АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 664/2964/14
Провадження № 11-кп/791/7/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 187 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , на вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 23 березня 2015 року , яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянин України, неодружений, не працюючий, уродженець м. Нова Каховка, Херсонської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ., раніше судимий:

-вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 10.08.1995 за ч. З ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. З ст. 193, ч. 1 ст. 145, 42 КК України (в редакції 1960 року) до З років позбавлення волі;

-вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 02.04.1997 за ч. З ст. 14, ст. 86-1, ч. 2 ст. 140, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 11 років позбавлення волі;

- вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 16.09.2010 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17.12.2013 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання, не відбута частина якого становить 1 рік 6 місяців 27 днів.

визнаний винним та засуджений:

-за ч. 4 ст. 187 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;

-за ч. 3 ст. 357 КК України до 3 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, не відбутої частини покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 16.09.2010 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Цивільний позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження на користь потерпілих моральну шкоду у наступних розмірах: ОСОБА_10 - 50 000 грн., ОСОБА_11 10 000 грн., ОСОБА_12 10 000 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, окремо з кожного, на користь держави по 1264 грн. 35 коп. судових витрат за проведення експертиз.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 23.03.2015 року ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 та ч. 3 ст. 357 КК України, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 в ніч з 29.05.2014 на 30.05.2014 року разом з іншими особами матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на автомобілі таксі приїхали з м. Нова Каховка Херсонської області в с. Пам`ятне Голопристанського району Херсонської області з метою вчинення розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_10 . Близько 01 години 30.05.2014 року ОСОБА_7 та інші особи матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері, проникли до будинку АДРЕСА_2 , де вчинили розбійний напад на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , поєднаний із вимогами передати наявні в будинку гроші та коштовності, а також із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , яке виразилось в нанесенні йому численних ударів дерев`яною палицею в життєво важливий орган голову, та в область тулубу. В результаті вказаний дій ОСОБА_10 спричинено тяжкі тілесні ушкодження, за критерієм небезпеки для життя.

З метою підтвердження своїх намірів завдати шкоди життю та здоров`ю потерпілих у разі відмови у видачі грошей і коштовностей, ОСОБА_7 та інші особи матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, нанесли один удар кулаком в обличчя та один удар дерев`яною палицею по нозі ОСОБА_11 , в результаті чого потерпілій були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синця обличчя, крововиливів у слизову оболонку нижньої губи, крововиливу в м`які тканини і синець лівої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи здійснення розбійного нападу, ОСОБА_7 та інші особи матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, вивели ОСОБА_10 на подвір`я його домоволодіння, де з метою заволодіння його майном продовжили наносити йому удари дерев`яною палицею та висловлювали погрози застосування насильства до нього та членів його сім`ї.

У цей час на територію вказаного подвір`я ОСОБА_10 прийшов його брат ОСОБА_12 , який намагався припинити незаконні дії вищевказаних осіб, але останні застосували пістолет невстановленого зразку, з якого здійснили постріл по ОСОБА_12 , заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального кульового вхідного поранення задньо - зовнішньої поверхні у верхній третині лівого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я.

Під час розбійного нападу ОСОБА_7 та інші особи матеріали відносно яких виділені в окреме провадження заволоділи майном, яке належить ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та яке знаходилось у їхньому домоволодінні, а саме: мобільним телефоном «Samsung Galaxy» вартістю 500 грн., мобільним телефоном «Nокіа Х2» вартістю 400 грн., золотим ланцюжком вагою 15,87 г., вартістю 4808 грн. 61 коп., золотим кулоном вагою 3,5 г., вартістю 1060 грн. 50 коп., золотою каблучкою вагою 2,5 г, вартістю 757 грн. 50 коп., золотою каблучкою вагою 2,5 г, вартістю 757 грн. 50 коп., заподіявши потерпілим матеріальні збитки на загальну суму 8284 грн.11 коп.

