Єдиний унікальний номер 248/5083/13-к
Номер провадження 11-кп/775/74/2014

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання: ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 248/5083/13-к, 11кп/248/252/13 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Єнакієве Донецької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого завідувачем травматологічного відділення КУ «ЦМЛ» м. Харцизька, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Харцизького міського суду Донецької області від 21 жовтня 2013 року, -
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк до п`яти років, без конфіскації майна, призначено додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядних та адміністративно-господарських функцій строком на два роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням строком на два роки.
Згідно вироку суду, під час судового розгляду встановлено, що 20.08.2003 року згідно розпорядження головного лікаря комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька обвинувачений ОСОБА_9 призначений на посаду завідувача травматологічного відділення комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька. Згідно п. 2.1 посадової інструкції завідувача травматологічним відділенням комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька завідувач повинен здійснювати керівництво травматологічним відділенням відповідно до чинного законодавства України, та нормативно-правових актів, що визначають діяльність установи охорони здоров`я. Згідно ч. З ст. 49 Конституції України у державних і комунальних закладах охорони здоров`я медична допомога надається безоплатно. Так, 26 квітня 2013 року приблизно о 10.00 год., завідуючий травматологічним відділенням комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька ОСОБА_7 знаходячись в своєму робочому кабінеті, розташованому на другому поверсі в хірургічному корпусі травматологічного відділення комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька, розташованої за адресою: м. Харцизьк, вул. Жуковського, 1, з метою отримання хабара, в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи навмисно, з корисливих мотивів з власних інтересів, використовуючи своє службове становище, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою вимагання хабара, повідомив ОСОБА_10 про те що її батьку ОСОБА_11 , який знаходився на лікуванні в травматологічному відділені комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька з діагнозом - подвійний перелом лівої голені, отриманий внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, потрібна операція з установки апарата Ілізарова, вартість якої складає 6500 гривень України, які їй необхідно передати після проведення операції йому особисто. 29 квітня 2013 року, приблизно о 10.00 год., завідувач травматологічного відділення комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька ОСОБА_7 , знаходячись в своєму робочому кабінеті, розташованому на другому поверсі в хірургічному корпусі центральної міської лікарні м. Харцизька, розташованої за адресою: м. Харцизьк вул. Жуковського 1, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання хабара від ОСОБА_10 , поєднане з вимаганням, в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи навмисно, використовуючи своє службове становище, з корисних мотивів, повідомив ОСОБА_10 , що у разі не проведення операції з установки апарата Ілізарова її батьку ОСОБА_11 , хворий може померти та якщо вона не передасть йому вказані грошові кошти, то він операцію не проведе, а це вкрай небезпечно для життя хворого. У зв`язку з чим ОСОБА_10 , злякавшись за життя та здоров`я свого батька, усвідомлюючи, що у разі невиконання вимоги передачі грошових коштів в сумі 6500 гривень України ОСОБА_7 , операція проведена не буде, погодилася з умовами ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_7 призначив проведення операції на 30 квітня 2013 р. 30 квітня 2013 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_7 разом з закріпленим за хворим ОСОБА_11 лікарем ОСОБА_12 провів хворому ОСОБА_11 операцію з установки апарату Ілізарова на голені лівої ноги. Після чого викликав до свого робочого кабінету жінку хворого ОСОБА_11 - ОСОБА_13 , яку примусив написати на його ім`я заяву, про те, що вона як близька родичка хворого надає ОСОБА_7 металеві конструкції та розхідні матеріали для проведення оперативного втручання її чоловіку ОСОБА_11 . Хоча обставини, викладені у вищевказаній заяві, не відповідали дійсності. Крім того, ОСОБА_7 в усній формі, діючи навмисно, використовуючи своє службове становище, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою вимагання хабара, нагадав ОСОБА_13 про те, що б вона якомога швидше передала йому за проведення операції ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 6500 гривень. Хоча насправді медична допомога у державних та комунальних закладах охорони здоров`я надається безоплатно. А комплектуючі апарата Ілізарова, встановлені хворому ОСОБА_11 , згідно акту експертизи апарату Ілізарова проведеної КУ «ЦМЛ» м.Харцизька від 27.05.2013 року з 1988 - 1992 рр. знаходяться на балансі лікарні та встановлюються хворим травматологічного відділення центральної міської лікарні міста Харцизька теж безоплатно. Крім того, на сьогоднішній день балансова остаточна вартість цього апарату складає 0 гривень. 03 травня 2013 року, у період часу з 12.40 год. до 12.55 год., завідувач травматологічного відділення комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька ОСОБА_7 , знаходячись в своєму робочому кабінеті, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання хабара від ОСОБА_10 , поєднане з вимаганням в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, діючи навмисно, використовуючи своє службове становище, з корисних мотивів отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 6500 гривень України, в якості хабара за проведену 30 квітня 2013 року операцію по встановленню апарата Ілізарова її батьку - хворому ОСОБА_11 , хоча згідно діючого законодавства у державних і комунальних закладах охорони здоров`я медична допомога надається безоплатно.
В апеляції захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 та 417 КПК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину. Вважає, що вирок є необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Звертає увагу суду, на той факт, що обвинувачений не є службовою особою, яка наділена організаційно розпорядчими та адміністративно господарськими функціями, вказані доводи судом залишені поза увагою та не вказано у чому саме полягають організаційно-розпорядчі чи адміністративно - господарські повноваження, а також які з цих повноважень він нібито використовував при скоєнні інкримінованого йому злочину. Пояснення обвинуваченого залишено судом поза увагою. Вказує, що ніякого вимагання грошей від ОСОБА_10 та інших її рідних з боку ОСОБА_7 не було, на цьому у судовому засіданні наполягали потерпіла та свідки. Вважає, що висновок суду, що ОСОБА_7 умисно створив умови, за якими ОСОБА_14 вимушена була надати хабара обвинуваченому є безпідставними. Крім того, звертає увагу, що на момент прийняття рішення працівниками міліції про дачу грошей від ОСОБА_15 ОСОБА_9 йшов вже четвертий день, як операцію ОСОБА_16 було зроблено, апарат був йому встановлений, гроші з неї ОСОБА_9 не вимагав, а стан хворого поліпшився, він отримував все необхідне лікування. Вказує, що ОСОБА_7 у лікуванні хворого ОСОБА_17 виступав як лікар травматолог-ортопед, а не як службова особа, у його діях не має складу злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляції, прокурора який погодився частково задовольнити апеляцію, потерпілого, який погодився з думкою прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід змінити з наступних підстав.
Суд 1 інстанції встановивши фактичні обставини, дійшов висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_7 при цьому виклав у вироку докази підтверджують його висновки.
Показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який винним себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав, пояснив суду, що 20 серпня 2003 року він наказом головного лікаря КУ Центральна міська лікарня м. Харцизьк призначений на посаду завідувача травматологічного відділення комунальної установи «Центральна міська лікарня» м. Харцизька, яку займає і на цей час. В його посадові обов`язки входить організація лікувально-охороного режиму в відділенні, нагляд за додержанням медпрацівниками правил внутрішнього розпорядку, контроль за роботою лікарів, середнього та молодшого персоналу. 25 квітня 2013 року в травматологічне відділення поступив пацієнт ОСОБА_17 з важким відкритим переломом проксимального метоєпифиза обох кісток лівої голені зі зміщенням з розможженням м`язових груп та сосуди сто-нервового пучка лівої голені, відкритим переломом дистального метаєпифеза лівої малоберцової кістки без зміщення. Дана кваліфікація говорить про те, що отримана травма є вкрай важкою і може привести до ампутації, або смерті. Коли він поступив до відділення йому була надана первинна хірургічна обробка ран та спадин та проведено скелетне витягування. Данні заходи проводились ним та лікувальним лікарем ОСОБА_12 . Після переведення хворого в палату під динамічний нагляд у хворого розвився виражений больовий посттравматичний шок, який вони не змогли купірувати навіть після введення наркотичних препаратів. К ранку 26 квітня 2013 року стан хворого дещо покращився, проте загроза вищеназваних ускладнень зберігалась. В період після переведення хворого з операційної в палату, до нього підходили родичі хворого, дружина і дочка з проханням роз`яснити стан хворого. Він детально роз`ясняв стан хворого і говорив, що в даний момент йде розговор про порятунок хворого, про подальше лікування буде йти мова після стабілізації стану. 26 квітня 2013 при ранковому обході хворий повідомив йому про поліпшення його стану. Також ним при огляді пацієнта виявлено більш чітка пульсація артерій стопи, що говорить про те, що прохідність судин поліпшилась. Після обходу до нього підійшли родичі хворого, яким роз`яснив, що стан хворого покращився, але загроза існує і якщо стан хворого дозволятиме, то в понеділок, тобто 29.04.2013 року хворому ОСОБА_17 необхідно прийняти рішення про оперативне лікування. У разі ж продовження лікування скелетним витягом може призвести до тяжких наслідків. Також він пояснив родичам про відсутність у відділенні необхідних матеріалів для збору апарата ОСОБА_18 для даного конкретного перелому, а також відсутність шовного матеріалу і якщо родичі будуть наполягати на операції, то їм доведеться придбати все необхідне у медичних представників м. Донецька. Він неодноразово роз`ясняв родичам про різні методи лікування та що метод лікування повинен вибрати сам хворий. В його посадові обов`язки як завідувача відділенням не входить проведення операцій, але якщо хворий вибрав його лікувальним лікарем то він має право проводити операції як лікар. ОСОБА_17 повідомив йому, що бажає оперативне лікування по ОСОБА_18 і щоб його провів він. Їм був призначений передбачуваний термін операції 30 квітня. У цей же день він зробив рулеткою заміри пошкодженої кінцівки хворого для уточнення розмірів необхідних конструкцій. В кімнаті операційної сестри в травматологічному відділенні він переконався що елементи системи ОСОБА_18 , що є в наявності, не підходять для хворого ОСОБА_17 . Після цього він поставив родичів до відома про те, що їм необхідно проїхати в Донецьк для придбання необхідних витратних матеріалів. Родичі не захотіли їхати в м. Донецьк та попросили його допомогти їм у придбанні матеріалів, він погодився, пояснивши при цьому, що все те, що необхідно для оперативного втручання, становитиме суму 6500 грн. Після цього в цей же день, він раптово у дворі лікарні зустрівся з медичним представником, повідомив йому про те, що пацієнтові ОСОБА_17 необхідні витратні матеріали для проведення операції з встановлення системи ОСОБА_18 і дав йому перелік і розміри необхідних конструкцій та інших витратних матеріалів, оглянувши які він повідомив, що їх вартість становитиме 6500 грн. Після цього він повідомив, що в даний момент родичі таких грошей не мають і розрахуються після проведення операції, на що той погодився і через час доставив все необхідне в травматологію. Він також повідомив представнику, що 30 квітня після проведення операції родичі віддадуть гроші. Після отримання витратних матеріалів він зібрав систему ОСОБА_18 і віддав операційної сестрі ОСОБА_19 на стерилізацію. 30 квітня 2013 року вранці до нього підійшла дружина хворого ОСОБА_17 і повідомила, що грошей у них немає, на що він відповів, що провести операцію сьогодні це в інтересах хворого і він її зробить не залежно від оплати за витратний матеріал. З травня 2013 року приблизно о 12.30 год. до нього в кабінет зайшла дочка хворого ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , яка поклала на стіл грошові кошти, таким чином, що йому було видно лише верхню купюру номіналом 500 гривень. Поклавши гроші вона повідомила, що це гроші за операцію на що він в черговий раз роз`яснив їй, що це гроші за витратний матеріал, який був витрачений під час оперативного втручання і про які її мати 30 квітня 2013 року написала заяву. Після цього він дістав з шухляди свого столу заяву, яку писала її мати і передав їй для ознайомлення. Вона її прочитала поклала на стіл і мовчки вийшла. Після того як вийшла ОСОБА_14 до нього в кабінет зайшли люди, які представилися працівниками міліції, після чого ними були проведені процесуальні дії які він вважає незаконними, оскільки слідчий не повідомив родичів про його затримання не допустив адвоката залишивши його без правової допомоги. Адвоката допустили вже в міліції. Копії протоколів про затримання і огляді вручили пізніше.
