АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2016року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0015752, внесене 17.11.2013 року до ЄРДР відносно -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лучинець Мурованокуриловецького району Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.2 ст. 358, ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1,3 ст. 191, ч.2, 3, 4 ст. 358 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст. 358 КК України один рік обмеження волі; за ч. 3 ст. 358 КК України три роки обмеження волі; за ч.4 ст. 358 КК України один рік обмеження волі; за ч.1 ст. 191 КК України два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з особистою матеріальною відповідальністю строком на два роки; за ч.3 ст. 191 КК України чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з особистою матеріальною відповідальністю строком на два роки шість місяців.
__________________________
Справа: 11-кп/796/1693/2015
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з особистою матеріальною відповідальністю строком на три роки.
Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладанням на нього обов`язків передбачених п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України.
Також цим вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 8834 грн. 42 коп., а також в порядку вирішення

цивільного позову в кримінальному провадженні ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ Сенеж Україна матеріальну шкоду в розмірі 88 471 грн. 73 коп.
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі; у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, вчиненому повторно, у підробленні з метою використання офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити; у підробленні з метою використання офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, вчиненому повторно та у використанні завідомо підробленого документа, вчиненими за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , працюючи відповідно до строкового договору від 21.03.2011 року та трудового договору №12 від 01.01.2012 року на посаді торгівельного агента ТОВ Сєнєж Україна, зареєстрованого в м. Києві по вул. Курській, 10, а фактичне місце розташування: м. Київ, вул. Магнітогорська, 1-В, являючись згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 21.03.2011 р. та 01.01.2012 р., матеріально-відповідальною особою, та знаючи, що торгівельний агент безпосередньо пов`язаний із продажем, перевезенням, переданих йому цінностей, бере на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення зберігання, довірених йому Адміністрацією, матеріальних цінностей, у зв`язку з чим зобов`язується: - дбайливо ставитися до переданих йому для зберігання або іншої мети матеріальних цінностей Адміністрації і вживати заходів для відвернення шкоди; - своєчасно повідомляти Адміністрацію про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження довірених йому матеріальних цінностей; - вести облік, складати і надавати у встановленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених йому матеріальних цінностей; - брати участь у інвентаризації довірених йому матеріальних цінностей.

Відповідно до п.11 розділу 2 посадової Інструкції торгівельного агента останній вживає заходів щодо забезпечення своєчасного надходження коштів за реалізовану продукцію; згідно п.12 розділу 2 вказаної Інструкції торгівельний агент отримує готівкою грошові кошти від закріплених до нього клієнтів для внесення в касу підприємства і несе персональну відповідальність за їх збереження; згідно п.13 розділу 2 вказаної Інструкції торгівельний агент забезпечує виконання касової дисципліни, своєчасну здачу готівкових грошових коштів в банк.

Проте ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у видаткові накладні про отримання товару приватним підприємцем ОСОБА_10 у графі отримав, власноруч підробляв рукописний текст ОСОБА_10 , тобто підробляв офіційні документи з метою подальшого звітування перед керівництвом ТОВ Сєнєж Україна, а саме в період часу з 02.06.2011 по 26.12.2011 року, перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, використавши завідомо підроблені документи (в кількості 43 штук), пред`явив їх керівництву ТОВ Сєнєж Україна на підтвердження отримання продукції приватним підприємцем ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у договір поставки №Р2012-1510-099 від 26.03.2012 р. між ТОВ Сєнєж Україна в особі торгового агента ОСОБА_7 та приватним підприємцем ОСОБА_11 у графі покупець, власноруч підробив підпис від імені покупця ОСОБА_11 , тобто повторно підробив офіційний документ, та перебуваючи в офісі ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, пред`явив його керівництву ТОВ Сєнєж Україна.

Продовжуючи свої дії, охоплені єдиним умислом, ОСОБА_7 , діючи з метою подальшого звітування перед керівництвом ТОВ Сєнєж Україна, у невстановлені досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей в акт звіряння взаємних розрахунків №148 станом за період 2012 р. між ТОВ Сєнєж Україна та приватним підприємцем ОСОБА_11 у графі покупець, власноруч підробив підпис від імені покупця ОСОБА_11 , тобто підробив офіційний документ, та перебуваючи в офісі ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-В у м. Києві, пред`явив його керівництву ТОВ Сєнєж Україна.

Реалізуючи надалі свої дії, охоплені єдиним умислом, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у видатковій накладній №6610 від 08.10.2012 року про отримання товару приватним підприємцем ОСОБА_11 у графі отримав власноруч підробив підпис від імені покупця ОСОБА_11 , тобто повторно підробив офіційний документ, з метою подальшого звітування перед керівництвом ТОВ Сєнєж Україна про отриману продукцію приватним підприємцем ОСОБА_11 , та пред`явив її керівництву ТОВ Сєнєж Україна.

Крім того, в період часу з 25.04.2013 р. по 24.10.2013 р., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщені офісу №14 ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-В у м. Києві, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на привласнення чужого майна, яке йому було ввірене, діючи умисно, з корисливих мотивів, під час виконання своїх обов`язків в якості торгового агента ТОВ Сєнєж Україна, достовірно знаючи, що між ТОВ Сєнєж Україна та ФОП ОСОБА_11 будь-яких господарських операцій не відбувалось, використовуючи особистий електронний ключ доступу до програмного забезпечення 1С, розташованому на персональному комп`ютері у зазначеному офісі, вносив у вказане програмне забезпечення недостовірну інформацію про попереднє замовлення ФОП ОСОБА_11 продукції у ТОВ Сєнєж Україна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 у вказаний період часу на складі ТОВ Сєнєж Україна отримував лакофарбову продукцію, за збереження якої ніс повну матеріальну відповідальність та привласнив ввірене йому майно і з метою звітування перед керівництвом ТОВ Сєнєж Україна про отриману продукцію приватним підприємцем ОСОБА_11 , продовжуючи свої дії, охоплені єдиним умислом, у невстановлені досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей, підробляв офіційні документи видаткові накладні про отримання товару приватним підприємцем ОСОБА_11 , які у період з 25 квітня 2013 р. до кінця 2013 р., перебуваючи в офісі ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-В у м. Києві, використав, пред`явивши керівництву ТОВ Сєнєж Україна з метою прикриття недостачі за отримані товарно-матеріальні цінності, а саме лакофарбову продукцію різноманітних найменувань і кількості, а всього ОСОБА_7 під час виконання своїх обов`язків в якості торгового агента ТОВ Сєнєж Україна за період часу з 25.04.2013 по 24.10.2013 року привласнив ввірене йому чуже майно, що належить ТОВ Сєнєж Україна, яке призначалося начебто для ФОП ОСОБА_11 , на загальну суму 138455,80 грн. та розпорядився ним на власний розсуд.

При цьому, діючи з метою прикриття факту привласнення лакофарбової продукції ТОВ Сєнєж Україна, ОСОБА_7 , діючи від імені ОСОБА_11 , здійснював часткову оплату ТОВ Сєнєж Україна на загальну суму 55726 грн. за отриману продукцію, а саме: 01.05.2013 року 4700 грн., 18.06.2013 року - 9210 грн., 18.06.2013 року 1000 грн., 22.06.2013 року 9028 грн., 11.07.2013 року 6388 грн., 08.08.2013 року 10000 грн., 16.08.2013 року 3400 грн., 22.08.2013 року 7000 грн., 28.09.2013 року 5000 грн.

Таким чином, в результаті вчинення зазначених умисних дій, ОСОБА_7 спричинено матеріальну шкоду ТОВ Сєнєж Україна на загальну суму 82729,80 грн. ( 138455,80 грн. 55726 грн.)

У подальшому, ОСОБА_7 , використовуючи анкетні дані ФОП ОСОБА_12 , з метою повторного привласнення чужого майна, що належить ТОВ Сєнєж Україна, яке було йому ввірене, діючи з корисливих мотивів, використовуючи свої повноваження в межах своєї посадової Інструкції торгівельного агента, в період часу з 01.11.2013 по 07.11.2013 року, знаходячись у приміщенні офісу №14 ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-В у м. Києві, з використанням особистого електронного ключа доступу до програмного забезпечення 1С, розташованого на персональному комп`ютері в зазначеному офісі, вніс у вказане програмне забезпечення недостовірну інформацію про попереднє замовлення ФОП ОСОБА_12 продукції ТОВ Сєнєж Україна, після чого у вказаний період часу отримав на складі ТОВ Сєнєж Україна лакофарбову продукцію різноманітних найменувань і кількості для її реалізації ФОП ОСОБА_12 на загальну суму 5701,93 грн.

Отже, ОСОБА_7 під час виконання своїх обов`язків в якості торгівельного агента ТОВ Сєнєж Україна у період часу з 01.11.2013 по 07.11.2013 року, повторно привласнив ввірене йому чуже майно, а саме лакофарбову продукцію, належну ТОВ Сєнєж Україна, яка призначалася начебто для ФОП ОСОБА_12 , та розпорядився нею на власний розсуд, спричинивши ТОВ Сєнєж Україна матеріальних збитків у вказаному розмірі.

Всього ОСОБА_7 , являючись матеріально-відповідальною особою, в період з 25.04.2013 по 07.11.2013 року привласнив ввірене йому чуже майно, а саме товарно-матеріальні цінності ТОВ Сєнєж Україна, завдавши Товариству матеріальні збитки на загальну суму 88431,73 грн. (82729,80 грн. + 5701,93 грн.)

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27.11.2014 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 191 КК України та призначеного йому покарання за сукупністю злочинів та ухвалити в цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 358 КК України у виді двох років обмеження волі; за ч. 3 ст. 358 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 191 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на три роки і на підставі ст.ст. 70, 72 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на три роки, а в іншому, в тому числі в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 191 КК України, вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме неправильному звільненні ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, а також вказує на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок його м`якості. При цьому зазначає, що судом першої інстанції не надано належної юридичної оцінки тому факту, що обвинувачений вчинив, у тому числі, тяжкий злочин, що свідчить про високу суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, що своєї вини у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст. 191 КК України він не визнав і не відшкодував завданої матеріальної шкоди.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати в частині визнання його винним за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України та закрити провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати, а у разі задоволення цих вимог, застосувати до нього положення ст. 1 Закону України Про амністію у 2014 році від 08.04.2014 року (зі змінами від 06.05.2014 року), звільнивши його від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених частинами 2, 3, 4 статті 358 КК України. Також звертає увагу на те, що висновки судово-економічних експертиз №19/15-19 від 05.06.2014 року та №19/15-10 від 17.03.2014 року, в яких міститься визначення суми збитків, виду недостачі та інше, суттєво відрізняються один від одного, а висновок експертизи №19/15-19 від 05.06.2014 року, на який послався суд у своєму вироку як на доказ, був здобутий поза межами строків досудового розслідування, а тому не може вважатись допустимим доказом. Крім цього, ОСОБА_7 вказує, що громадянин ОСОБА_13 , який використовував свої права як учасника процесу і приймав участь у зібранні та дослідженні доказів, не мав на те відповідних повноважень, у зв`язку з чим, його безпідставно було визнано і допущено представником потерпілого та одночасно представником цивільного позивача, оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься лише довіреність №4 від 10.11.2013 року, яка відповідно до вимог ст.ст. 63, 45 КПК України не дає права ОСОБА_13 представляти інтереси потерпілого або цивільного позивача.
Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 наголошує, що під час підготовчого судового засідання, суд, в порушення норм чинного КПК України залишив без розгляду ряд клопотань сторони захисту, зокрема про виклик свідків та надання тимчасового доступу до речей і документів, внаслідок чого було порушено його право на захист.
Вважає, що його вина в частині визнання його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 191 КК України недоведена і зазначає, що таке обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях та перекручених фактах, через неможливість встановити фактичні обставини справи, а також вказує на упередженість при прийнятті рішення щодо кваліфікації його дій, на допущену однобічність при проведенні досудового розслідування та умисне ігнорування, як норм діючого КПК України, так і положень, встановлених Постановами Пленуму Верховного Суду України.

За даною апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд переглядав вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , за результатами розгляду якої, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року скасовано та 06 квітня 2015 року колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва постановлено новий вирок, яким апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволено та визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 358, ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності строком на три роки.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 серпня 2015 року була задоволена касаційна скарга захисника обвинуваченого, вирок апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, просив її задовольнити та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити скаргу обвинуваченого; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0015752 та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі; у привласненні чужого майна, яке було ввірено особі, вчиненому повторно; у підробленні з метою використання офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити; у підробленні з метою використання офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, вчиненому повторно, та у використанні завідомо підробленого документа, за обставин, установлених судом, відповідають фактичним обставинам і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені та детально викладені судом у вироку.

Зокрема, ці висновки підтверджуються показаннями допитаного у судовому засіданні, в якості свідка, директора ТОВ Сєнєж Україна - ОСОБА_14 , який показав, що з 21.03.2011 року ОСОБА_7 працював торговим агентом ТОВ Сєнєж Україна і в його обов`язки входило: пошук клієнтів, оновлення клієнтської бази, оформлення документації, отримання товару зі складу при наявності накладної на переміщення, доставка товару клієнту, розрахунок з ним відповідно до укладеного договору. Торговим агентам видавався особистий електронний ключ доступу до програмного забезпечення 1С. В листопаді 2013 р. було вирішено перевірити діяльність торгових агентів на наявність заборгованості по базі клієнтів. У контрагентів, які були закріплені за ОСОБА_7 , була виявлена заборгованість. За ОСОБА_11 велика заборгованість за 2013 рік, але ОСОБА_11 пояснив, що з ОСОБА_7 не працював. Від його імені ( ОСОБА_11 ) були зроблені проплати через банк. Також існувала заборгованість за ОСОБА_12 , але в базі такого контрагента зареєстровано не було;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який з грудня 2012 р. по 4.07.2014 р. працював завідуючим складом ТОВ Сєнєж Україна про те, що для отримання товару зі складу, торговий агент особисто виписував накладну на переміщення, вказував в ній певний перелік товару та приносив йому, після чого, він підбирав товар і передавав торговому агенту. Також зазначив, що зі складу товар видавався торговому агенту без оплати, а про отримання товару зі складу торговий агент в накладній на переміщення ставив свій підпис, яка залишалась на складі, як підтвердження того, що торговий агент отримав товар. При цьому, в програмному забезпеченні 1С автоматично відображалося переміщення товару;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який показав, що він, як приватний підприємець дійсно уклав типовий договір з ТОВ Сєнєж Україна про можливість, за наявності бажання, купувати товар вказаного товариства, але нічого не купував, ніяких взаємовідносин з товариством не мав. Також підтвердив, що обвинуваченого ОСОБА_7 він не знає і у 2013 р. товар не купував, ніяких проплат взагалі не робив;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , який показав, що він є приватним підприємцем і свою діяльність здійснює в м. Чернігові, що з ТОВ Сєнєж Україна торгових відносин не мав, договорів не укладав, продукцію не закуповував. Також підтвердив, що торгові агенти ТОВ Сєнєж Україна до нього не звертались, що обвинуваченого ОСОБА_7 він не знає і документи з приводу торгових відносин з ТОВ Сєнєж Україна не підписував;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , яка показала, що з 2011 року має взаємовідносини з ТОВ Сєнєж Україна як приватний підприємець і обвинувачений ОСОБА_7 , як торговий агент ТОВ «Сєнєж Україна» привозив їй товар для реалізації в 2011 році. При цьому зазначила, що товар отримувала по накладним, а інколи ОСОБА_7 привозив товар без накладних, за який вона розраховувалась особисто.

Крім того, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах також підтверджуються: строковим трудовим договором №1 від 21.03.2011 р., згідно якого ОСОБА_7 був прийнятий на роботу в ТОВ Сєнєж Україна торгівельним агентом Київського регіону /т. 2 а.с. 172-174/; трудовим договором №12 від 1.01.2012 р. про наймання ОСОБА_16 на роботу в ТОВ Сєнєж Україна на посаду торгівельного агента Київського регіону /т. 2 а.с. 152-153/; договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 21.03.2011 р., укладеним між ОСОБА_7 та ТОВ Сєнєж Україна в особі директора ОСОБА_17 /т. 2 а.с. 154/; договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 1.01.2012 р., укладеним між ОСОБА_7 та ТОВ Сєнєж Україна в особі директора ОСОБА_17 /т. 2 а.с. 151/; посадовою інструкцією торгового агента ТОВ Сенеж Україна / т. 2 а.с. 176-179, 194-195/; відомостями про інвентаризацію товарів на складі №79 ТОВ Сєнєж Україна від 6.11.2013 р. /т. 2 а.с. 142-143/; аудитом торгово-економічних взаємовідносин між ТОВ Сєнєж Україна та ФОП ОСОБА_11 від 8.11.2013 р., згідно якого торговий агент ОСОБА_7 отримував продукцію з 25.04.2013 р. по 24.10.2013 р., відповідно до складських документів, після чого ним були надані ТОВ Сєнєж Україна документи на підтвердження відвантаження продукції ФОП - ОСОБА_11 , а грошові кошти за отриманий на складі товар до каси підприємства були внесені частково, тобто ОСОБА_7 був привласнений товар, належний ТОВ Сєнєж Україна. При підписанні акту звірки було встановлено, що ФОП - ОСОБА_11 у 2013 р. договір поставки з ТОВ Сєнєж Україна не підписував і продукцію у зазначений період часу не купував, а також ніякі документи, що свідчили б про господарські відносини з даним Товариством не підписував, у зв`язку з чим заборгованість у нього відсутня /т. 2 а.с. 207-210/; актом звіряння №2791 взаємних розрахунків станом за період часу з 1.01.2013 р. по 8.11.2013 р. між ТОВ Сєнєж Україна та ФОП ОСОБА_11 /т. 2 а.с. 214-216/; запереченнями ФОП- ОСОБА_11 до акту звіряння взаємовідносин від 8.11.2013 р., за змістом яких у акті звіряння інформація не відповідає дійсному стану наявних правовідносин та обставин. Поставки товару ТОВ Сєнєж Україна на умовах договору №Р2012-1510-099, а також отримання ним товару не мали місця і будь-які фінансові вимоги до нього є безпідставними /т. 2 а.с. 206/; аудитом торгово-економічних взаємовідносин між ТОВ Сєнєж Україна та ФОП ОСОБА_12 від 15.11.2013 р. згідно якого торговий агент ОСОБА_7 отримував продукцію в період з 1.11.2013 р. по 7.11.2013 р., згідно зі складськими документами, але документів, що підтверджують відвантаження продукції ФОП ОСОБА_12 не надав і грошові кошти за отриманий на складі товар до каси підприємства внесені ним не були, тобто ОСОБА_7 привласнив товар ТОВ Сєнєж Україна на суму 5701,93 грн. /т. 3 а.с. 234/; договором поставки №Р2012-1510-099 від 26.03.2012 р. між ТОВ Сєнєж Україна в особі торгового агента ОСОБА_7 та приватним підприємцем ОСОБА_11 , в якому обвинувачений ОСОБА_7 у графі покупець власноруч підробив підпис покупця ОСОБА_11 /т. 2 а.с. 219-221/; актом звіряння №148 взаємних розрахунків станом за період 2012 р. між ТОВ Сєнєж Україна та приватним підприємцем ОСОБА_11 , в якому обвинувачений ОСОБА_7 у графі покупець власноруч підробив підпис покупця ОСОБА_11 /т. 2 а.с. 217-218/; накладними на переміщення товарно-матеріальних цінностей зі складу на торгового агента ОСОБА_7 для подальшої реалізації ФОП ОСОБА_11 за період з 25.04.2013 р. по 22.10.2013 р., у яких обвинувачений ОСОБА_7 шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у графі отримав власноруч підробив підпис покупця ОСОБА_11 про отримання ним товарно-матеріальних цінностей, пред`явивши зазначені накладні керівництву ТОВ Сєнєж Україна /т. 3 а.с. 1, 4- 5, 10 83, 85/; видатковою накладною №6115 від 24.10.2013 р., в якій ОСОБА_7 шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у графі отримав власноруч підробив підпис покупця ОСОБА_11 /т. 3 а.с. 84/; довідкою АТ Райффайзен Банк АВАЛЬ, згідно якої на рахунок ТОВ Сєнєж Україна здійснені надходження від контрагента ФОП ОСОБА_11 /т. 3 а.с. 207-208/; видатковими накладними за період з 2.06.2011 р. по 26.11.2011 р., згідно яких ОСОБА_7 у графі отримав власноруч підробив рукописний запис від імені ОСОБА_10 , пред`явивши їх керівництву ТОВ Сєнєж Україна /т. 3 а.с.п. 144 - 189/; актом звіряння №2863 взаємних розрахунків станом за період 1.01.2013 р. по 15.11.2013 р. між ТОВ «Сєнєж Україна» та ФОП ОСОБА_12 /т. 3 а.с. 235/; накладними на переміщення товарно-матеріальних цінностей з складу на торгового агента ОСОБА_7 для подальшої реалізації ФОП ОСОБА_12 №8173 від 1.11.2013 р., №8178 від 1.11.2013 р., №8191 від 4.11.2013 р., №8250 від 7.11.2013 р. /т. 3 а.с. 236, 237, 239; т. 4 а.с.п. 23/.

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи №38 від 6.02.2014 р., за підсумками якої: рукописні записи ОСОБА_10 в графі Отримав (ла) у видаткових накладних за період з 2.06.2011 р. по 26.12.2011 р. виконані обвинуваченим ОСОБА_7 ; підписи від імені ОСОБА_11 у договорі №Р2012-1510-099 від 26.03.2012 р., акті звіряння №148 з ФОП - ОСОБА_11 та видаткових накладних за період з 25.04.2013 р. по 22.10.2013 р. виконані обвинуваченим ОСОБА_7 /т. 4 а.с.п. 96-167/;

Згідно висновку судово-економічної експертизи №19/15-19 від 05.06.2014 р., за підсумками якої відповідальним за збереження товарно-матеріальних цінностей після їх отримання торгівельним агентом ОСОБА_7 для подальшої реалізації ФОП ОСОБА_11 , ФОП - ОСОБА_12 був торгівельний агент ТОВ Сєнєж Україна ОСОБА_7 . За період з 25.04.2013 р. по 22.10.2013 р. обвинуваченим ОСОБА_7 було отримано на складі товарно-матеріальних цінностей для подальшої реалізації на ФОП - ОСОБА_11 , відповідно до накладних на переміщення зі складу на торгового агента, у кількості 631 шт. на загальну суму 138455, 80 грн. (таблиця №4). Відповідно до довідки АТ Райффайзен Банк АВАЛЬ на розрахунковий рахунок ТОВ «Сєнєж Україна» в період з 1.05.2013 р. по 28.09.2013 р. від ФОП - ОСОБА_11 надійшло грошових коштів 55726 грн. (таблиця №10). Заборгованість за товарно-матеріальні цінності, отримані торговим агентом ОСОБА_7 для подальшої реалізації ОСОБА_11 , з урахуванням акта звіряння взаємних розрахунків між ТОВ Сєнєж Україна та ФОП - ОСОБА_11 , де зазначена заборгованість ФОП ОСОБА_11 на початок досліджуваного періоду, тобто до 25.04.2013 р. в сумі 15446,50 грн., документально підтверджується на суму 96572,70 грн. Окрім того, як зазначено в акті звіряння, за досліджуваний період, зокрема, ФОП - ОСОБА_11 було повернуто товарно-матеріальних цінностей на користь ТОВ Сєнєж Україна на 1603,60 грн. За період з 1.11.2013 р. по 7.11.2013 р. обвинуваченим ОСОБА_7 було отримано на складі товарно-матеріальних цінностей для подальшої реалізації на ФОП- ОСОБА_12 , відповідно до накладних на переміщення зі складу на торгового агента, у кількості 25 шт. на загальну суму 5701,93 грн. (таблиця №5). Заборгованість за товарно-матеріальні цінності, отримані торговим агентом ОСОБА_7 для подальшої реалізації ОСОБА_18 документально підтверджується на суму 5701,93 грн. /т. 5 а.с. 23-45/;

Наведеними у вироку доказами, підтверджуються встановлені судом першої інстанції обставини, розкритий зміст кожного з цих доказів, яким у сукупності дана належна оцінка, на підставі якої суд дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень і його дії вірно кваліфіковані за ст. ст. ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.2 ст. 358, ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, з чим також погоджується суд апеляційної інстанції.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_19 , викладені в його апеляційній скарзі та підтримані ним і захисником ОСОБА_8 про наявну однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовуються комплексом наведених у вироку доказів.

Також безпідставними колегія суддів вважає і апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в частині визначення трьох різних розмірів привласненого ОСОБА_7 чужого майна, належного ТОВ Сєнєж України по епізоду з ФОП - ОСОБА_11 , а саме в сумі: 138455,80 грн.; 82729,80 грн.; 96512,70 грн., оскільки за даним епізодом обвинувачення, органами досудового слідства інкримінований ОСОБА_7 період часу з 25.04.2013 р. по 22.10.2013 р., а тому сума привласненого майна з урахуванням повернутих ОСОБА_7 грошових коштів складає 82729,80 коп. (138455,80 грн. 55726,00 грн. = 82729,80 грн.). Що стосується грошової суми 96572,70 грн., то така сума складається з заборгованості в сумі 15446, 50 коп., яка існувала по ФОП - ОСОБА_11 за ОСОБА_7 на кінець 2012 р., тобто до 25.04.2013 р., та суми 1603, 60 грн. по ФОП - ОСОБА_11 , яка була повернута ОСОБА_7 згідно актів звіряння ТОВ Сєнєж Україна (96572,70 грн. 15446,50 грн. + 1603, 60 грн. = 82729, 80 грн.).

Цим обставинам, суд першої інстанції дав належну оцінку, а тому апеляційні посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на розбіжності в розмірі привласненого майна ТОВ Сєнєж Україна по епізоду з ФОП - ОСОБА_11 , який у грошовому еквіваленті становить 82729,80 грн., колегія суддів вважає безпідставними, оскільки аналіз наведених у вироку доказів свідчить про відсутність таких розбіжностей.

Крім того, не є обґрунтованими і апеляційні доводи обвинуваченого щодо відсутності у представника потерпілого ТОВ Сєнєж Україна- ОСОБА_20 повноважень на підписання позовної заяви, оскільки матеріали даного судового провадження свідчать про протилежне. Так, 28.03.2014 р. на стадії досудового розслідування за підписом директора ТОВ Сєнєж Україна ОСОБА_14 до обвинуваченого ОСОБА_7 був пред`явлений цивільний позов у даному кримінальному провадженні на суму 165142,26 грн. /т. 1 а.с.п. 154-157/ і того ж дня постановою старшого слідчого СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_21 ТОВ Сєнєж Україна в кримінальному провадженні під №0015752, внесеному 17.11.2013 р. до ЄРДР, визнано цивільним позивачем, а ОСОБА_13 був визнаний представником цивільного позивача ТОВ Сєнєж Україна та йому була вручена пам`ятка про права та обов`язки /т. 4 а. с. 238-240/. В подальшому, 25.06.2014 р. представник потерпілого ТОВ Сєнєж Україна ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції, діючи також на підставі наданих йому позивачем за довіреністю прав зменшив позивні вимоги та просив стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ Сєнєж Україна, завдану вчиненням кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, майнову шкоду в розмірі 88431,73 грн. /т. 2 а.с. 27-32, 36, 203/.
Цивільний позов про стягнення з ОСОБА_7 на користь ТОВ Сєнєж Україна матеріальної (майнової) шкоди, заподіяної кримінальними правопорушеннями, судом першої інстанції вирішений відповідно до вимог ч. 1 ст. 129 КПК України, ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України та п. 3 ст. 134 Кодексу законів про працю України.

Посилання обвинуваченого на відсутність в матеріалах провадження даних на підтвердження повноважень ОСОБА_13 як представника ТОВ Сєнєж Україна відповідно до вимог, визначених у ст.ст. 58, 63 КПК України, а також його доводи про використання прокурором при складанні обвинувального акту та використання судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку недопустимого доказу, а саме висновку судової економічної експертизи № 19/15-19 від 05.06.2014 року, який був отриманий після складання обвинувального акту від 06.04.2014 року та його повернення прокурору через невідповідність вимогам ст. 291 КПК України ( т.1а.с. 172), тобто поза межами строків досудового розслідування, на думку колегії суддів були висунуті з метою підтримання будь-яким чином обрану позицію захисту і не спростовують висновків суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч.2 ст. 358, ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, а також не є тими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити в цій частині законний та обгрунтований вирок.

Крім того, на спростування апеляційних доводів сторони захисту щодо використання судом недопустимого доказу на підтвердження нанесення збитку з вини ОСОБА_7 , а саме висновку судової економічної експертизи № 19/15-19 від 05.06.2014 року, а також порушення права обвинуваченого на захист через ненадання доступу до речей і матеріалів та залишення без розгляду клопотань сторони захисту, зокрема щодо виклику свідків, слід зазначити, що згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 14.06.2014 року, який за клопотанням прокурора був долучений до матеріалів провадження, ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_8 надавався доступ до зазначених у цьому протоколі матеріалів кримінального провадження, в тому числі таких документів як висновок експерта № 19/15-10 від 17.03.2014 року на 21 аркуші, так і висновок № 19/15-19 від 05.06.2014 року на 23 аркушах ( т. 5 а.с. 139 141), а щодо не розгляду судом клопотання сторони захисту не перешкоджає його повторному заявленню.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 є законним, обгрунтованим і вмотивованим та ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх об`єктивно з`ясованих обставин кримінального провадження, які підтверджені зазначеними у вироку доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно правил визначених ст. 94 КПК України.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яка виявилась у застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_7 закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України, а також у невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора щодо необґрунтованого застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

Так, згідно роз`яснень, які міститься у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12.06.2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України покарання призначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередженння нових злочинів.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Проте, ухвалюючи вирок та звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд першої інстанції не обгрунтував належним чином у вироку свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання.

Так, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, дані про його особу, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, визнав необхідним призначення йому покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі, а при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів застосувати принцип часткового складання призначених покарань, з чим також погоджується і колегія суддів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення більш суворого за своїм розміром покарання у виді позбавлення волі.

Водночас, суд першої інстанції, враховуючи обставини справи, вважав за можливе виправлення ОСОБА_7 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності та має на утриманні двох малолітніх дітей, звільнити його на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробування, встановити іспитовий строк та покласти на нього певні обов`язки.

Разом з тим, застосування інституту звільнення особи від відбування покарання, відповідно до ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки суд першої інстанції без належного обґрунтування та достатніх для того підстав, без врахування тієї обставини, що ОСОБА_7 вчинив декілька умисних кримінальних правопорушень, один з яких, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину, які спрямовані проти власності, вчинені повторно, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та безпідставно визнав можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та без належних для того умов і підстав, на які, в такому випадку, слід посилатися у рішенні.

При цьому, слід зазначити, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, в порушення вимоги, передбачених абз. 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не розмежував мотиви призначення самого покарання та умови і підстави звільнення від його відбування.

Таким чином, колегія суддів вважає, що викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статті 75 КК України не може залишатися в силі та підлягає скасуванню в цій частині з постановленням нового вироку апеляційним судом з урахуванням загальних засад призначення покарання.

Що стосується доводів прокурора про призначення ОСОБА_7 більш суворого за видом та розміром покарання, то вони є необґрунтованими, а підстав для призначення менш суворого виду покарання передбаченого у санкціях відповідних статей КК України буде недостатнім для виправлення особи ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, в тому числі тяжкого злочину проти власності, повторне їх вчинення, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку винної особи, конкретні обставини їх вчинення, відношення обвинуваченого до скоєного, який незважаючи на сукупність доказів на підтвердження його винуватості, свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів передбачених ч.1, ч.3 ст. 191 КК України не визнав, не розкаявся, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має середню освіту, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання по кожному злочину, передбаченому ч. 1 ст. 191; ч. 3 ст. 191; ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, як у виді обмеження волі, так і у виді позбавлення волі ближче до їх мінімальних меж та за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначених судом першої інстанції з реальним його відбуванням у відповідній виправній установі та позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності, яке за своїм видом та розміром буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва - ОСОБА_22 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 р. щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких він визнаний винуватим, покарання:
- за ч. 2 ст. 358 КК України у виді одного року обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді трьох років обмеження волі.
- за ч.4 ст. 358 КК України у виді одного року обмеження волі.
- за ч.1 ст. 191 КК України у виді двох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності строком на два роки.
- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності строком на два роки шість місяців.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності строком на три роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання, повязаного з виконанням даного вироку, зарахувавши у цей строк перебування під вартою з 06.04.2015 року по 13.08.2015 року з розрахунку на підставі ч.5 ст. 72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, проте на нього можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3