АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/8251/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/84/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 грудня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чернилів-Руський, Тернопільського району, Тернопільської області, громадянина України, одруженого, на утриманні маючого неповнолітню дочку ІНФОРМАЦІЯ_2 , з вищою освітою, пенсіонера, жителя АДРЕСА_1 , інваліда 3-ї групи, раніше не судимого

визнано не винним по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.367 КК України, і виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Як зазначено у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на посаді начальника Управління Держкомзему у Тернопільському районі, будучи наділеним повноваженнями щодо виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являючись службовою особою, в травні 2010 року, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість, що спричинило незаконне передання у приватну власність ОСОБА_9 земельної ділянки площею 0,64 га, розташованої в межах населеного пункту Ступківської сільської ради при наступних обставинах.

Законодавцем у ст.116 ЗКУ визначено підстави набуття права на землю, зокрема громадяни набувають права власності на земельні ділянки із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, яке здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність. Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації.

Так, п.6 ст.118 ЗКУ визначено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства, у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідної районної державної адміністрації або сільської ради за місцезнаходженням земельної ділянки. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання долучаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки.

На підставі вказаних норм, 07.05.2010 на ім`я голови Тернопільської районної державної адміністрації надійшла заява від імені ОСОБА_9 про надання дозволу на складання проекту землеустрою, щодо відведення у власність земельної ділянки площею 0,64га для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту на території Ступківської сільської ради. При цьому, до клопотання додано графічні матеріали, а саме викопіювання графічної частини Технічного звіту по коректуванню планового матеріалу зйомок минулих років Ступківської сільської ради, розробленого у 1997 році, з якого вбачається, що бажане місце розташування земельної ділянки входить в межі населеного пункту села Ступки Тернопільського району.

Поряд з цим, пунктом 7 ст.118 Земельного кодексу України визначено, що підставою відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних утворень, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Із змісту даної норми слідує, що законодавець забезпечує дотримання принципів землеустрою, визначених ст.6 ЗУ Про землеустрій, який базується на створенні умов для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами їхніх конституційних прав на землю. Оскільки, ст.31 ЗУ Про місцеві державні адміністрації передбачено, що з питань здійснення повноважень місцевих державних адміністрацій керівники територіальних органів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підзвітні і підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій. Тому, в ході розгляду заяви ОСОБА_9 для перевірки відповідності місця розташування земельної ділянки вимогам законів та погодження проекту розпорядження голови Тернопільської районної державної адміністрації, вказану заяву 11.05.2010 направлено начальнику Управління Держкомзему у Тернопільському районі ОСОБА_7 , як керівнику органу наділеного повноваженнями щодо здійснення землеустрою і державного контролю за використанням і охороною земель.

Виявлення вказаних порушень вимог земельного законодавства та вжиття відповідних заходів щодо їх усунення відноситься до завдань та обов`язків Управління Держкомзему в Тернопільському районі виходячи з наступного.

Згідно ЗУ Про державний контроль за охороною та використанням земель, основними його завданнями є: забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України; запобігання порушенням законодавства України у сфері використання та охорони земель, своєчасне виявлення таких порушень і вжиття відповідних заходів щодо їх усунення.

Для виконання вищевказаних завдань спеціально уповноважений орган виконавчої влади наділений повноваженнями щодо здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині: додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю; внесення до органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування клопотань щодо приведення у відповідність із законодавством прийнятих ними рішень з питань регулювання земельних відносин, використання та охорони земель, а також щодо припинення права користування земельною ділянкою відповідно до закону.

Пунктом в ч.1 ст.14 ЗУ Про землеустрій визначено, що здійснення землеустрою і державного контролю за використанням і охороною земель належить до повноважень центрального органу виконавчої влади з питань земельних ресурсів. Положенням про Державний комітет України із земельних ресурсів затверджене постановою КМУ №224 від 19.03.2008 визначено, що центральним органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів є: Державний комітет із земельних ресурсів, який здійснює свої повноваження через утворені в установленому порядку територіальні органи, тобто Управління Деркомзему в Тернопільському районі.

Цим же положенням визначено, що повноваження щодо здійснення державного контролю за використанням та охороною земель Деркомзем здійснює через Державну інспекцію з контролю за використанням та охороною земель, яка є структурним підрозділом центрального апарату Деркомзему та має територіальні підрозділи у складі територіальних органів Деркомзему, в тому числі і в Управління Деркомзему в Тернопільському районі.

