АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/5755/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/153/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.296, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
законного представника ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_15 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10 лютого 2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Заліщики Тернопільської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , -
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.296, ч.2 ст.186 КК України та призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його перебування в СІЗО з 5 травня 2015 року по 10 лютого 2016 року.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його поміщення в СІЗО м.Чорткова, а саме з 5 травня 2015 року.
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Ішків Козівського району Тернопільської області, зареєстрованого АДРЕСА_3 , жителя АДРЕСА_4 , -
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_16 ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_5 , раніше судимого, востаннє вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 травня 2014 року за ч.2, ч.3 ст.185, ч.2 ст.297, ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 1 вересня 2014 року постановою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2014 року умовно достроково на не відбутий термін 6 місяців 18 днів, -
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;
за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 6 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_17 покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 травня 2014 у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначено до остаточного відбування покарання ОСОБА_17 у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_17 в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 15 липня 2015 року по 10 лютого 2016 року, що становить 6 місяців 26 днів та згідно ст.72 КК України відповідає 1 року 1 місяцю 22 дням позбавлення волі, а тому ухвалено вважати його таким, що відбув покарання.
У зв`язку із відбуттям покарання, ОСОБА_17 звільнено з під варти з залу суду.
Згідно вироку суду, 17 березня 2015 року біля 8 години у ОСОБА_7 за попередньою домовленістю з ОСОБА_17 , які перебували в коридорі «Культурно ділового центру Україна» на Бульварі Шевченка, 23, м. Тернополя переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, умисно, з метою подальшого викрадення винесли 41 пачку по 500 примірників у кожній газет «Звіт народного депутата України Михайла Головка за перші 100 днів роботи у Верховній Раді України VII скликання», які належали ОСОБА_18 та поскладали їх на тротуарі поблизу входу. Після того ОСОБА_17 замовив послуги таксі, водій якого під`їхав автомобілем Деу Нексія р.н. НОМЕР_1 до готелю «Україна». Далі ОСОБА_7 разом з ОСОБА_17 завантажили вказані газети у багажник автомобіля та відвезли їх на пункт прийому макулатури, що на вул.Живова, 25, м.Тернополя.
Продовжуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_17 автомобілем Деу Нексія р.н. НОМЕР_1 біля 9 год повернулися до «Культурно ділового центру Україна» та викрали 60 пачок по 500 примірників у кожній газет «Звіт народного депутата України Михайла Головка за перші 100 днів роботи у Верховній Раді України VII скликання», які належали ОСОБА_18 та завантажили їх у багажник і салон автомобіля та відвезли на пункт прийому макулатури, що на вул.Живова, 25, м. Тернополя.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 разом з ОСОБА_17 завдали ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 12291 грн. 70 коп.
2 квітня 2015 року біля 15 год. 30хв. у ОСОБА_17 , перебуваючи в приміщенні магазину ТзОВ ТМ «Барвінок» № 41, що по вул. Руська,5, в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, умисно, таємно викрав пляшку спиртного напою «Captain Morgan» ємкістю 0.5 літра, вартістю 218,88 грн., яку заховав під куртку, в яку був одягнений та пройшов повз каси вказаного магазину при цьому, не розрахувавшись, вийшов з магазину.
В подальшому із викраденим майном ОСОБА_17 з місця вчинення злочину втік, чим завдав магазину ТзОВ ТМ «Барвінок» матеріальну шкоду на суму 218,88 гривень.
Продовжуючи злочинний умисел, ОСОБА_17 близько 15 год. 50хв. повернувся до магазину ТзОВ ТМ «Барвінок», що по вул. Руська, 5 в м.Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно викрав пляшку спиртного напою «Captain Morgan» ємкістю 0.5 літра, вартістю 218,88 грн., яку заховав під куртку, в яку був одягнений та пройшов повз каси вказаного магазину, при цьому, не розрахувавшись, направився до виходу із магазину.
Однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки при виході із магазину з викраденим спиртним напитком ОСОБА_17 був затриманий працівниками охорони.
20 квітня 2015 року біля 16год. 30хв. ОСОБА_17 , перебуваючи в приміщенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, що по вул. Котляревського, 34, в м.Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, умисно, таємно викрав барсетку торгової марки «Ваllу» вартістю 550 гривень, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 450 гривень, банківська картка «Приватбанку», з якої гроші не були зняті та яка матеріальної цінності не представляє, банківська картка «Аваль», з якої гроші не були зняті та яка матеріальної цінності не представляє, мобільний телефон торгової марки «Nokia» модель «N-73-1» вартістю 210 грн. із сім-карткою мобільного оператора «МТС», яка матеріальної цінності не представляє, на рахунку якої грошей не було, що належить ОСОБА_19 .
В подальшому із викраденим майном ОСОБА_17 з місця вчинення злочину втік, чим завдав ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 1210 гривень.
21 квітня 2015 року біля 18 год. ОСОБА_7 , ОСОБА_20 та ОСОБА_16 , перебуваючи в громадському місці - на території ресторану «Ковчег», що по вул.Живова, 5а, у м. Тернополі, умисно, маючи на меті показати свою винятковість та розпущеність, пов`язану з неповагою до особи та людської гідності, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокій громадян, а також дотримання правил поведінки у побуті, з метою самоутвердитись у очах сторонніх осіб, що на той момент перебували поблизу, безпричинно розпочав конфлікт з ОСОБА_13 , в ході якого, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у застосуванні фізичного насильства, наніс ОСОБА_13 один удар в ділянку обличчя. Після чого, ОСОБА_20 разом із ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 направилися у напрямку гідропарку «Топільче». Продовжуючи свої злочинні дії, поєднані єдиним умислом, спрямованим на вчинення хуліганства, ОСОБА_20 , перебуваючи на території гідропарку «Топільче», підійшов до ОСОБА_13 та наніс йому один удар кулаком правої руки в ділянку обличчя.
Під час вчинення ОСОБА_20 хуліганських дій відносно ОСОБА_13 до нього приєдналися ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , який реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганства, маючи на меті показати свою винятковість та розпущеність, пов`язану з неповагою до особи та людської гідності, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокій громадян, а також дотримання правил поведінки у побуті, з метою самоутвердитись в очах сторонніх осіб, що на той момент перебували поблизу, наблизившись разом із ОСОБА_20 та ОСОБА_16 до ОСОБА_13 , наніс останньому численні удари руками в область обличчя. Після чого, ОСОБА_13 направився алеєю гідропарку «Топільче» в сторону ТРЦ «Орнава». Продовжуючи свої злочинні дії, поєднані єдиним умислом, спрямованим на вчинення хуліганства, ОСОБА_7 , перебуваючи на центральній алеї парку «Топільче», наздогнав ОСОБА_13 та, взявши його руками за плечі, штовхнув на лавку. Після чого, в момент, коли ОСОБА_13 перебував у положенні сидячи, ОСОБА_7 наніс йому декілька ударів в область обличчя. Під час вчинення ОСОБА_7 хуліганства до нього приєднався ОСОБА_16 та наніс ОСОБА_13 декілька ударів кулаками рук у ділянку обличчя.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_20 та ОСОБА_16 , ОСОБА_13 спричинено легкі тілесні ушкодження. Також внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_20 та ОСОБА_16 було грубо порушено громадський порядок, а саме суспільні відносини, які забезпечують нормальні умови життя людей, спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в побуті, а також заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілого ОСОБА_13 , наданих йому Конституцією України, правам на повагу до своєї гідності, свободи та особистої недоторканості.
21 квітня 2015 року біля 21:00 год. ОСОБА_20 , перебуваючи в громадському місці - на вулиці поблизу входу у магазин «Барвінок», що по вул.Миру,7 в м.Тернополі, умисно, безпричинно розпочав конфлікт з ОСОБА_14 , в ході якого, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у застосуванні фізичного насильства, наніс ОСОБА_14 два удари кулаком в область обличчя, чим спричинив ОСОБА_14 легкі тілесні ушкодження.
Під час вчинення ОСОБА_20 хуліганських дій відносно ОСОБА_14 до нього приєдналися ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , які умисно, маючи на меті показати свою винятковість та розпущеність, пов`язану з неповагою до особи та людської гідності, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокій громадян, а також дотримання правил поведінки у побуті, з метою самоутвердитись у очах сторонніх осіб, що на той момент перебували поблизу, наблизившись разом із ОСОБА_20 та ОСОБА_21 до ОСОБА_14 , нанесли йому численні удари руками та ногами в різні частини тіла, чим спричинили ОСОБА_14 легкі тілесні ушкодження.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_20 та ОСОБА_16 було грубо порушено громадський порядок, а саме суспільні відносини, які забезпечують нормальні умови життя людей, спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в побуті, а також заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілого ОСОБА_14 , наданих йому Конституцією України правам на повагу до своєї гідності, свободи та особистої недоторканості.
21 квітня 2015 року біля 21 год. 20 хв. ОСОБА_7 ,перебуваючи на вулиці поблизу входу у магазин «Барвінок», що по вул. Миру, 7 у Тернополі підійшов до ОСОБА_14 та відкрито з корисливих мотивів, умисно викрав у нього чоловічу сумку торгової марки «DENВАОLАІ» вартістю 330 гривень.
Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим заподіяв ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 330 гривень.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10.02.2016р., змінити в частині засудження ОСОБА_17 , в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку при призначенні покарання ОСОБА_17 застосування ст.71 КК України, оскільки покарання призначене йому за вироком Збаразького районного суду від 23 травня 2014 року відбуте. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , законного представника ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує правового становища обвинуваченого.
Вирок суду про доведеність вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.296, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_16 за ч.2 ст.296 КК України, ОСОБА_17 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за які вони визнані винними та засуджені, правильність кваліфікації їх дій, та призначена міра покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_16 в апеляції не оскаржується.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_17 покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.65-67 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, те, що він раніше судимий, а тому вірно вважав за доцільне призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі. Разом з тим, врахувавши дані про його особу, зокрема те, що він позитивно характеризується за місцем проживання, є особою молодого віку, обставин, які пом`якшують покарання, а саме те, що він повністю визнав вину, відшкодував завдану злочинами шкоду, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання, суд прийшов до вірного висновку про можливість призначення йому покарання у мінімальному розмірі.
Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ОСОБА_17 на час вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, повністю відбув покарання за вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 травня 2014 року за ч.2, ч.3 ст.185, ч.2 ст.297, ч.1 ст.71 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 1 вересня 2014 року постановою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2014 року умовно достроково на не відбутий термін 6 місяців 18 днів, який закінчився 12 березня 2015 року, а перше кримінальне правопорушення ОСОБА_17 вчинено 17 березня 2015 року.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в даному випадку застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим при призначенні покарання ОСОБА_17 з резолютивної частини вироку слід виключити застосування судом ст.71 КК України.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КПК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 перебував під попереднім ув`язненням з 05 травня 2015 року по 27 квітня 2016 року, яке йому слід зарахувати.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_15 задовольнити.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10 лютого 2016 року в ідносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.296, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_16 за ч.2 ст.296 КК України, ОСОБА_17 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку: На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 травня 2014 у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначено до остаточного відбування покарання ОСОБА_17 у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_17 засудженим
за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;
за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 6 (шість) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_17 покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 05 травня 2015 року, зарахувавши йому на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме перебування під вартою з 05 травня 2015 року по 27 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2