Єдиний унікальний номер 243/6653/14-к Номер провадження 11-кп/775/25/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скаргу заступника прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 грудня 2014 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0003963 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Привілля Слов`янського району Донецької області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

яким визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком на 3 роки та відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язоки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в орган кримінально-виконавчої інспекції.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 5 вересня 2014 року приблизно о 12 год. знаходився в лісопосадці, розташованій в районі вул. Черемхово с. Привілля Слов`янського району, де побачив кущі дикорослих конопель, після чого у нього виник протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту.

Реалізовуючи свій протиправний умисел, в указаний час в указаному місці ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно, зірвав 10 кущів дикорослих конопель з листям і верхніми частинами на центральному стеблі. Таким чином, умисно незаконно придбав наркотичний засіб каннабіс для власного вживання без мети збуту.

Указані кущі конопель переніс за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1 , де дані кущі конопель розклав для просушування в господарській будівлі, тим самим почав незаконно зберігати наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту. Після чого ОСОБА_6 відокремив від центрального стебля і коріння, листя і верхні частини конопель, подрібнив шляхом перетирання руками. Таким чином виготовив наркотичний засіб каннабіс масою 2370 г. (в перерахунку на суху речовину масою 2052,4 г.), всипав в мішок білого кольору, і незаконно зберігав за місцем свого мешкання, для особистого вживання, без мети збуту.

13.11.2014 року о 13 год. 25 хв. працівники міліції в ході проведення заходів щодо виявлення осіб, які займаються незаконним обігом наркотичних засобів, у будинку АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_6 , з дозволу останнього у присутності понятих виявили і вилучили речовину рослинного походження, загальною масою 2370 г. (в перерахунку на суху речовину масою 2052,4 г.), яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, яку ОСОБА_6 , незаконно виготовив, придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту у великих розмірах.

В апеляційній скарзі заступник прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На обґрунтування вимог вказує, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання. Судом допущені істотні умови при вирішенні питання щодо судових витрат, які необхідно стягнути з обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вказані фактичні обставини вчинення злочину встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Призначивши покарання за злочин, передбачений ст.309 ч.2 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що суд враховує характер та ступень загальної небезпеки скоєного правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у нарколога та психіатру, характеризується за місцем проживання посереднього, не судимого. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом не встановлено. Обставини, що пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Натомість, колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції про призначення покарання у виді 4-х років позбавлення волі та звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без урахування даних про особу обвинуваченого та тяжкості скоєного злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив умисний злочин середньої тяжкості у сфері незаконного обігу наркотичних засобів - придбав, зберігав, виготовлював наркотичні засоби без мети збуту у великих розмірах.

Призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про звільнення винного від його відбування, суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також способу вчинення злочину, що свідчить про схильність винного до протиправної поведінки та до вчинення протиправних діянь.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано призначив покарання та звільнив ОСОБА_6 від його відбування, вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню і в цій частині колегія суддів вважає за необхідне винести новий вирок.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до злочинів середньої тяжкості та його суспільну небезпеку, незаконно придбав, зберігав, виготовлював наркотичні засоби без мети збуту у великих розмірах, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який в силу с. 89 КК України раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працюючий, схильний до скоєння злочинів.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого, а також розмір наркотичних засобів які були вилучені, свідчать про схильність ОСОБА_6 до скоєння злочинів вказаної категорії та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На думку колегії суддів, ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у межах санкції ч.2 ст.309 КК покарання у вигляді позбавлення волі, яке є достатнім і необхідним для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Доводи прокурора щодо стягнення документально підтверджених судових витрат підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII «Про судову експертизу», проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 291 КПК України, у разі проведення експертизи під час досудового розслідування в обвинувальному акті, який передається до суду, обов`язково зазначаються відомості щодо розміру витрат на залучення експерта.

Згідно зі ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, документально підтверджені витрати на проведення експертизи складаються з судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 427 від 19 листопада 2014 року, вартістю 196, 56 грн. (арк.пр.41)

Загальна вартість документально підтверджених витрат на проведення експертизи складає 196,56 грн., тому підлягає стягненню з обвинуваченого.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання та вирішення питання щодо судових витрат підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання та вирішення питання щодо судових витрат скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені судові витрати за проведення судової експертизи наркотичних засобів у сумі 196 грн. 56 коп.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: