Дата документу Справа № 313/45/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №313/45/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/1411/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.ст.115 ч.2, 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2016 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 з апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 липня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красавич Веселівського району Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, інваліда ІІІ групи, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

засуджено за ч.2 ст.263 КК України до 1 року позбавлення волі;

виправдано за ч.2 ст.15 п.п.5, 7 ч.2 ст.115, ч.2 ст.194 КК України, у зв`язку з недоведеністю.

Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, до набрання вироком законної сили, залишений без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та через перевищення призначеного судом покарання ОСОБА_8 звільнено від його відбування.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення криміналістичної експертизи, у сумі 393 грн. 12 коп.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно в кінці листопада 2012 року, точна дата під час досудового розслідування не встановлена, в денний час, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом направленим на незаконне виготовлення холодної зброї, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно, кустарним шляхом, виготовив для особистого користування предмет, який згідно висновку криміналістичної експертизи № 18/30-42 від 13.09.2014 року є холодною зброєю ударно-дробильної дії нунчаки, який незаконно носив при собі в сумці, до моменту вилучення, а саме до 16 години 30 хвилин 12 вересня 2014 року, у приміщенні Веселівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області.

Крім того, досудовим розслідуванням ОСОБА_8 також обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 - п.п.5, 7 ч.2 ст.115, ч.2 ст.194 КК України, за наступних обставин.

У невстановлений слідством день та час, ОСОБА_8 , знаходячись у невстановленому під час досудового розслідування місці, з невстановленого нафтопродукту, виготовив саморобну легкозаймисту суміш, яку помістив у 2 скляні пляшки до горловини яких прикріпив 2 гніта у вигляді 2 фрагментів тканин. В подальшому, ОСОБА_8 реалізовуючи свій єдиний прямий умисел направлений на умисне пошкодження чужого майна, вчиненого шляхом підпалу та вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій особі, вчиненого способом небезпечним для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів, переніс виготовлені ним вищевказані пляшки до автодороги смт.Веселе в напрямку с.Зелений Гай Веселівського району Запорізької області, та 12 вересня 2014 року приблизно о 03-00 годині, знаходячись на вказаній автодорозі, маючи умисел спрямований на умисне пошкодження майна автомобіля ГАЗ-53, р/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , шляхом його підпалу, достовірно знаючи, що в кабіні даного автомобіля, який рухався на зустріч ОСОБА_8 , можуть знаходитись люди, способом небезпечним для життя багатьох осіб, безпричинно, з хуліганських мотивів, що виразилось в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, де, продовжуючи реалізовувати свій єдиний прямий умисел, знаходячись на зазначеній автодорозі та чекаючи зближення з автомобілем ГАЗ-53, який рухався йому назустріч, діючи умисно, з хуліганських мотивів, підпалив 2 гніти, після чого кинув по черзі 2 пляшки з легкозаймистою рідиною у напрямок лобового скла кабіни даного автомобіля, що є небезпечним способом для життя багатьох осіб та внаслідок чого одна із 2 пляшок розбила переднє лобове скло і потрапила в палаючому стані в салон кабіни даного автомобіля, де на той момент перебував водій ОСОБА_11 , в результаті чого сталося загорання автомобіля. При цьому, з точки зору слідства, ОСОБА_8 виконав усі дії спрямовані на протиправне позбавлення життя багатьох осіб, вчинені способом небезпечним для життя, але злочин не було закінчено з причин, які не залежать від його волі, тому як водій ОСОБА_11 , який перебував на момент скоєння злочину за кермом автомобіля ГАЗ-53, вчасно зупинив та вийшов із палаючої кабіни автомобіля, та в подальшому прийняв міри для виклику пожежної бригади з метою ліквідації пожежі.

В результаті вказаного злочину потерпілому ОСОБА_11 заподіяні середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження, які потягли за собою тривалий розлад здоров`я, що перевищує 21 день, а потерпілому ОСОБА_10 заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 32 227 грн..

