АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/881/2016 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бровари Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, -
- 05.04.2001 року вироком Броварського міського суду Київської області за ч.2 ст. 140, ст. 44 КК України до 8 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;
- 27.12.2002 року вироком Броварського міського суду Київської області за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 21.08.2003 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 10.12.2008 року вироком Ровенського міського суду Рівненської області за ч.3 ст. 191 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 07.07.2009 року вироком Острозького районного суду Рівненської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 187, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 16.08.2012 року вироком Корольовського районного суду м. Житомира за ч.2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
потерпілої- ОСОБА_11
в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2016 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін у виді особистого зобов`язання.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту затримання.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 03.06.2016 року, приблизно о 04 годині 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля Русанівського мосту, що на території парку культури і відпочинку «Гідропарк», по Броварському проспекту, в м. Києві, спільно з ОСОБА_11 , з якою він познайомився того ж дня у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке знаходиться на території зазначеного парку культури і відпочинку. В цей час у нього виник злочинний умисел на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 піднімались по бетонних сходах вгору, останній розвернувся обличчям до потерпілої та здійснив напад, який виразився у нанесенні їй удару правою рукою, стиснутою в кулак, в ділянку обличчя, від чого ОСОБА_11 , втративши рівновагу, впала по сходах на землю.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння майном потерпілої, діючи з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, ОСОБА_9 скориставшись лежачим положенням потерпілої, продовжив здійснювати напад на ОСОБА_11 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилось в ударах руками та ногами в ділянку голови ОСОБА_11 , заподіявши потерпілій легкі тілесні ушкодження, за критерієм небезпеки для життя, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після чого ОСОБА_9 заволодів мобільним телефоном чорного кольору, марки «LG», моделі «Е440», імеі № НОМЕР_1 , вартістю 1500 гривень 00 копійок, що належить ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1500 гривень 00 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В поданих апеляційних скаргах заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 та перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , просять вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 06 вересня 2016 року в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянти вказують на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_12 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який полягає у незастосуванні до обвинуваченого обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна. Відповідно до положень ч.2 ст. 187 КК України, за вчинене передбачене цією статтею злочину, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна, а отже в даному випадку призначення додаткового покарання було необхідним.

Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання без конфіскації майна, у зв`язку з чим вирок Дніпровського районного суду м. Києва підлягає скасуванню.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06.09.2016 змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, оскільки призначене покарання за своїм видом є явно несправедливим через суворість, та застосувати до ОСОБА_9 ст.ст. 69, 75 КК України, в решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує на те, що суд при призначенні покарання порушив положення ст. 65 КК України, зокрема, не врахував ряд характеризуючих даних щодо обвинуваченого ОСОБА_9 та його ставлення до вчиненого злочину.

Так при винесенні вироку, суд визнав, що обвинувачений ОСОБА_9 має на утриманні двох малолітніх дітей, однак не взяв до уваги, що в нього на утримані перебувають три малолітні дитини, крім того він одружений, має жінку, яка не працює, у зв`язку з декретною відпусткою, та має на утриманні матір похилого віку, яка на даний час перебуває на стаціонарному лікуванні у відділені лікарні, а також суд першої інстанції не взяв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_9 неофіційно працює на трьох роботах.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 вказує на те, що активно сприяв розкриттю злочину, щиро кається у вчиненому, а також під час досудового розслідування він налагодив відносини з потерпілою, відшкодував їй завдані матеріальні та моральні збитки, тому остання претензій до нього не має.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора та потерпілої ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги прокурорів, обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, потерпілу провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України, в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу /розбій/ вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурорів про те, що при призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування до обвинуваченого обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Так, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, санкція якої передбачає покарання позбавлення волі на строк від семи до десяти років позбавлення волі із конфіскацією майна.

При цьому, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 59 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, таким чином доводи прокурорів є слушними та підлягають задоволенню.

В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 27 вересня 2016 року суддею першої інстанції винесена ухвала за клопотанням прокурора про виправлення описки в резолютивній частині вироку Дніпровського районного суду м. Києва.

З таким рішенням суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, оскільки відповідно до ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Однак, ухвалою суду від 27 вересня 2016 року суддею першої інстанції внесено зміну в суть судового рішення, а саме, в резолютивній частині вироку, яким вирішено визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

Таким чином, вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, а виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть судового рішення.

Зазначене рішення суду, як таке, що фактично не є виправленням описки, підлягає скасуванню, оскільки ним фактично змінюється суть вироку в сторону погіршення становища обвинуваченого, та суд першої інстанції ухвалюючи таке рішення фактично перебрав на себе функції, які в контексті ст. 26 КПК України до повноважень суду першої інстанції не належить.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що призначене покарання вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2016 року за своїм видом є несправедливим та суворим, є необґрунтованими.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до тяжкого, особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває раніше притягався до кримінальної відповідальності.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції визнав щире каяття.
Обставиною, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, суд першої інстанції встановив, що його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства неможливе, тому обґрунтовано не вбачав підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі без застосування ст.ст. 69, 75 КК України.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він під час досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину, налагодив з потерпілою дружні відносини та відшкодував потерпілій матеріальні та моральні збитки, відсутність претензій з боку потерпілої до обвинуваченого, спростовуються потерпілою ОСОБА_11 , а тому не можуть бути визнані обставинами, що пом`якшують покарання.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він одружений, має дружину, яка перебуває у декретній відпустці, має на утриманні матір похилого віку, яка перебуває на стаціонарному лікуванні, у зв`язку з чим просить не позбавляти його волі та застосувати положення ст. 75 КК України, є безпідставними.

ОСОБА_9 неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, які вчинені за короткі проміжки часу після його звільнення з місць позбавленні волі, та не дивлячись на те, що він має на утриманні трьох малолітніх дітей, дружину, та матір похилого віку, знову вчинив умисний тяжкий злочин проти власності, а тому його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства не можливе, внаслідок чого колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України та погоджується з висновками суду першої інстанції.

Згідно ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Пунктом 1 частини першої статті 413 КПК України визначено, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407-409, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу Дніпровського районного суду м.Києва від 27 вересня 2016 року про виправлення описки- скасувати.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 вересня 2016 року, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 /семи/ років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4