Крім того, 30.05.2014 року близько 01 години ОСОБА_7 під час вчинення за попередньою змовою з іншими особами матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_10 , перебуваючи на подвір`ї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу проник до салону автомобіля ВАЗ 21015, д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , звідки умисно, незаконно заволодів паспортом громадянина України, серії НОМЕР_2 , виданим 24.09.2009 Голопристанським РВ УМВС України в Херсонській області на ім`я ОСОБА_10 , а також його посвідченням водія, серії НОМЕР_3 , виданим 19.07.2011 Голопристанським ВРЕР ДАІ УМВС України в Херсонській області.

Не погодившись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неповноту судового розгляду провадження, невідповідність висновків викладених у вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як зазначає апелянт, суд першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, послався на витяг з ЄРДР в який були внесені відомості про вчинення розбійного на ОСОБА_10 та членів його сім`ї за ч. 3 ст. 187 КК України, що є недопустимим.

Крім того, на думку апелянта, ціла низка процесуальних документів, в розумінні ст. 86 КПК України, являються недопустимими доказами по провадженню, зокрема: - протокол огляду місця події від 30.05.2014 року (домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . ) складений з порушенням вимог ч. 2 ст. 237 КПК України, оскільки проведений без згоди власника домоволодіння, - план схема та фототаблиця до вищевказаного протоколу від 30.05.2014 року, складені особами, які не зазначені в протоколі огляду та не були включені до складу слідчої групи; - постанова про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 03.04.2014 року, винесена з порушенням вимог КПК України, адже особа, яка її винесла, а саме заступник прокурора Голопристанського району Херсонської області ОСОБА_13 не був включений до групи прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво даного кримінального провадження, а внаслідок цього і висновок експерта № 109 складений за результатами проведення судово імунологічної експертизи не може бути визнаний допустимим доказом; - протокол тимчасового доступу до речей і документів від 14.06.2014 року, згідно якого слідчим Комаровською ОСОБА_14 , в порушення вимог ст. 164, 165 КПК України вилучено : договори №312-14006428, № 312-14006447 від 30.05.2014 року, копію реєстру № 23, акт - відомість № 118, оскільки ухвалою слідчого судді ОСОБА_15 від 04.06.2014 року не було надано дозволу на вилучення вказаних документів.

Також, апелянта звертає увагу на сумнівність методики оцінки викраденого майна та на відсутність підтверджувальних документів, які б свідчили про що останнє належить саме потерпілим, а внаслідок і на порушення вимог п. 3 ч .1 ст. 91 КПК України, так як не встановлено суму завданої матеріальної шкоди.

Ставляться апелянтом під сумнів і протоколи пред`явлення особи для впізнання, оскільки на його думку, за наявності невірного номеру кримінального провадження, вони проведені взагалі в рамках іншого кримінального провадження.

Також, апелянт вказує на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України відносно ОСОБА_12 , оскільки заподіяння йому легких тілесних ушкоджень ніяк не пов`язано з розбійним нападом на його брата.

Крім того, в апеляційній скарзі адвоката вказується на непричетність ОСОБА_7 до зникнення із автомобіля потерпілого його паспорту громадянина України та водійського посвідчення, оскільки відсутні будь які докази цьому.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неповноту судового розгляду провадження, невідповідність висновків викладених у вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема, апелянт вказує не те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , частина з яких, як на думку суду була нетверезими, а отже не могла все усвідомлювати вірно, а інші були його співмешканцями обвинуваченого.

Не погоджується апелянт із висновками суду щодо викрадення ним під час нападу золотого ланцюжка, оскільки цей ланцюжок належав саме йому про свідчать надані ним суду фотознімок де він сфотографований у зазначеному ланцюжку.

Крім того, апелянт вказує на існуючі неточності щодо виявлення у потерпілого ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, а саме відкритої чи закритої черепно мозкової травми, які маються у діагнозах лікарів та висновку експерта.

Також, апелянт вказує на те, що незважаючи на заяви свідків про чинення на них тиску на досудовому розслідування, зазначені заяви залишились поза увагою суду.

Безпідставними, на думку апелянта є і позовні вимоги потерпілих, оскільки ними суду не надано жодного підтвердження на належність їм викраденого майна.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши доводи учасників судового провадження:

- прокурора, якій не заперечував проти задоволення апеляційних скарг;

- обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані ними, як особисто, так один одного апеляційні скарги, просили задовольнити їх в повному обсязі;

- вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення увалено незаконним складом суду, судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь в провадженні є обов`язковою та потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання та за відсутності у матеріалах провадження журналу судового зсідання або технічного носію на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_22 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування постановленого по справі судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 КПК України, визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів за принципом вирогідності.

Як вбачається з матеріалів провадження, всупереч вимогам вищевказаної статті, для розгляду зазначеного кримінального провадження автоматизованою системою був визначений лише головуючий по справ суддя ОСОБА_1 . Судді, які входили до складу колегії при розгляді цього кримінального провадження, автоматизованою системою визначені не були. Вищевказане вказує на те, що оскаржуваний вирок суду ухвалений незаконним складом суду.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Санкція ч. 4 ст. 187 КК України, передбачає за вчинення цього кримінального правопорушення покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років з конфіскацією майна, тобто цей злочин відноситься до категорії особливо тяжких і під час розгляду провадження участь захисника є обов`язковою.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме ухвали про призначення підготовчого судового засідання та журналу судового засідання від 29.07.2014 року, зазначене судове засідання було проведено за відсутності захисника обвинувачених.

Також, за відсутності захисника обвинувачених та прокурора було проведено і судове засідання 10.10.2014 року, оскільки в журналі судового засіданні відсутні відомості про участь вищевказаних осіб в ньому.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження судове засідання по зазначеному кримінальному провадженню відбувалося і 22.10.2014 року та 12.02.2015 року, однак в матеріалах провадження відсутні журнали судового засідання та технічний носій на якому вони зафіксовані. Зазначені судові засідання були проведено без участі обвинувачених, їх захисника та потерпілих

Також, обвинуваченим ОСОБА_7 20.10.2014 року до суду були подані зави про його відмову від послуг захисника адвоката ОСОБА_8 та призначення йому нового захисника через центр з надання вторинної правової допомоги.

Ухвалою суду від 22.10.2014 року було доручено Херсонському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити адвоката для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_7 та забезпечити його прибуття в судове засідання 24.10.2014 року.

Однак, як вбачається з журналу судового засідання від 24.10.2014 року, в ньому брав участь лише адвокат ОСОБА_8 , від послуг якого фактично відмовився обвинувачений ОСОБА_23 , інший адвокат, який мав бути призначений на підставі ухвали суду від 22.10.2014 року, а ні в цьому засіданні, а ні в подальших судових засідання участі не брав. Питання щодо подальшого здійснення захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 ніяким чином вирішено не було, оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості про це. Зазначене вказує на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження ціла низка судових засідань, а саме: 31.10.2014 року, 11.11.2014 року, 27.11.2014 року, 05.12.2014 року, 12.12.2014 року, 29.12.2014 року, 20.03.2015 року, було проведені без участі потерпілих, яким взагалі не було повідомлено про дату, час і місце судового засідання.

Без участі потерпілих також були проведені і судові дебати, що фактично позбавило їх можливості висловити свою думку з питань пов`язаних з доведеністю вини обвинувачених, кваліфікацією їх дій, мірою покарання та обґрунтуванням цивільних позовів.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме ухвал винесених під час розгляду кримінального провадження, в них зазначено про розгляд кримінального провадження колегією суддів, однак майже всі вони підписані тільки головуючим по справі. Не зазначено склад колегії суддів, крім головуючого, і в журналі судового засіданні за різні дати.

Крім того, як вбачається з журналу судового засідання від 29.12.2014 року судове засідання відбувалося за участю секретаря ОСОБА_24 , однак згідно ухвали суду винесеної під час цього ж судового засідання про продовження строку тримання під вартою, участь в ньому приймала секретар ОСОБА_25 .

Крім того, в матеріалах провадження наявний ряд процесуальних документів, інших матеріалів провадження та їх копій в яких відсутнє їх належне засвідчення

Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і тягнуть за собою скасування оскаржуваного вироку суду з призначенням нового розгляду цього кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Інші доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного міста Херсона від 23 березня 2015 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Комсомольському районному суді міста Херсона кримінального провадження відносно ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: