Провадження № 11-кп/792/491/16
Справа № 686/112/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000918 від 18.11.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , цигана, громадянина України, уродженця с.Мардарівка, Котовського району, Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , без освіти, який перебуває у цивільному шлюбі та має на утриманні трьох малолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого:

- 11.06.2006 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання на підставі ст.69 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України встановлено іспитовий строк 1 рік, ухвалою Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09.09.2010 року іспитовий строк скасовано. Звільнений з місць позбавлення волі 10.08.2012 року по відбуттю покарання, -

засуджено за:
-ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з 28 квітня 2016 року, зарахувавши в цей строк час утримання його під вартою з 18 листопада 2015 року по 27 квітня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 18.11.2015 року близько 11 год. 25 хв., скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, перебуваючи у торговому залі магазину АЗС № 24-13 ТОВ „ВОГ РІТЕЙЛ, що розташований на 251 км. автомобільної дороги М-12 Стрий-Кіровоград-Знамянка на території Мацьківецької сільської ради Хмельницького району з корисливих мотивів, таємно викрав з прилавків магазину належні ТОВ „ВОГ РІТЕЙЛ хрестовий балонний ключ марки „Kraft, вартістю 284 грн. 50 коп., каністру автомобільного мастила марки „WOG Premium Semisynthetic diesel 10w40, об`ємом 4 л та вартістю 60 грн. 25 коп., буксирувальний трос марки „Lavita, довжиною 5 метрів вартістю 225 грн. 25 коп., заподіявши таким чином потерпілій стороні матеріальних збитків на загальну суму 1000 грн. Окрім того, ОСОБА_8 18.11.2015 року близько 12 год. 25 хв., перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_9 в будинку по АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, викрав з шухляди столу гаманець з грошовими коштами, після чого був помічений ОСОБА_9 . Не реагуючи на вимоги останнього щодо повернення гаманця, ОСОБА_8 вийшов з будинку та дістав в присутності потерпілого з гаманця 1230 грн., які забрав собі, а гаманець повернув ОСОБА_10 , таким чином заподіявши потерпілому матеріальних збитків в сумі 1230 грн.
В своїй апеляції, як вбачається з її змісту, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просив змінити вирок суду та виправдати ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України і провадження в цій частині закрити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК країни на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Вважає дане рішення таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду не підтверджені жодними доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в свою чергу вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і на визначення міри покарання.

Вказує, що місцевий суд, по епізоду викрадення майна ТОВ „ВОГ РІТЕЙЛ взяв до уваги покази потерпілої сторони ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які є працівниками АЗС, однак жодних фактичних даних, які б підтверджували вину обвинуваченого дані свідки не навели.

Зазначає, що обвинувачений не заперечує той факт, що дійсно 18.11.2015 року знаходився в приміщенні АЗС, однак до крадіжки матеріальних цінностей не причетний.

Щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України захисник стверджує, що обвинувачений намагався таємно викрасти гаманець із будинку потерпілого ОСОБА_14 , однак не зміг довести свій намір до кінця, оскільки був викритий потерпілим.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення в силу наступних підстав.

Місцевий суд обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.186 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) по епізоду викрадення майна ТОВ „ВОГ РІТЕЙЛ та у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) вчиненому повторно, по епізоду викрадення майна ОСОБА_9 , при викладених у вироку обставинах.
Такий висновок суду відповідає фактичним обставинам справи та підтверджений доказами, зібраними та дослідженими в судовому засіданні.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України не визнав. Показав, що дійсно 18.11.2015 року знаходився на території АЗС разом з ОСОБА_15 , куди вони приїхали заправитися, однак нічого не викрадав.
Свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України обвинувачений визнав частково, та показав, що 18.11.2015 року вживши спиртного, приїхав в село та зайшов з ОСОБА_15 в будинок ОСОБА_10 . В будинку потерпілого з шухляди він непомітно дістав гаманець з грошима, який на вулиці повернув ОСОБА_10 .
Винність обвинуваченого об`єктивно доведена наступними доказами:

-показаннями представника потерпілої сторони ТОВ „ВОГ РІТЕЙЛ ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 щодо факту вчинення з заправної станції крадіжки обвинуваченим майна, на загальну суму 1000 грн.;
-даними інвентаризаційних відомостей ТОВ „ВОГ РІТЕЙЛ від 18.11.2015 року за № щодо факту виявлення нестачі товарів;
-даними протоколу огляду місця події від 18.11.2015 року, згідно з якими в приміщенні АЗС всередині ліворуч від входу розміщено прилавок, звідки ОСОБА_8 викрав майно;
-даними відеозапису з камер відеоспостереження на АЗС;
-даними огляду автомобіля „ВАЗ-2105, держномер НОМЕР_1 , згідно з якими власник автомобіля ОСОБА_15 добровільно видав балонний ключ, каністру автомобільного мастила та буксирний трос, які знаходились в багажнику транспортного засобу. Зі слів ОСОБА_15 в автомобіль дані речі поклав ОСОБА_8 , показаннями свідка понятої ОСОБА_16 щодо проведення огляду транспортного засобу „ВАЗ-2105, держномер НОМЕР_1 на підтвердження зазначеного факту,
-показаннями потерпілого ОСОБА_10 щодо відкритого заволодіння обвинуваченим його гаманцем з грошима. На висловлену вимогу щодо повернення викраденого, ОСОБА_8 віддав його із автомобіля, однак у ньому потерпілий не дорахувався суми у 1230 грн.;
-даними протоколу огляду місця події від 18.11.2015 року житла потерпілого та столу, із шухляди якого обвинувачений непомітно взяв гаманець;
-даними проведення слідчого експерименту від 21.11.2015 року щодо обставин пограбування потерпілого;
-даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 18.11.2015 року, згідно з якими потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 на фотокартці, як особу, яка вчинила його пограбування.
Аналізуючи докази по епізоду викрадення майна з ТОВ „ВОГ РІТЕЙЛ, колегія суддів приходить до наступного.
Обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує той факт, що разом з ОСОБА_15 зайшли в приміщення АЗС, при цьому, ОСОБА_15 підійшов до каси для придбання пива та продуктів харчування, а він ( ОСОБА_8 ) залишився біля прилавку з товарами.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в суді першої інстанції показали, що саме ОСОБА_8 знаходився біля прилавку з товарами, а молодша особа циганської національності відволікала увагу продавця біля каси.
Об`єктивно дії ОСОБА_8 зафіксовані камерою відеоспостереження, де він знаходиться саме біля прилавку із якого була вчинена крадіжка, а ОСОБА_15 відходить від каси з пивом та іншими продуктами харчування, які тримає у руках.
В ході огляду транспортного засобу марки „ВАЗ-2105, держномер НОМЕР_1 були вилучені, викрадені із приміщення АЗС товари. Даний огляд проведений за письмовою згодою власника цього транспортного засобу ОСОБА_15 (а.с.79), який в ході його проведення зазначив, що балонний ключ, каністру автомобільного мастила та буксирний трос поклав в багажник автомобіля саме ОСОБА_8 .
Огляд проводився о 15 год. 18.11.2015 року, при цьому ОСОБА_15 був в якості свідка, а затримали його в цей день лише о 21 год. 30 хв. (згідно даних Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області №515/03 від 09.08.2016 року , які були надані захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 )
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки вищевказаних речей із ТОВ „ВОГ РІТЕЙЛ відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а відтак доводи сторони захисту про зворотнє, є безпідставними.
При цьому, не притягнення органом досудового слідства до кримінальної відповідальності ОСОБА_15 за вказаним епізодом злочинної діяльності не є перешкодою для несення відповідальності особисто ОСОБА_8 за вчинене.
За епізодом відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів дійшла висновку про таке.
У відповідності із роз`ясненнями, що містяться у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику у справах про злочини проти власності №10 від 06.11.2009 року, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування залежно від характеру насильства чи погрози як грабіж чи розбій.
Аналіз доказів за вказаним епізодом свідчить про те, що ОСОБА_8 , перебуваючи в помешканні потерпілого, таємно заволодів належним йому гаманцем з коштами та при виході із помешкання був викритий потерпілим. Однак, не зважаючи на вимогу потерпілого про повернення гаманця, прослідував із ним до автомобіля, витягнув із нього кошти в сумі 1230 грн. і лише тоді, передав його, через інших осіб циганської національності, потерпілому.
Вказані кошти були в послідуючому повернуті потерпілому працівниками поліції, які вилучили їх у спільників ОСОБА_8 ..
З огляду на викладене, доводи захисника про те, що цей злочин є незакінченим замахом на таємне викрадення майна не відповідає фактичним обставинам вчиненого, а тому вимоги щодо перекваліфікацій дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України задоволенню не підлягають.
При призначенні покарання обвинуваченому, місцевий суд керувався вимогами ст.65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику призначення судами кримінального покарання №7 від 24.10.2003 року, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , місцевий суд взяв до уваги його позитивну характеристику, те, що він перебуває в цивільному шлюбі, частково визнав свою вину, має трьох малолітніх дітей, його незадовільний стан здоров`я. Однак, визначаючи вид та розмір покарання виходив із того, що він має непогашену судимість за вчинення аналогічного корисливого злочину, вчинив злочин щодо особи похилого віку, не працює, в зв`язку з чим обґрунтовано визначив його із застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді 4 років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи захисника обвинуваченого про пом`якшення ОСОБА_8 покарання задоволенню не підлягають.

В цілому, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та тих, на які посилається захисник обвинуваченого.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його тримання під вартою з 18 листопада 2015 року по 10 серпня 2016 року включно (з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі).
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2