідомили мені що « ОСОБА_36 » вже нема, пояснивши, що вони його втопили»… я побачив поряд з берегом у воді силует тіла чоловіка, на спіні у якого знаходився камінець…» Крім того у висновку зазначено, що з протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_8 вбачається наступне « … ми з ОСОБА_37 відпустили руки потерпілого та він скотився по даному берегу вниз до води … я підійшов по потерпілого та знаходячись позаду нього, своїми обома руками натиснув на плечі потерпілого та таким чином двічі занурив його у воду . Після чого він піднявся та став на ноги у воді, а саме почав виходити до берега… ОСОБА_31 … підійшовши до потерпілого , своїми обома руками притиснув потерпілого за плечі у воду, при цьому обхвативши його своїми обома ногами за тулуб… при цьому потерпілий чинив опір, але ОСОБА_31 його не відпускав, не даючи тому винирнути на поверхню, а коли відпустив, то потерпілий вже не подавав ознак життя…» Також в даній частині висновку зазначено, що відповідно до протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 вбачається, що « … ОСОБА_34 спустився на берег… і… взявши його за правий бік, скинув його (потерпілого) у воду… він ( ОСОБА_31 ), тримаючи руками його плечі , почав в цей час топити невідомого ( ОСОБА_29 ), занурюючи переважну більшість його тіла, зокрема голову , у воду … невідомий в цей час сказав щось образливе в нашу сторону , після чого ОСОБА_34 схопив руками його за ноги і знову затягнув до води, продовжуючи його топити … я піднявся наверх… прийшов ОСОБА_34 , який промовив слово «все»… я побіг до річки та побачив невідомого, який був занурений у воду і на спині у нього знаходився уламок граніту…»
Ці ж обставини вбивства ОСОБА_13 зазначені у підсумках даного дослідження у п.п. 15, 16:
-можливість настання смерті ОСОБА_13 від утоплення за обставин, що вказав ОСОБА_30 ( ОСОБА_30 утримував ОСОБА_29 ззаду за плечі, потім ОСОБА_31 зажав його тіло між ногами та таким чином утримував у воді; утримуючи у воді руками за надпліччя ззаду) не виключена;
- можливість настання смерті ОСОБА_13 від утоплення за обставин, що вказав ОСОБА_7 (… він тримаючи руками його плечі , почав в цей час топити невідомого, занурюючи переважну більшість його тіла, зокрема голову, у воду … невідомий в цей час сказав щось образливе в нашу сторону , після чого ОСОБА_34 схопив руками його за ноги і знову затягнув до води, продовжуючи його топити… ) не виключена;
-можливість настання смерті ОСОБА_13 від утоплення за обставин, що вказав ОСОБА_7 (… він тримаючи руками його плечі , почав в цей час топити невідомого, занурюючи переважну більшість його тіла, зокрема голову, у воду … невідомий в цей час сказав щось образливе в нашу сторону , після чого ОСОБА_34 схопив руками його за ноги і знову затягнув до води, продовжуючи його топити… ), ( ОСОБА_29 лежав на воді головою до низу, ОСОБА_30 тримав за шию ззаду, занурював голову у воду, брав голову ОСОБА_29 в захват рукою та присідав з ним…) не виключена;
Зазначені докази в сукупності з іншими доказами, наведеними у вироку суду та в даній ухвалі, дають підстави стверджувати про наявність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб. Посилання апелянтів - захисників в інтересах обвинувачених, на відсутність доказів щодо умислу обвинувачених на вбивство та щодо відсутності попередньої змови між ними на вчинення такого злочину, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду. Усі дії обвинувачених щодо неодноразового, цілеспрямованого занурення загиблого, який перебував у безпорадному стані внаслідок попереднього жорстокого побиття кількома особами, в тому числі і обвинуваченими, та сильного алкогольного сп`яніння, у воду із застосуванням фізичної сили та скерованих сумісних дій, до повного подавлення опору, який чинив загиблий, в результаті яких останній очевидно для обвинувачених перестав подавати ознаки життя,а також залишення загиблого на березі частково у воді, свідчать саме про наявність умислу на вчинення даного злочину за вказаних обставин, який виник в обох обвинувачених безпосередньо перед убивством шляхом утоплення.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності виключення з обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки, як умисне вбивство, вчинене з особливою жорстокістю, у відповідності до п.4 ч.2 ст. 115 КК України, то слід зазначити, що суд першої інстанції зробив правильні висновки щодо даного питання, оскільки в даному випадку утоплення загиблого є саме способом вчинення вбивства, а не тією обставиною, яка супроводжувала діяння, направлені на позбавлення загиблого життя та яка б могла бути розцінена, як особлива жорстокість у зв`язку зі стражданнями, які переживав загиблий до своєї смерті. Крім того, суд цілком обґрунтовано послався на висновки експерта про те, що враховуючи стан сильного алкогольного сп`яніння, загиблий не міг відчувати сильного фізичного болю під час утоплення, що також додатково свідчить про відсутність в діях обвинувачених такої кваліфікуючої ознаки як особлива жорстокість при вчиненні вбивства.
Безпідставними також є і доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам, та необґрунтовану його м`якість, оскільки при визнанні обвинуваченим покарання суд із врахування положень ст..ст. 65-67 КК України, врахувавши усі обставини вчиненого злочину, ступінь його тяжкості, особи обвинувачених, їх молодий вік, посередні характеристики з місця проживання, перебування ОСОБА_7 у фактичних шлюбних відносинах, наявність психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, відсутність у ОСОБА_32 попередніх судимостей в силу ст.. 89 КК України та наявність шкоди, спричиненої злочином і його наслідками, а також із врахування обставини, що обтяжує покарання обох обвинувачених вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а обвинуваченого ОСОБА_7 рецидиву злочинів, і відсутність пом`якшуючих обставин, визначив обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 115 КК України. Підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченим колегія суддів не вбачає. Та обставина, що обвинувачені не визнали своєї вини у вчиненні умисного вбивства, не може бути в даному випадку безумовною підставою для призначення їм покарання вище нижчої межі санкції ч.2 ст. 115 КК України, як того вимагає прокурор. Призначене судом покарання є на думку колегії суддів необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Таким чином колегія судді вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги - безпідставними.
Підстав для скасування вироку та закриття провадження або для змін вироку не має.
Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне, залишаючи вирок суду без змін на підставі положень ст.. 408 КПК України, здійснити зарахування обвинуваченим у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення на підставі положень ч.5 ст. 72 КК України та Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, враховуючи те, що вирок суду було ухвально до прийняття вказаного Закону, який відповідно до положень ст.. 5 КК України повинен бути застосований до обвинувачених.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, ст.72 КК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділу прокуратури Житомирської області Житомирської області ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за п.12 ч.2 ст.115 КК України, - без зміни.
На підставі ЗУ «Про внесення змін до Кримінально кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення» від 26.11.2015 року:
-зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 19.08.2014 року по 26.04.2016 року з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
-зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 20.08.2014 року по 26.04.2016 року з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженими, що знаходяться під вартою в той же строк с моменту отримання копії ухвали.
Судді: