АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2145/16 Справа № 202/2605/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001117, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Меліоративне Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянки України, не заміжньої, маючої на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , освіта професійно-технічна, працюючої продавцем-консультантом автозаправки «ОККО- Схід», проживаючої в АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -

у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 28, ч.4 ст. 358; ч.З ст. 358 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2016 року ОСОБА_8 було визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 28, ст. 358 ч.4; ст.358 ч.З КК України та призначено їй покарання:

- за ст. 358 ч.З КК України у вигляді двох років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 28, ст. 358 ч.4 КК України у виді двох років обмеження волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

У відповідності до ст.75 КК України вона була звільнена від відбування призначеного покарання, якщо протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі ст.1 п."в" Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08.04.2014 року ОСОБА_8 була звільнена від відбування покарання.

Вирішене питання про долю речових доказів та стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави, судові витрати, пов`язані з проведенням експертизи, в сумі 1288 грн. 98 коп.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 засуджена за те, що вона У невстановлений час, при невстановлених обставинах, отримала пропозицію від невстановленої особи, за грошову винагороду, виготовити офіційний підроблений документ та використати його. Виконуючи відведену їй роль, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з групою осіб, при невстановлених обставинах, отримала від невстановленої особи підроблений паспорт на ім`я ОСОБА_11 , в який була вклеєна її фотокартка, після чого обвинувачена, за попередньою змовою групою осіб, з ціллю використання завідомо підробленого документу, прибула до приватного нотаріуса, чий офіс розташований у АДРЕСА_2 , де представилась ОСОБА_11 та надала завідомо підроблений документ- паспорт на ім`я ОСОБА_11 - для виготовлення та отримання довіреності від імені ОСОБА_11 . Після виготовлення нотаріусом довіреності, ОСОБА_8 проставила підпис від імені ОСОБА_11 в довіреності на ім`я ОСОБА_12 на право розпорядження квартирою, яка розташована в АДРЕСА_3 . Довіреність ОСОБА_8 передала невстановленій особі за грошову винагороду в сумі 300 доларів США.

Не погодившись з цим вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вказаний вище вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, та призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.3 ст. 358 у вигляді двох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 28, ч.4 ст. 358 у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі п. "в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08.04.2014 року. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обгрунтовуючи свою апеляцію прокурор вказав, що, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28, ч.4 ст. 358 у вигляді двох років обмеження волі суд не врахував, що остання має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_13 , яка на момент ухвалення вироку не досягла 14 річного віку, та відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України даний вид покарання до ОСОБА_8 не може бути застосований.

Крім того, судом безпідставно двічі звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання - з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України та у зв`язку з амністією на підставі ст. 1 п. "в" Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08.04.2014 року.

Вважає, що на підставі клопотання ОСОБА_8 суд повинен прийняти рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання лише на підставі положення п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08.04.2014 року.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який просив суд задовольнити апеляцію прокурора та змінити вирок в частині призначеного судом першої інстанції покарання; обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції на підставі доказів досліджених в судовому засіданні встановив вину обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні нею підроблення іншого офіційного документу, який видається та посвідчується нотаріусом і який надає права, з метою використання його іншою особою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а також використання завідомо підробленого документу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, та правильно кваліфікував її дії за ч.2 ст. 28, ст. 358 ч.4; ст.358 ч.3 КК України, що прокурором не оскаржується. При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченій суд першої інстанції керувався ст. 65 КК України і врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, особу винної, яка раніше не судима, має на отриманні малолітню дитину. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд вважав щире каяття, наявність на утриманні у обвинуваченої малолітньої дитини. Обставин, що обтяжують покарання, суд не вбачав.

Але при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не звернув увагу на те, - що санкція ст. 358 ч.4 КК України хоча і передбачає покарання у виді обмеження волі, але в силу ст. 61 ч.3 КК України, де вказано: «Обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років...», - даний вид покарання не може бути застосованний до обвинуваченої ОСОБА_8 , так як вона має доньку, яка не досягла 14 років, - і застосував цей вид покарання до обвинуваченої, тобто фактично застосував закон, який не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність

В силу ст.409 ч.1 п.4 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Виходячи з вищевказаного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про зміну вироку у цій частині призначеного судом першої інстанції покарання заслуговують на увагу, в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції в цій частині покарання повинен бути змінений, а за ст. ст. 28 ч.2, ст. 358 ч.4 КК України обвинуваченій необхідно призначити покарання у виді штрафу.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про застосування до обвинуваченої виключно Закону України «Про амністію у 2014 році» і про зміну вироку у цій частині, то за думкою колегії суддів вони не можуть бути визнані такими, що заслуговують на увагу, так як прокурором у апеляційній скарзі не наведено жодної статті закону про кримінальну відповідальність, яка б беззаперечно вказувала на таке обмеження суду при призначенні покарання обвинуваченій.

Колегія суддів вважає, що закон дозволяє суду застосовувати при призначенні покарання обвинуваченим як ст. 75 КК України, так і Закон України «Про амністію у 2014 році», та звільняти обвинувачених від відбування покарання у виді позбавлення волі як з підстав, передбачених ст. 75 КК України, так і з підстав, передбачених у Законі України «Про амністію у 2014 році». Про існування яких-небудь законодавчих актів, що виключають застосування судом при призначенні покарання у виді позбавлення волі та звільненні від відбування цього покарання одного з вказаних законодавчих актів при застосуванні другого, колегії суддів не відомо.

Керуючись ст.ст. 404-407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.3 ст. 358 у вигляді двох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 28, ч.4 ст. 358 у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити їй покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

У відповідності до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного їй покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі п. "в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08.04.2014 року.

В решті вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2016 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4