АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/576/16 Справа № 208/5746/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001058 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 січня 2016 року,

встановила:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про зміну судового рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та даним про особу внаслідок суворості та просить призначити ОСОБА_8 покарання на підставі ст.75 КК України.

Вважає, що при призначенні покарання судом у повній мірі не враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме: визнання вини, щире каяття, наявність на його утриманні двох малолітніх дітей, дружини, а також матері, яка є пенсіонеркою та інвалідом 2 групи, внаслідок чого потребує сторонньої допомоги.

Крім того, захисник посилається на те, що при розгляді провадження суд порушив вимоги п.3(е) ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки той не надав ОСОБА_8 перекладача, хоча обвинувачений не розуміє української мови, на якій здійснювалося кримінальне провадження. Звертає увагу на те, що судовий розгляд проведено з порушенням права на захист ОСОБА_8 .

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 січня 2016 року засуджені:

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

раніше судимий,

за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 роки позбавлення волі без конфіскації майна;
ОСОБА_9
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
раніше не судимий,
за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Вирішено питання речових доказів.
Вирок відносно ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що 27 травня 2015 року о 01 год. 30 хв. він повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи у подвір`ї будинку АДРЕСА_1 незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 21083 державний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілій ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, а вирок суду в частині обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати, призначивши йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України, думку прокурора ОСОБА_6 , яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим, а тому просила апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, як і кваліфікація дій за вказаним правопорушенням.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду провадження є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. При цьому відповідно до вимог п. 4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до вимог ст.49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо, зокрема: обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно, а також якщо відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою.

Згідно зі ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, з моменту встановлення цього факту.

Однак суд не дотримався цих вимог закону.

Колегія суддів при вивченні матеріалів кримінального провадження та прослуховуванні аудіо запису судового засідання встановила, що суд першої інстанції ні під час підготовчого судового засідання 20 серпня 2015 р., коли вирішувалося питання щодо продовження строку тримання ОСОБА_8 під вартою, ні надалі в судовому засіданні 27 серпня 2015 р., коли суд провів підготовчі дії (ст.342-345 КПК) і розпочав судовий розгляд (ст.347-350 КПК), був відсутній захисник ОСОБА_7 , на участі якого обвинувачений неодноразово заявляв в письмових клопотаннях і безпосередньо в судових засіданнях.

Як убачається із матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 починаючи з підготовчого судового засідання і надалі в судових засіданнях неодноразово звертався до суду з клопотаннями про залучення не тільки адвоката, а й перекладача на російську мову, у яких зазначав, що погано розуміє українську мову, якою ведеться судочинство.

Про те, що ОСОБА_8 не володіє українською мовою, також заявляв під час судового розгляду і його захисник ОСОБА_7 .

Про порушення судом вимог ст.42 КПК України та п.3(е) ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які гарантують право обвинуваченого користуватися рідною мовою, зазначається і в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Положеннями статей 29 і 42 КПК України передбачено, що обвинуваченим забезпечується право користуватися послугами перекладача за рахунок держави у випадку, якщо вони не володіють чи недостатньо володіють мовою, якою здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим місцевим судом наведені вимоги кримінального процесуального закону не дотримані повною мірою.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на початку судового розгляду суд дійшов висновку про обов`язкову участь адвоката через те, що обвинувачений ОСОБА_8 не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження.

Про це свідчать посилання суду в ухвалі від 3 вересня 2015 р. про призначення адвоката (а.с.53), обґрунтування головуючого судді в судовому засіданні відносно того, що суд призначив ОСОБА_8 адвоката з тих підстав, що обвинувачений не розуміє української мови (дані журналу судового засідання та технічний запис від 3 вересня 2015 р. - а.с.54 зворот), а також виклик судом перекладача для участі в судовому засіданні 6 жовтня 2015 р. (а.с.102).

Як убачається з відповіді директора Навчально-виховного комплексу №12 м. Дніпродзержинська від 8 вересня 2015 р., достовірні відомості про те, чи вивчав ОСОБА_8 українську мову та літературу в школі, відсутні (а.с.73).

Отже, заяви ОСОБА_8 в судовому засіданні про те, що він не розуміє української мови, оскільки за його твердженням фактично не вивчав її в школі, наявними даними, що є в матеріалах провадження, не спростовані.

При розгляді кримінального провадження суд повинен враховувати і правові позиції Європейського суду з прав людини з цього питання.

Так, відповідно до вимог п.3(е) ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має отримувати безкоштовну допомогу перекладача, якщо вона не розуміє і не розмовляє мовою, яка використовується у суді.

Між тим, матеріалами провадження встановлено і про це убачається з вироку суду, судове рішення відносно ОСОБА_8 ухвалено за відсутності перекладача. Дані про залучення перекладача у суді першої інстанції у матеріалах справи відсутні.

Навпаки, при вивченні журналу судового засіданні та прослуховуванні аудіо запису судового засідання встановлено, що суд відмовив ОСОБА_8 у праві скористатися послугами перекладача, посилаючись на те, що такими клопотаннями обвинувачений зловживає своїми процесуальними правами.

Таким чином, судом першої інстанції справа розглянута з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушено право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист і право користуватись допомогою перекладача.

За таких обставин доводи в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 про те, що під час судового розгляду суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, відповідають матеріалам провадження, а тому заслуговують на увагу.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист.
За змістом п.3 ч.1 ст. 409 і ч.1 ст.412 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тягнуть за собою скасування вироку.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.412 і п.1 ч.1 ст.415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Виходячи з викладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо суворості призначеного покарання ОСОБА_8 підлягають перевірці під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Матеріали кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 не можуть бути виділені в окреме провадження, оскільки це може негативно вплинути на повноту розгляду провадження у суді першої інстанції. Тому вирок щодо ОСОБА_9 також підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, повно й всебічно дослідити надані сторонами докази, перевірити доводи поданої апеляційної скарги, зокрема, вирішити питання щодо долучення перекладача, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення відповідно до приписів ст.370 КПК України.

Керуючись статтями 404, 407 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у виді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4