Дата документу Справа № 328/4072/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/665/16 Головуючий в 1-й інстанції
Єдиний унікальний №328/4072/15-к ОСОБА_1
Категорія: ст.187 ч.4 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2016 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001046, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 02 лютого 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, оскільки суд засудив ОСОБА_7 , який не винуватий у злочині, за відсутності слідів крові на одязі потерпілої та обвинуваченого, відсутності слідів крові на ножі, відсутності знаряддя злочину, відбитків пальців рук обвинуваченого на речах, які, зі слів потерпілої, нападник брав в руки, за відсутності очевидців нападу, проведення слідчих і розшукових дій з потерпілою коли вона знаходилася в реанімації та за наявності алібі у обвинуваченого. При цьому свої доводи мотивує тим, що:

- суд у вироку не оцінив покази додатково допитаного свідка ОСОБА_9 , яка показала, що чула розмову свідка ОСОБА_10 в приміщенні суду, який своєму знайомому повідомив, що його донька (потерпіла) не бачила особу, яка на неї здійснила напад та те, що встановлення особи, яка нібито вчинила злочин, відбулося завдяки їхній родичці працівника Токмацького УМВС;

- зміст показів свідків та потерпілої, які наведені у вироку, замовчує обставини, які виправдовують обвинуваченого;

- записи з камер відео спостереження є недопустимими доказами, оскільки разом з дисками прокурором був наданий його запит до підприємця, в якому прокурор просить зробити копії запису та направити їх на його адресу. Але дослідження файлів, які містяться на дисках, свідчать, що вони виготовлені 30.07.2015р., а не на запит прокурора. Крім того, враховуючи, що тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду, а прокурор з відповідним клопотанням до суду не звертався, що свідчить про порушення встановленого порядку отримання відеозапису, а отже ці докази є недопустимим, але суд на це уваги не звернув і клопотання сторони захисту про визнання цих доказів недопустимими не розглянув;

- свідок ОСОБА_11 пояснив, що вони (оперативні працівники) впізнали ОСОБА_7 по татуюванню, проглядаючи відеозаписи, які були зроблені напередодні нападу на ОСОБА_12 . Однак ніякого татуювання у ОСОБА_7 ніхто ніколи не бачив, наявність або відсутність татуювання у встановленому законом порядку не зафіксовано. До того ж не зрозуміло як можна прив`язати запис за інший день, який суд не досліджував, до ідентифікації обвинуваченого на відеозаписі в день вчинення злочину. Крім того, не зробивши ніяких запитів та не з`ясувавши достеменно питання наявності або відсутності записів, про які казав свідок ОСОБА_11 , суд зробив висновок про те, що ці диски з камер спостереження не збереглися. Крім того, на цих записах зображено зовсім інше місце, ніж стверджував прокурор та встановив суд;

- показання свідка ОСОБА_10 містять інформацію, яка підтверджує інші докази, які виправдовують ОСОБА_7 та спростовують висновки суду, а саме, що його донька була в крові. Ці покази узгоджуються з показами свідка ОСОБА_13 , який також підтвердив наявність великої кількості крові при зовнішньому огляді потерпілої та спростовують висновки суду щодо того, що на одязі ОСОБА_7 не було крові потерпілої через внутрішню кровотечу;

- згідно показів свідка ОСОБА_14 . ОСОБА_7 в період часу з 22 години по 23 годину був без сорочки, однак із записів камер відеоспостереження, які зроблено 29.07.2015р. з 22-16 год. до 22-18 год., видно, що особа чоловічої статі йде в сорочці з довгими рукавами. Більш того, потерпіла підтвердила, що особа, яка на неї напала, була в сорочці, але суд навіть не зазначив це у вироку. Крім того, не відобразив суд і тієї обставини, що свідок показала, що бачила групу працівників міліції разом з собакою, які просто йшли до бару, однак суд у вироку інтерпретував акт застосування собаки як те, що собака нібито йшла по сліду. Також свідок зазначила, що було вилучено сорочку ОСОБА_7 , яка була в крові;

- покази потерпілої не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки перед впізнанням їй показали фото ОСОБА_7 на мобільному телефоні та впевнили, що це саме він здійснив на неї напад, що підтвердила свідок ОСОБА_15 ;

- суд неправомірно відкинув покази всіх свідків захисту, які підтверджували алібі ОСОБА_7 ;

- суд у вироку спочатку зазначив, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.07.2015р. є недопустимим доказом, однак в подальшому суд у вироку посилається на цей протокол як на доказ вини ОСОБА_7 . Але суд не міг посилатися на цей протокол, оскільки було встановлено, що на фотографії ОСОБА_7 має різкі відмінності у зовнішності, а саме тілесні ушкодження під обома очима, а сам протокол впізнання складено у відсутності двох понятих з попереднім пред`явленням потерпілій фотографії ОСОБА_7 , що прямо заборонено законом;

- постанови Токмацького районного суду Запорізької області про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності у 2012 році та у 2014 році є недопустимими доказами в силу ч.1 ст.88 КПК України, однак суд не розглянув клопотання сторони захисту про визнання цих доказів недопустимими та послався на них у вироку.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 02 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Строк відбування покарання обчислюється з 31.07.2015р.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст.72 КК України зараховано в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 31.07.2015р. по 02.02.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позов ОСОБА_12 задоволений частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 2 070 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 75 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 77 070 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Враховуючи, що потерпіла, її представник належним чином повідомлені про місце та час розгляду апеляційної скарги, заяв про відкладення розгляду від них не надходило, просили апеляційний розгляд провести за їх відсутності, відповідно до ст.405 ч.4 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється за їх відсутності.

В судовому засіданні апеляційної інстанції: обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Вислухавши доповідача, учасників провадження, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, 29.07.2015р., приблизно о 22 год. 25 хв., ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїжджій частині дороги поблизу буд.№3 по вул.Нансена в м.Токмаку, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, здійснив напад на ОСОБА_12 та наніс їй не менше двох ударів ножем в область тулуба та лівого плеча, спричинивши їй згідно висновку експерта №165 від 23.09.2015р: проникаючі ножові поранення лівої половини грудної клітки, поранення лівої легені, міжреберної артерії, лівого купола діафрагми, які ускладнилися лівобічним гемо пневмотораксом, проникаюче трансторакальне поранення черевної порожнини та заочеревного простору, поранення нирки, яке ускладнилося гемоперетоніумом, гематомою заочеревного простору, змішаним шоком важкого ступеню, як пошкодження, що небезпечне для життя під час його отримання, яке кваліфікується як тяжке тілесне пошкодження; різану рану лівого плеча, яка є легким тілесним пошкодженням з короткотривалим розладом здоров`я.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак зазначені вимоги закону не були дотримані під час судового розгляду судом першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 надійшов до Токмацького районного суду Запорізької області 23.10.2015р.

Склад суду першої інстанції визначається згідно з положеннями ст.31 КПК України і залежить від виду та розміру покарання або особи обвинуваченого.
Так, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі від 8 до 15 років.

Згідно з ч.2 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Виходячи з положень ч.2 ст.31 КПК України та відповідно до ст.35 КПК України, автоматизованою системою документообігу суду було визначено розгляд даного судового провадження колегією суддів.

Відповідно до ч.1 ст.314 КПК України після отримання обвинувального акта суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Однак всупереч вищезазначеним положенням кримінального процесуального закону підготовче судове засідання згідно з ухвалою від 23.10.2015р. було призначено суддею одноособово.

Крім цього, згідно зі ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до ст.107 КПК України є обов`язковим. Крім цього, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, а у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Незважаючи на вищевказані вимоги закону, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за 05.11.2015 року, 17.12.2015 року, 13.01.2016 року, а технічний носій, на якому зафіксовані судові засідання за 26.10.2015 року, 18.01.2016 року та 02.02.2016 року має погану якість, оскільки неможливо прослухати диск, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, судом було порушено вимогу закону щодо безперервності судового розгляду.
Так, відповідно до ст.322 КПК України судовий розгляд відбувається безперервно, крім часу, призначеного для відпочинку.

Зазначеною нормою закону також передбачені випадки, за наявності яких, суд може відкласти судове засідання, і це не буде вважатися порушенням безперервності судового розгляду. Однак перелік таких випадків є вичерпним, а тому відкладення судового розгляду у всіх інших випадках свідчить про порушення вимоги закону щодо безперервності судового розгляду.
Однак, як вбачається з журналу судового засідання, суд у судовому засіданні 18.01.2016 року, незважаючи на положення ст.322 КПК України, після оголошення судових дебатів закінченими, безпідставно відклав розгляд справи на 02.02.2016р.

Зазначені обставини свідчать про порушення судом вимоги закону щодо безперервності судового розгляду.
Відповідно до положень ст.ст.409, 412, 415 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (щодо складу суду, відсутність технічного носія, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції) є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи, що підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з правовими наслідками призначення нового розгляду в суді першої інстанції, то інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування

судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З метою забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків, запобігання спробам переховуватися від суду і вчинити інше кримінальне правопорушення, враховуючи обґрунтованість обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відповідно до вимог ст.ст.177, 178, 183, 419 КПК України, колегія суддів вбачає підстави для продовження строку тримання його під вартою.

Незважаючи на те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що розбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Однак, ні вирок суду, ні обвинувальний акт не містить відомостей про те, з метою заволодіння яким майном був здійснений розбій, чи заволодів обвинувачений майном потерпілої, якщо так, то яким. Відсутність цих обставин свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення та порушує право обвинуваченого на захист.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 02 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 19 вересня 2016 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4