11-кп/775/226/2016(м)
266/1104/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника ОСОБА_7 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_8 ,

представника цивільного відповідача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000209 від 08 липня 2014 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , законного представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_8 , представника цивільного відповідача ОСОБА_11 ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Темрюк Володарського району Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, пенсіонера, такого, що раніше судимостей не мав, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

Стягнуто на користь законного представника потерпілого - ОСОБА_8 :

- з ТВД «СТ» Доминанта» у відшкодування матеріальної шкоди 100422, 60 грн., моральної шкоди 5021, 16 грн.;

- з ОСОБА_11 у відшкодування моральної шкоди 5000 грн.;

- з ОСОБА_6 у відшкодування моральної шкоди - 5000 грн.;

- з ТОВ «Актив Маркет» у відшкодування матеріальної шкоди 25 625 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 1473, 12 грн.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а:

згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він 07 липня 2014 року, приблизно о 09.00 год., керуючи автомобілем «ЗИЛ 431412» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), рухаючись по пр. Металургів у напрямку Приморського бульвару в Приморському районі м. Маріуполя Донецької області, порушивши пункти 2.3 «б», 10.1 Правил дорожнього руху України, при перетині пішохідного тротуару біля готелю «Турист», допустив зіткнення з велосипедом марки «AVANTI», що рухався у попутному з ним напрямку, в результаті чого водію велосипеду неповнолітній ОСОБА_10 , 2001 р.н., були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.

Не погодившись із судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_6 , законний представник потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_8 , представник цивільного відповідача ОСОБА_11 ОСОБА_9 , та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , оскаржили його в апеляційному порядку.

В апеляційних скаргах :

Представник потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінити в частині стягнення з ОСОБА_12 на користь потерпілого ОСОБА_10 , відшкодування моральної шкоди, збільшивши суму стягнення до 200000 грн. Посилається на те, що суд першої інстанції під час розгляду справи не в повній мірі взяв до уваги те, що потерпілий ОСОБА_10 переніс моральні страждання, став інвалідом, позбавлений можливості самостійно ходити до школи, у зв`язку з тяжкою травмою таза. Рішення суду про стягнення з володільця джерела підвищеної небезпеки ОСОБА_11 5000 грн. на її думку незаконне, та таке, що підлягає зміні.

Представник відповідача ОСОБА_9 , який діє в інтересах відповідача ОСОБА_11 , просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині стягнення з ОСОБА_11 на користь законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 відшкодування моральної шкоди в розмірі 5000 грн. скасувати, і в цій частині відмовити повністю в задоволенні позовних вимог. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, ставить питання поро скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Посилається на те, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, висновку суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом першої інстанції істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону. Судом першої інстанції, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд обґрунтував вирок недопустимими доказами, а також допустив відомості, що містяться в матеріалах кримінального провадження, як докази, щодо яких стороною обвинувачення не було здійснено відкриття матеріалів стороні захисту.

Крім того, звертає увагу на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України і фактично не містить формулювання обвинувачення. В обвинувальному акті належним чином не висвітлена об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, зокрема, не зазначено, які саме порушення правил дорожнього руху перебувають у прямому причинному зв`язку з наслідками дорожньо-транспортної пригоди. Судом першої інстанції не досліджено в повному обсязі всі обставини дорожньо-транспортної пригоди, які мають значення для правильної кваліфікації дій обвинуваченого; не прийнято до уваги, що між велосипедом під керуванням неповнолітнього потерпілого та вантажним автомобілем під керуванням обвинуваченого фактично не було зіткнення, а потерпілий попав під заднє праве колесо автомобілю не в результаті наїзду автомобіля на велосипедиста, а результаті того, що не впорався з керуванням, в результаті попадання переднього колеса велосипеда в ямку, яка була на тротуарі, впав з велосипеду, змінив тим самим траєкторію свого руху відносно траєкторії руху велосипеда, та закотився під заднє праве колесо автомобіля, з відстані коли у водія автомобіля не було технічної можливості запобігти наїзду на потерпілого.

Ці обставини, які не враховані судом, на думку захисника, призвели до порушення однієї з загальних засад кримінального провадження, передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України, а саме забезпечення права на захист.

Також звертає увагу на відсутність в матеріалах справи технічного запису підготовчого судового засідання, від 16 листопада 2015 року, яке проводилось за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , у якого не з`ясовувалось питання щодо того, чи згоден він слухати справу без захисника (а.с. 85, 99, т.1), мало місце грубе порушення права обвинуваченого на захист.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі також просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж самого суду, в обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд не взяв до уваги те, що між автомобілем під його керуванням та велосипедистом потерпілого ОСОБА_10 не було ніякого контакту. Причинна наїзду була та, що ОСОБА_10 втратив керування велосипедом в результаті чого його викинуло під колеса його автомобіля.

Суд також безпідставно відмовив в клопотанні про допит потерпілого на проведення з його участю слідчого експерименту, хоча сам потерпілий ОСОБА_10 проти цього не заперечував. Також суд, на його думку, призначив йому занадто суворе покарання і не взяв до уваги те, що він раніше не судимій, до кримінальної відповідальності притягується вперше, раніше правила дорожнього руху не порушував, стаж його роботи та вік.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який вважав, що вирок суду законний та обґрунтований, та просив його залишити без змін, а апеляційні скарги захисника, обвинуваченого, представника потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_8 та представника цивільного відповідача ОСОБА_11 - ОСОБА_9 залишити без задоволення; обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; представника потерпілого ОСОБА_13 ОСОБА_8 , яка просила вирок суду першої інстанції змінити в частині відшкодування моральних збитків, стягнути з ОСОБА_11 в користь потерпілого ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 200000 грн.; представника відповідача ОСОБА_11 ОСОБА_9 , який просив вирок суду в частині стягнення моральної шкоди 5000 грн. з ОСОБА_11 на користь представника потерпілого ОСОБА_8 скасувати, та повністю відмовити в задоволенні цивільного позову, в частині стягнення матеріального шкоди з ТОВ «Актив Маркет» на користь законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 скасувати, визначити суму матеріальних збитків в іноземній валюті за курсом національного банку України; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають задоволенню, а апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_13 ОСОБА_8 , представника відповідача ОСОБА_11 ОСОБА_9 підлягають задоволенню частково за наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника про те, що є підстави для направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, те що висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, заслуговують уваги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ньому міститься журнал підготовчого судового засідання, відповідно до якого 05 травня 2015 року не відбулося підготовче судове засідання у зв`язку з неявкою прокурора і підготовче судове засідання було перенесено на 14 травня 2015 року на 10.00 год. (т.1 а.с.39-40).

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал підготовчого судового засідання від 14 травня 2015 року, відсутній технічний запис даного судового засідання і на дисках, які долучені до кримінального провадження з технічним записом судового засідання.

Відповідно до журналу підготовчого судового засідання, 16 червня 2015 року в підготовчому судовому засіданні оголосили перерву до 14 вересня 2015 року у зв`язку з неявкою захисника ОСОБА_7

14 вересня 2015 року відповідно до журналу підготовчого судового засідання після його проведення, суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, однак, по виходу з нарадчої кімнати виніс ухвалу про проведення підготовчого судового засідання.

Відповідно до технічного запису, який міститься на дисках, підготовче судове засідання від 14 вересня 2015 року (робоча та архівна копії) не зафіксований запис цього засідання, тобто відсутній.

В матеріалах справи є клопотання захисника ОСОБА_7 про визнання його неявки у судове засідання поважною, у зв`язку його відрядженням до м. Харкова (а.с.98 т.1), однак вказане клопотання судом не розглянуто.

Як вбачається з журналу та технічного запису судового засіданні від 16 листопада 2015 року, дане судове засідання було проведено за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , у зв`язку його відрядженням до м. Харкова. При цьому у обвинуваченого ОСОБА_6 не було з`ясовано питання про розгляд справи у відсутності його захисника, а суд з`ясував лише його думку про допит свідка ОСОБА_14 за відсутністю захисника. Крім того, слід зауважити, що на технічному носії запису судового засідання взагалі відсутні відомості про те, що суд з`ясовував думку ОСОБА_6 про розгляд справи за відсутністю захисника. (т. 1 а.с. 99).

Таким чином, в даному судовому засіданні було грубо порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.

Відповідно до п.7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, позбавлений можливості перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах та доповненнях до них обвинуваченого його захисника (а.с.66-68, 84-86, 135-140, 152-158), представника потерпілого (а.с. 69-71), представника відповідача (а.с. 80-83).

Доводи апелянтів, викладені у апеляційних скаргах підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити, апеляційні скарги законного представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_8 , представника цивільного відповідача ОСОБА_11 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3