АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1183/16 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 626/169/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Харківської області на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 1 березня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець с.Нижня Ланна Карлівського району Полтавської

області, громадянин України, одружений, не працюючий, з

базовою загальною освітою, раніше неодноразово судимий, 14.05.2002 р. Красноградським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 03.06.2003 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.296, ст.71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,15.01.2007 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; 17.01.2008 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.69, ст.70, ст.71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, 03.12.2012 року звільнений умовно-достроково згідно постанови Дзержинського районного суду м.Харкова від 23.11.2012 року, невідбута частина покарання - 3 місяці, 22.01.2014 року Красноградським районним судом Харківської області за ст.198 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК

України, звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком на

2 роки; 13.06.2014 року відповідно до ухвали Красноградського

районного суду звільнено від покарання на підставі п.в ст.1 ЗУ

України «Про амністію в 2014 році», зареєстрований та проживає за

адресою: с.Ленінське Красноградського району Харківської області,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.395 та ч.2 ст.186 КК України, з призначенням покарання:

- за ст.395 КК України 6 місяців арешту;

- за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим в виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням, відповідно до п.3 ст.76 КК України обов`язку: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.

Міра запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту залишена без змін до набрання вироком чинності.

Речові докази:мобільний телефон залишений у власності потерпілого ОСОБА_8 .

Витрати за проведення товарознавчої експертизи №756 від 04.02.2016 року в сумі 184 грн. 14 коп. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.

Відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим в тім, що 27 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_7 Красноградським районним судом Харківської області на підставі п.«в» ст. 3, ст.ст.4,5,6,9,10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» №264/94 ВР від 01 грудня 1994 року, був встановлений адміністративний нагляд терміном на 1 рік з наступними обмеженнями: ОСОБА_7 зобов`язано прибувати в Красноградський РВ ГУ МВС України в Харківській рбласті для реєстрації три рази на місяць 10, 20 та останнього числа кожного місяця; заборонити залишати своє фактичне місце проживання за адресою: Харківська область, Красноградський район, с.Ленінське в період з 22.00 год. до 06.00 год. без відома працівників міліції Красноградського РВ ГУ МВС України в Харківській області; заборонити відвідування барів, кафе, ресторанів та інших закладів, де спиртні напої продаються на розлив; з`являтись до Красноградського РВ ГУ МВС України в Харківській області у вказані терміни і давати усні та письмові пояснення з питань, пов`язаних з виконанням адміністративного нагляду; повідомляти працівникам міліції, які здійснюють адміністративний нагляд про зміну місця роботи чи проживання, а також про виїзд за межі Красноградського району Харківської області у службових справах, у разі від`їзду в особистих справах з дозволу міліції в інший населений пункт та перебування там більше доби, зареєструватися в місцевому органі внутрішніх справ.

ОСОБА_7 , будучи ознайомлений під підпис з переліком встановлених відносно нього обмежень та наслідками їх порушення, діючи умисно, порушуючи встановлені зобов`язання повідомляти Красноградський відділ поліції про зміну свого місця проживання та заборону виїздити за межі Красноградського району Харківської області з будь-яких питань без відповідного дозволу органу поліції, який здійснює адміністративний нагляд, з 10.08.2015 року змінив місце проживання, не повідомивши про це Красноградський відділ поліції, з метою ухилення від адміністративного нагляду самовільно виїхав за межі Красноградського району Харківської області та протягом часу, з 10.08.2015 року по 01.11.2015 року, з 03.11.2015 року по 19.12.2015 року, ухиляючись від встановленого адміністративного нагляду, проживав за межами с.Ленінське Красноградського району, а саме, в м.Москві Російської Федерації.

Крім цього, 19.01.2016 року, близько 23-30 години, раніше незнайомі між собою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зустрілись в приміщенні магазину «АТБ-маркет продукти 240», розташованому за адресою: Харківська область м.Красноград вул. Полтавська 91-Г, де в них відбулася короткочасна сварка.

Не бажаючи продовження конфлікту, ОСОБА_8 пішки направився із вказаного магазину до місця свого мешкання. Натомість у ОСОБА_7 після закінчення сварки виник умисел на відкрите викрадення майна ОСОБА_8 . З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 вийшов з приміщення магазину, почав наздоганяти ОСОБА_8 . Наздогнавши на подвір`ї біля житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, будучи в стані алкогольного сп`яніння, у вищевказаний час та дату, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для потерпілого ОСОБА_8 , з метою подолання можливого опору застосував стосовно останнього насильство, що не було небезпечним для його життя та здоров`я. ОСОБА_7 наніс йому удар правою рукою в область обличчя зліва, чим спричинив легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на шкірі повіки лівого ока. В той час, коли від отриманого удару ОСОБА_8 впав на землю, при цьому свідомості не втратив, ОСОБА_7 продовжив реалізацію злочинного умислу. В той момент, коли потерпілий лежав на землі обличчям до верху, не здійснюючи активного опору, відкрито вийняв з кишені куртки останнього мобільний телефон марки «Microsoft Lumia 640 Dual SIM», вартістю 2692 гривень, в якому знаходилась картка стартового пакету оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 25 гривень без коштів на рахунку, після чого заволодів вищевказаним мобільним телефоном та разом з ним з місця події зник, розпорядившись на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на 2717 гривень.

На вказане судове рішення перший заступник прокурора Харківської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ст.75 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів, призначити покарання, за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, за ст.395 КК України 6 місяців арешту. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримував доводи поданої апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують участники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченного ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та вивченням даних про особу обвинуваченого. Визначена судом процедура судового розгляду проведена після отримання згоди обвинуваченого та прокурора, заяви потерпілого ОСОБА_8 про згоду на розгляд справи у його відсутність. Однак, на думку колегії суддів, висновок щодо доведенності вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд належним чином не обгрунтував.

Як вбачається із змісту обвинувального акту, затвердженого прокурором Красноградського відділу Первомайської місцевої прокуратури Харківської області 10 лютого 2016 року про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, виклад формулювання обвинувачення містить посилання на вчинення ОСОБА_7 та засудження за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, що являється підставою для вмінення кваліфікуючої ознаки, повторності відкритого викрадення чужого майна.

При викладенні у вироку суду обвинувачення, визнаного доведеним в частині вчинення ОСОБА_7 передбаченого ч.2 ст.186 КК України злочину, вказане посилання на попередню судимість за ч.2 ст.185 КК України і конкретний вирок з непогашеною та не знятою судимістю, відсутнє. Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України за кваліфікуючою ознакою, повторність вчинення злочину, в цій частині обвинувачення суд не дав будь-якої оцінки, не привів мотиви висновків про наявність чи відсутність такої вказаної ознаки в діях обвинуваченого при тих обставинах, що обвинувачений звільнявся від покарання за амністією.

При таких обставинах суд допустив порушення вимог ст.370 КК України про необхідність обгрунтування своїх висновків на підставі з`ясованих обставин, підтверджених дослідженими в судовому засіданні та оціненими відповідно до ст.94 КПК України доказами, не забезпечив обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, порушив його право на захист, передбачене ст.20 КК України, не забезпечив доведенність вини обвинуваченого в порядку, передбаченому КПК України, порушив вимоги ч.1 ст.17 КК України, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України.

Крім цього, мають місце розбіжності між даними журналу судового засіданн від 01.03.2016 року та даними технічної фіксації судового процесу щодо демонстрації в судовому засіданні відеозапису./Т.4 а.с.30/.

Оскільки обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд дослідив з порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК України, допустив вказані вище порушення цього кодексу, що перешкодило суду прийняти законне та обгрунтоване рішення, таке рішення підлягає скасуванню.

Наведені підстави скасування вироку згідно ч.3 ст.404 КПК України унеможливлюють прийняття рішення судом апеляційної інстанції, оскільки докази щодо конкретних обставин справи судом не досліджувались. При таких обставинах подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, в частині необхідності скасування вироку з наведених вище підстав.

Оскільки вирок скасовується в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, при призначенні нового судового розгляду не вправі вирішувати наперед питання, поряд з наведеними в ч.2 ст.415 КПК України, питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначення обвинуваченому покарання через необгрунтоване застосування ст.75 КК України підлягають перевірці при новому судовому розгляді, які, на думку колегії суддів, в разі встановлення тих же обставин, не позбавлені правових підстав.

Клопотань про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу не поступало.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області задоволити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 1 березня 2016 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

_____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_3