АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0011193 стосовно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця реєстрації, раніше судимого:
12.11.2014 року Деснянським районним судом м. Києва, за ч. 1 ст. 186 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
03.03.2015 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
22.09.2015 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 186 ст. 70 ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Боярка, Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
19.05.2015 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 186 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
29.10.2015 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 ч. 1 ст. 71 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_10

за апеляційними скаргами захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано частину не відбутого покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 29 вересня 2015 року за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Визнано винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено обвинувачено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, до покарання за даним виром частково приєднано частину не відбутого покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2015 року за ч.2 ст. 186 КК України та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 26.07.2015 року, приблизно о 17 годині 20 хвилин, перебуваючи по АДРЕСА_3 , з метою повторного відкритого викрадення чужого майна вступили у попередню злочинну змову.
Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_12 підійшов з боку до раніше незнайомої ОСОБА_13 та повторно, відкрито викрав шляхом ривка з її шиї золотий ланцюжок, вартістю 7000 гривень, на якому знаходився золотий хрестик, вартістю 2000 гривень та золота іконка, вартістю 3000 гривень, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 12000 гривень. В цей час ОСОБА_6 стояв поряд з ОСОБА_14 та спостерігав за оточуючою обстановкою, з метою попередження останнього про можливу небезпеку.
В подальшому, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що їх злочинні дії стали помітними для потерпілої, ігноруючи вимогу останньої зупинитися та повернути викрадені золоті вироби, з корисливих мотивів, маючи на меті розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 збитку на загальну суму 12000 гривень.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій його підзахисного, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, та на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_5 покарання менш суворе ніж зазначене в оскаржуваному вироку.

В якості обґрунтування захисник, з посиланням на ст.ст. 50, 65 КК України зазначає про те, що при призначенні ОСОБА_5 покарання, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, що на думку захисника призвело до призначення його підзахисному надто суворого покарання. Зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_5 покарання не в повній мірі враховано обставини, які пом`якшують покарання, зокрема не враховано, що на момент скоєння злочину ОСОБА_5 був неповнолітнім, як під час досудового розслідування так і в судовому засідання свою вину визнав, щиро розкаявся, має постійне місце проживання, позитивну характеристику за місцем проживання, від злочинних дій не настало тяжких наслідків, цивільний позов не заявлено по справі, та на думку захисника дані обставини суттєво зменшують суспільну небезпеку ОСОБА_5 .

Адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій його підзахисного просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, а саме пом`якшити призначене районним судом покарання, мотивуючи тим, що покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановленого санкцією ч.2 ст. 186 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , та захисника ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення, з наступних підстав.
Відповідно до положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, та учасники судового провадження у такому випадку позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначене ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання.
Дії обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, особу ОСОБА_5 , який є неповнолітнім, раніше судимий, має не погашену судимість, позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, та наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активна допомога слідству.
Також при призначенні ОСОБА_15 покарання судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має не погашену судимість, не працює, та наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активна допомога слідству.
Враховуючи, ступінь тяжкості та характер вчиненого обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_15 кримінального правопорушення, їх особи, які будучи раніше судимі в тому числі за аналогічний злочин, маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість, знов вчинили умисне, тяжке, кваліфіковане кримінальне правопорушення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачені як особи представляють суспільну небезпеку, а їх виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, підстави для призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_15 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, - відсутні.
Доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених про те, що при призначенні міри покарання не достатньою мірою враховано особу обвинуваченого є безпідставними, констатуються з формальних підстав та належно, повно враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.
Разом з тим, колегія суддів зауважує, на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання визначивши ОСОБА_5 та ОСОБА_15 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України помилково дійшов висновку про призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки в даному випадку необхідно призначати покарання сукупність злочинів.
Положеннями п.4 ч.1 ст. 408 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Суд першої інстанції зазначивши в оскаржуваному вироку про застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, не достатньо врахував положення зазначеної статті, оскільки за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Таким чином, у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України необхідно призначати обвинуваченим покарання за сукупністю злочинів, а тому із врахуванням вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_11 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України змінити в частині застосування положень ч.4 ст. 70 КК України, вказавши в мотивувальній та резолютивній частинах вироку замість « за сукупністю вироків» при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 та обвинуваченому ОСОБА_6 , - « за сукупністю злочинів».
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду м. Києва набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/905/2016
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_16
Доповідач: ОСОБА_1