Однак, ОСОБА_7 , як начальник Управління Деркомзему у Тернопільському районі, який несе персональну відповідальність за виконання покладених на управління завдань, внаслідок неналежного виконання, своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, в період з 11 по 12 травня 2010 року, перебуваючи в приміщенні Управління Деркомзему у Тернопільському районі, що за адресою м. Тернопіль, вул. М.Кривоноса, 10, не вжив заходів, щодо встановлення невідповідності місця розташування земельної ділянки вимогам документацій із землеустрою щодо встановлення меж населеного пункту Ступківської сільської ради та підписав аркуш погодження розпорядження голови Тернопільської районної державної адміністрації про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки ОСОБА_9 , яке суперечить вимогам ст.17, 118 ЗКУ та п.12 розділу Х Перехідних положень ЗКУ, оскільки земельна ділянка розташована в межах населеного пункту села Підгороднє Тернопільського району.

Крім вищевикладеного, досудовим розслідуванням встановлено, що вищевказана земельна ділянка відведена за рахунок земель загального користування в межах населеного пункту села Ступки Тернопільського району, які відповідно до ч.4 ст.83 ЗКУ не можуть передаватись у приватну власність.

В подальшому, у зв`язку із злочинними діями ОСОБА_7 12.05.2010 головою Тернопільської районної державної адміністрації видано розпорядження №509 про надання дозволу ОСОБА_9 на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,64 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення (землі запасу - рілля) за межами населеного пункту на території Ступківської сільської ради Тернопільського району, яке напередодні було завізоване ОСОБА_7 , що стало підставою розроблення проекту землеустрою, яким відведено ОСОБА_9 у власність земельну ділянку площею 0,64 га.

