Дата документу Справа № 320/56/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №320/56/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/337/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2016 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора потерпілих

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду в м.Запоріжжі матеріали кримінального провадження № 0001743 від 23.04.2013 р. за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та першого заступника керівника Мелітопольського місцевого прокурора ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 08 грудня 2015 року у відношенні

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мелітополя Запорізької області, приватного підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.09.2014 р. Мелітопоьським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ст. 356 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,

потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представник потерпілої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 ,

адвокат ОСОБА_11 ,

обвинувачений ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять вирок щодо виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 125, ст. 356 КК України у зв`язку недоведеністю його вини у скоєнні злочину та відсутності в його діях складу злочину скасувати. Винести новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 125, ст. 356 КК України, призначивши максимальне покарання, передбачене санкціями відповідних статей КК України, за тих підстав, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ОСОБА_12 навмисно, без передбаченого законом дозволу, у зблокованому житловому будинку, який складається з декількох квартир, розібрав покрівлю її будинку із азбестоцементних хвилястих листів, оскільки покрівля його будинку складалася зі старої керамічної черепиці, а також зруйнував суміжну стіну, в зв`язку з чим вона неодноразово визивала комісії з Мелітопольського міськвиконкому, які забороняли ОСОБА_12 будь-які роботи до виготовлення технічної документації, обставини нанесення їй тілесних ушкоджень саме ОСОБА_12 бачили сусідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_8 , який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, перший заступник керівника Мелітопольської місцевої прокурори, просить скасувати виправдувальний вирок за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст. 125, 356 КК України в зв`язку з неповнотою судового розгляду, оскільки судом першої інстанції не було досліджено один з наданих ним дисків як доказ вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України, та доказ неприязних відносин між ОСОБА_9 та потерпілими, не досліджено та не дано належної оцінки постанові про вчинення ОСОБА_9 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.96 КУпАП, не дано неналежної оцінки показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та потерпілої ОСОБА_6 , а також висновкам судмедекспертизи № 723, 860, 832 з урахуванням показань свідків обвинувачення. Крім того, в порушення ст.108 КПК України в журналах судових засідань не відображено відомості, передбачені п.п.1-6 ст.108 КПК України, в журналі за 30.11.2015 р. невірно зазначено про участь прокурора ОСОБА_21 , який звільнився з органів прокуратури за наказом №133к від 25.03.2015 р., а на дисках аудіозапису судових засідань відсутні відомості щодо найменування та складу суду, початок та закінчення судового засідання, роз`яснення процесуальних прав учасникам судового розгляду, відсутній звукозапис судового засідання 18.11.2015 р. з 14.23 год до 14.47 год.; при виправданні ОСОБА_12 за ч.2 ст.125 КК України судом невірно зазначені підстави виправдання згідно п.п.1, 2 ч.1ст.284, ч.1 ст.373 КПК України.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ст. 356 КК України та призначити за ч. 2 ст. 125 КК України покарання у вигляді 1 року 6 місяців

обмеження волі; за 356 КК України покарання у вигляді 2 місяці 15 днів арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.

В запереченнях на апеляційні скарги захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 зазначив про те, що виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, оскільки ОСОБА_9 при здійснені ремонтних робіт частини житлового будинку АДРЕСА_2 діяв у законний спосіб і на це ніякого дозволу не передбачено, що посилання прокурора на постанову про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.96 КУпАП, є хибним, оскільки за вказаною адміністративною справою було притягнуто ОСОБА_22 . Винність ОСОБА_9 за ч.2 ст.125 КК України при судовому розгляді не була доведена.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 08.12.2015 року ОСОБА_9 визнано невинним та виправдано за ч.2 ст. 125 КК України у зв`язку з не доведеністю його вини у скоєнні злочину;

- визнано невинним та виправдано за ст. 356 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що в період часу з 23.04.2013 р. по 05.06.2013 р. він, маючи умисел на самовільне, всупереч встановленому законом порядку вчинення будь -яких дій, достовірно знаючи про те, що їх правомірність оспорюється, без передбаченого законом дозволу, діючи навмисно і усвідомлюючи, що своїми діями порушує встановлений законом порядок, а саме на території домоволодіння АДРЕСА_2 , самовільно, всупереч волі власників, провів у зблокованому житловому будинку (будинок квартирного типу з двох або більше квартир, кожна з яких має безпосередній вихід на приквартирну ділянку або вулицю) будівельні роботи із розбирання внутрішньої частини житлового будинку АДРЕСА_2 на межі із житловим будинком АДРЕСА_3 .

Згідно технічного паспорту реєстровий №12472 електронний №4782808 виданий КП ММБТІ, житловий будинок АДРЕСА_3 належить ОСОБА_23 , упорядковувала , проводила поточні та капітальні ремонти і підтримувала будинок в належному стані за власні кошти ОСОБА_6 .

Згідно технічного паспорту реєстровий № 9534 електронинний №32169879 виданий КП ММБТІ житловий будинок АДРЕСА_2 належить на праві спільної сумісної власності 41/100 ОСОБА_7 , 59/100 ОСОБА_22 .

Згідно висновку судові будівельно-технічної експертизи №12-13 від 27.12.2013 року, в вищезазначеному зблокованому будинку виконувалися будівельні роботи із розбирання внутрішньої частини житлового будинку АДРЕСА_2 на межі із житловим будинком АДРЕСА_3 , а саме: розбирання частини покрівлі із азбестоцементних хвилястих листів; розбирання частини перекриття із дерев`яних дощок; розбирання частини зовнішньої глинобитної стіни.

В результаті виконання вищезазначених будівельних робіт було пошкоджено конструктивні елементи житлового будинку АДРЕСА_3 , а також створено умови для проникнення атмосферних опадів до незахищеної частини житлового будинку АДРЕСА_3 , який фактично належить ОСОБА_6 . Для відновлення пошкоджених конструктивних елементів внаслідок розбирання частини житлового будинку АДРЕСА_3 , а також для запобігання проникненню атмосферних опадів до незахищеної частини житлового будинку, в житловому будинку АДРЕСА_3 виконувались ремонтно-відновлювальні роботи, вартість яких з урахуванням вартості будівельних матеріалів, склала 2518,00 грн., які є тимчасовим заходом, так як для безпечного та комфортного проживання співвласників потрібне невідкладне виконання повного комплексу ремонтно-відновлювальних робіт, направлених на захист від атмосферних опадів зблокованих житлових будинків АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 . Таким чином, внаслідок неправомірних дій ОСОБА_9 . Потерпілій ОСОБА_6 було завдано матеріальних збитків на суму 2518, 00 грн., що є значною матеріальною шкодою для потерпілої, крім того суттєво порушив конституційні права та законні інтереси потерпілої передбачені ст.ст. З, 41 Конституції України, яке виразилося в грубому порушені недоторканості приватної власності.

Крім того, в результаті виконання вищезазначених будівельних робіт було пошкоджено конструктивні елементи житлового будинку АДРЕСА_2 , а також створено умови для проникненя атмосферних опадів до незахищеної частини житлового будинку АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_7 . Для відновлення пошкоджених конструктивних елементів житлового будинку АДРЕСА_2 , а також для запобігання проникненню атмосферних опадів до незахищеної частини житлового будинку, в даному житловому будинку виконувалися будівельно-ремонтні роботи вартість яких склала 1410, 00 грн., що є значною матеріальною шкодою для потерпілої, крім того суттєво порушив конституційне право потерпілої, передбачене ст.ст. З, 41 Конституції України, яке виразилося у грубому порушенні недоторканності приватної власності.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 04.10.2014 р., приблизно о 13-50 год., знаходячись перед двором домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 він в ході сварки, що раптово виникла на ґрунті тривалих особистих неприязненних відносин із ОСОБА_6 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_6 один удар кулаком правої руки в обличчя, чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 тілесні ушкодження закриту черепно-мозкову травму (струс головного мозку, садно шкіри, синці, травматичний набряк м`яких тканин голови), що супроводжувалося вегето-судинним і астено-невротичним синдромами, які відповідно до висновку експерта №832 від 25.11.2014 року кваліфікаються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний (понад 6 але не більше 21 дня) розлад здоров`я.

В судовому засіданні апеляційної інстанції

- потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з її представником - адвокатом ОСОБА_10 у повному обсязі підтримали свої апеляційні скарги та апеляцію прокурора, при цьому ОСОБА_6 надала апеляційній інстанції відеоролик, знятий ОСОБА_7 зразу ж після того, як її ударив ОСОБА_9 , та зазначила, що показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 у вироку викладені невірно, але технічний запис щодо допиту їх в суді відсутній;

- прокурор ОСОБА_8 також підтримав свою та потерпілих апеляційні скарги, при цьому зазначив, що в матеріалах провадження відсутній технічний запис початку судового засідання від 18.11.2015 р., просив переглянути диск відеозапису, наданий ним суду, який не було досліджено в суді першої інстанції;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_11 вважають виправдувальний вирок законним та обґрунтованим за підстав, зазначених у запереченнях; при цьому ОСОБА_12 просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 29.02.2016 р. про накладання на нього штрафу за неодноразову неявку в апеляційну інстанцію, оскільки в дні призначення розгляду даної кримінальної справи він хворів.

Заслухав доповідь судді по справі, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника -адвоката ОСОБА_11 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає вирок підлягаючим скасуванню, а кримінальне провадження - поверненню в Мелітопольський міськрайсуд на новий судовий розгляд іншим складом суду з наступних підстав.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

На аудеодисках судового засідання від 18.11.2015 р. (т.3 а.п.93) відсутній запис з 14-23 год. до 14.47 год, на якому згідно журналу судового засідання ( т.2 а.п.43-44) було допитано свідка ОСОБА_26 та розпочато допит свідка ОСОБА_27 .

Приймаючи до уваги, що судова колегія позбавлена можливості перевірити доводи апеляцій щодо показань зазначених свідків, в тому числі і посилання в апеляційній інстанції потерпілої ОСОБА_6 на невірний виклад у вироку показань вказаних свідків, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України поверненню в суд першої інстанції на новий розгляд іншим складом суду.

Призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне вказати на те, що при новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції треба більш ретельно дослідити висновок судмедексперта №860 від 11.12.2014 р. (т.3 а.п.2), наданий після проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_6 (т.2 а.п.244-248), згідно якого зазначені у висновку тілесні ушкодження у ОСОБА_6 могли утворитися при вказаних нею обставинах; висновок №723 від 05.10.2014 р., зроблений після зазначених у обвинуваченні подій, за яким тілесні ушкодження у ОСОБА_6 локалізовані тільки в області обличчя (т.2 а.п.239-240); а також відеоролик, зроблений потерпілою ОСОБА_7 одразу ж після зазначених подій; акти обстеження житлових будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 від 23.04.2013 р. (т.2 а.п.74, 104-105) та від 05.06.2013 р.(т.2 а.п.107), згідно яких на буд. АДРЕСА_2 частково відсутнє перекриття, демонтована зовнішна стіна з боку двору; лист секретаря Мелітопольської міської ради, складений після виїзду на місце подій, згідно якого встановлено, що частина житлового будинку АДРЕСА_2 частково зруйнована (демонтаж зовнішньої несучої стіни(т.1 а.п.192); фототаблиці до протоколу огляду місця події від 27.04.2013 р. щодо проведення переобладнання будинку АДРЕСА_2 (т.2 а.п.55-57, 161-168); постанову №328 від 28.05.2013 р. ( т.2 а.п.154-160), Порядок виконання будівельних робіт та Порядок виконання підготовчих робіт, затверджених постановою КМ України від 13.04.2011 р. №466 (т.2 а.п.139-152); Правила утримання житлових будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства №76 від 17.05.2005 р., та дати їм належну оцінку.

Що стосується клопотання ОСОБА_9 про скасування ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 29.02.2016 р. про накладання на нього штрафу за неодноразову неявку в апеляційну інстанцію за тих підстав, що в зазначені дні він хворів, судова колегія на підставі ст.ст.144-147 КПК України вважає клопотання безпідставним, оскільки ОСОБА_12 не надано медичних документів щодо його хвороби саме 15.02.2016 р., а надані ним довідки щодо проходження ним медичних обстежень (т.3 а.с.179-180) не звільняли його від явки до суду, оскільки медичні обстеження він міг проходити і в інші дні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 416 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , першого заступника керівника Мелітопольського місцевого прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 08 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_9 повернути в Мелітопольський міськрайонний суду Запорізької області на новий судовий розгляд іншим складом суду.

Дана ухвала апеляційної інстанції оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді