Дата документу Справа № 334/8913/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 334/8913/15-к Головуючий в 1 інстанції
№ провадження 11-кп/778/429/16 ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 345 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула в м. Запоріжжі у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, який має середню освіту, не одружений, який має на утриманні малолітню дитину, не працюючий, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засуджений:

-29 січня 1988 року за ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 140, ст. 42 КК України (в ред. 1960 р.) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-06 жовтня 1988 року за ч. 2ст. 140, ч. 2 ст. 215-3, ст.ст. 17, 42, 43 КК України (в ред. 1960 р.) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-16 лютого 1994 року за ч. 2 ст. 140 КК України (в ред. 1960 р.) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-28 листопада 2000 року за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 143, ст. 42 КК України (в ред. 1960 р.) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-03 жовтня 2007 року за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 700 гривень;

-17 червня 2009 року за ч. 1ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-02 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 300, ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 510 гривень.

-21 квітня 2011 року за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1000 гривень;

-20 жовтня 2011 року за ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. 09 серпня 2013 року звільнився умовно-достроково на 10 місяців 21 день,

визнаний винним у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 345 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладанням обов`язків передбачених п.п. 2-4 ч. 2 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід не обирався.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та необґрунтованого звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок відносно скасувати, врахувати в якості обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а також рецидив злочинів, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 345 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Встановлені вироком суду фактичні обставини.

05 вересня 2015 року, о 09 годині 45 хвилин, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , останній, перебуваючи у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, маючи умисел, направлений на погрозу щодо працівника правоохоронного органу, а саме міліції, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись в приміщенні кухні, правою рукою схопив зі столу ніж, почав погрожувати та намагався спричинити тілесні ушкодження оперуповноваженому сектору карного розшуку Ленінського РВ ЗМУ ГУ МВС України в Запорізькій області, лейтенанту міліції ОСОБА_10 , але останній скориставшись прийомами рукопашного бою відбив напад ОСОБА_7 , та застосував до нього спеціальні засоби.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та вважав, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, з огляду на істотні порушення вимог КПК України та невідповідністю призначеного із застосуванням ст. 75 КК України покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з наступних мотивів.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, зокрема, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, та згідно ст. 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відноситься законність, що в силу ч. 2 ст. 9 КПК України передбачає обов`язок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Імперативним приписом підпункту "а" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п. 5 ч. 2 ст. 291, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а вирок суду, в розумінні ч. 1 ст. 369 КПК України, є судовим рішенням, в якому суд вирішує обвинувачення по суті.

Однак в даному провадженні такі вимоги закону не дотримані.

Як вбачається із змісту вироку, у частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відсутні обов`язкові описові елементи об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який згідно диспозиції ч. 1 ст. 345 КК України полягає у погрозі вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо працівника правоохоронного органу, а також щодо його близьких родичів у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Тобто у вироку не зазначено в чому саме полягала погроза працівнику міліції з боку обвинуваченого: у погрозі вбивством, у погрозі насильством або у погрозі знищенням чи пошкодженням майна.

Кваліфікація судом дій ОСОБА_7 як погроза щодо працівника правоохоронного органу також не узгоджується диспозицією ч. 1 ст. 345 КК України.

Провівши судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, що передбачено положеннями ч.1 ст. 337 КПК України, суд першої інстанції не звернув увагу щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України. При судовому розгляді прокурор не скористався можливістю змінити обвинувачення в суді першої інстанції.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прокурором ОСОБА_7 не було висунуто у відповідності до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.1 ст. 345 КК України, на що суд першої інстанції уваги не звернув, та ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Таким чином, виходячи із передбачених ч. 6 ст. 9, п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п. 2, 3 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України, ухвалений стосовно ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, який слід провести відповідно до вимог КПК України, зважаючи на ті обставини, що в апеляційного суду відсутні повноваження повернення обвинувального акту прокурору, якщо той не відповідає вимогам цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Переглядаючи судове рішення, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо м`якості призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України, та враховуючи ту обставину, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в частині призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що за результатами нового судового розгляду, в разі доведеності вини обвинуваченого за ч.1 ст. 345 КК України, та при відсутності інших обставин, які, у відповідності до вимог ст.65 КК України, впливають на призначення покарання, при новому розгляді слід вважати м`яким покарання, призначене вироком від 30.11.2015 року із застосуванням ст. 75 КК України.

Зважаючи, що вироком суду першої інстанції обвинуваченому запобіжний захід не обирався, апеляційний суд, за відсутності відповідних клопотань прокурора, позбавлений можливості вирішувати питання щодо застосування запобіжного заходу при направленні справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 7, 9, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: 1 2 3