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07.07.2016, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України (скоєне у2012 році) до 1 року позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 15 п.п. 5,7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України виправдано, - скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 263, ч. 2 ст. 15; п.п. 5, 7 ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 194 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 194 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі;
*за ч. 2 ст. 15; п.п. 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 68 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 263 КК України (за епізодом виготовлення в 2012 році) у вигляді 2 років позбавлення волі;
На підставі ст.70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі. Цивільний позов задовольнити в повному обсязі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд під час розгляду кримінального провадження не врахував, що вина ОСОБА_8 повністю доведена та доказується дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме: допитом потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також висновками судово-медичної експертизи, пожежо-технічної експертизи, судово-хімічної експертизи нафтопродуктів і паливо-мастильних матеріалів, судово-медичної молекулярно - генетичної експертизи, автотоварознавчої експертизи, протоколом обшуку від 12.09.2014, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу і вважав що підстав для скасування вироку немає, захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і наполягали на законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, провівши дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, які викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, в зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду не оспорювалися. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Також, в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_8 , показав, що він злочини передбачені ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 7, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України не вчиняв та не має до їх вчинення ніякого відношення. З потерпілим ОСОБА_11 до суду не був знайомий. Напередодні події він знаходився вдома, уночі на дорозі не був, молоковоз не бачив. Також показав, що 12 вересня 2014 року біля 6 години ранку він з дому йшов у с.Зелений Гай у Веселівському районі пасти корів ОСОБА_25 , співробітники міліції його затримали біля 07 години навпроти будинку ОСОБА_26 по вул. Щорса, відвезли до будинку ОСОБА_27 , пояснюючи, що було вчинено злочин і можливо порушник ховається у нього у будинку, оглянули його домоволодіння, після чого повезли його у районний відділ міліції по трасі повз згорілий молоковоз. Він не чинив опір працівникам міліції, добровільно показав домоволодіння, однак відносно нього склали протокол про адміністративне правопорушення за непокору співробітникам міліції. Привезли до суду біля 12-13 год. І хоча він не був згоден з протоколом, визнали його винним та арештували на десять діб. Право на захист при цьому роз`яснено не було. Увечері цього дня офіційно провели обшук у нього вдома. Нафтопродукти, які у нього були вилучені при обшуку він брав у якості плати за охорону сільсько-господарської техніки паювальників навколишніх земель та використовував у побуті, для печі, готувати їжу та для обігріву, у зв`язку з тим, що будинок без електропостачання з 2000 року, «коктейлі Молотова» не робив, вони йому не були потрібні. Ганчірки використовував для витирання рук. Після чого, наступного дня 13.09.2014 р. за його клопотанням, ближче до обіду йому призначили захисника, а у вечорі у приміщенні районного відділу за участю понятих, але без захисника у нього взяли мазки, обрізали нігті. Право на захист при цих слідчих діях йому роз`яснено не було, а сам він не зважав, що це щось серйозне і не став вимагати присутності адвоката. Коли брали мазки, то експерт, мотивуючи тим, що від нього пахне часником, сказав прополоскати рота та виплюнути воду у корзину, що стояла у кабінеті. У той день підозру у підпалі та нападі на молоковоз йому не вручали, казали лише про зброю. На третій чи четвертий день арешту з м. Запоріжжя приїздили співробітники з детектором брехні та неофіційно перевіряли його стосовно обставин інкримінованих йому подій та зробили висновок, що він не бреше відносно своєї невинності. Через десять діб випустили під особисте зобов`язання, після чого він по разу на тиждень з`являвся у відділ. Стосовно слідів на банці з-під згущеного молока висловив два припущення, перше у судовому засіданні 18.03.2016 p., а саме, що сліди могли з`явитись, оскільки він часто ходив тією дорогою, може там якісь банки і лежали, міг перевернути, друге у судовому засіданні 30.06.2016 р., що його сліди було сфальсифіковано, оскільки він банок не чіпав, згущене молоко не їв, а його матеріали освідування могли нанести на банки працівники міліції. Зазначив, що перевірку проводити не потрібно, бо пройшло багато часу. Цивільний позов не визнає, оскільки до нападу не причетний. Також показав, що під час його знаходження у місцях попереднього ув`язнення під час етапування травмувався, отримав пошкодження суглобу лівого стегна.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд не надав належної оцінки свідченням наступних свідків.
Так, свідок ОСОБА_12 пояснив, що у 2014 році працював водієм на заводі «СОМ». У ніч подій відправився на маршрут через 20 хвилин після водія ОСОБА_11 по тому ж маршруту. Проїжджаючи через с. Мусіївка Веселівського району Запорізької області, він побачив автомобіль, яким керував ОСОБА_11 , передня частина автомобіля горіла. Ніяких транспортних засобів та осіб по даному маршруту він не бачив.
Свідок ОСОБА_15 пояснив, що у 2014 році працював водієм на заводі «СОМ». У ніч подій він виїхав на маршрут близько за 20 хвилин до водія ОСОБА_11 . Маршрути у них різні, але ту ділянку дороги, на якій горів молоковоз, проїжджають усі водії. Ніяких транспортних засобів та осіб по даному маршруту він не бачив.
Допитаний свідок ОСОБА_20 (слідчий Веселівського відділення
поліції) пояснив, що під час огляду місця події на платформі біля кабіни стояли 2
ящики з банками із згущеним молоком. Один ящик був розірваний та не
вистачало 2 банок. Вказані банки були виявлені у лісопосадці на відстані
близько 30м від автомобіля, одна порожня, інша із залишками згущеного
молока. Самі вони на таку відстань не могли відлетіти.
Аналогічні покази надав допитаний експерт ОСОБА_21 .
Але ці посилання прокурора колегія суддів вважає непереконливими, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.
Так, у вироку суд послався на аналогічні за змістом показання зазначених в апеляції свідків та зазначив, що при всебічному аналізі і дослідженні заявлених органами досудового слідства доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15; п.п. 5, 7, ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 194 КК України - показань потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 суд не знаходить яких-небудь доказів вчинення саме обвинуваченим ОСОБА_8 вказаних злочинів, оскільки свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 підтвердили факт нападу на автомобіль під керуванням ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_28 те, що на молоковоз були завантажені ящики з пластиковими білими банками зі згущеним молоком, ОСОБА_18 , те що потерпілий ОСОБА_11 прибіг до неї після нападу та дав їй пояснення стосовно нападаючого, які відрізнялись від пояснень даних потерпілим ОСОБА_29 у судовому засіданні, свідок ОСОБА_20 , що він, як слідчий проводив огляд місця події та потім проводив досудове розслідування, експерт - криміналіст ОСОБА_21 дав пояснення про проведення огляду місця події, обшуку та при відібранні змивів у обвинуваченого, ОСОБА_23 та ОСОБА_22 дали показання, що вони були понятими при проведенні огляду місця події та обшуку домоволодіння обвинуваченого відповідно, у той же час жоден із свідків не підтвердив причетність обвинуваченого до вчинення нападу.
Сам потерпілий в судовому засіданні пояснив, що він побачив чорний силует на узбіччі справа від авто, людина була середнього зросту, ні товста, ні худа, у балаклаві. Людина запалила щось у руці і кинула цей палаючий предмет у автомобіль Калабіна, предмет потрапив у лобове скло, розбив його, впав на пасажирську частину, внаслідок чого зайнялось усе у кабіні. Калабін пригальмував, вистрибнув з авто вліво, авто проїхало далі від нападаючого, сам же він кувиркнувся, намагаючись збити з себе полум`я, почув чоловічий крик: «Стій, вбивати буду!» та три хлопки, не зупиняючись, на ходу зняв з себе футболку та побіг до с. Мусєєвка, бо там жила його знайома ОСОБА_30 обвинуваченому людину, що напала на молоковоз впізнати не може, начебто схожий за структурою тіла. По голосу також не в змозі впізнати, події стались давно та й крик від звичайної розмови відрізняється.
В апеляційний скарзі прокурор також зазначає, що судом не надано належної оцінки висновкам судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи № 361 від 24.09.2014р. ємкостей з-під згущеного молока, вилучених 12.09.2014р. з місця події, відповідно до якого генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених у змивах належать особі чоловічої генетичної статі, збігаються між собою з генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_8 .
Допитаний експерт ОСОБА_24 роз`яснив висновки вказаної експертизи та пояснив, що співпадіння неможливе.
Ці посилання прокурора колегія суддів також вважає непереконливими, оскільки вони також спростовуються матеріалами справи.
Так, у вироку суд зазначив, що згідно висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №361 від 24.09.2014 р., у наданих на експертизу змивах встановлена наявність клітин з ядрами. В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразка букальних клітин ОСОБА_8 , а також клітин з ядрами виявлених у змивах. Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених у змивах належать особі чоловічої генетичної статі, збігаються між собою та з генетичними ознаками букальних клітин ОСОБА_8 . Ймовірність випадкового співпадання генетичних ознак клітин з ядрами у змивах і зразка букальних клітин ОСОБА_8 складає 1,176*10-16, а сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіш, ніж у 1 з 8,50*1015 осіб /т.1 а.с.197-200/.
У судовому засіданні головний судовий експерт молекулярно-біологічної експертизи, молекулярно-генетичних досліджень ОСОБА_24 дав пояснення по молекулярно-генетичній експертизі, висновок експерта від 24.09.2014 р. №361, а саме, що за результатами проведеного дослідження встановлено, що ймовірність випадкового співпадіння генетичних ознак клітин з ядрами у змивах і зразка букальних клітин ОСОБА_8 складає 1,176*10-16, а сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіш, ніж у 1 з 8,50*1015 осіб, це означає, що таке співпадіння можливо між однояйцевими близнюками, або ж з однією людиною з кількості населення, більш ніж є на планеті Земля. Також зазначив, що у змивах були виявлені сліди епідермісу, тобто сліди утворились внаслідок контактної дії, з іншої сторони, не виключена ймовірність того, що вони утворились і без дотику ОСОБА_8 .
Окрім того, в апеляційній скарзі прокурор посилається на ту обставину, що судом також вказано на те, що у ОСОБА_8 відбиралися зразки букальних клітин без присутності захисника, у порушення ст. 52 та 53 КПК України. При цьому, судом не враховано, що на час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_8 не було оголошено про підозру, а також були відсутні підстави для обов`язкового залучення захисника, передбачені ч. 2 ст. 52 КПК України.
Ці посилання прокурора колегія суддів також вважає непереконливими з наступних підстав.
У вироку суд зазначив, що в ході судового розгляду по даному кримінальному провадженню були встановлені наступні обставини.
Згідно протоколу ЗП №027419 від 12.09.2014 р. 12.09.2014 р. о 08.20 год. ОСОБА_8 у с. Зелений Гай по вул. Щорса, виражався нецензурною лайкою в адресу працівників міліції. На вимоги припинити лайку не відреагував. При цьому у протоколі маються пояснення ОСОБА_8 , у яких зазначено, що він не виражався працівникам міліції, підкорювався закону /т.3 а.с. 241/.
Постановою Веселівського районного суду Запорізької області від 12.09.2014р. по справі №313/1476/14-п ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту строком на десять діб /т.3 а.с.230/. Дана постанова підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно його затримання. При цьому, у мотивувальній частині цієї постанови вказано, що «12.09.2014р. о 08.20 год. у с. Зелений Гай по вул. Щорса, виражався нецензурною лайкою в адресу працівників міліції, на неодноразові вимоги надати пояснення відносно інциденту, який мав місце у нічний час і в причетності до якого його підозрюють, відмовився. На вимоги припинити лайку не відреагував».
Згідно довідки заступника начальника Веселівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 24.09.2014 р. №35/6488 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 постановою Веселівського районного суду Запорізької області від 12.09.2014 р. по справі №313/1476/14-п визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП України і він відбув в ізоляторі тимчасового тримання Веселівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту 10 діб з 12.09.2014 р. по 22.09.2014р. /т.3 а.с.240/.
Суд зазначив, що затримання ОСОБА_8 12.09.2014 р. не ґрунтувалось на обґрунтованій підозрі у вчинені ним правопорушення, його затримання з 08.20 год. до 12.00 год. 12.09.2014 р. взагалі не було задокументовано, а у матеріалах адміністративної справи №313/1476/14-п відсутні відомості про час затримання особи. Єдиним документом, у якому пояснюються підстави для затримання обвинуваченого ОСОБА_8 12.09.2014 р. (до його адміністративного арешту) на підставі яких міліція вирішила затримати його, є протокол ЗП №027419 від 12.09.2014 р.
Як зазначає далі суд, затримання ОСОБА_8 , визначене як адміністративне, було лише приводом для забезпечення можливості допитати його у зв`язку з розслідуванням умисного пошкодження чужого майна, вчиненого шляхом підпалу та замаху на вбивство, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів.
Термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom) від 30 серпня 1990 року, п.32, Series A, N 182). Незадокументоване затримання особи свідчить про абсолютне ігнорування принципово важливих гарантій статті 5 Конвенції і виявляє грубе порушення цієї статті. Незадокументування таких відомостей, як дата, час і місце затримання особи, її ім`я, підстави для затримання та ім.я особи, яка здійснює затримання, має вважатися таким, що суперечить вимозі законності і самій меті статті 5 Конвенції (рішення у справі "Курт проти Туреччини" (Kurt v. Turkey) від 25 травня 1998 року, п.125, Reports 1998-III). Також, згідно ст. 6 Конвеції про захист прав людини і основоположних свобод кожен обвинувачений у кримінальному правопорушенні має як мінімум наступні права: а) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. (Рішення Європейського суду з прав людини по справі «Яременко проти України №2»)
В обґрунтування своїх висновкив суд зазначає у вироку, що в клопотанні про обшук у домоволодінні ОСОБА_8 від 12.09.2014р. слідчий просить винести ухвалу про проведення обшуку по кримінальному провадженню №0000572 за місцем проживання ОСОБА_8 з метою виявлення та фіксації відомостей або обставин вчинення кримінального правопорушення та відшукання одягу, вибухових предметів, у яких можуть зберігатись та використовуватись горючо-мастильні речовини, які ОСОБА_8 використовував під час скоєння правопорушення, та інших предметів, які незаконно зберігаються, а також здобутих злочинним шляхом. /т.1 а.с.157/. Правова кваліфікація злочину по кримінальному провадженню №0000572 - ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 7, ч. 2 ст. 115 КК України./т.2 а.с.128/
Таким чином, вже при затриманні ОСОБА_8 на ранок 12.09.2014 р. та проведенні обшуку у вечорі 12.09.2014 р. слідчі підозрювали ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 7, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України. Однак, на той момент затримали його та склали протокол за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП. А 13.09.2014 р. о 16.00 год. ОСОБА_8 була пред`явлена підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України. 16.10.2014 р. ОСОБА_8 пред`явлена підозра у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 7, ч. 2 ст. 115 КК України. І лише 11.12.2014 р. ОСОБА_8 пред`явили підозру у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 7, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України.
Що стосується подальшого десятиденного затримання обвинуваченого ОСОБА_8 (12-22 вересня 2014 року), задокументованого міліцією як відбуття ним адміністративного арешту, то суд зазначає, що протягом цього періоду із ОСОБА_8 проводилися слідчі дії, як із підозрюваним у кримінальній справі стосовно замаху на вбивство. Так, у зв`язку з цим замахом на вбивство обвинуваченого допитував слідчий, міліція провела обшуки за місцем його реєстрації та фактичним місцем проживання, було проведено освідування обвинуваченого, на той час підозрюваного, ОСОБА_8 , відібрано зразки для молекулярно-генетичної експертизи без присутності захисника, якого йому призначили за дорученням.
Враховуючи позицію Європейського Суду з прав людини, висловлену у рішенні Європейського Суду з прав людини по справі «Нечипорук і Йокайленко проти України» від 21.07.2011 р., суд вважає, що адміністративне затримання обвинуваченого було насправді частиною тримання його під вартою, про яке йдеться в пункті 1(c) статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, як підозрюваного у кримінальній справі про замах на вбивство, але без забезпечення його процесуальних прав як підозрюваного, зокрема, його права на захист (рішення у справі "Кафкаріс проти Кіпру" (Kafkaris v. Cyprus) [ВП], заява N 21906/04, п.116, ECHR 2008-..., і "Доронін проти України" (974_663) (Doronin v. Ukraine), N 16505/02, пп.55-56, від 19 лютого 2009 року).
При цьому відібрання зразків букальних клітин, зі слизової оболонки щоки ОСОБА_8 відбувалося без присутності захисника, в порушення норм ст.ст. 52, 53 КПК України.
Згідно ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Підозрюваним відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276279 КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 9091 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»).
Згідно ч.4, 5 ст.46 КПК України захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду. Захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування.
Згідно п.9,10 ч.3 ст.42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право брати участь у проведенні процесуальних дій, під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу.
Відповідно до вимог абз. 2 ч.2 ст.46 КПК України, якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 47 КПК захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
В п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі «Леонід Лазаренко проти України» ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії …, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).
Згідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частиною 2 цієї статті закріплено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як порушення права особи на захист.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин, враховуючи порушення права ОСОБА_8 на захист при його освідуванні 13.09.2014 р., враховуючи, що органами досудового слідства ОСОБА_8 підозрювався у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п.п. 5, 7, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України, проведеного за відсутності призначеного на той час захисника, якого не було повідомлено про час та місце проведення даної слідчої дії, суд визнає висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №361 від 24.09.2014 р. недопустимим доказом.
Цей висновок суду колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим у відповідності до вимог закону.
Крім того, з наданих суду матеріалів не можливо зрозуміти, з яких частин банок з-під згущеного молока робилися змиви, на яких, як потім стверджує сторона обвинувачення, посилаючись на висновок експерта від 29.09.2014 року № 361, були виявлені зразки букальних клітин ОСОБА_8 .
Згідно протоколу обшуку домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 від 12.09.2014 р. в ході його проведення були виявлені: 1 пляшка ємністю 2 л з паливно-мастильною речовиною, 1 пляшка ємністю 0,5л та 1 пляшка ємністю 1 л з ПММ, 1 дерев`яний предмет, 3 пари рукавиць, 1 фрагмент ганчірки, 1 рушник, 1 пляшка ємністю 0,7 л. /т.1 а.с. 160-169/. Також, у судовому засіданні було оглянуто диск з відеозаписом обшуку домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 від 12.09.2014 р. /т.1 а.с. 169/.
Як зазначив суд у вироку, стосовно виявлених та вилучених під час обшуку пляшок із залишками паливно-мастильних матеріалів, трьох пар матерчатих рукавиць, а також частин тканини з запахом паливно-мастильних матеріалів, суд враховує, що сам факт знаходження паливно-мастильних речовин у будинку ОСОБА_8 не доводить його винності у вчинені інкримінованих досудовим слідством злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15; п.п. 5, 7, ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 194 КК України. Згідно пояснень ОСОБА_8 вказані паливно-мастильні матеріали він використовував для розпалювання пічки. Вказані показання ОСОБА_8 не спростовані на досудовому слідстві та підтверджується показанням свідка ОСОБА_22 , який був присутній 13.09.2014 року у якості понятого при обшуку у будинку ОСОБА_8 та показав, що паливно-мастильні матеріали було знайдено разом з ганчір`ям біля пічки. Крім того, в ході досудового слідства не встановлено ідентичність вилучених у ОСОБА_8 паливно-мастильних матеріалів з паливно-мастильними матеріалами, які було використано для підпалу автомобіля ГАЗ-53, а також не ідентифіковано вилучена при обшуку тканина з запахом паливно-мастильних матеріалів з залишками тканини на пляшці з запалювальною сумішшю, котрою було підпалено зазначений автомобіль(висновок експертизи нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів №454 від 14.10.2014 р.).
Виявлені в піднігтьовому вмісті та в змивах обох рук ОСОБА_8 нафтового мастила не спростовує твердження ОСОБА_8 про те, що він використовував виявлені у нього паливно-мастильні матеріали для розпалу пічки.
Таким чином, на думку суду аналіз протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_8 та висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №361 від 24.09.2014 р. свідчить про те, що вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Дані докази лише фіксують ту чи іншу інформацію, маючу відношення до справи, при цьому при аналізі вказаних доказів в сукупності з іншими, наявними у кримінальному провадженні доказами і дослідженими судом у ході судового слідства, вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Суд також вважає неспроможними посилання сторони обвинувачення як на докази, підтверджуючі вину обвинуваченого, на показання потерпілого ОСОБА_11 , оскільки він у судовому засіданні 18.03.2016 р. показав, що точно описати нападаючого не може, бачив лише силует, після чого у тому ж судовому засіданні показав, що нападаючий схожий за структурою на ОСОБА_8 , однак, такі показання потерпілого ОСОБА_11 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_18 , згідно яких ОСОБА_11 , прибігши до неї безпосередньо після нападу, казав, що нападаючий був високий, здоровий, плотний чоловік у камуфляжі. А як вбачається із протоколу обшуку домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 від 12.09.2014 р. в ході його проведення не було відшукано камуфляжного одягу.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що з урахуванням показів свідків, які в час вчинення кримінального правопорушення на місці вчинення злочину ніяких транспортних засобів та осіб не бачили, а також те, що на місці вчинення кримінального правопорушення вилучено ємкості із згущеним молоком, на яких виявлені ознаки клітин з ядрами, які належать особі чоловічої генетичної статі і збігаються з генетичними ознаками зразка букальних клітин ОСОБА_8 (згідно судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи), суд дійшов неправильного висновку про те, що ОСОБА_8 не вчиняв вказані кримінальні правопорушення та про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 п.п. 5,7 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 194 КК України, при цьому своє рішення належним чином не обґрунтувавши та не вмотивувавши.
На думку колегії суддів ці посилання прокурора в апеляційній скарзі, а також на те, що вина ОСОБА_8 повністю доведена та доказується дослідженими під час судового розгляду доказами, ґрунтується лише на припущеннях.
Колегія суддів повністю погоджується з висновками суду і вважає вирок суду обгрунтованим та вмотивованим.
Показання потерпілого ОСОБА_11 в тій частини, що він точно описати нападаючого не може, бачив лише силует, і що нападаючий схожий за структурою на ОСОБА_8 , не може бути прийнято та оцінено як доказ обвинувачення саме ОСОБА_27 , оскільки впізнання відповідно до вимог КПК не проводилося і зробити висновок, що ОСОБА_31 впізнає ОСОБА_27 неможливо.
Окрім того, колегія суддів приймає до уваги, що стороною обвинувачення не встановлено та не доведено, чи були банки зі згущеним молоком, які знайдені в лісосмузі поблизу згорівшого молоковоза та на яких виявили клітини ОСОБА_32 , саме з розірваного ящика, який знаходився на молоковозі Калабіна. Не встановлено та не доведено також, яким чином та коли клітини ОСОБА_27 потрапили на зазначені банки, який саме міг бути механізм потрапляння цих клітин на банки.
Стороною обвинувачення не доведено також мотив дій саме ОСОБА_27 у відношенні до потерпілого ОСОБА_11 . Як слідує з матеріалів справи, по маршруту, якому їхав ОСОБА_31 , через незначний проміжуток часу їздять інші водії молоковозів. Стороною обвинувачення не доведено, що о 03.00 год. ночі в темну пору доби, можливо було відрізнити на відстані автомобіль саме ОСОБА_33 , який наближався. Чи перевірялися та відпрацьовувалися версії стосовно замаху на вбивство таким способом інших водіїв заводу «СОМ» и що ці версії не підтвердилися, стороною обвинувачення також не доведено.
Не надано також суду стороною обвинувачення ніяких підстав та обґрунтувань того, чому саме через короткий проміжуток часу після скоєного затримано було саме ОСОБА_27 , результатом яких розшукових чи слідчих дій працівники міліції мали підстави для затримання(фізичного) ОСОБА_27 та припроводжувати його до райвідділу міліції.

Судом у ході судового розслідування також досліджено інші докази, покладені органами досудового слідства в основу обвинувального акту:
- протокол огляду місця події від 12.09.2014 р. автомобіля ГАЗ 53, д/н НОМЕР_2 на автодорозі смт. Веселе в напрямку с. Зелений Гай Веселівського району Запорізької області;

- оглянуто диск із відеозаписом огляду місця події;

- повідомлення про підозру ОСОБА_8 /т.3 а.с. 242-243/, /т.3 а.с. 244-246/, /т.3 а.с. 247-250/;

- постанову слідчого СВ Веселівського РВ ГУ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_20 від 10.12.2014 р. про визнання і приєднання до справи речових доказів, виявлених і вилучених під час огляду місця події автомобіля «ГАЗ 53», д/н НОМЕР_2 від 12.09.2014 р. та обшуку від 12.09.2014 р. за місцем мешкання ОСОБА_8 ;

- висновок експертизи нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів №454 від 14.10.2014 р.;

- протокол тимчасового вилучення майна від 12.09.2014 р. , згідно якого у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вилучено ніж, нунчаки/т.2 а.с.52/;

- протокол отримання зразків для експертизи 13.09.2014 р.;

- протокол освідування особи від 13.09.2014 р.;

- висновки судово-медичної експертизи №849 від 03.12.2014 р. та №695 від 13.09.14 р.;

- акт судово-психіатричного експерта №649 від 12.11.2014 р., згідно якого ОСОБА_8 ,, 1967 р.н., хронічними захворюваннями не страждав та не страждає;

- висновок дактилоскопічної експертизи №18/30-53 від 10.10.2014 р. , згідно якого надані на експертизу три сліди рук залишені середнім пальцем лівої руки ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 /т.2 а.с.112-115/;

- висновок пожежотехнічної експертизи №38 від 13.10.2014 р.;

- протоколу обшуку домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 від 12.09.2014 р.

На думку колегії суддів суд у вироку правильно зазначив, що дані докази лише фіксують ту чи іншу інформацію, маючу відношення до справи, при цьому при аналізі вказаних доказів в сукупності з іншими, наявними у кримінальному провадженні доказами і дослідженими судом у ході судового слідства вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Отже, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 62 Конституції України, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, то суд обгрунтовано прийшов до висновку, що матеріалами справи не доведена провина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15; п.п. 5, 7, ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 194 КК України.

Згідно п.2 ч. 2 ст. 374 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно ч. 3 цієї статті, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з вище викладеного, суд правильно зробив висновок, що обвинувачений ОСОБА_8 по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15; п.п. 5, 7, ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 194 КК України, підлягає визнанню судом невинним та виправданню за недоведеністю.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про необхідність скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, п.п. 5,7 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 194 КК України, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи та матеріалам кримінального провадження.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 263 КК України, як незаконне виготовлення, носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, призначене йому покарання ніким не оспорюється.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанціїї в межах апеляційної скарги.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 липня 2016 року, яким ОСОБА_8 , засуджено за ч.2 ст.263 КК України до 1 року позбавлення волі та виправдано за ч.2 ст.15 п.п.5, 7 ч.2 ст.115, ч.2 ст.194 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:1. 2. 3.