Номер провадження: 11-кп/785/370/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю:

секретарів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального провадження №00004797 від 23.06.2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24.12.2015 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, маючого середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та до взяття під варту проживаючого, за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.03.2010 року Фрунзівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.289 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 18.09.2013 року звільнений умовно-достроково 1 рік 6 місяців 23 дня.

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому залишена раніше обрана та обчислюється з 23.06.2015 року. Доля речових доказів вирішена у відповідності до положень ст.100 КПК України. З обвинуваченого ОСОБА_10 стягнуто судові витрати у сумі 147 гривень 57 коп., -

встановив:
За вироком суду обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винуватим за те, що, він, маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення злочину проти власності, 23.06.2015 року, приблизно о 0450 год., знаходячись біля будинку №52 по вул. Ковальській в м. Одесі, умисно, з корисливих мотивів, незаконно проник до салону автотранспортного засобу «ВАЗ-2102», державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 12000 гривень, який належить ОСОБА_11 та намагався його завести з метою заволодіння, однак свій умисел довести до кінця не зміг, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками міліції.

Будучи незгодним з вироком суду захисник - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та призначити обвинуваченому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з застосуванням положень ст.75 КК України звільнити останнього від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, адвокат зазначає, що судом першої інстанції не було визнано обставинами, що пом`якшують покарання: визнання обвинуваченим вини в повному обсязі та щире каяття; наявність у обвинуваченого на утриманні 2 малолітніх дітей. Крім того, на час ухвалення вироку цивільна дружина перебувала у стані вагітності, а ІНФОРМАЦІЯ_2 народила дочку ОСОБА_12 .
Обвинувачений ОСОБА_10 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, зазначає, що судом першої інстанції не було визнано обставинами що пом`якшують покарання, а саме визнання вини в повному обсязі та щире каяття та наявність у обвинуваченого на утриманні 2 малолітніх дітей 2006 та 2014 років народження. Крім того, потерпіла ніяких претензій до нього не має. В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 уточнив вимоги своєї апеляційної скарги, просив суд змінити вирок, застосувавши при призначенні покарання положення ст.ст.69, 75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача; адвоката та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги зі змінами та просили вирок суду змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України; заслухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг адвоката та обвинуваченого та просив вирок залишити без зміни; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у закінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Призначене ОСОБА_10 покарання за вироком суду відповідає загальним засадам призначення покарання, а саме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, та буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Що стосується доводів обвинуваченого, щодо застосування до нього положень ст.ст. 69, 75 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.
Положення ст. 69 КК України передбачають можливість призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, за якою особу визнано винною за наявності декількох пом`якшуючих покарання обставин з урахуванням даних про особу. При цьому пом`якшуючі обставини можуть стосуватись лише події злочину та особи винного.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , згідно ст.65 КК України врахував характер, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч.2 ст.66 КК України та п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Вказані вимоги закону районним судом в цілому були виконанні.
Відповідно до положень ст.66 КК Українирайонний суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання те, що співмешканка обвинуваченого знаходиться в стані вагітності та на утриманні має хвору матір. Згідно положень ст.67 КК Українирайонний суд не встановив обставин, які обтяжують покарання.
Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи районного суду щодо неврахування, як пом`якшуючих обставин визнання вини ОСОБА_10 та щирого каяття. Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 під час судового розгляду постійно змінював свої покази щодо інкримінованого йому кримінального правопорушення, що не може вважатися сприянню розкриттю злочину.
Щодо знаходження на утриманні обвинуваченого 2-х неповнолітніх дітей, то районний суд прийшов до вірного висновку, що обвинувачений не є їхнім батьком, що підтверджується свідоцтвами про народження дітей: ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Той факт, що на теперішній час у обвинуваченого ОСОБА_10 є малолітня дитина, відомості про яку апеляційному суду надав захисник, не є новою обставиною, яка б могла вплинути на визначення виду та розміру покарання, а також умов його відбуття, оскільки дана обставина фактично була врахована районним судом при призначенні покарання, що полягало в посиланні суду у мотивувальній частині вироку на вагітність співмешканки обвинуваченого на час ухвалення вироку.
За таких обставин, оскільки апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не містять у собі достатніх підстав для змінивироку суду та пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, а судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом`якшували або суттєво могли знизити призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, або застосувати положення ст. 75 КК України, про що просять апелянти. За таких підстав вирок районного суду не підлягає зміні, а апеляційні скарги слід залишити без задоволення.
Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжний захід, обраний під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 24.12.2015 року відносно ОСОБА_10 , засудженого за ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять)років залишити без змін.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у вигляді тримання під вартою, як запобіжного заходу,в період з 23 червня 2015 року по 29червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду
Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5