Внаслідок злочинних дій начальника Управління Держкомзему в Тернопільському районі ОСОБА_7 які виразилися у службовій недбалості, було незаконно передано у приватну власність ОСОБА_9 земельну ділянку площею 0,64 га чим заподіяно матеріальної шкоди в сумі 57 216 гривень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам територіальної громади села Ступки Тернопільського району.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 Кримінального кодексу України - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.367 КК України та призначити покарання за цією статтею обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування пов`язані із виконанням організаційно розпорядчих функцій строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України просить звільнити від відбування основного покарання і встановити іспитовий строк 2 роки. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Рішення суду про виправдання обвинуваченого є неправильне та не ґрунтується на доказах, досліджених під час судового розгляду. Вказує, що суд не надав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності. Покази обвинуваченого взяті судом до уваги вважає такими, що дані ним з метою уникнення кримінальної відповідальності. Звертає увагу суду, що у вироку відсутні посилання на показання ОСОБА_7 в яких він підтвердив, що в управлінні Держкомзему у Тернопільському районі були: проект встановлення меж і утворення території Ступківської, Чернилів-Руської сільських рад народних депутатів затвердженого Тернопільською обласною радою народних депутатів у 1991 році, Технічний звіт по коректуванню планового матеріалу зйомок минулих років Ступківської сільської ради, розробленого у 1997 році (відповідно до яких земельна ділянка надана у власність ОСОБА_9 розташована в межах населеного пункту села Ступки Тернопільського району) і кожен мав до них доступ, а також його покази про те, що він приймав участь в розробці, затверджував та підписував проект землеустрою щодо встановлення меж адмінутворення села Ступки на території Ступківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області, затверджений рішенням Тернопільської обласної ради народних депутатів від 14.06.2012 №1375 (розроблений у 2009 році), що не враховував проект землеутрою щодо встановлення меж адмінутворення села Ступки на території Ступківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області, який затверджений рішенням Тернопільської обласної ради народних депутатів від 14.06.2012р. за №1375, оскільки він не був затверджений, а земельна ділянка яка зазначена в графічній частині доданій до заяви ОСОБА_9 за межами населеного пункту, а ту, що виділили в межах села, а також судом не враховано слова обвинуваченого про те, що він ніяких дій для перевірки поданих відомостей не вчиняв, а відомості в довідці 6-зем не перевіряв. Також зазначає, що хоча обвинувачений не визнає своєї вини, вона доводиться зібраними та дослідженими в ході судового розгляду доказами. Зокрема з показів свідка ОСОБА_9 стає зрозуміло, що жодних заяв про передачу йому у власність земельної ділянки на території Ступківської сільської ради він не писав, нікуди не подавав і не підписував. Одночасно прокурор зазначає, що у вироці відсутній належний аналіз і оцінка доказів, зібраних під час досудового розслідування, тобто відсутня вказівка на те, як суд розцінює дані докази, на підтвердження чи на спростування обвинувачення та з яких мотивів, а саме: -відповіді відділу Головного управління Держземагенства у Тернопільській області від 29.10.2014 №10-19-0.9-5108/2-14; -відповіді відділу Держземагенства у Тернопільському районі Тернопільської області від 13.10.2014 №14-01-13/1969; -викопіювання із графічної частини Проекту землеустрою щодо встановлення меж адмінутворення села Ступки на території Ступківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області, затвердженого рішенням Тернопільської обласної ради народних депутатів від 14.06.2012 №1375; - ксерокопії викопіювання із графічної частини Технічного звіту по коректуванню планового матеріалу зйомок минулих років Ступківської сільської ради розробленого у 1997 році; -ксерокопія викопіювання із встановлення меж і утворення Ступківської, Чернилір-Руської сільської ради народних депутатів Тернопільського району Тернопільської області (1991р.); -відповідь Ступківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області від 20.10.2014 №208; -відповідь Державної інспекції сільського господарства в Тернопільській області від 12.02.2015 №05-06/248; -розпорядження голови Тернопільської районної державної адміністрації Про дозвіл ОСОБА_9 на складання проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства за межами населеного пункту на території Ступківської сільської ради від 12.05.2010 №509; - розпорядження голови Тернопільської районної державної адміністрації Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення ОСОБА_9 у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства на території Ступківської сільської ради від 10.12.2012 №1328-од. Наголошує, що твердження суду про відсутність обов`язку в обвинуваченого перевіряти розташування земельної ділянки та обов`язку візувати проект землеустрою є хибним. Вважає також, безпідставними твердження суду про визнання недопустимим доказом висновок експерта №1232/14-22 від 13.03.2015 року, оскільки керівник експертної установи, організовуючи дослідження, виходячи з питань і представлених об`єктів самостійно визначає вид експертизи і доручає її проведення відповідному експерту.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений і його захисник вказують, що вона є неконкретною, а пред`явлене обвинувачення є безпідставним і надуманим, а тому просять залишити оскаржуваний вирок без змін, як такий, що повністю відповідає вимогам закону.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що вказаних вимог закону в даному випадку не дотримано.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд виправдовуючи ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням виходив з того, що останньому не було відомо розташування за межами населеного пункту земельної ділянки, якої стосувалося розпорядження голови райдержадміністрації, і до обов`язків ОСОБА_10 на посаді начальника управління Держкомзему в Тернопільському районі, не входило перевіряти розташування земельної ділянки та візувати проект вказаного розпорядження, а передання земельної ділянки у власність ОСОБА_9 відбулося з причин, які ОСОБА_7 не міг усунути.

Разом з тим, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що суд першої інстанції зробив такі висновки не надавши оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що вплинуло на висновок суду про винуватість чи невинуватість обвинуваченого та перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту вироку вбачається, що у ньому наведено перелік досліджених в судовому засіданні доказів та розкрито їх зміст, однак відсутній висновок про те, які саме обставини ці конкретні докази доводять чи спростовують, а зміст окремих досліджених в судовому засіданні доказів не розкритий повністю, що в сукупності свідчить про неповноту судового розгляду.

Так, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинуваченому не було відомо, що земельна ділянка, яка виділялась, знаходиться в межах села Ступки, і до його посадових обов`язків не входило питання погодження проектів розпоряджень голови Тернопільської райдержадміністрації щодо надання дозволів на розробку проектів землеустрою з відведення земельних ділянок у власність громадян.

При цьому, аналізуючи у вироку зміст відповіді відділу Держземагенства у Тернопільському районі Тернопільської області від 13.10.2014 року № 11-01-13/1969 та відповіді Ступківської сільської ради від 20.10.2014 №208 і доданих до них копій картографічних матеріалів (т.1 а.с. 94 - 101), суд взяв до уваги лише викопіювання із графічної частини Проекту землеустрою щодо встановлення меж адмінутворення села Ступки на території Ступківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області, затвердженого рішенням Тернопільської обласної ради 14.06.2012 року № 1375, та вказав, що земельна ділянка з кадастровим номером :01:001:0910 площею 0,6401 га відведена для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель сільськогосподарського призначення (землі загального користування) на даний час знаходиться в межах населеного пункту с. Ступки, а рішення про зміну меж адмінутворення села Ступки в період з 1991 по 2012 роки не приймались.

При цьому, судом не наведено мотиви, з яких він не врахував дані інших документів і графічних матеріалів, доданих до листів відділу Держземагенства та сільської ради, щодо меж села Ступки станом на 2010 рік, зокрема викопіювання із встановлення меж і утворення територій Ступківської, Чернилів-Руської сільської ради народних депутатів Тернопільського району Тернопільської області (1991 рік), викопіювання із графічної частини Технічного звіту по коректуванню планового матеріалу зйомок минулих років Ступківської сільської ради, розробленого у 1997 році.

Вказані відомості мають істотне значення для прийняття рішення у даному провадженні та встановлення факту перебування земельної ділянки в межах чи за межами населеного пункту станом на день видання розпорядження голови райдержадміністрації від 12 травня 2010 року №509 щодо дозволу на розробку проекту її відведення, оскільки згідно з положеннями пункту 12 Розділу Х «Перехідні положення» Земельного кодексу України (в редакції на час видання розпорядження) до розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями (крім земель, переданих у приватну власність, та земель, зазначених в абзаці третьому цього пункту) в межах населених пунктів здійснюють відповідно сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів відповідні органи виконавчої влади.

Зі змісту вироку слідує, що вказану обставину суд першої інстанції не з`ясував і не зробив висновку про те, чи знаходилась за межами населеного пункту земельна ділянка, яку бажав отримати ОСОБА_9 та відмітив на доданому до своєї заяви графічному матеріалі (т.1 а.с.105-106) і на яку ОСОБА_7 було погоджено розпорядження голови райдержадміністрації про розробку проекту відведення.

Також, у вироку не наведено і не дано оцінки тій обставині, чи відповідає викладене у цій заяві прохання про виділення земельної ділянки за межами населеного пункту фактичному її розташуванню, що вказане у доданому до заяви викопіюванні Технічного звіту по коректуванню планового матеріалу зйомок минулих років Ступківської сільської ради.

З матеріалів провадження та показань обвинуваченого в судовому засіданні вбачається, що даний Технічний звіт у 2010 році знаходився в очолюваному ОСОБА_7 управлінні Держкомзему в Тернопільському районі.

Однак, суд у вироку не навів і не дав оцінки показанням ОСОБА_7 про те, що він мав доступ до цього Технічного звіту, а також до проекту встановлення меж і утворення території Ступківської, Чернилів-Руської сільських рад народних депутатів, затвердженого Тернопільською обласною радою народних депутатів у 1991 році. Окрім того, як в суді пояснив ОСОБА_7 , він у 2009 році брав участь у розробці, затверджував та підписував Проект землеустрою щодо встановлення меж адмінутворення села Ступки на території Ступківської сільської ради Тернопільського району, який в подальшому переданий на затвердження Тернопільської обласної ради (т.1 а.с.97).

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що висновок про те, що при погодженні проекту розпорядження голови Тернопільської райдержадміністрації від 12 травня 2010 року №509 ОСОБА_7 не було відомо про розташування земельної ділянки в межах населеного пункту, зроблений судом першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, і у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення (т.1 а.с.8), вищевказана земельна ділянка відведена за рахунок земель загального користування передача яких у приватну власність була заборонена статтею 83 Земельного кодексу України, в редакції станом на 12 травня 2010 року.

Суд першої інстанції, наводячи у вироку зміст наданої Ступківською сільською радою інформації від 20.10.2014 №208 (т.1 а.с.98) вказав, що згідно звіту 6-зем дана земельна ділянка дійсно відноситься до земель загального користування, однак жодної оцінки цим обставинам не дав і не навів у вироку мотивів, з яких ці відомості не врахував, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Також, згідно вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні службової недбалості на посаді голови комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою, мотивуючи тим, що це суперечить п.7, п.14 Типового положення про комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою.

Разом з тим, даний висновок суду не стосується обставин, які мають значення для цього кримінального провадження, оскільки пред`явлене в даному випадку обвинувачення не стосується виконання ОСОБА_7 обов`язків голови цієї комісії, а пов`язане з перебуванням обвинуваченого на посаді начальника Управління Держкомзему в Тернопільському районі.

Як слідує з вироку, при з`ясуванні обсягу посадових обов`язків ОСОБА_7 , суд першої інстанції взяв до уваги Положення про Управління Держкомзему у Тернопільському районі Тернопільської області, затвердженого наказом Державного комітету України із земельних ресурсів № 7 від 08.01.2010 року (т.1 а.с.223-231), копії Положення про управляння Держкомзему у Тернопільському районі Тернопільської області, затвердженого наказом Держкомзему України № 285 від 13.08.2008 року (т.1 а.с.232-239), копії Додатку №1 до наказу Управління Держкомзему у Тернопільському районі від 12.12.2008 року № 31-к «Розподіл обов`язків між начальником управління Держкомзему у Тернопільському районі та його заступниками» (т.1 а.с.218-222), та прийшов до висновку, що ОСОБА_7 , як голова Управління Держкомзему у Тернопільському районі, не мав обов`язку перевіряти розташування земельної ділянки, з метою з`ясування компетенції органу виконавчої влади на передачу її у власність громадянину при візуванні (погодженні) розпорядження про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою, як і обов`язку візувати вказаний проект розпорядження.

При цьому, аналізуючи відомості із заяви про виділення земельної ділянки за межами населеного пункту на території Ступківської сільської ради, поданої 07 травня 2010 року від імені ОСОБА_9 , суд залишив поза увагою той факт, що згідно резолюції на вказаній заяві організація її розгляду була доручена саме ОСОБА_7 . Також, як вбачається зі змісту вироку, під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 , як начальник Управління Держкомзему в Тернопільському районі дійсно погодив проект розпорядження голови Тернопільської райдержадміністрації від 12 травня 2010 року №509, яке видано за результатами розгляду заяви ОСОБА_9 (т.1 а.с.104).

Таким чином, у вироку наявні істотні суперечності між вказаними висновками суду про відсутність у обвинуваченого певних службових обов`язків та встановленими під час судового розгляду обставинами, що він фактично ці обов`язки здійснював.

Суд першої інстанції не з`ясував правових підстав, тобто нормативно-правового акту, який регулює порядок участі начальника управління Держкомзему в підготовці та погодженні розпоряджень голови райдержадміністрації, а також не навів мотивів, з яких не врахував наведені в обвинувальному акті обставини про те, що заяву ОСОБА_9 для перевірки відповідності місця розташування земельної ділянки вимогам законів та підготовки проекту розпорядження голови райдержадміністрації було направлено начальнику Управління Держкомзему у Тернопільському районі ОСОБА_7 , як керівнику органу, наділеного повноваженнями щодо здійснення землеустрою і державного контролю за використанням і охороною земель, який згідно зі статтею 31 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» з питань здійснення повноважень місцевих державних адміністрацій підзвітний і підконтрольний головам відповідних місцевих державних адміністрацій, на що вказувалось в обвинувальному акті.

Натомість, у вироку суд вказав, що враховує положення ст. 41 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», відповідно до якого голови місцевих державних адміністрацій одноособово несуть відповідальність за видані ними розпорядження, однак поза увагою місцевого суду залишились інші питання підготовки проектів розпоряджень голів місцевих державних адміністрацій і обов`язки відповідних посадових осіб з їх погодження, що визначені вказаним законом (статті 41 і 45) та виданими на його виконання підзаконними актами, зокрема регламентом відповідної місцевої державної адміністрації, розробленим згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 1999 року N2263 з наступними змінами.

У вироку не наведено мотивів, з яких суд при аналізі посадових обов`язків обвинуваченого не взяв до уваги положення Закону України «Про місцеві державні адміністрації» та інших законодавчих актів, на які є посилання у пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченні, а саме Земельного кодексу України (ст.ст.17,83,116,118) та Законів України Про землеустрій (ст.6,14) і Про державний контроль за використанням та охороною земель.

Крім того, перевіркою матеріалів провадження встановлено порушення вимог кримінального процесуального закону щодо порядку дослідження доказів, які істотно вплинули на повноту з`ясування обставин кримінального провадження та перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно журналу судового засідання від 19 листопада 2015 року (т.1 а.с.183-184), в даному судовому засіданні прокурор надав для дослідження копію журналу реєстрації вихідної кореспонденції, розпочатого 11.01.2010 року та закінченого 08.06.2010 року, згідно якого заява ОСОБА_9 зареєстрована за № 744 передана ОСОБА_7 для виконання (т.1 а.с.109,110).

Вказану копію було прийнято судом, досліджено під час судового розгляду і долучено до матеріалів справи, а в подальшому, даючи у вироку оцінку дослідженим в судовому засіданні обставинам, суд визнав її недопустимим доказом мотивуючи тим, що була надана лише копія журналу. Питання про необхідність дослідження оригіналу цього документа в судовому засіданні не обговорювалось.

Однак, такий порядок прийняття та оцінки доказів суперечить вимогам ч.2 ст.89 КПК України, відповідно до якої у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Внаслідок недотримання вказаних вимог закону обставини фактичної передачі ОСОБА_7 заяви ОСОБА_9 для підготовки проекту розпорядження голови райдержадміністрації залишились нез`ясованими, що колегія суддів відносить до неповноти судового розгляду.

Також, судом визнано недопустимим доказом висновок експерта за результатами проведення земельно-технічної експертизи № 1232/14-22 від 13.03.2015 року, яким визначена ймовірна ринкова вартість переданої у власність ОСОБА_9 земельної ділянки загальною площею 0,64га розташованої в с.Ступки Тернопільського району, Тернопільської області (т.1 а.с.151-158).

Такий висновок суд мотивував тим, що відповідно до постанови про призначення судово-товарознавчої експертизи (т.1 а.с.150) слідчим у даному кримінальному провадженні 20 листопада 2014 року було призначено судово-товарознавчу, а не земельно-технічну експертизу.

Разом з тим, як слідує зі змісту висновку експерта № 1232/14-22 від 13.03.2015 року, у ньому вказано, що ознайомившись із постановою від 20 листопада 2014 року експертом встановлено, що винесене на судово-товарознавчу експертизу питання стосується вартості земельної ділянки, а тому згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мін`юсту від 08.10.1998р. №53/5(в редакції наказу Мін`юсту від 26.12.2012р. №1950/5) було проведено інший вид експертизи і дано відповідь на поставлене слідчим питання (т.1 а.с.151).

Відповідно до п.4.2. вказаної Інструкції у разі коли призначена експертиза за процесом дослідження чи наданими об`єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства.

В судовому засіданні було допитано експерта ОСОБА_11 , яка проводила вказану експертизу і пояснила, що ознайомившись з постановою слідчого їй стало зрозуміло, що на вирішення експертів ставиться питання проведення саме земельно-технічної експертизи, у зв`язку з чим, на виконання положень Закону України «Про судову експертизу» та вказаної Інструкції, вона надала свій висновок з поставленого слідчим питання.

Суд навів пояснення експерта у вироку, однак жодної оцінки їм не дав і не навів мотивів, з яких не взяв їх до уваги, а також не проаналізував положення нормативно-правових актів, на які посилався експерт.

За таких обставин, визнання вказаного висновку експерта недопустимим доказом виключно у зв`язку з невідповідністю його назви, колегія суддів вважає невмотивованим та зробленим внаслідок допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду.

Аналізуючи висновки суду першої інстанції про відсутність причинного зв`язку між діями ОСОБА_7 і незаконною передачею земельної ділянки у власність ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до переконання, що вони зроблені судом першої інстанції також без належного дослідження обставин провадження.

Так, однією з підстав для такого висновку суд вказує наявність розпорядження голови Тернопільської райдержадміністрації від 10 грудня 2012 року №1328-од, яким затверджено Проект землеустрою щодо відведення ОСОБА_9 вказаної земельної ділянки у власність і на підставі якого в подальшому було оформлено державний акт на право власності на землю, тобто відбувся перехід такого права від територіальної громади до фізичної особи (т.1 а.с.107,111-148).

Наводячи у вироку відомості про вказаний Проект суд перерахував матеріали, які він містить, і лише частково розкрив їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються, а які спростовуються.

При цьому, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що цілий ряд документів і графічних матеріалів цього Проекту підписував та погоджував саме обвинувачений.

Зокрема, у вироку не дано жодної оцінки тому, що Проект містить підписаний начальником управління Держкомзему в Тернопільському районі ОСОБА_7 графічний матеріал щодо місця розташування земельної ділянки за кадастровим номером :01:001:0910 (т.1 а.с.138), на якому вказана схема розташування земельної ділянки та в експлікації земель згідно форми 6-зем зазначено, що вона відноситься до земель запасу, що як уже зазначалося суперечить фактичним даним Ступківської сільської ради. Крім того, Проект містить інші, підписані та погоджені ОСОБА_7 документи, що були взяті розробником Проекту за основу, а саме: довідки про правовий статус, кількісні та якісні характеристики земельної ділянки; умови її відведення; технічне завдання №510, в якому серед вихідних даних вказаний планово-картографічний та інші графічні матеріали (т.1 а.с.120,121,122,125).

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що під час судового розгляду у даному провадженні залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, і в оскаржуваному вироку навів висновки, які містять істотні суперечності, що відповідно до ст.ст.409,410,411 КПК України є підставою для скасування чи зміни вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, з матеріалів провадження вбачається, що в ході судового розгляду 27 жовтня 2015 року прокурором було заявлено відвід головуючому судді ОСОБА_1 зокрема з тих підстав, що під час досудового розслідування із матеріалів даного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 було виділено матеріали досудового розслідування про обвинувачення ОСОБА_12 за ч.1 ст.367 КК України і за результатами судового розгляду відносно неї 06 жовтня 2015 року суддею ОСОБА_1 ухвалено виправдувальний вирок.

При цьому, прокурор вказував, що в обох провадженнях мають місце аналогічні кримінальні правопорушення, що вчинені щодо одного і того ж об`єкту та за аналогічних обставин.

Однак, в задоволенні заявленого прокурором відводу ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду від 30 жовтня 2015 року було відмовлено.

Як вбачається зі змісту вказаної ухвали, доводи прокурора не були належним чином перевірені та спростовані, а свій висновок про відсутність підстав для задоволення відводу суддя виклав узагальнено, не провівши аналізу наведених прокурором обставин і не вказавши мотивів неврахування його доводів.

Разом з тим, з наявних у матеріалах провадження даних вбачається, що Проект землеустрою щодо відведення ОСОБА_9 у власність земельної ділянки на території Ступківської сільської ради було затверджено розпорядженням голови Тернопільської райдержадміністрації від 10 грудня 2012 року №1328-од, яке було погоджено заступником начальника управління Держкомзему в Тернопільському районі ОСОБА_12 , яка в той час виконувала обов`язки начальника цього управління, тобто ОСОБА_7 .

У зв`язку з цим ОСОБА_13 за ч.1 ст.367 КК України було пред`явлено обвинувачення у якому такими, що мають істотне значення, як і в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 також були обставини, що значною мірою стосуються обсягу посадових обов`язків начальника управління Держкомзему в Тернопільському районі, причинного зв`язку між діями цієї службової особи і переходом права власності на земельну ділянку до ОСОБА_9 та її оцінки.

Враховуючи, що за вказаним обвинуваченням суддя ОСОБА_1 06 жовтня 2015 року винесла відносно ОСОБА_13 виправдувальний вирок, в якому висловила свою оцінку зазначеним обставинам, та беручи до уваги обсяг і характер такого рішення, колегія суддів вважає, що сумніви сторони обвинувачення в неупередженості судді при подальшій оцінці тих же обставин у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 заслуговують на увагу і їх можна вважати об`єктивно виправданими.

Таким чином, в даному випадку судовий розгляд було проведено за наявності підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.75 КПК України, які виключали участь судді в кримінальному провадженні, що відповідно до п.2 ч.2 ст.412 є підставою для скасування судового рішення.

У зв`язку з наведеним та враховуючи положення ст.ст.409, 415 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням висновків, викладених в ухвалі апеляційного суду дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши усі обставини кримінального провадження, ретельно перевіривши всі доводи сторін.

Керуючись ст. 405, п.6 ч.1 407, п.1-3 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.411, п.2 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст. 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 07 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в іншому складі суду першої інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2