Ухвала іменем україни 06 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів за участю секретаря судового засідання прокурораОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001587, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 309, ст. 311 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненої на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, за касаційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК її звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на неї обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона, будучи раніше судимою за злочини, передбачені статтями 309, 311 КК, 22 травня 2015 року приблизно о 15.00 год., перебуваючи на території парку Дніпропетровського національного університету ім. Олеся Гончара за адресою: просп. Гагаріна, 72 у м. Дніпропетровську, на землі знайшла згорток із наркотичним засобом марихуаною, який поклала до кишені штанів, тобто повторно, незаконно придбала та зберігала для особистого вживання без мети збуту до 24 травня 2015 року, коли приблизно о 15.00 год. була затримана працівниками правоохоронних органів, котрі вилучили у неї паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 8,267 г.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2015 року першому заступникові прокурора Дніпропетровської області відмовлено у відкритті апеляційного провадження на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2015 року, оскільки відповідно до ст. 394 КПК цей вирок оскаржено з підстав, із яких він не може бути оскарженим.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 398 КПК належним чином не перевірив відповідність апеляційної скарги вимогам п. 4 ч. 2 ст. 396 КПК, оскільки у скарзі порушувалося питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з тим, що в діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака повторність, а не оскаржувалися фактичні обставини справи. Тому апеляційний суд безпідставно відмовив у відкритті апеляційного провадження. Наголошує на незастосуванні місцевим судом положень ст. 69-1 КК при призначенні засудженій покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що судовий розгляд у місцевому суді був проведений відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК, якою передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. У такому випадку учасники процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Тобто заборона оскаржувати в апеляційному порядку фактичні обставини кримінального провадження не звужує права сторін оскаржити кваліфікацію дій винної особи на підставі встановлених місцевим судом фактичних обставин, а також вид та строк призначеного покарання.

Оскільки ОСОБА_6 і прокурор не оспорювали фактичні обставини кримінального провадження, місцевий суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин події і за наслідками розгляду постановив обвинувальний вирок, яким засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК.
На цей вирок прокурор подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, а оскаржував вирок місцевого суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність унаслідок неправильної кваліфікації дій винуватої за ознакою повторності (оскільки судимість ОСОБА_6 за попереднім вироком від 05 листопада 2012 року погашено 06 грудня 2014 року і на час вчинення інкримінованого їй злочину 22 травня 2015 року ОСОБА_6 була особою, яка не має судимостей відповідно до ст. 89 КК). Тому прокурор просив змінити судове рішення в частині кваліфікації та призначеного покарання.
Отже, висновок апеляційного суду про те, що апеляційна скарга прокурора подана з підстав, із яких вирок не може бути оскаржено згідно зі ст. 394 КПК, не ґрунтується на матеріалах провадження та прийнятий із порушенням вимог кримінального процесуального закону без належного з`ясування усіх доводів, наведених в апеляційній скарзі.
Це порушення є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК воно є підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті апеляційного провадження та призначення нового розгляду в цьому суді. Касаційну скаргу прокурора в цій частині слід задовольнити.

Під час нового розгляду суду слід урахувати викладене, розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального закону й постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Доводи прокурора про безпідставне незастосування місцевим судом положень ст. 69-1 КК не є предметом перегляду суду касаційної інстанції Згідно з ч. 1 ст. 424 КПК, оскільки вирок місцевого суду не перевірявся в апеляційному порядку.

Керуючись статтями 433436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3