УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/6852/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2016 року м. Житомир.
Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Українськ Донецької області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Апеляційний розгляд відбувся з участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 ,
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, застосувати ст. 75 КК України та призначити покарання без врахування покарання призначеного попереднім вироком суду.
Вважає призначене судом покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.
Мотивує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував ч. 4 ст. 70 КК України та не врахував такої пом`якшуючої обставини, як добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки шкода потерпілому відшкодована повністю, потерпілий до нього ніяких претензій не має, що підтверджується розпискою ОСОБА_10 .. Окрім того, суд не врахував його молодий вік, що він являється потерпілим від аварії на Чернобильській АЕС, допомагає матері пенсіонерці, яка є інвалідом 3 групи та потерпілою від аварії на ЧАЕС. На думку апелянта, суд при визначенні покарання повинен був застосувати положення ст. 69 КК України.
Вказує, що прокурор в судовому засіданні звертала увагу суду на визнання ним вини, щире каяття, відшкодування завданого збитку потерпілому, позитивні дані про його особу та поведінку, просила суд призначити покарання у вигляді штрафу. Однак суд не дослідив дані обставини та призначив більш суворе покарання.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 не оспорює фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, просить змінити вирок суду з обставин, що не погіршують становища обвинуваченого. Виключити з резолютивної частини вироку, перед застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, як зайву, вказівку на застосування ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.
Згідно вироку суду, у невстановлений день та час у вересні 2013 року ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_6 в місті Житомирі. Під час розмови у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , під приводом працевлаштування в Республіці Польща.
Реалізуючи злочинний умисел ОСОБА_6 діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, під надуманим приводом надання допомоги з працевлаштування в Республіці Польща пообіцяв ОСОБА_10 сприяння в оформленні документів та подальшого виїзду за кордон, хоча наміру допомагати потерпілому у нього не було. Усвідомлюючи про відсутність повноважень для працевлаштування особи повідомив потерпілого, що для узгодження всіх питань пов`язаних з виїздом до Республіки Польща необхідні 7200 гривень. Запевнив, що в разі не виконання зобов`язань по оформленню виїзду поверне грошові кошти через шістдесят діб.
Будучи переконаним у правдивості слів ОСОБА_6 , не здогадуючись про злочинний умисел останнього, ОСОБА_10 11.09.2013 року близько 15 години, перебуваючи неподалік станції метро Житомирська в місті Київ на проспекті Перемоги, передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 7200 гривень.
Таким чином ОСОБА_6 зловживаючи довірою ОСОБА_10 повторно заволодів грошовими коштами останнього, чим спричинив матеріальну шкоду на суму 7200 гривень.
Крім того, у невстановлений день та час у березні 2014 року у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 ..
Реалізуючи злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію про те, що в нього тяжко хворіє дружина, їй необхідне негайне лікування і попросив позичити на дві доби грошові кошти, не маючи наміру їх повертати.
26.03.2014 року близько 11 години, перебуваючи у приміщенні кафе «Час Поїсти» на майдані Перемоги, 3 в місті Житомирі ОСОБА_10 будучи впевненим у правдивості слів ОСОБА_6 , не будучи обізнаним про злочинний умисел останнього передав йому грошові кошти в сумі 5000 грн..
Таким чином ОСОБА_6 зловживаючи довірою ОСОБА_10 повторно заволодів грошовими коштами останнього, чим спричинив матеріальну шкоду на суму 5000 гривень.
Крім того, у невстановлений день та час у травні 2014 року ОСОБА_6 достовірно знаючи, що у його знайомого ОСОБА_10 є ноутбук торгівельної марки «Lenovo», моделі «ІdеаРаd В570 (59-321846)» та золоті вироби, вирішив зловживаючи довірою останнього заволодіти ними.
Реалізуючи злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_6 попросив у ОСОБА_10 вказану техніку в користування, хоча наміру повертати не мав.
Будучи впевненим в правдивості слів ОСОБА_6 , довіряючи останньому ОСОБА_10 у невстановлений день та час в травні 2014 року, перебуваючи у приміщені кафе «Час Поїсти» в місті Житомир по вулиці Київська, 77 передав останньому особисте майно: ноутбук торгівельної марки «Lenovo», моделі «ІdеаРаd В570 (59-321846)» вартістю 3350 гривень; золотий ланцюжок 585 проби вагою 10,4 грами, вартість якого згідно розпорядження НБУ № 4/83 «Про закупівельні ціни на дорогоцінні метали в брухті» станом на 05.05.2014 року становить 2824 гривень 12 копійок; золотий медальйон 585 проби вагою 1,5 грама, вартістю 407 гривень 33 копійки, а всього на загальну суму 6581 гривень 45 копійок. Вказаним майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Таким чином ОСОБА_6 зловживаючи довірою ОСОБА_10 повторно заволодів майном останнього, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 6581 гривню 45 копійок.
Крім того, в невстановлений слідством день та час у вересні 2014 року ОСОБА_6 достовірно знаючи, що у його знайомого ОСОБА_10 є грошові кошти, зловживаючи довірою вирішив повторно заволодіти ними.
Реалізуючи злочинний умисел, шляхом зловживання довірою ОСОБА_6 16.09.2014 року повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію про те, що в нього тяжко захворіла мати, якій негайно потрібне лікування у медичній установі, на що попросив в останнього грошові кошти в сумі 604,94 доларів США, обіцяючи їх повернути, хоча такого наміру не мав.
Цього ж дня ОСОБА_10 у невстановлений час, знаходячись в Республіці Польща в місті Сарна, по вулиці Джасна, 12 користуючись банківською послугою «Western Union», будучи впевненим в правдивості слів ОСОБА_6 і не обізнаним про його злочинний умисел, перерахував ОСОБА_6 грошові кошти на ім`я ОСОБА_11 в сумі 604,94 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 16.09.2014 року становило 7857 гривень 08 копійок.
Таким чином ОСОБА_6 зловживаючи довірою ОСОБА_10 повторно заволодів грошовими коштами останнього, чим спричинив матеріальну шкоду на суму 7857 гривень 08 копійок.
Крім того ОСОБА_6 в невстановлений слідством день та час вересня 2014 року, достовірно знаючи, що у ОСОБА_10 є грошові кошти, зловживаючи довірою вирішив заволодіти ними.
Реалізуючи злочинний умисел ОСОБА_6 29.09.2014 року повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію про те, що в нього вимагають грошові кошти невідомі особи та попросив позичити 700 доларів США, не маючи наміру повертати їх.
Цього ж дня у невстановлений час, знаходячись в Республіці Польща в місті Сарна по вулиці Джасна, 12 будучи впевненим в правдивості слів ОСОБА_6 та не обізнаним про його злочинний умисел ОСОБА_10 використав банківську послугу «Western Union» і перерахував останньому грошові кошти в сумі 700 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 29.09.2014 року становить 9035 гривень 74 копійки.
Таким чином ОСОБА_6 зловживаючи довірою ОСОБА_10 повторно заволодів грошовими коштами останнього, чим спричинив матеріальну шкоду на суму 9035 гривень 74 копійки.
Суд визнав ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 190 КК України і засудив на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, суд частково приєднав не відбуте покарання визначене попереднім вироком Корольовського районного суду від 09.07.2015 року та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, встановив іспитовий строк 2 роки та поклав на засудженого обов`язки, передбачені п.п. 3, 4 ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого і не заперечили проти задоволення апеляції прокурора, заперечення прокурора ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та доводи про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи в межах визначених ст. 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин наведених у вироку, є законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України і не оспорюється в апеляційних скаргах будь-ким із учасників судового розгляду.
Розгляд кримінального провадження відбувся без дослідження доказів обвинувачення, оскільки ОСОБА_6 вину і заявлений позов визнав повністю, заявив про щире каяття.
Апеляційний суд вважає, що визначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_6 , відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, є законним.
Так, відповідно ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Частиною 4 ст. 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 09.07.2015 року був визнаний винним і засуджений Корольовським районним судом міста Житомира за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ст. ст. 70, 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.
По даному кримінальному провадженню ОСОБА_6 засуджений за вчинення декількох кримінальних правопорушень, які правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, в період з вересня 2013 року по вересень 2014 року, до постановлення Корольовський районним судом попереднього вироку.
За таких обставин, твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про помилкове призначення судом покарання, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, є безпідставним.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про суворість призначеного покарання апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції під час постановлення вироку дотримався вимог ст. 65 КК України.
Судом першої інстанції враховано, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_6 і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав: визнання вини, щире каяття, часткове відшкодування заподіяної шкоди. Суд врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання, позитивну характеристику ОСОБА_6 , що він не працює, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.
Врахувавши особу обвинуваченого і обставини, що пом`якшують покарання суд першої інстанції визначив ОСОБА_6 покарання передбачене санкцією частини 2 статті 190 КК України та застосував ст. 75 КК України.
Не може також бути підставою для зміни вироку суду заява ОСОБА_6 про те, що суд повинен був застосувати ст. 69 КК України при визначенні йому покарання, оскільки наявні пом`якшуючі обставини враховані при звільненні засудженого від призначеного покарання з випробуванням. Застосування ст. 69 КК України, в особливих випадках є правом, а не обов`язком суду.
Апеляційний суд вважає, що також не можуть бути підставою для зміни вироку суду доводи ОСОБА_6 про те, що він має молодий вік, являється потерпілим від аварії на Чернобильській АЕС, допомагає матері пенсіонерці, яка є інвалідом 3 групи та потерпілою від аварії на ЧАЕС, оскільки від умисно, протягом незначного строку вчинив значну кількість епізодів кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів. Тому, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку суду першої інстанції в частині визначеного ОСОБА_6 покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про необхідність виключення з резолютивної частини вироку, як зайвого, посилання на ст. ст. 75, 76 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України, апеляційний суд вважає їх обгрунтованими і підлягаючими до задоволення.
Згідно роз`яснень викладених у пункті 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
За наведених обставин, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 19 квітня 2016 року по кримінальному провадженню № 0001960 щодо ОСОБА_6 , змінити.
Виключити з резолютивної частину вироку частину 2 наступного змісту: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України:
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції,
та виключити п. 2 ч. 5 наступного змісту «Покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки:
-прибувати за викликом до суду;
-не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає без дозволу
суду;
-повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду
Житомирської області: