АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/4148/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/715/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 вересня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001513, за зміненою апеляційною скаргою прокурора, апеляційними скаргами захисників обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , на вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Березнигувате Березнигуватського району Миколаївської області, громадянина України, освіта базова середня, не одруженого, не працюючого, студента 3-го курсу ЦППРК №1, адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01.07.2015р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2 КК України до 4-х років позбавлення волі з іспитовим строком - 2 роки,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбаченихч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, не одруженого, дітей не має, освіта базова загальна середня, не працюючого, адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01.07.2015р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2 КК України до 4-х років позбавлення волі з іспитовим строком - 2 роки,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
захисники обвинувачених адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А :
Прокурор в зміненій апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 через істотні порушення норм кримінального процесуального закону України та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
В апеляційних скаргах захисники обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , просять скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати їх підзахисних у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.289 ч.2, 186 ч.2 КК України, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду.
При цьому, просять оскаржений вирок суду в частині визнання невинуватими та виправданні ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, залишити без змін.
Вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими кожного у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених:
- ст.289 ч.2 КК України, за ознаками: незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб;

- ст.186 ч.2 КК України, за ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

У пред`явленому звинуваченні за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані невинуватими та виправдані судом.

Вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року призначено покарання:
- ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш тяжким покаранням менш тяжкого, остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.07.2015р., остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 час перебування під вартою з 22.10.2015р. до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш тяжким покаранням менш тяжкого, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.07.2015р., остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 час перебування під вартою з 10.10.2015р. до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 613,80 грн.; з ОСОБА_7 - на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 368,28грн.

На обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог ст.412 ч.2 п.7 КПК України, тобто у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за 26 січня, 23 лютого 03 березня, 26 квітня та 11 травня 2016 року, і що є безумовною підставою скасування рішення суду першої інстанції.

Крім того, зазначає, що в матеріалах кримінального провадження та на технічному носії фіксування судового засідання відсутні дані щодо допиту потерпілого ОСОБА_11 , на показання якого суд посилається в оскарженому вироку.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 , на обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції допустив невідповідність фактичних обставин кримінального провадження висновкам суду, оскільки вони не підтверджуються дослідженими під час судового слідства доказами. Крім того, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів необґрунтовано зазначив в оскарженому вироку одні докази і відкинув інші.
Зазначає, що під час судового слідства не було доведено, що визнаний потерпілим ОСОБА_12 є власником автомобіля ВАЗ-2101 р.н. НОМЕР_1 чи його правомірним користувачем, а тому, вважає і відсутнім факт протиправного вилучення транспортного засобу саме у ОСОБА_12 . Крім того, під час допиту потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні від 23 лютого 2016 року, той повідомив, що не є власником автомобілю ВАЗ-2107 р.н. НОМЕР_2 , а автомобіль належить ОСОБА_13 .
Також неправомірним вважає допит свідка ОСОБА_14 , який судом допитувався двічі за одних і тих самих обставин, без врахування положень ст.352 КПК України, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він ще не допитувався.
Не погоджується, що переглянутий в судовому засіданні відеозапис, вилучений з ТОВ «Прадо» доводить причетність його підзахисного до інкримінованого йому злочину за ст.289 КК України, оскільки ОСОБА_15 на ньому відсутній. Крім того, судом не враховано пояснення самого обвинуваченого ОСОБА_6 , надані ним 11.05.2016р., що його на автомобілі катав ОСОБА_16 , і вони дійсно були на ТОВ «Прадо», де автомобіль зламався, а що транспортний засіб викрадений, він не знав.
Суд безпідставно критично поставився до показань свідка ОСОБА_17 , зазначивши єдиним прямим доказом вирок Інгулецького районного суду у відношенні ОСОБА_17 від 20.05.2016р., що є недопустимим.
Крім того, вважає, що судом неправильно дано оцінку показанням свідка ОСОБА_18 , яка раніше судима, і її показання слід визнати недопустимими. Впізнання його підзахисного цим свідком під час досудового слідства було проведено з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону.
Також, звертає увагу, що судом не було усунено розбіжностей у даті та часі вчинення злочину, передбаченого ст.186 КК України, що інкриміновано його підзахисному.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 , зазначив, що показання свідка ОСОБА_18 слід визнати недопустимими, оскільки вона під час досудового слідства пояснювала, що бачила ОСОБА_6 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , проте під час досудового провадження не впізнала їх, а під час судового слідства впізнала ОСОБА_6 та ОСОБА_17 . Також, судом належним чином не враховано особу свідка, яка неодноразово судима за ст.ст.185, 309 КК України. Окрім того, сам потерпілий ОСОБА_19 пояснював, що не бачив нападників, і не може їх впізнати.
Крім того, зазначає, що з відеозапису, який оглядався під час судового слідства не вбачалось марку автомобіля та особу, яка перебувала за кермом, свідки (співробітники металобази) також не впізнали в обвинувачених особу, яка до них приїздила. Інші свідки, допитані під час судового слідства, також не змогли зазначити хто саме був за кермом автомобіля ВАЗ-2107.
За вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу від 03 серпня 2016 року суду встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим 01.07.2015 року Дзержинським районним судом м. Кривий Ріг за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини.

Так, ОСОБА_6 повторно, 27 вересня 2015 року, приблизно в період часу з 22:00 години до 03:00 години 28.09.2015р., перебуваючи поблизу будинку №32 ,по вул. Подлєпи в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_17 , який визнаний винним за даний злочин вироком Інгулецького районного суду від 20.05.2016р., маючи намір на умисне, незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 , червоного кольору, 1977 року випуску, двигун № НОМЕР_3 , кузов № НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_12 , керуючись корисливим мотивом, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою не встановленого предмету, незаконно заволоділи вищевказаним автомобілем та з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, і в подальшому розпорядились ним на власний розсуд, тим самим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток. Згідно висновку автотоварознавчої експертизи №70/37-381 від 23.10.2015, середня (ринкова) вартість аналогічного автомобіля «ВАЗ 2101», 1977 року випуску, на момент вчинення кримінального правопорушення, складає 14050,00 гривень. В подальшому вищевказаний транспортний засіб, а саме ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 , червоного кольору, 1977 року випуску, двигун № НОМЕР_3 , кузов № НОМЕР_4 виявлено біля території підприємства ТОВ «Прадо» по вул. Вантажній, 15 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу.

Крім того, ОСОБА_6 повторно, 09 жовтня 2015 року, приблизно о 22:00 годині, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_7 та не встановленою особою, реалізуючи раптово виниклий єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне, відкрите викрадення чужим майном, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось в нанесені ОСОБА_20 не менше одного удару рукою в область обличчя та тулубу, від яких останній впав на землю. Після чого, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та не встановлена особа, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, заволоділи чоловічою сумкою, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертиз №54 від 05.11.2015, становить 180,00 гривень, яка висіла на плечі у потерпілого ОСОБА_20 , в якій знаходились його речі, а саме гроші в сумі 700 гривень, банківська карта «Укрсиббанку» № НОМЕР_5 , водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_20 , після чого утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинили потерпілому ОСОБА_20 матеріальний збиток на загальну суму 880,00 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 повторно, 10 жовтня 2015 року ,приблизно о 02:00 годині, перебуваючи поблизу будинку №82, по вул. Кімовській, в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_17 , який визнаний винним за даний злочин вироком Інгулецького районного суду від 20.05.2016р., та ОСОБА_7 , маючи намір на умисне, незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем ВАЗ 2107 VIN НОМЕР_6 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , синього кольору, 1985 року випуску, який належить ОСОБА_11 , керуючись корисливим мотивом, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа, відчинив двері вказаного автомобіля, після чого пошкодивши панель, замкнув дроти запалювання, але двигун даного автомобілю так і не завівся. Після чого, ОСОБА_17 та ОСОБА_7 за допомогою фізичної сили, штовхаючи вищевказаний автомобіль, перекотили його в інше місце, і в подальшому розпорядились на власний розсуд. В результаті даних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток. Згідно висновку автотоварознавчої експертизи №70/37-392 від 30.10.2015, середня (ринкова) вартість аналогічного транспортного засобу «ВАЗ 2107», 1985 року випуску на момент вчинення кримінального правопорушення, складає 32163,00 гривень. В подальшому вищевказаний транспортний засіб, а саме ВАЗ 2107 VIN НОМЕР_6 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , синього кольору, 1985 року випуску, було виявлено працівниками РДПС ВДАІ поблизу кладовища «Візірка» в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг, біля якого було затримано ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , а ОСОБА_6 вдалось втекти.

Обвинувачений ОСОБА_7 будучи раніше засудженим 01.07.2015р. Дзержинським районним судом м. Кривий Ріг за ст. 185 ч.2, 186 ч. 2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, з випробувальним терпіном 2 роки. Маючи не зняту та не погашену у встановлений законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисні злочини.

Так, ОСОБА_7 повторно, 09 жовтня 2015 року ,приблизно о 22:00 годині, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_6 та не встановленою особою, реалізуючи раптово виниклий єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне, відкрите викрадення чужим майном, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось в нанесені ОСОБА_20 , не менше одного удару рукою в область обличчя та тулубу, від яких останній впав на землю. Після чого, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та не встановлена особа, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, заволоділи чоловічою сумкою, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертиз №54 від 05.11.2015, становить 180,00 гривень, яка висіла на плечі у потерпілого ОСОБА_20 , в якій знаходились його речі, а саме гроші в сумі 700 гривень, банківська карта «Укрсиббанку» № НОМЕР_5 , водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_20 , після чого утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинили потерпілому ОСОБА_20 матеріальний збиток на загальну суму 880,00 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно 10 жовтня 2015 року, приблизно о 02:00 годині, перебуваючи поблизу будинку №82 , по вул. Кімовській, в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_17 , який визнаний винним за даний злочин вироком Інгулецького районного суду від 20.05.2016р., маючи намір на умисне, незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем ВАЗ 2107 VIN НОМЕР_6 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , синього кольору, 1985 року випуску, який належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , керуючись корисливим мотивом, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 за допомогою ножа, відчинив двері вказаного автомобілю, після чого пошкодивши панель, замкнув дроти запалювання, але двигун даного автомобілю так і не завівся. Після чого, ОСОБА_17 та ОСОБА_7 за допомогою фізичної сили, штовхаючи вищевказаний автомобіль перекотили його в інше місце, і в подальшому розпорядились на власний розсуд. В результаті даних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_17 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток. Згідно висновку автотоварознавчої експертизи №70/37-392 від 30.10.2015, середня (ринкова) вартість аналогічного транспортного засобу «ВАЗ 2107», 1985 року випуску, на момент вчинення кримінального правопорушення, складає 32163,00 гривень. В подальшому вищевказаний транспортний засіб, а саме ВАЗ 2107 VIN НОМЕР_6 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , синього кольору, 1985 року випуску, було виявлено працівниками РДПС ВДАІ поблизу кладовища «Візірка» в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг, біля якого було затримано ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , а ОСОБА_6 вдалось втекти.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав колегію суддів скасувати вирок суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Не заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників обвинувачених в частині скасування оскарженого вироку.
Під час апеляційного розгляду в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 підтримали в повному обсязі, просили скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.186 ч.2, 289 ч.2 КК України, та виправдати, а в іншій частині, - залишити без змін. Заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 , під час апеляційного розгляду в судовому засідання просили апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі, вирок суду скасувати в частині визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.186 ч.2, 289 ч.2 КК України, і виправдати, а в іншій частині, - залишити без змін. Заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню , апеляційні скарги захисників обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції , із слідуючих підстав..
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.

Згідно з вимогами ст.409 ч.1 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є в тому числі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно з п.1 ч.1 ст.415, п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З ухвали та Акту Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу від 03 серпня 2016 року (а.кп.176, 194 т.4) вбачається, що при записуванні робочої та архівної копій на диск фіксації судового процесу з звукозаписуючого пристрою «Камертон» по даному кримінальному провадженню, було виявлено відсутність судових засідань від 26 січня, 23 лютого, 03 березня, 26 квітня та 11 травня 2016 року (а.кп.129, 196, 204 т.1; а.кп.72, 87-88 т.4).
Судом першої інстанції з вказаних підстав ухвалою від 03 серпня 2016 року було поновлено судове слідство з нарадчої кімнати по даному кримінальному провадженню для повторного допиту обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , повторного перегляду відеозапису, вилученого з ТОВ «Прадо», повторного допиту свідка ОСОБА_21 (а.кп.176 т.4).
При цьому, судом першої інстанції не було належним чином виконано вимоги п.п.6.1 ч. VI Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженою наказом Державної судової адміністрації України №108 від 20.09.2012 року щодо перевірки перед передачею з місцевого суду компакт-диска з робочою копією фонограми місцевого суду.

Так, апеляційною інстанцією при прослуховуванні технічного запису перебігу судового розгляду від 03 серпня 2016 року встановлено такі технічні перешкоди запису, які не дали можливості перевірити доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , щодо неповноти та неправильності оцінки досліджених доказів судом першої інстанції, а саме: повторних допитів обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , і відеозапису, вилученого з ТОВ «Прадо» (а.кп.177-179).
Крім того, при перевірці апеляційних доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , щодо показань, наданих потерпілим ОСОБА_11 під час судового розгляду від 23 лютого 2016 року, та на які суд посилається в оскарженому вироку (а.кп.183 т.4), колегією суддів встановлено відсутність в матеріалах кримінального провадження відповідного журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано допит потерпілого ОСОБА_11 , про що також зазначено і в зміненій апеляційній скарзі прокурора Також, матеріали кримінального провадження не містять і відповідної заяви від потерпілого ОСОБА_11 про розгляд справи за його відсутності.

З журналу судового засідання від 23.02.2016р. вбачається, що було оголошено перерву до 03 березня 2016 року для повторного приводу свідків (а.кп.196 т.1), а з Акту та ухвали суду першої інстанції від 03 серпня 2016 року вбачається, що запис судового засідання за таку дату, відсутній.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Враховуючи, що в суді першої інстанції обставини, які підлягають встановленню не були досліджені належним чином, а клопотань про їх дослідження в порядку ст.404 ч.3 КПК України учасники судового провадження не заявляли і під час судового розгляду в апеляційній інстанції, тому колегія суддів, в даному випадку, позбавлена можливості перевірити доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених та винести своє законне та обґрунтоване рішення у даному кримінальному провадженні.
Задовольняючи апеляційні скарги учасників кримінального провадження та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі; апеляційні скарги захисників обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Міру запобіжного захисту обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити знаходження під вартою до 13 жовтня 2016 року ( а.с. 15 т. 5 ).
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4