АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1180/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 644/2199/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові у режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11 березня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11 березня 2016 року клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» залишено без розгляду.

Мотивуючи прийняте рішення, суд в ухвалі вказав, що 04 лютого 2016 року ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова ОСОБА_8 в задоволенні клопотання про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відмовлено, тобто питання, про яке йде мова у клопотанні, вже вирішено по суті.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу щодо поданого ним клопотання. Засуджений вважає, що ухвала суду не відповідає вимогам ст.370 КПК України, постановлена з порушеннями вимог ст.412 КПК України, а саме незаконним складом суду, за відсутності засудженого, без фіксації судового розгляду технічними засобами та без складання журналу судового засідання.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_8 , який просив задовольнити апеляційну скаргу та постановити ухвалу, якою задовольнити його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, прокурора, який вважав ухвалу суду законною, а апеляційну скаргу необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Виходячи з Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Враховуючи те, що зазначений Закон не визначає, в якому порядку суд має розглядати такі клопотання, то при вирішенні зазначеного питання слід виходити із вимог ч.6 ст.9 КПК України, відповідно до якої, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, до яких належать, зокрема, верховенство права, законність, доступ до правосуддя.

Згідно ч.6 ст.9 КПК України, під час виконання вироку, питання застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, має вирішуватись, виходячи з положень п.2 ч.2 ст.539 КПК України, місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 28 лютого 2016 року подав до Оджонікідзевського районного суду м.Харкова клопотання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України.

Залишаючи клопотання без розгляду, суд мотивував рішення тим, що питання, з яким звернувся засуджений, вже було предметом розгляду цього суду, а саме 04 лютого 2016 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова ОСОБА_8 відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Однак з таким рішенням суду колегія суддів не погоджується, оскільки воно постановлене із порушенням норм кримінального процесуального закону. Так, суд, прийнявши до розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 , повинен був розглянути його по суті та прийняти відповідне рішення, задовольнити чи відмовити в задоволенні клопотання.

Крім того, заслуговують на увагу доводи засудженого ОСОБА_8 , щодо проведення судового розгляду без його участі. В судовому засіданні 11 березня 2016 року головуючий поставив на обговорення учасникам судового розгляду питання про можливість проведення судового засідання без участі засудженого, зазначивши, що від останнього надійшла заява про розгляд клопотання без його участі (а.с.9-10). Однак, до матеріалів справи долучено заяву ОСОБА_8 , яка датована ним 20 січня 2016 року (штамп суду з вхідним номером та датою відсутній), в якій він просив розглянути клопотання без його участі (а.с.3), тоді як клопотання ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання він подав пізніше - 26 лютого 2016 року (а.с.1).

Виходячи з викладеного, на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Доводи засудженого ОСОБА_8 щодо відсутності журналу та звукозапису судового засідання спростовуються матеріалами кримінального провадження. Підстав вважати незаконним склад суду, який розглянув клопотання ОСОБА_8 , відповідно до ст.ст.75, 76 КПК України, не вбачається.

За таких обставин, враховуючи відсутність підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції після скасування ухвали, передбачених ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне постановити нову ухвалу.

В поданому до суду клопотанні ОСОБА_8 просив зарахувати в порядку ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 02 грудня 2010 року у строк покарання, призначеного відповідно до вимог ст.71 КК України за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 19 лютого 2015 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При дослідженні особової справи засудженого ОСОБА_8 встановлено, що вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 19 лютого 2015 року він засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 02 грудня 2010 року та остаточно йому призначено покарання за сукупністю вироків 2 роки 2 місяці позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 24 березня 2015 року. Засуджений ОСОБА_8 був затриманий 08 вересня 2015 року та направлений для відбування покарання в порядку виконання вироку, що набрав законної сили. Попереднє ув`язнення за даним вироком не застосовувалось.

З вироку суду від 19 лютого 2015 року вбачається, що до призначеного покарання було частково приєднано покарання за попереднім вироком. Тобто той період часу, протягом якого засуджений утримувався під вартою за попереднім вироком, при приєднанні частки покарання за новим вироком не був врахований, оскільки був вже відбутий. Приєднано було саме те покарання, яке на момент ухвалення останнього вироку не відбуте.

Наведене спростовує доводи засудженого про необхідність зарахування у строк покарання строку його попереднього ув`язнення за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 02 грудня 2010 року, оскільки за правилами ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

За таких обставин, клопотання засудженого щодо зарахування в порядку ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 02 грудня 2010 року у строк покарання, призначеного відповідно до вимог ст.71 КК України за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 19 лютого 2015 року задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11 березня 2016 року, якою клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» залишено без розгляду скасувати та постановити нову ухвалу.

В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до Закону України «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5