Ухвала
іменем україни
25 жовтня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії суддів:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: при секретаріОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурораОСОБА_5 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 17 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 13 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000898 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Червонограда, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого 25 серпня 2011 року Сокальським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 164 КК до покарання у виді 80 годин громадських робіт,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК,
в с т а н о в и в:

Зазначеним вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 164 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Ухвалою апеляційного суду вказаний вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, раніше судимою за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК, в період часу з 23 серпня 2011 року по 01 жовтня 2014 року злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання неповнолітнього сина, що призвело до утворення заборгованості в сумі 29 706 грн.
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування постановлених щодо ОСОБА_6 судових рішень, призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції на підставах, передбачених пунктами 13 ч. 1 ст. 438 КПК. Стверджує, що суд першої інстанції незаконно кваліфікував вчинений ОСОБА_6 злочин за ч. 2 ст. 164 КК, оскільки його попередня судимість погашена у силу ст. 89 КК, а тому в діянні відсутня ознака повторності. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не розглянув доводи апеляційної скарги в частині правильності кваліфікації діяння ОСОБА_6 . Вказує на те, що усупереч ст. 325 КПК судовий розгляд справи приватного обвинувачення проведено без участі потерпілої ОСОБА_8 . На думку захисника, призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки є явно несправедливим через суворість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечив проти скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 5 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи засуджені до основного покарання у виді громадських робіт, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Злочин, передбачений ст. 164 КК, має матеріальний склад і є закінченим з моменту настання наслідків: виникнення заборгованості зі сплати коштів у розмірі, що сукупно складає суму виплат за шість місяців відповідних платежів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 не сплачував аліменти на утримання неповнолітнього сина з серпня 2011 року, отже злочин у даному випадку слід вважати закінченим у лютому 2012 року. Відповідно до наявної у справі довідки кримінально-виконавчої інспекції ОСОБА_6 знятий з обліку 25 листопада 2011 року у зв`язку із відбуттям покарання, тобто його попередня судимість мала б бути погашеною 25 листопада 2012 року.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_6 злісно ухилявся від сплати аліментів, будучи особою, раніше судимою за злочин, передбачений ст. 164 КК, що відповідає диспозиції частини другої цієї статті.
Отже, за встановлених судом фактичних обставин, діяння ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 164 КК, а доводи касаційної скарги захисника в цій частині є неприйнятними.
Також безпідставними є доводи касаційної скарги в частині порушення судом ст. 325 КПК.
Як видно з матеріалів справи, потерпіла ОСОБА_8 у судове засідання не з`явилась, проте подала заяву, в якій повідомила про неможливість явки до суду та просила розглянути справу без її участі. Відповідно до журналу судового засідання від 27 лютого 2015 року та звукозапису до нього учасники судового провадження, у тому числі й ОСОБА_6 , не заперечили проти розгляду справи за відсутності потерпілої.
Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, обґрунтовано залишив вирок місцевого суду без змін, зазначивши в ухвалі підстави прийняття такого рішення. Стосовно доводів апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, аналогічних доводам касаційної скарги захисника, судом апеляційної інстанції наведено відповідні мотиви їх необґрунтованості, з чим погоджується й колегія суддів.
Покарання засудженому призначено з урахуванням конкретних обставин справи в їх сукупності, ступеня тяжкості вчиненого ним злочину та даних про його особу, є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК.

Разом із тим, колегія суддів не може визнати прийнятним категоричне посилання в ухвалі на неможливість перевірки в порядку апеляційної процедури доводів апеляційної скарги щодо неправильної, на думку захисника, кримінально-правової оцінки діяння засудженого через те, що в суді першої інстанції справу було розглянуто відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК. На переконання колегії суддів, за наявності обґрунтованих підстав суд апеляційної інстанції з власної ініціативи або за доводами апеляційної скарги може змінити кваліфікацію діяння на користь винного навіть у випадку, коли суд першої інстанції при розгляді справи визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому висновок апеляційного суду щодо кримінально - правової оцінки діяння має базуватись виключно на фактичних обставинах, встановлених судом першої інстанції.

Проте, з огляду на очевидну безпідставність доводів апеляційної скарги про відсутність у діянні винного ознаки повторності, а звідси і кваліфікації за ч. 2 ст. 164 КК, колегія суддів не вважає цю невірну позицію апеляційного суду істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, й таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування судових рішень по справі, не встановлено.

Керуючись статтями 433436 КПК, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VІІ «Про судоустрій і статус суддів», суд

п о с т а н о в и в:

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 17 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 13 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3