УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/3096/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15 березня 2016 року,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м.
Житомира, проживаючу та зареєстровану в
АДРЕСА_1 , судиму: -
28.10.2008 р. Корольовським районним судом м.
Житомира за ч.2 ст. 307,ч.2 ст. 309,ч.1 ст. 311, ч.1
ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі; -
25.09.2014 року Богунським районним судом м.
Житомира за ч.2 ст. 190,ч.3 ст. 358,ч.4 ст. 358 КК
України на 3 роки позбавлення волі, на підставі
ст.ст. 75,76 КК України звільнена від відбування
покарання з іспитовим строком на 2 роки,-
засуджено за ст. 309 ч.2 КК України на 3 (три) роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 25.09.2014 року та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , відповідно до ст. 72 КК України, обраховується із зарахуванням часу її попереднього ув`язнення з 25 лютого 2015 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , залишено попередню тримання під вартою.
Речові докази: медичний шприц одноразового використання, в якому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою 0,0567 грам, після набрання вироком чинності, вирішено знищити.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 245 гривень 96 коп., пов`язаних з проведенням судово-хімічної експертизи.
Згідно змісту вироку суду, 02.01.2015 року близько 08 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебувала поблизу буд. № 26 по вул. Шелушкова в м. Житомирі, де незаконно, повторно, без мети збуту, шляхом отримання в подарунок від невстановленої слідством особи, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0,0567 грам в перерахунку на суху речовину, який незаконно, без мети збуту, зберігаючи при собі, переносила вулицями м. Житомира.
02.01.2015 року близько 16 год. 00 хв. поблизу буд. № 59 А по вул. Шелушкова в м. Житомирі, ОСОБА_8 була затримана працівниками міліції, які виявили та вилучили у неї одноразовий медичний шприц, частково заповнений речовиною бурого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1 від 12.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, вагою 0,0567 г в перерахунку на суху речовину, який вона незаконно придбала та зберігала для власних потреб без мети збуту.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить змінити вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15.03.2016 року в частині: зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення. Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення з 25.02.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України.
Застосувати ч.2 ст. 66 КК України та визнати пом`якшуючою обставиною негативний стан здоров`я ОСОБА_8 ..
Застосувати ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 309 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що даний вирок є необґрунтованим та незаконним, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку апелянта, істотне порушення вимог кримінально процесуального закону полягає в тому, що в даній справі при фактичній відмові прокурора від обвинувачення за одним із кримінальних проваджень, які були об`єднані судом в одне провадження, а саме за ч.2 ст. 307 КК України, що виразилось у зміні прокурором обвинувачення у суді, судом не було закрито провадження в часині обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, тобто не виконані вимоги п.2 ч.2 та абз.2 ч.6 ст. 284 КПК України.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність полягає в тому, що суд не застосував закон, який підлягав до застосування в даному випадку, а саме ч.5 ст. 72 КК України, щодо зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апелянт зазначає, що суд безпідставно не задоволив клопотання захисту про застосування ч.2 ст. 66 КК України про захворювання ОСОБА_8 .
А тому, як вважає захисник ОСОБА_7 покарання, яке суд визначив ОСОБА_8 за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить пом`якшити строк покарання та зарахувати день за два з моменту затримання, посилаючись на те, що тривалий час знаходиться під вартою, маючи поганий стан здоров`я.
Обвинувачена зазначає, що тривалий час приймає АРТ терапію, має онкозахворювання. Крім АРТ терапії в умовах СІЗО їй нічого не можуть краще застосувати. Вдома на обвинувачену ОСОБА_8 чекає мама, вона пенсіонерка, а тому потребує її допомоги.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , обвинувачену ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги з наведених мотивів, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_10 не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України підтверджуються зібраними і дослідженими в судовому засіданні доказами та будь - ким з можливих апелянтів не оспорюються.
Вирок суду 1-ї інстанції ґрунтується на перевірених доказах під час досудового так і судового слідства, яким суд надав вірну юридичну оцінку, правильно кваліфікувавши протиправні дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України.
Що стосується доводів викладених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та незаконним, а покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої то вони є надуманими, необґрунтованими з наступних підстав.
Покарання обвинуваченій ОСОБА_8 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахуванням тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, характеристики винної особи, а також обставин, передбачених ст.ст. 66, 67 КК України.
