Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________копія:________
У Х В А Л А
Іменем України
04 липня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000049 відносно неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рахів, Закарпатської обл., проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Острозького районного суду Рівненської області від 09 липня 2014 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі і, на підставі ст.105 КК України, звільнений від призначеного покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру у виді передачі під нагляд батькам до досягнення ним повноліття;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України;

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 (далі-прокурор) на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року,

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного неповнолітньому ОСОБА_4 судом першої інстанції покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, приєднати до покарання за цим вироком покарання, призначене вироком Острозького районного суду Рівненської області від 09 липня 2014 року та остаточне покарання неповнолітньому ОСОБА_4 призначити у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнити неповнолітнього ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 (два) роки та покласти на засудженого ОСОБА_4 обов`язки, передбачені ст.76 КК України а саме, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця свого проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року неповнолітнього ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК України, ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік. На підставі ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_4 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або навчання.

В обгрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи вирок суду в частині фактичних обставин справи, вважає, що він є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_4 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.71 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р."Про практику призначення судами кримінального покарання". Вказує, що неповнолітній ОСОБА_4 , до постановлення оскаржуваного вироку, був раніше судимий вироком Острозького районного суду від 09 липня 2014 року за ч.1 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі та, на підставі ст.105 КК України, був звільнений від відбування призначеного покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру у виді передачі під нагляд батькам до досягнення ним повноліття тобто до 21 червня 2016 року, а тому суд, враховуючи положення ст.71 КК України, мав би повністю чи частково приєднати за оскаржуваним вироком, покарання призначене йому вироком Острозького районного суду від 09 липня 2014 року.

За вироком суду, 31 серпня 2015 року о 00 год. 30 хв., ОСОБА_4 , з метою вчинення наруги над могилами, з корисливих мотивів, прийшов на територію кладовища в АДРЕСА_2 , перебуваючи на якому підійшов до могил померлих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були огорожені надмогильною чугунною огорожею, де руками пошкодив та демонтував 20 (двадцять) секцій чугунної огорожі могил, загальною вагою 350 (триста п`ятдесят) кг, вартістю 2 грн 50 коп. за 1 кг брухту чорного металу, на загальну суму 875 (вісімсот п`ятдесят) грн., які надалі переніс до господарства своєї знайомої ОСОБА_11 , де тимчасово проживав. Тим самим незаконно заволодів ними та в подальшому розпорядився за власним розсудом, оплатно збувши їх, чим заподіяв моральної шкоди рідним і близьким померлих.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка повністю підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини неповнолітнього ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.297 КК України (тобто у нарузі над могилою, яка виразилась у викраденні предметів, що знаходяться у місці поховання, вчиненої з корисливих мотивів), відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та підтверджені сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально дослідженими у судовому засіданні доказами і підтверджуються повним визнанням ОСОБА_4 вини у вчиненні цього злочину та прокурором не оспорюються.

З апеляційної скарги прокурора вбачається, що останній не погоджується з вироком в частині призначеного ОСОБА_4 покарання, зокрема з неправильним застосуванням положень ст.71 КК України та роз`яснень п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що стосується положень ст.105 КК України, яка встановлює порядок звільнення від покарання неповнолітніх обвинувачених.

За оскаржуваним прокурором вироком, неповнолітньому ОСОБА_4 , за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та, на підставі ст.ст.75, 104 КК України, ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, з покладенням, передбачених ст.76 КК України, обов`язків.

Статтею 104 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням , застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років. У разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на окрему особу, за її згодою або на її прохання, обов`язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи.

У відповідності до ст.105 КК України, неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання. У цьому разі суд застосовує до неповнолітнього певні примусові заходи виховного характеру. До неповнолітнього може бути застосовано кілька примусових заходів виховного характеру, що передбачені у частині другій цієї статті. Тривалість заходів виховного характеру, передбачених у пунктах 2 та 3 частини другої цієї статті, встановлюється судом, який їх призначає. Суд може також визнати за необхідне призначити неповнолітньому вихователя в порядку, передбаченому законом.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що неповнолітній ОСОБА_4 був засуджений вироком Острозького районного суду від 09 липня 2014 року за ч.1 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі та, на підставі ст.105 КК України, звільнений від призначеного покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру у виді передачі під нагляд батькам до досягнення ним повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.82-83).

Таким чином, із змісту вказаного вироку видно, що суд визнав ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, призначив йому покарання і на підставі ст.105 цього Кодексу звільнив від призначеного покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру.

Роз`ясненнями п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (з подальшими змінами) встановлено, що при визначенні покарання за правилами ст.71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком та суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати зокрема і покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК).

Тому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, всупереч доводам прокурора, оскаржуваний вирок відповідає загальним засадам призначення судами покарання неповнолітнім. Стаття 105 КК України чітко вказує, що неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, а не від його відбування у разі його призначення.

У даному кримінальному провадженні, посилання прокурора на положення п.26 вищевказаної Постанови є безпідставними, так як, Острозький районний суд, вироком від 09 липня 2014 року, неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_4 , хоч і призначив покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, звільнивши його від відбування такого покарання, застосувавши примусовий захід виховного характеру, однак, на думку колегії суддів помилково, застосувавши положення ст.105 КК України, яка не передбачає призначення покарання неповнолітньому обвинуваченому, як такого взагалі, з подальшим застосуванням примусових заходів виховного характеру, призначив йому покарання.

Тому, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_4 у виді 1 (одного) року позбавлення волі за вироком Острозького районного суду від 09 липня 2014 року не може вважатися невідбутою частиною покарання.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Оскільки Острозький районний суд вироком від 09 липня 2014 року все ж таки призначив покарання ОСОБА_4 у виді 1 (одного) року позбавлення волі, з посиланням на ст.105 КК України, яка регулює порядок звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру, то на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно не застосував положення ст.71 КК України постановляючи вирок від 25 квітня 2016 року, згідно якого призначив йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк і звільнивши його від відбування такого покарання, але вже на підставі ст.ст.104, 75 КК України, із встановленням іспитового строку, врахувавши всі його характеризуючі дані та загальні засади призначення покарання, що не може бути підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Тому, враховуючи вищенаведені обставини, підстав для скасування вироку Острозького районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року відносно неповнолітнього ОСОБА_4 за ч.3 ст.297 КК України, колегія суддів не вбачає, так як і не виявляє порушень кримінального процесуального закону при постановленні цього вироку, що могли б стати підставою для його скасування.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 25 квітня 2016 року віносно неповнолітнього ОСОБА_4 - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1