Справа №586/97/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/473/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" травня 2016 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 0000371 від 17 листопада 2015 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 02 березня 2016 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. С-Буда, Сумської області, українця, громадянина України, з базовою загальною освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 04 грудня 2012 року С-Будським районним судом Сумської області за ч.1 ст.122, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 в якій він просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Дослідити характеризуючі дані стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , які містяться у кримінальному провадженні, які пом`якшують та обтяжують його покарання, довідку УІАЗ про судимість, копії судових рішень та характеристику.

Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним та призначити покарання: за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертиз в розмірі 2147 грн. 76 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 зазначає, що рішення суду про застосування при призначенні ОСОБА_9 покарання положень ст.69 КК України є необґрунтованим, оскільки визнана судом пом`якшуюча покарання обставина добровільне відшкодування шкоди не була підтверджена, крім того оскільки інших пом`якшуючих обставин, крім як щире каяття, в діях ОСОБА_9 судом не встановлено, тому відсутні і підстави для застосування ст.69 КК України. Також прокурор звертає увагу на вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння, маючи не зняту і непогашену у встановленому порядку судимість, що є обставинами, які обтяжують покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 01 травня 2015 року, приблизно о 3 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 через незамкнену хвіртку проникнув на подвір`я будинку по АДРЕСА_2 , де незаконно заволодів мопедом марки «Альфа», належного ОСОБА_11 , вартістю згідно даних висновку авто-товарознавчої експертизи 5682 грн. 65 коп.

Крім того, 09 грудня 2015 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, проник на подвір`я будинку по АДРЕСА_3 , звідки незаконно заволодів мотоциклом марки «Альфа», належного ОСОБА_12 , вартістю згідно даних висновку авто-товарознавчої експертизи 8013 грн. 22 коп.

Крім того, 14 листопада 2015 року, приблизно о 2 годині, ОСОБА_9 , проник до подвір`я будинку АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_13 , де шляхом зривання навісного замку на вхідній двері будинку, проник всередину житла, звідки вчинив крадіжку майна загальною 697 грн. 81 коп.

24 листопада 2015 року, приблизно о 1 годині, ОСОБА_9 , шляхом відривання дерев`яних дощок, проник до підвалу розташованого біля будинку по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_14 , звідки вчинив крадіжку майна на загальну суму 332 грн. 50 коп.

Також, 07 грудня 2015 року, приблизно о 1 годині, ОСОБА_9 , знаходячись на території колишнього «Водоканалу» за адресою: АДРЕСА_4 , за допомогою зв`язки ключів та стартеру, які він попередньо викрав з автомобілю ГАЗ-53, вчинив з салону автомобіля марки САЗ та складського приміщення крадіжку майна, що належить ОСОБА_15 на загальну суму 1616 грн. 02 коп.

09 грудня 2015 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, проник до гаражу на вул. Кооперативній, м. С-Буда, Сумської області, звідки вчинив крадіжку майна на суму 493 грн. 75 коп.

Крім того, 09 грудня 2015 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_3 , через незамкнені двері проник всередину автомобіля марки «Toyota Corolla», належного ОСОБА_16 , звідки викрав ключі від замків дверей, вартістю 347 грн. 27 коп.

Також, 09 грудня 2015 року, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись всередині автомобіля марки «Toyota Corolla», викрав офіційний документ свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 , виданого Шосткинським відділенням РЕР УДАІ УМВС України в Сумській області на ім`я ОСОБА_16 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, які стосуються особи обвинуваченого ОСОБА_9 , та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Що стосується призначеного ОСОБА_9 покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України покарання призначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно зі ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу.

Однак колегія суддів вважає, що ці вимоги закону при застосуванні судом ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 289 КК України в повній мірі не дотримані.

Зокрема, не враховано, що після звільнення з місць позбавлення волі 11 березня 2015 року ОСОБА_9 , через невеликий проміжок часу (перший злочин вчинено 01 травня 2015 року), знову вчинив умисні злочини, які є тяжкими - а саме незаконно заволодів транспортними засобами, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення.

Ці злочини ОСОБА_9 вчинив у період не знятої і не погашеної у встановленому законом порядку судимості за вироком від 04 грудня 2012 року, за обставин, що обтяжують покарання, а саме вчинення угону 09 грудня 2015 року в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, між вчиненням двох епізодів незаконного заволодіння транспортними засобами, ОСОБА_9 вчинив ще п`ять крадіжок чужого майна та викрадення офіційного документу.

Крім того, обґрунтовуючи свій висновок про застосування щодо ОСОБА_9 положень ст.69 КК України суд послався на те, що він вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому, викрадене майно в більшій своїй частині повернуто потерпілим у зв`язку з чим останні цивільні позови не заявляли та не наполягали на призначенні суворої міри покарання останньому, обвинувачений молодий за віком.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не звернув уваги на точні положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та врахувати, що ст.69 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави, зокрема наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Зокрема, визнаючи обставиною, що пом`якшує ОСОБА_9 покарання, повернення потерпілим викраденого майна, суд першої інстанції не звернув уваги, що матеріалами справи встановлено та в судовому засіданні підтверджено з показань самого обвинуваченого, що майно потерпілим безпосередньо ним не поверталося, шкода не відшкодовувалася, а тому суд безпідставно врахував дану обставину як пом`якшуючу.

Крім того, суд хоча й зазначив, однак належним чином не врахував виключно негативних характеристик на ОСОБА_9 .

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 289 КК України безпідставно застосував ст. 69 КК України, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, в зв`язку з чим і призначив покарання яке явно не відповідає тяжкості скоєного ним злочину внаслідок м`якості, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, та ч.2 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, в частині безпідставного застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст. 289 КК України є обґрунтована та підлягає до задоволення.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора в його скарзі в частині необхідності призначення за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та застосування іншого принципу призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, а саме принципу часткового складання призначених покарань, замість призначеного судом принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки такі апеляційні вимоги жодним чином не обґрунтовані.

Оскільки суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначив ОСОБА_9 таке покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, вирок відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 413, 414, ч.1 п.2 420 КПК України в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом в цій частині свого вироку і застосуванню більш суворого покарання.

При призначенні ОСОБА_9 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який при не знятій і не погашеній у встановленому законом порядку судимості після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, за місцем проживання характеризується незадовільно.

До обставин, які пом`якшують покарання, колегія суддів відносить визнання вини, щире каяття.

До обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів відносить вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховує колегія суддів також і те, що потерпілі не наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання і претензій майнового характеру до нього вони не мають, що обвинувачений має молодий вік.

Таким чином, врахувавши зазначені вище обставини в сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_9 слід призначити за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі, однак в мінімальному розмірі.

Крім того, 24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст. 72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому, на підставі ч.3 Прикінцевих положень Закону України №838-У111 від 26.11.2015 р., колегія суддів вважає за необхідне застосувати даний Закон до ОСОБА_9 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 02 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:

за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишити попередній у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з 26 грудня 2015 року.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк тримання під вартою із 26 грудня 2015 року по 05 травня 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

.