Судом враховано в повній мірі всі обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме, що обвинувачена ОСОБА_8 вчинила злочин середньої тяжкості, раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, засуджувалася та відбувала покарання в місцях позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину, вчинила новий злочин під час іспитового строку.
Разом з тим, обвинувачена ОСОБА_8 свою вину визнала повністю та розкаялася за вчинений злочин.
Як особа за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується посередньо, хворіє на тяжке захворювання ВІЛ-інфекцію, ніде не працює та не навчається, згідно акту судово-наркологічної експертизи Д-32 від 27 січня 2015 року ( т.5 а.п.48 ) у ОСОБА_8 виявлено психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності. Потребує примусового лікування, протипоказів не виявлено.
Посилання захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 що суд першої інстанції не врахував, що вона є особою, яка має негативний стан здоров`я, є безпідставними та необґрунтованими, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження на а.п. 36 т.3 знаходиться довідка Житомирської УВП №8, згідно якої ОСОБА_8 призначена антиретровірусна терапія за схемою, яку отримує. Результати останніх лабораторних обстежень ОСОБА_11 (вірусне навантаження від 14.09.2015 року СД-4 від 09.10.2015 року) свідчать про позитивний ефект АРТ.
За результатами УЗД-обстеження від 07.09.2015 року та консультативного огляду лікаря гінеколога від 22.10.2015 року ОСОБА_8 потребує планового оперативного лікування з приводу кісти правого яєчника.
Також, згідно наданої довідки не вказано, що зазначені захворювання, які виявлені у ОСОБА_8 входять до Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від дальшого відбування покарання, затвердженого наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров`я України від 18.01.2000 р. № 3/6. В матеріалах кримінального провадження відсутній також і висновок лікувальної установи про неможливість ОСОБА_8 утримуватися в місцях позбавлення волі.
А тому, в матеріалах провадження відсутні будь-які переконливі дані про наявність у неї захворювання, яке перешкоджає утриманню обвинуваченої в місцях позбавлення волі.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 , що судом не було закрито провадження в частині обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, тобто не виконані вимоги п.2 ч.2 та абз.2 ч.6 ст. 284 КПК України, то вони є надуманими, виходячи з наступного.
Вимоги ст. 284 КПК України глави 24 стосуються стадії закінчення досудового розслідування та продовження строку досудового розслідування, а не судового розгляду кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором в судовому засіданні 15 березня 2016 року обвинуваченій ОСОБА_8 було вручено обвинувальний акт про зміну обвинувачення з ст. 307 ч.2 КК України на ст. 309 ч.2 КК України.
ОСОБА_8 пред`явлене нове обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України, відповідно до вимог ст. 338 КПК України.
А тому, суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення саме за ч.2 ст. 309 КК України, а не за ч.2 ст. 307 КК України.
У свою чергу апеляційний суд, згідно вимог діючого кримінально-процесуального Закону, розглядає кримінальне провадження в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та в межах доводів, які містяться у поданих обвинуваченою ОСОБА_8 та в її інтересах захисника ОСОБА_7 апеляційних скаргах.
З урахуванням даних та вищенаведених обставин кримінального провадження, тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, характеристики особи обвинуваченої, суд першої інстанції обґрунтовано обрав. покарання в межах санкції ст. ст. 309 ч.2 КК України - у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 2 місяці, правомірно застосувавши ст. 71 КК України та остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати це покарання надмірно суворим у апеляційного суду підстав немає, навіть з урахуванням й тих обставин, на які є посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 ..
Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, апеляційний суд не вбачає будь-яких вагомих підстав для зміни вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 15 березня 2016 року щодо обвинуваченої ОСОБА_8 , застосування ст. 69 КК України та призначення їй покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої вимогами вказаного Закону.
Вирішуючи питання виконання вироку суду щодо ОСОБА_8 апеляційний суд вважає за необхідне застосувати вимоги ст. 72 ч.5 КК України та зарахувати обвинуваченій час попереднього ув`язнення: з 25 лютого 2015 року по 16 червня 2016 року включно, тобто по час набрання вироком законної сили: з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
На підставі вищенаведеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_8 , - залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України без зміни.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати обвинуваченій ОСОБА_8 покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі: з 25 лютого 2015 року по 16 червня 2016 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_8 , у той же строк з моменту отримання нею копії ухвали.

Судді: