У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря прокурора захисника та засудженогоОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 27 квітня 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 17 грудня 2015 року.
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11 вересня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Григорівка Світловодського району Кіровоградської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, -

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 408 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за дезертирство за таких обставин.
В травні 2014 року ОСОБА_7 було призвано на військову службу під час мобілізації, на особливий період Кіровоградським ОВК відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 454/2014 від 6 травня 2014 року.

Відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 9 від 21 травня 2014 року з того ж дня молодшого лейтенанта ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу зазначеної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду заступника командира роти охорони з озброєння військової частини - польова пошта НОМЕР_1 .

У червні 2014 року особовий склад військової частини НОМЕР_1 , у тому числі і молодший лейтенант ОСОБА_7 , прибув до м. Костянтинівка Донецької області для виконання бойових завдань за призначенням у зоні антитерористичної операції.

Протягом часу з червня 2014 року по один з днів наприкінці липня - на початку серпня 2014 року молодший лейтенант ОСОБА_7 проходив військову службу у визначеному командуванням місці служби - на блокпосту, що знаходився поблизу АДРЕСА_2 .

В один з днів наприкінці липня - на початку серпня 2014 року, більш точної дати не встановлено, молодший лейтенант ОСОБА_7 , діючи всупереч інтересам служби та вимогам Статутів Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді самовільного залишення місця служби з метою ухилення від військової служби, будучи придатним для проходження військової служби, вирішив самовільно залишити місце служби - блокпост, що знаходився поблизу АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на самовільне залишення місця служби з метою ухилення від військової служби, молодший лейтенант ОСОБА_7 в один з днів наприкінці липня - на початку серпня 2014 року, більш точної дати не встановлено, самовільно залишив місце служби з метою ухилитися від військової служби, та продовжує не з`являтися на службу з тією самою метою дотепер, проводячи час на власний розсуд за місцем проживання батьків: АДРЕСА_1 , та в інших місцях.

Протягом зазначеного періоду нез`явлення на службу молодший лейтенант ОСОБА_7 з приводу будь-яких захворювань до медичних закладів не звертався, органи військового управління про своє місце перебування не повідомляв, органами влади не затримувався, жодних перешкод для прибуття до військової частини не мав.

12 липня 2015 року молодшого лейтенанта ОСОБА_7 було розшукано оперативними підрозділами органів внутрішніх справ на виконання доручення військової прокуратури Кіровоградського гарнізону вдома за місцем проживання батьків: АДРЕСА_1 .

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 17 грудня 2015 року вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено свій вирок, яким йому за ч. 1 ст. 408 КК України призначено 2 роки позбавлення волі. Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту взяття його під варту для виконання цього вироку. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_7 просить вирок апеляційного суду змінити, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного цим судом покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості. При цьому засуджений вказує на невідповідність змісту вироку апеляційного суду вимогам статей 374 та 420 КПК України, оскільки вважає, що він не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а обставини враховані, цим судом при призначенні більш суворого покарання, є кваліфікуючими ознаками ст. 408 КК України, обвинувачення щодо якого йому не пред`являлося і від якого він не захищався. Разом з тим ОСОБА_7 вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано звільнив його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, тоді як апеляційний суд у своєму вироку не навів мотивів неправильного застосування вказаного закону, а тому посилаючись на суворість призначеного покарання, просить про його пом`якшення, оскільки ним вчинено злочин середньої тяжкості, у вчиненні якого він кається, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, бажає продовжити службу в Збройних Силах України та потребує психіатричної допомоги.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника та засудженого, які підтримали касаційну скаргу, думку прокурора про залишення касаційної скарги засудженого без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалами кримінального провадження та касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 з доповненнями до неї, висновки судів першої та апеляційної інстанції про свою винуватість у самовільному залишенні місця служби з метою ухилитися від військової служби за обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, а також кваліфікація цих злочинних дій за ч. 1 ст. 408 КК України ним не оспорюються. Крім того, як вбачається з цих же матеріалів, судом першої інстанції докази щодо винності ОСОБА_7 в силу ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, оскільки фактичні обставини інкримінованого йому злочину ніким не оспорювалися і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевірялися. В силу ч. 2 ст. 438 КПК України фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення не є також предметом перевірки касаційного суду. Що ж стосується доводів засудженого про невідповідність вироку апеляційного суду вимогам статей 374 та 420 КПК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки цей вирок містить формулювання обвинувачення, визнаного доведеним судом першої інстанції, яке в силу ч. 3 ст. 349 КПК України, ніким не може бути оскаржене.

Разом з тим, доводи касаційної скарги засудженого про те, що призначене йому апеляційним судом покарання є несправедливим внаслідок суворості, а також внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає частково обгрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, враховуючи тяжкість злочину та особу засудженого, а також обставин, що пом`якшують покарання, призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 408 КК України покарання у виді позбавлення волі строком три роки, від відбування якого звільнив його з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК України та постановляючи свій вирок, визнав таке звільнення невідповідним ступеню тяжкості злочину та його особі, але враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність у обвинуваченого судимостей, його посередню характеристику, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щирого каяття у вчиненому, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 408 КК України, у виді позбавлення волі строком два роки.

Разом з тим, при цьому апеляційний суд безпідставно та фактично безмотивно дійшов висновку про те, що мета виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_7 може бути досягнута лише в умовах ізоляції його від суспільства.

З таким висновком апеляційного суду колегія суддів не може погодитися, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який згідно ст. 12 КК України, відносить до категорії злочинів середньої тяжкості, свою вину визнав повністю та щиро розкаявся у його вчиненні, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку в диспансерах за місцем проживання не перебуває, посередньо характеризується за місцем несення служби та має бажання продовжити службу в Збройних силах України, що підтверджується наданою згодою командира військової частини НОМЕР_2 (а.п. 189). Ці обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування призначеного йому покарання за вчинений злочин, але в умовах застосування до нього вимог ст. 75 КК України шляхом звільнення його від відбування призначеного апеляційним судом покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. У зв`язку з наведеним касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду зміні відповідно до п.п. 2 та 3 ч. 1 ст. 438 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 17 грудня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_7 змінити, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного за ч. 1 ст. 408 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3