Показаннями потерпілої ОСОБА_10 , згідно яких її батько ОСОБА_11 25 квітня 2013 року потрапив до травматологічного відділення міської лікарні в м. Харцизьк. Завідуючий відділенням ОСОБА_7 повідомив її матір, що батькові необхідно робити операцію по встановленню апарата ОСОБА_18 . Вона запитала лікаря скільки буде коштувати установка апарата, на що ОСОБА_9 відповів, що десь 6000-7000 гривень буде коштувати залізо. Вони зрозуміли, що це вартість апарата та вони погодилися. ОСОБА_9 їм сказав, що гроші треба буде дати після операції. 30 квітня 2013 року була проведена операція. Після операції вона повідомила ОСОБА_9 , що грошей немає, на що той сказав, що апарат заказав і йому потрібно розрахуватися за нього, але бігати за нею і вимагати гроші він не буде. Вони домовилися зустрітися 3 травня 2013 року. З травня 2013 року вона пришла до нього в кабінет та віддала гроші при цьому попросила прочитати розписку, яку писала її матір. Гроші вона поклала на стіл. Заяву до міліції писала вона, тому що вважала ціну за апарат завищеною і розуміла це як вимагання грошей. З травня 2013 року їй в міліції встановили апаратуру та помітили гроші які вона принесла в сумі 6500 гривень. Робити операцію без апарату ОСОБА_9 відмовлявся. Побоювались, якщо вони не віддадуть гроші, то к батьку стануть погано відноситися та погано лікувати.
Показаннями свідок ОСОБА_11 , що 25 квітня 2013 року він потрапив у дорожньо- транспортну пригоду, де отримав травми і був доставлений до травматологічного відділення Харцизької міської лікарні. Коли знаходився у лікарні, то ніяких заяв що до вибору лікаря не писав і не знав хто буде робити йому операцію. Його оглядали лікар ОСОБА_20 бо він був його лікарем, та завідуючий відділенням ОСОБА_9 . Про операцію йому сказала дружина, а також сказала, що вартість апарата складатиме 6000-7000 гривень. Він дзвонив родичам, щоб позичити грошей, а потім його брат дав 1000 доларів, які він віддав дружині. За гроші вона балакали з ОСОБА_7 і він знає, що гроші дочка відала ОСОБА_7 .
Показаннями свідка ОСОБА_13 , що її чоловік знаходився на лікуванні у травматологічному відділенні Харцизької міської лікарні. Завідуючий цім відділенням ОСОБА_7 сказав, що її чоловіку потрібна операція по установленню апарату, який треба купити самим. Вони попросили його, щоб він купив апарат, тоді він сказав, що апарат коштує 6500 гривень. З ціною погодились, після чого була призначена операція. Потім написала йому розписку. Операція була проведена 29 квітня 2013 року. Гроші їм дав брат чоловіка і дочка передала їх ОСОБА_7 .
Показаннями свідка ОСОБА_21 , згідно з якими вона працює операційною медичною сестрою травматологічного відділення міської лікарні м. Харцизька. В її обов`язки входить підготовка інструментарію і перев`язочного матеріалу, підготовка операційної. Манякін знаходився у них на лікуванні з переламам голені. Йому ставили апарат ОСОБА_22 і Колотило. Деякі деталі на апараті були нові, а де які старі. Хто купував апарат вона не знає. При проведені операції подавала інструмент, а також віддавала його на стерилізацію. Апарат на стерилізацію їй передавав ОСОБА_9 . На вигляд апарат ОСОБА_18 , що ставили ОСОБА_17 складався з нових та старих частин. ОСОБА_9 сам збирав апарат. Апарат оброблявся паром при 130 градусах і відразу було видно, що він ржавів, а потім оброблявся дезрозчином, але фахівець зможе побачити де нова деталь, а де стара. Іноді хворі самі купують апарат. Апарати знімають медична сестра та санітарка, іноді апарати хворі забирають, іноді ні.
Свідськими показаннями ОСОБА_23 , що 3 травня 2013 року йому подзвонили і сказали, що ОСОБА_7 затримали за хабар. Відносини між ними складні, людина він не контактна, не підкоряється вимогам. Він намагався присікати таку діяльність. Всі операції у відділенні робив тільки ОСОБА_9 , який дуже грубо поводить себе з хворими. Він знав, що ОСОБА_9 вимагає з хворих гроші. Лікарня забезпечена на 54% від мінімуму. Два роки тому в відділенні була проведена інвентаризація, апаратами відділення забезпечено повністю. На час інвентаризації було вісім комплектів, а на теперішній час немає двох комплектів. Йому подзвонила ОСОБА_24 і сказала, що під час передачі грошей за операцію по установці апарата ОСОБА_18 затриманий ОСОБА_7 . У хворого стояв апарат такий, що є у відділенні, але сказати чий це апарат він не може, але він був не новий. Лікар не може бути посередником між хворим та медичною фірмою.
Показаннями свідка ОСОБА_25 , що він працює лікарем травматологом в міській Харцизькій лікарні. Приблизно наприкінці квітня 2013 року у відділення потратив ОСОБА_17 з переламам голені в важкому стані. Він був його лікарем. Вони разом з ОСОБА_7 розмовляли з родичами хворого про його стан здоров`я та як його лікувати. 30 квітня 2013 року хворому була проведена ОСОБА_7 операція по встановленню апарата Єлізарова, при цьому він був асистентом, але як лікар хворого він міг і сам його оперувати. Як йому відомо, апарат купували родичі хворого. Апарат на його погляд був новий, він бачив як його збирав ОСОБА_9 . Він працює у відділенні 11 років і за цей термін апаратів Ілізарова відділення не получало.
Показаннями свідка ОСОБА_26 , що він травматолог-ортопед за фахом, але в травматологічному відділенні лікарні не працює. В травні 2013 року він був в складі комісії яка перевіряла наявність та придатність комплектуючих до апарата ОСОБА_18 , а також оглядав апарат Ілізарова, який був встановлений хворому Манякіну. При огляді він встановив, що в апараті кільця були не нові, нові були тільки спиці, бо вони одноразового вживання, все останнє в апараті багаторазового вживання і було не нове. Також він підписав акт у складі комісії і з висновками був згоден.
Показаннями свідка ОСОБА_24 суду пояснила, що вона працює заступником головного лікаря Харцизької міської лікарні. З травня 2013 року знаходилась на своєму робочому місці, до неї прийшли робітники міліції і попросили надати характеристику на завідуючого травматологічним відділенням ОСОБА_7 . Вона надала документи та разом з робітниками міліції поїхала до відділення травматології, але до відділення її не пустили. Вона бачила як була зйомка матеріальної кімнати відділення де знаходяться інструментарій та деталі до апарата Ілізарова. Потім її запросили до відділення і її допит знімали на відеокамеру. В обов`язки ОСОБА_7 , як завідуючого травматологічним відділенням, входить керівництво відділенням, контроль за працею лікарів, медичних сестер, рішення господарських задач. На адресу керівництва поступало багато скарг від хворих на якість роботи ОСОБА_9 , а також була заява на вимагання грошей з хворих, а також хворий вимагав повернути йому гроші за апарат Ілізарова. За даними бухгалтерії у відділенні є в наявності апарати ОСОБА_18 . Вона також була у складі комісії, яка перевіряла якість апарата Ілізарова встановленого Манякіну. Цей апарат складався із нових та старих деталів.
Показаннями свідка ОСОБА_27 , що він працює завідуючим консультативно-діагностичного центру. Йому відомо, що у хворого ОСОБА_11 була тяжка травма і йому ОСОБА_7 поставив апарат Ілізарова. У лікарні була створена комісія для перевірки апарата ОСОБА_18 , який був встановлений ОСОБА_17 , він був у складі цієї комісії. Комісія встановила, що деталі апарата були неодноразово вжиті, тобто не нові, всі деталі крім спиць були не нові ці деталі були в наявності в лікарні.
Показаннями свідка ОСОБА_28 , що в серпні 2012 року її дочка знаходилась на лікуванні в травматологічному відділенні з переламам. їй призначили операцію по установці апарата ОСОБА_18 . Медичні сестри відділення їй сказали, що цей апарат коштує 5000 гривень, які вона повинна віддати ОСОБА_7 . Операцію провели тільки після того, як вона віддала гроші. Ніяких документів на апарат ОСОБА_9 їй не надав. Апарат дочці знімали в лікарні м. Снакієво, але вона повернула його в лікарню, тому що писала розписку, що поверне апарат в травматологічне відділення Харцизької лікарні.
Аналогічні пояснення по справі надали свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_30 .
Окрім того, вина ОСОБА_7 в скоєні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується і іншими доказами:
Заявою ОСОБА_10 про притягнення до кримінальної відповідальності завідуючого травматологічним відділенням ОСОБА_7 за вимагання хабара в сумі 6500 гривень за проведення операції по установленню апарата Ілізарова її батьку ОСОБА_11 .
Протоколом огляду міста події від 3 травня 2013 року з якого вбачається,що місцем події є робочій кабінет завідуючого травматологічним відділенням КУ «Харцизька міська лікарня», де були виявлені грошові кошти в сумі 6500 гривень у правій верхній шухляді робочого столу ОСОБА_31 .
Протоколом огляду та мітки грошових коштів від 3 травня 2013 року згідно якого ОСОБА_10 добровільно надала грошові кошти в сумі 6500 гривень банкнотами по 500 гривень в кількості 13 шт. (серіями ВН1316222, АА0994582, ГН3991594, ВЖ8346902, ВН7055265, Л36451586, ВН6746623, ВЖ8079763, ВЕ8601429, ВН6746632, ЛА9713359, ВХ4701754, ВД7116466), які були оброблені спеціальним засобом для маркірування «Промінь-1». Після помітки зазначені грошові кошти повернуто ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_7 в якості хабара за встановлення апарата Ілізарова її батьку ОСОБА_32 .
Висновком хімічної експертизи № 2026/17 від 22 травня 2013 року згідно якого поверхні 13 (тринадцяти) банкнот у сумі 6500 грн. номіналом 500 гривень є нашарування спеціальної хімічної речовини на основі люмінофору. Спеціальна хімічна речовина яка виявлена на поверхні банкнот номіналом 500 грн. в сумі 6500 гривень, має спільну родову належність речовиною, наданою в якості зразка спеціальної хімічної речовини (спеціального засобу) на основ люмінофору.
Стенограмою розмови між ОСОБА_10 та завідуючим травматологічним відділенням ОСОБА_7 , згідно якої ОСОБА_7 знаходячись в своєму робочому кабінеті отримав хабар в сумі 6500 гривень від ОСОБА_10 .
Крім того, в судовому засідання апеляційної інстанції додатково було допитано обвинуваченого ОСОБА_9 , який показав, що він не може вказати на медичних представників, які йому дали за кошти деталі, з яких він потім зібрав апарат Елізарова та встановив хворому Манякіну. Крім того, він не може представити данні які б свідчили про те, що він дійсно за свої кошти придбав цей апарат.
Додатково допитана потерпіла ОСОБА_10 , показала, що вона зверталась до обвинуваченого як до лікаря - хірурга, оскільки раніше той оперував її чоловіка за кошти. Коли обвинувачений їй сказав, про вартість препарату, то вона йому не повірили, оскільки у неї склалось враження, що він її обманює.
Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що судом 1 інстанції були встановлені обставини по справі, між тим їм дана не правильна юридична оцінка .
Достовірно встановлено, що ОСОБА_7 , у повному обсязі виконував обов`язки при проведені операції лікаря травматолога. Органом досудового слідства не встановлені ознаки за якими діяння належало кваліфікувати як одержання хабара. Відповідальність хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами (абз.і п.2 постанови Пленуму ВС України від 26.04.2002 №5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).
Кваліфікація діяння за ознаками одержання хабара (основний склад злочину, передбачений ст.368 КК України) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину службової особи, визначення якої дається у примітці до ст. 364 КК України, предмета злочину будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабаром результатом та спроможністю або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.
Вимагання хабара може бути поставлено за провину лише в тому разі, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам та законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам. Інакше законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, є однією з основних (визначальних) і обов`язкових ознак вимагання хабара (постанови Судової палати в кримінальних справах ВС від 4.10.2012, 23.05.2013, 30.05.2013, справи №5-12 кс 12, №5-13 кс 13, №5-14 кс 13 відповідно).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження операція Манякіну проведена 30 квітня 2013 року, без будь-якої плати, а гроші під контролем працівників міліції ОСОБА_10 обвинуваченому ОСОБА_7 принесла 3 травня 2013 року.
За таких обставин в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 ч.3 КК України оскільки, у даному випадку обвинувачений діяв не як посадова особа, а як лікар, при цьому він заволодів чужим майном шляхом обману, тобто скоїв шахрайство, а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 190 КК України.
З урахуванням наведеного в цієї частині апеляція захисника залишається без задоволення. Між тим, судом 1 інстанції не вирішене питання про накладення арешту на майно обвинуваченого. У зв`язку з тим, що, до обвинуваченого не може бути застосоване додаткове покарання у вигляду конфіскації майно то ухвала слідчого судді від 22 травня 2013 року, якою накладено арешт на квартиру розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , яка на підставі свідоцтва про право власності, серії та № 53 , виданого 27.02.2013 року відділом приватизації житла при Єнакіївському міськвиконкомі на праві приватної власності належить ОСОБА_7 підлягає скасуванню. Тому апеляція у цієї частині підлягає задоволенню.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного, думку потерпілої, колегія суддів вважав за необхідним назначити обвинуваченому покарання у вигляді обмеження волі зі застосуванням вимог ст.. 75 КК України.
Керуючись ст. ст.405, 407, 409 КПК України,-
УХВААЛИЛА:
Апеляції захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Харцизького міського суду Донецької області від 21 жовтня 2013 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Скасувати ухвалу слідчого судді від 22 травня 2013 року, якою накладено арешт на квартиру розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , яка на підставі свідоцтва про право власності, серії та № 53 , виданого 27.02.2013 року відділом приватизації житла при Єнакіївському міськвиконкомі на праві приватної власності належить ОСОБА_7 .

Ухвала суду набирає законної чинності негайно, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців.

В решті частині вироку суду залишити без змін.

Колегія суддів Апеляційного

суду Донецької області