Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/417/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.06.2016 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у закритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000013 за апеляцією заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 02 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Осота, Олександрівського району, Кіровоградської області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14.11.2011 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області, за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років;
за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців;
за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;
за ч. 1 ст. 129 КК України - у вигляді арешту строком на 6 місяців.
Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років.
Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2011 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 років 5 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 02 лютого 2012 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди задоволено частково.
Стягнено з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 25000,00 (двадцять п`ять тисяч гривень) в рахунок відшкодування моральної шкоди.
В задоволенні решти вимог цивільного позову ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди відмовлено.
Стягнено з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по справі в сумі 19506,76 грн. (дев`ятнадцять тисяч п`ятсот шість грн. 76 коп.)
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений у скоєнні зґвалтування, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо неповнолітньої, погрозу вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілої, вчинений повторно за наступних обставин.
ОСОБА_8 , 31.12.2011 року зателефонував своїй знайомій неповнолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та з її дозволу святкував Новорічне свято разом з її родиною за адресою АДРЕСА_3 , вживали спиртні напої.
Приблизно о 1 год. 30. хв.01.01.2012 року, ОСОБА_8 , н/л ОСОБА_11 та її брат ОСОБА_12 пішли в центр смт. Олександрівка, продовжити святкувати «Новий рік», там ОСОБА_8 і ОСОБА_12 також вживали спирті напої.
Приблизно о 5 год. 30 хв. ОСОБА_12 пішов до своїх друзів, залишивши неповнолітню сестру ОСОБА_11 з ОСОБА_8 . Неповнолітня ОСОБА_11 запропонувала ОСОБА_8 піти додому, на що останній погодився та вони вдвох пішли в сторону с. Бірки. Під час слідування додому, у ОСОБА_8 виник умисел на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_11 .
Поблизу стадіону ОСОБА_8 , ввівши в оману неповнолітню ОСОБА_11 , повідомив останній, що йому необхідно в туалет та попрохав щоб вона повільно рухалась по дорозі біля стадіону, а він її наздожене. Неповнолітня ОСОБА_11 , не підозрюючи про дійсний намір ОСОБА_8 почала повільно рухатись вперед та пройшовши близько 6 метрів, зупинилась чекати ОСОБА_8 , оскільки було темно та вона боялася йти сама. Приблизно через 10 хв., ОСОБА_8 виконуючи свій злочинний умисел, після того як ОСОБА_11 повернулась обличчям у напрямок місця розташування с. Бірки, підбіг до неї ззаду та правою рукою закрив її рот, з метою позбавити останню можливості покликати на допомогу, а лівою рукою обхватив ОСОБА_11 в області живота, та із застосуванням фізичного насильства відвів її з проїжджої частини до трансформатора по АДРЕСА_2 , при цьому ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням фізичного насильства, а саме вбивством, наказав ОСОБА_11 мовчати. Однак неповнолітня ОСОБА_11 почала чинити опір, почала кричати і кликати на допомогу. ОСОБА_8 , з мотивів задоволення статевої пристрасті та прагнучи сексуального самоствердження, застосовуючи фізичне насильство до неповнолітньої ОСОБА_11 , кулаком правої руки наніс останній близько трьох ударів в область голови, від яких ОСОБА_11 впала на землю та знепритомніла. Після чого, ОСОБА_8 з метою досягнення злочинного результату у вигляді задоволення статевої пристрасті, порушуючи статеві права та недоторканість ОСОБА_11 , а також завдавши шкоду її здоров`ю, честі, гідності, нормальному розвитку неповнолітньої, скориставшись безпорадним станом потерпілої, зняв з ОСОБА_11 джинсові брюки та нижню білизну і вступив з останньою в статевий акт природнім способом. Коли ОСОБА_11 отямилась ОСОБА_8 , сидів біля неї та не розмовляв. ОСОБА_11 , одразу одягнулась та підвелася йти додому.
В цей час ОСОБА_8 , однією рукою схопив ОСОБА_11 за щелепу, а іншою схватив за голову в області потилиці і зробив один різкий поворот голови у бік, в результаті чого потерпіла відчула сильну біль в області шиї, при цьому ОСОБА_8 наказав ОСОБА_11 мовчати про події, які відбулись, погрожуючи вбивством. Після чого, неповнолітня ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 , пішли до додому потерпілої, але остання одразу не розповіла своїм родичам про її зґвалтування ОСОБА_8 , оскільки враховуючи обставини за яких ОСОБА_8 погрожував їй вбивством, ОСОБА_11 сприймала погрози, як реальні і побоювалась їх виконання.
01.01.2012 року о 10 годині неповнолітня ОСОБА_11 була доставлена до Олександрівської центральної районної лікарні, де остання повідомила працівникам міліції про вчинені відносно неї злочини.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 55 від 26.04.2012 року в результаті зґвалтування ОСОБА_8 неповнолітньої ОСОБА_11 , останній заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми синця в лівій навколо очній ділянці, крововиливів в білкову оболонку лівого і правого ока, синця і підшкірного крововиливу в лобно-надбрівній ділянці зліва, саден в лівій підочній ділянці, струсу головного мозку, синця на лівому стегні в середній третині по внутрішній поверхні, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я. Вказані тілесні ушкодження утворилися від локальної травматичної дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхньою. При судово-медичному обстеженні статевих органів виявлені тілесні ушкодження у вигляді: осадження на слизовій у входу в піхву справа та крововиливу на дівочій пліві справа, які могли утворитися від дії тупих предметів, в тому числі від статевого члену в напруженому стані. Цілісність дівочої пліви не порушена.
Крім того, 26.01.2012р. близько 18.00 год. ОСОБА_8 ,, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по вул..Будзинського в с.Красносілля Олександрійського району, зустрів раніше невідому йому ОСОБА_13 . Він попросив ОСОБА_13 . пустити до неї додому переночувати, на що остання відповіла відмовою, висловлюючись на його адресу нецензурною лайкою, внаслідок чого між ними виникла сварка. Під час сварки, ОСОБА_8 , долонею правої руки наніс один удар ОСОБА_13 по обличчю, але остання продовжувала виражатися у бік ОСОБА_8 нецензурною лайкою. Обурений поведінкою ОСОБА_13 ОСОБА_8 однією рукою обхопив шию ОСОБА_13 повів її на подвір`я її домоволодіння по АДРЕСА_4 . На подвір`ї домоволодіння між ними виникла бійка під час якої ОСОБА_8 відкрито викрав мобільний телефон «Самсунг», вартістю 112 грн. 81 коп., підвівся та став уходити. ОСОБА_13 продовжувала кричати, висловлюючись нецензурноб лайкою. На грунті виниклої неприязні, у ОСОБА_8 виник умисел на позбавлення життя ОСОБА_13 . Виконуючи свій злочинний намір, маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_13 . ОСОБА_8 кулаком руки наніс декілька ударів в область голови та декілька ударів взутими ногами в область тулуба зверху, після чого з місця вчинення злочину зник. 27.01.2012 року внаслідок заподіяних ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , остання за місцем свого проживання померла. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 12 від 25.04.2012, внаслідок нанесених ОСОБА_8 побоїв потерпілій ОСОБА_13 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми: крововиливів в м`які тканини голови в тім`яній, скроневій, потиличній області зліва, в тім`яній, потиличній, в правій скроневій, в правій потиличній області крововиливів під м`які мозкові оболонки в скроневій, тім`яній, потиличній долях зліва, в лобних долях по базальній поверхні, садна в області підборіддя з переходом на нижню щелепу зліва; закритої тупої травми грудної клітки: переломи ребер: справа - 6,7,8,9,10 по середньо-ключичній лінії, зліва-3,4,5,7 по середньо-ключичній лінії без пошкодження пристінної плеври, забою в області нижніх долів правої і лівої легені, відносно до живих осіб несуть ознаки тяжких тілесних пошкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Смерть ОСОБА_13 наступила від закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під м`які мозкові оболонки, ускладнившись набряком головного мозку, від сукупності травматичних впливів в область голови.
Апеляція прокурора, котрий приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції була відкликана.
В апеляції заступник прокурора просить даний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.
Ухвалити новий вирок, на підставі якого визнати винним ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.1 ст. 115, ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 129 КК України та призначити йому покарання:
за ч.3 ст. 152 КК України у виді 12 років позбавлення волі;
за ч.1 ст. 129 КК України у виді 6 місяців арешту;
за ч.1 ст. 115 КК України у виді 13 років позбавлення волі;
за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі.
Згідно ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14.11.2011 року, остаточно призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляцію заступника прокурора Кіровоградської області, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які незгодні з апеляцією прокурора в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_8 у виді 14 років позбавлення волі, та просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою учасників провадження, при дослідженні вини обвинуваченого ОСОБА_8 місцевий суд обмежився дослідженням фактичних обставин справи, допитом потерпілої та її законного представника, в частині цивільного позову, допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого. Суд роз`яснив усім учасникам судового розгляду, що вони будуть позбавлені права оскаржити обставини справи, які не досліджувались, в апеляційному порядку.
Оскільки ніким із учасників не заперечується кваліфікація дій та фактичні обставини справи, наслідки застосування ч.3 ст.349 КПК України місцевим судом були роз`яснені, у судової колегії немає підстав для обговорення доведеності винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_8 .
Аналізуючи добуті по справі докази, межі яких судом визначено відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в їх сукупності, суд обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 129 КК України оскільки ОСОБА_8 скоїв зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо неповнолітньої, погрозу вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчинений повторно.
При обранні міри покарання суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст.66 КК України, судом визнано щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст.67 КК України, судом визнано скоєння злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Обвинувачений ОСОБА_8 скоїв два особливо тяжких злочини, один тяжкий злочин і один злочин невеликої тяжкості.
Обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання характеризуються негативно, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий, скоїв злочини в період звільнення від покарання з випробуванням.
Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, скоїв злочини в період звільнення від покарання з випробуванням, по місцю проживання характеризується негативно, характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного і обставини справи, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що його виправлення та попередження вчинення ним інших злочинів можливе виключно за умови його ізоляції від суспільства, а тому прийшов до обґрунтованого висновку щодо необхідності призначення покарання у вигляді позбавлення волі.
У той же час, колегія суддів погоджується із доводами апеляції прокурора про м`якість покарання із врахуванням всіх обставин справи, особливо тяжких наслідків, які настали. Доводи апеляції прокурора щодо необхідності застосування до нього більш суворої міри покарання, є обґрунтовані, вони не були оцінені та враховані місцевим судом, а тому підлягають задоволенню.
У відповідності до п.2 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування вироку суду.

За змістом ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На думку судової колегії, оскільки ОСОБА_8 на шлях виправлення не став та в період іспитового строку вчинив новий злочин, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість особистості, тому призначене покарання на думку судової колегії, є надто м`яким та підлягає скасуванню із призначенням більш суворого покарання. Таке покарання буде виваженим і справедливим, оскільки відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння та особі засудженого, свідчить про повне врахування всіх обставин, зазначених у законі, та є необхідним і достатнім для можливого виправлення винного, а також попередження вчинення нових злочинів.

За викладених порушень, відповідно до вимог ст. ст. 409, 413 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання та ухваленню нового вироку.

При цьому судова колегія враховує вимоги ст. 416 КПК України, відповідно до яких після скасування судом апеляційної інстанції вироку місцевого суду при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого у зв`язку із необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Із матеріалів провадження вбачається, що ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 24.12.2013 року вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 23.01.2013 року стосовно ОСОБА_8 , яким йому було призначено 9 років позбавлення волі, було скасовано за апеляцією прокурора у зв`язку із істотними порушеннями, допущеними по справі, наявністю суперечливих доказів, необхідністю встановити точну дату злочину та порушенням права на захист обвинуваченого. Думку щодо кваліфікації дій та м`якості покарання ОСОБА_8 колегія не висловила.

Виходячи із викладеного, оскільки у зв`язку із м`якістю покарання у виді 9 років позбавлення волі вирок не скасовувався, колегія суддів вважає за неможливе призначити більш суворе покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 414, 416, 420, 424 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляцію заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 02 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:
- за ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців;
- за ч.3 ст. 152 КК України у виді 8 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 129 КК України у виді 6 місяців арешту;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.
Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14.11.2011 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців засудженим, котрий перебуває під вартою з дня отримання копії вироку, іншими учасниками судового розгляду з дня проголошення.
СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2