Номер провадження: 11-кп/785/71/16
Номер справи місцевого суду: 501/3796/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0000754 від 23.06.2014 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 04.11.2015 року, яким,-

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, громадянин України, маючий неповну середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий до взяття під варту, за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 28 червня 1996 року Одеським обласним судом за ст.ст.142 ч.3, 191 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна (звільнився 08 серпня 2002 року після відбуття строку покарання);

- 24 лютого 2005 року Київським районним судом м. Одеси за ч.4 ст.296 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі (звільнився 25 листопада 2008 року після відбуття строку покарання);

- 23 червня 2010 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік відповідно до ст.75 КК України;

- 28 березня 2014 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ст. 198 КК України, з застосуванням ст.71 КК України, до 4 років 1 дня позбавлення волі (27 травня 2014 року звільнений від відбування покарання за ухвалою апеляційного суду Одеської області на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 18 квітня 2014 року),

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Строк відбуття покарання обчислюється з моменту затримання - з 20 липня 2015 року. Доля речових доказів вирішена у відповідності до положень ст.100 КПК України. Вироком задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 - стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілої матеріальну шкоду в розмірі 4740 грн., -

встановив:
Згідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_11 засуджено за те, що 23 червня 2014 року, приблизно о 1000 год., ОСОБА_11 , за попередньою змовою з невстановленою особою, з метою крадіжки, відкривши невстановленим способом вхідні двері, без її пошкодження, квартири АДРЕСА_2 , проникли до зазначеної квартири та умисно, з корисливих мотивів, таємно викрали звідти майно потерпілої ОСОБА_9 : телевізор «LG ElectronicsInc», модель 32LЕ4500, вартістю 4540 грн.; покривало, вартістю 200 грн.; а всього на загальну суму 4740 грн., та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.
Вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.Строк відбуття покарання обчислюється з моменту затримання, а саме з 20 липня 2015 року. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволений, стягнуто з ОСОБА_11 на її користь матеріальну шкоду у розмірі 4740 грн.
Будучи незгодним з вироком суду, ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати, як незаконний та необґрунтований, посилаючись на те, що не причетний до скоєння злочину. До початку апеляційного перегляду вироку районного суду, обвинувачений доповнив апеляційну скаргу та заявив, що під час досудового розслідування до нього були застосовані недозволені методи досудового слідства та катування, оскільки його незаконно затримали та утримували в райвідділі міліції, а потім, працівники міліції, не затримуючи його офіційно, примусили приймати участь в слідчих діях. Також обвинувачений вказав, що під час судового розгляду справи в районному суді, неодноразово було порушено його право на захист, а також суд безпідставно не задовольнив клопотання про перевірки його заяв щодо незаконного затримання та катування, а при винесені вироку суд безпідставно послався як на доказ на недопустимі докази. Обвинувачений зазначив, що районний суд безпідставно проігнорував його показання щодо існування у нього алібі. Апелянт в судовому засіданні апеляційного суду просив скасувати вирок районного суду та закрити провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
Заслухавши суддю-доповідача;обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити; прокурора та потерпілу, якізаперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; дослідивши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє словообвинуваченому; апеляційний суд приходить висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення районним судом вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на розгляд його справи безстороннім судом, встановленим законом.

В матеріалах судового провадження відсутній протокол автоматичного розподілу кримінального провадження, який би свідчив про те, що склад суду щодо розгляду обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_11 було визначено у відповідності до вимог ст.35 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема ч.1 ст.5 КПК України, та свідчить про те, що розгляд судом першої інстанції кримінального провадження не можна визнати таким, що здійснювався судом згідно вимог ст.30 КПК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.2 ст.412 КПК України (а.с. 11, 23).

Крім того, під час судового розгляду в районному суді, судом не були дотримані вимоги закону щодо забезпечення права на захист обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки допуск захисників до участі в справі, призначення захисників та їх заміна були проведені з грубими порушеннями вимог КПК України.

Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст.59,63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011року та №5463-V1 від 16.10.2012року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Цей Закон, як зазначено в Преамбулі, регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідність усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ проти України.

Таким чином, апеляційний суд зазначає, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Положеннями ст.45 КПК України передбачено, що захисником в кримінальному провадженні є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Положеннями ст.ст. 46, 48, 49, 50 КПК України визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, порядок залучення захисника, підтвердження повноважень захисника та порядок відмови від захисника або його заміна.

Ці вимоги закону були порушені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_11 .

В тексті оскаржуваного вирокусуду та журналі судового засідання судового розгляду в суді першої інстанції зазначено, що в судовому розгляді обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_11 , в якості захисників обвинуваченого приймали участь захисники адвокати ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Підготовче судове засідання 02.09.2015 року було проведено за участю захисника адвоката ОСОБА_15 , але в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості та документи, які підтверджують повноваження зазначеної особи в судовому процесі в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , а також данні про підстави, дату і обставини залучення ОСОБА_15 в якості захисника обвинуваченого. Відсутні відомості про встановлення судом першої інстанції особи захисника на прізвище ОСОБА_15 , та про перевірку судом повноважень захисника і на запису фіксації судового процесу підготовчого судового засідання, який міститься на компакт-диску, долученому до матеріалів кримінального провадження(а.с. 20).

Далі, в судовому засіданні 08.09.2015 року, обвинувачений ОСОБА_11 заявив клопотання про призначення йому захисника з центру безоплатної правової допомоги, яке, як свідчить журнал судового засідання та запис фіксації судового процесу, по суті не було розглянуто судом (а.с.28,29). Разом з цим, до матеріалів судової справи долучена ухвала районного суду від 08.09.2015 року, яка, як свідчить журнал судового засідання та запис фіксації процесу, не приймалася в судовому засіданні, та якою Одеському обласному центру безоплатної правової допомоги було доручено призначити обвинуваченому ОСОБА_11 захисника, яка була виконана і обвинуваченому був призначений новий захисник адвокат ОСОБА_12 (а.с.32, 35-37).

Як свідчать матеріали кримінального провадження, в судовому засіданні 16.09.2015 року, заміна захисника ОСОБА_15 на захисника ОСОБА_12 , була проведена в порушення вимог ч.2 ст.54 КПК України, оскільки захисник ОСОБА_15 не був присутнім в судовому засіданні (а.с.42-43).

В подальшому, в судовому засіданні 29.09.2015 року, в зв`язку з неявкою в судове засідання захисника адвоката ОСОБА_12 , судовий розгляд було відкладено, оскільки ОСОБА_11 наполягав на розгляді справи в присутності захисника ОСОБА_12 (а.с.67-68).

В той же час, до матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_11 долучене доручення для здійснення захисту за призначенням від 02.10.2015 року, яким Одеським обласним центром з надання безоплатної допомоги адвоката ОСОБА_13 було зобов`язано здійснювати захист обвинуваченого на підставі ухвали суду від 02.10.2015 року (а.с.72). Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала суду від 02.10.2015 року про призначення захисника, і таке питання в судових засіданнях, як свідчать журнали судових засідань та запис фіксації судового процесу від 29.09.2015 року та 02.10.2015 року, судом взагалі не вирішувалося. При цьому, в судовому засіданні 02.10.2015 року, заміна захисника ОСОБА_12 , від послуг якої обвинувачений ОСОБА_11 фактично не відмовлявся, на захисника ОСОБА_13 , також була проведена в порушення вимог ч.2 ст.54 КПК України, оскільки захисник ОСОБА_12 не була присутня в судовому засіданні (а.с. 67-68, 189-195).

Далі, в судовому засіданні 12.10.2015 року, обвинувачений ОСОБА_11 заявив про свою відмову від послуг захисника ОСОБА_13 та заявив клопотання про призначення йому нового захисника з Центру безоплатної вторинної допомоги. Як свідчить журнал судового засідання та запис фіксації судового процесу, суд не розглянув по суті клопотання обвинуваченого та відклав розгляд справи (а.с. 201, 202). Разом з цим, до матеріалів справи долучена ухвала суду від 12.10.2015 року, яка в судовому засіданні судом не приймалася, якою Одеському обласному центру безоплатної правової допомоги було доручено призначити обвинуваченому ОСОБА_11 захисника, яка була виконана і обвинуваченому відповідно до доручення від 04.11.2015 року, був призначений новий захисник адвокат ОСОБА_14 (а.с.203, 210).

Як свідчить журнал судового засідання та запис фіксації судового процесу, в судовому засіданні 04.11.2015 року, заміна захисника ОСОБА_13 на захисника ОСОБА_14 , також була проведена в порушення вимог ч.2 ст.54 КПК України, оскільки захисник ОСОБА_13 не був присутнім в судовому засіданні (а.с. 212-214). В матеріалах судової справи відсутні відомості, що захисник ОСОБА_14 взагалі знайомилася з матеріалами кримінального провадження, але це не завадило їй в судовому засіданні 04.11.2015 року, прийняти участь в судових дебатах. Як свідчить зміст вироку та журнал судового засідання того ж, дня 04 листопада 2015 року, районний суд ухвалив оскаржуваний вирок (а.с. 214-219).

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини вказують на порушення районним судом права обвинуваченого за захист, оскільки призначення та заміни захисників відбувалися безпідставно та в порушення вимог ст.54 КПК України.

Також апеляційний суд вважає, що порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_11 полягає в тому, що на завершальній стадії судового розгляду обвинувачений був позбавлений права на захист, оскільки адвокат ОСОБА_14 фактично не могла виконати свої обов`язки, передбачені ст.45, 46 КПК України та Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з урахуванням того, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких данихпро те, що адвокат ОСОБА_14 взагалі знайомилася з матеріалами кримінального провадження та матеріалами судового розгляду, а тому можливість надання нею кваліфікованої юридичної допомоги викликає обґрунтованих сумнівів.

Районний суд, не врахував в повній мірі положення ст.9 Конституції України, відповідно до яких обвинувачений має право на вільний вибір захисника гарантоване п. «с» ч.3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, прийнятої 11 квітня 1950 року Радою Європи, ратифікованої Законом України №475/97ВР від 17 липня 1997 року, та передбачає, що кожен має право «захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або якщо він не має достатніх коштів для оплати правової допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя», та допустив невиконання положень ст. 59 Конституції України та п. 3 ч. 3 ст. 42 та ч. 1 ст. 54 КПК України, здійснивши неодноразові заміни захисників всупереч порядку встановленого законом.

Допустивши захисника - адвоката ОСОБА_14 на стадії завершення судового розгляду та судових дебатів, яка не була ознайомлена з матеріалами кримінального провадження та судового розгляду, районний суд не забезпечив праваобвинуваченого ОСОБА_11 на кваліфіковану юридичну допомогу, яке є найважливішим принципом міжнародного права, який закріплений в: Загальній декларації прав людини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року; Міжнародному пакті про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р.; Конвенції про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 року; Зводі принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню або ув`язненню в який би то не було формі, затвердженому 9 грудня 1988 року резолюцією Генеральної Асамблеї ООН; «Основних положеннях про роль адвокатів», прийнятих Конгресом ООН у серпні 1990 року; Рекомендації «Про свободу здійснення професії адвоката», ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи у 1997 року.

ЄСПЛ неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист, зокрема рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України». У п. 90 цього рішення ЄСПЛ як на підставу порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенціїзазначив таке: «Суд зауважує: той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника, бачив його лише один раз і тільки під час допиту і що до допиту ніхто з них із заявником не бачився, найімовірніше свідчить про символічний характер їхніх послуг».
Апеляційний суд вважає, що спосіб, у який захисники:ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 приймали участь у справі, викликають у колегії суддів серйозні сумніви щодо справедливості всього провадження у цій справі.
Поза увагою районного суду при розгляді даного кримінального провадження залишилося питання щодо належної реалізації права на захист у кримінальному провадженні визначеної практикою ЄСПЛ.

Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п.89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції`вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду». Не врахував районний суд і правові позиції ЄСПЛ, які містятьсяу рішеннях суду: від 19 лютого 2009 року у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України», від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України», від 03 листопада 2011 року у справі «Балицький проти України», від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», від 12 січня 2012 року у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України», від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» та інші.

Не перевірив та не дав належної правової оцінки районний суд і твердженням обвинуваченого ОСОБА_11 про порушення його права на захист на стадії досудового розслідування, зокрема ненадання захисника, оскільки не перевірив доводи обвинуваченого шляхом задоволення клопотання сторони захисту щодо витребування такої інформації від прокурора.

При цьому, апеляційний суд вважає, що призначення декількох захисників у судовому провадженні на стадії судового розгляду, не може саме по собі відновити порушене право обвинуваченого на захист на стадії досудового розслідування.

Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 9091 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі «Камазінскі проти Австрії»).

Крім того, апеляційний судом встановлені інші істотні порушення вимог КПК України, які апеляційний суд визнає суттєвими та такими, що тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду справи.

Згідно ст.28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському, або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Статтею 29 Конституції України передбачено право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Відповідно зі ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прийнятої Радою Європи 04.11.1950 року й ратифікованої Україною 17.07.1997 року - нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Під час судового розгляду обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинувачений неодноразово заявляв про його незаконне затримання, утримання в відділі міліції та застосування насильства з боку працівників міліції.

Районний суд не вжив жодного заходу щодо перевірки зазначених обставин, в чому полягає однобічність і неповнота судового розгляду та свідчить про істотне порушення вимог КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 23.06.2014 року приймав участь в пред`явлені особи для впізнання із свідком ОСОБА_16 (а.с.86-88).

Під час судового розгляду в районному суді обвинувачений ОСОБА_11 неодноразово заявляв, що за декілька днів до цього був безпідставно затриманий працівниками відділу карного розшуку Іллічівського відділу міліції та незаконно утримувався у приміщені відділу де відносно нього було застосовано катування, що підтверджується звукозаписом фіксації судового процесу. При цьому обвинувачений наполягав, що про обставини його незаконного затримання та застосування до нього тортур, він заявляв слідчому судді при обранні відносно нього запобіжного заходу та просив суд витребувати до дослідити запис фіксації судового процесу від 26.06.2014 року. Натомість суд відмовив в задоволенні клопотання обвинуваченого та не вжив заходів щодо перевірки вказаних обставин, а тому не міг дати законної та обґрунтованої оцінки доказам, які були отриманні в зазначений період часу, що свідчить про передчасне прийняття судом рішення про достовірність та допустимість цих доказів (а.с.198).

Отже, суд залишивши поза увагою заяви обвинуваченого ОСОБА_11 щодо фізичного і психічного тиску на нього з боку оперативних працівників Іллічівського відділу міліції та не давши в порядку ч.6 ст.206 КПК України доручення прокуратурі для перевірки даних обставин та прийняття процесуального рішення в порядку та ст.214 КПК України,не виконав вимог чинного законодавства, зокрема п.п.2,4 ч.1 ст.7 КПК України щодо законності змісту та форми кримінального провадження та ст.3 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Апеляційний суд, перевіряючи заяву обвинуваченого ОСОБА_11 про незаконне затримання та насильство з боку працівників правоохоронних органів, витребував з Іллічівського відділу поліції інформацію щодо затримання ОСОБА_11 23.06.2014 року. Разом з цим, звідповіді правоохоронного органу вбачається, що ОСОБА_11 взагалі не затримувався у 2014 році працівниками Іллічівського відділу міліції та до адміністративної будівлі ніколи не доставлявся. Зміст зазначеної відповіді у сукупності з показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_16 , які вони дали апеляційному суду, зокрема про те, що під час проведення впізнання, ОСОБА_11 перебував в якості затриманого, викликає у апеляційного суду обґрунтовані сумніви щодо обставин і підстав знаходження ОСОБА_11 в приміщені відділу міліції під час проведення слідчих дій по даному кримінальному провадженню, а тому обставини на які посилається ОСОБА_11 є слушними та потребують додаткової перевірки.

Як зазначив Європейський суд з прав людини в справі «Вергельский проти України» (п.97 рішення від 12.03.2009 року) та в справі «Яременко проти України» (п.57 рішення від 12.06.2008 року), що в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що воно було піддано поганому ставленню з боку суб`єктів владних повноважень в порушення ст.3 Конвенції, це положення, якщо його розглядати в світлі загального обов`язку держави відповідно до ст.1 Конвенції, вимагає за своїм змістом; щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Викладені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст.17 Закону України від 23.02.2006 року №3477-VI «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду пір прав людини», застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані судом при розгляді справи.

Таким чином, районний суд, приймаючи рішення по справі, не вжив жодних передбачених законом заходів для з`ясування фактичних обставин у справі, перевірки алібі обвинуваченого ОСОБА_11 , а також його доводівпро порушення його права на захист, застосування до нього недозволених методів розслідування та насильства, коли він фактично міг перебувати під контролем держави, оскільки в зазначений період часу з його участю орган досудового слідства проводив слідчі дії, та не надав цим обставина належної правової оцінки.

Апеляційний суд, з метою перевірки зазначених обставини, викликав для допиту в якості свідка слідчого, в провадженні якого в досліджуваний по справі період перебувало кримінальне провадження та осіб, які були присутні під час проведення слідчих дій з участю ОСОБА_11 .Але зазначені особи на виклик до суду не з`явилися, а прокурор також не зміг забезпечити їх явку до суду.З урахуванням специфіки судового провадження в апеляційному суді, проведення повноцінного з`ясування обставин та перевірки зазначенихобвинуваченим ОСОБА_11 обставин потребує повноцінної перевірки прокурором та не може бути компенсовано під час судового розгляду в апеляційній інстанції.

Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням грубого порушення кримінального процесу в частині участі захисників обвинуваченого ОСОБА_11 при розгляді справи, яке привело до порушення права на захист обвинуваченого та невжиття заходів районним судом щодо перевірки заяв обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування та насильства, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав обвинуваченого та недотримання визначеної законом процедури судочинства, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_11 по суті та унеможливлювали ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч. 1 ст. 412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними.

Положеннями закріпленими в ст.ст. 409, 412 та 415 КПК України передбачені підстави скасовування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Такими підставами є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону встановлені апеляційним судом, які з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнаються колегією суддів суттєвими, та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 щодо безпідставності пред`явленого обвинувачення, застосування до нього в процесі досудового розслідування фізичного та психологічного тиску, порушення його права на захист, а також інших порушень вимог КПК України, допущених в ході досудового розслідування та судового розгляду, підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді, в процесі якого суду необхідно забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Крім того, з урахуванням того, що під час апеляційного перегляду вироку суду, колегією суддів була отримана заява обвинуваченого ОСОБА_11 про його незаконне затримання, застосування до нього під час досудового розслідування насильства та психологічного тиску, апеляційний суд, керуючись положеннями п.п.2,4 ч.1 ст.7, ст.206, ст.214 КПК України, ст.3 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, вважає за необхідне направити прокурору Одеської області копію ухвали апеляційного суду, для організації належної перевірки наведених обставин та прийняття рішення згідно вимог чинного законодавства.

Скасовуючи вирок районного суду та вирішуючи питання щодо дії запобіжного заходу, колегія суддів враховує наявність реальних ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які вказують на необхідність застосування до обвинуваченогозапобіжного заходу, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження та на суспільну небезпечність кримінального правопорушеня, в скоєні якого обвинувачуються ОСОБА_11 .
Разом з тим, вивчивши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, матеріали кримінального провадження, враховуючи обставини, які є підставою для скасування вироку районного суду, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали справи не містять достатнього обґрунтування, що тільки застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який є винятковим, зможе забезпечити належне виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків чи виключити можливість переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілу та свідків у цьому провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.
ОСОБА_17 утримується під вартою з 20.07.2015 року.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, ОСОБА_11 раніше притягався до кримінальної відповідальності, але має сталі соціальні зв`язки, зареєстрований у м.Одесі, що в сукупності свідчить про можливість застосування щодо нього більш м`якого запобіжного заходуніж тримання під вартою, а саме у вигляді домашнього арешту на певний період доби, що буде пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого є у кримінальному провадженні, а також зможе забезпечити швидке та повне проведення судового розгляду, а також виконання обвинуваченим ОСОБА_11 процесуальних обов`язків.
З цією метою апеляційний суд вважає доцільним покласти на обвинуваченого ОСОБА_11 обов`язки, передбачені п.п.1, 2, 3, 8 ч.5 ст.194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 04.11.2015 року у кримінальному провадженню №0000754 від 23.06.2014 року відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акта відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_11 - змінити з тримання під вартою на домашній арешт, за адресою: АДРЕСА_1 , з забороною залишати житло в період: з 20:00 години до 07:00 години, роз`яснивши обвинуваченому обов`язок щодо заборони залишати вказане житло у зазначений час доби.

Обвинуваченого ОСОБА_11 звільнити з під варти в залі суду негайно.

Зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_11 невідкладно прибути до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та не залишати його в зазначений в ухвалі апеляційного суду період доби.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_11 обов`язки, передбачені п.п.1, 2, 3, 8 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

-прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

-не відлучатися із м. Одеси, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого).

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_11 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Виконання ухвали апеляційного суду Одеської області та контроль за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_11 покласти на співробітників Малиновського ВП ГУНП в Одеській області.

Строк дії ухвали апеляційного суду Одеської області про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_11 у вигляді домашнього арешту обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду, тобто з 05 квітня 2016 року та закінчується 01 червня 2016 року.

Про встановлені під час апеляційного розгляду обставини неналежної перевірки заяв обвинуваченого ОСОБА_11 щодо незаконного затримання та тримання в Іллічівському ВП ГУНП в Одеської області повідомити прокурора Одеської області для прийняття рішення згідно чинного законодавства.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4