Номер провадження: 11-кп/785/1340/16
Номер справи місцевого суду: 523/9804/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та 1-ого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 21.07.2016 рокупо кримінальному провадженню №0000893 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 28.10.2011 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців, звільненого з іспитовим строком 2 роки;

- 24.12.2013 року Суворовським райсудом м. Одеси за ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст.ст.70,71 цього ж кодексу до позбавлення волі на строк 4 роки і 7 місяців, звільненого по завершенню строку відбування покарання 3 лютого 2016 року,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 185, ст. 395 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік і шість місяців; за ст. 395 КК України у виді арешту, строком три місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вищезазначених злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік і шість місяців.
На підставі ст. 72 цього ж кодексу зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 24 квітня 2016 року до моменту постановлення вироку, тобто 21 липня 2016 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 24 квітня 2016 року.
Вирішено питаннящодо речових доказів по справі.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 185,186 КК України, із корисливих спонукань, близько 01 год. 30 хв. 10 лютого 2016 року, підійшов до припаркованого за адресою: м. Одеса, вул. Героїв Сталінграду, 56, автомобіля марки «Opel Omega», держ. знак НОМЕР_1 , каменем розбив скло водійської двері та заволодів належними ОСОБА_9 . GPS навігатором марки «Pioneer HD 5640», із зарядним пристроєм, вартістю 800 грн., чоловічими окулярами у чохлі з надписом білого кольору «Ray-Sun», вартістю 400 грн. та декоративним хрестиком сірого кольору з камінням, вартістю 300 грн., а всього майном, загальною вартістю 1500 грн., яким розпорядився на власний розсуд.
Окрім того, ОСОБА_7 , перебуваючи під встановленим постановою Суворовського райсуду м. Одеси від 11 квітня 2016 року адміністративним наглядом з обмеженням щодо заборони залишення місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 в 22 год. до 05 год. наступної доби, в порушення п. «в» ст. 3, ст.ст. 5, 6, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», з травня 2016 року самовільно залишив вищезазначене місце проживання з метою ухилення від такого нагляду, після звільнення з Піщанської ВК №59 УДПтС України у Вінницькій області, де в період з 28.11.2011 року по 3.02.2016 року відбував кримінальне покарання у виді позбавлення волі.
На зазначений вирок суду 1-ий заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, посилаючись на наступне:
- з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 24 червня 2016 року, судом застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 60 діб з поміщенням його до ОСІ. Натомість суд 1-ої інстанції, строк відбуття покарання ОСОБА_7 безпідставно відрахував з 24 квітня 2016 року та застосував ст. 72 КК України.
Враховуючи викладене, прокурор просив вирок змінити, призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за ст. 395 КК України три місяці арешту. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 26 червня 2016 року до моменту постановления вироку, тобто 21 липня 2016 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 24 червня 2016 року.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оскаржуючи доведеність своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок занадто суворий у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі.

Обвинувачений зазначає, що суд 1-ої інстанції, призначаючи йому покарання, не врахував пом`якшуючих обставини та даних про його особу, а саме: повне визнання вини та його щире каяття, те, що його співмешканка знаходиться на 4-ому місяці вагітності. На підставі викладеного обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене йому покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження, а також журналу судового засідання (а.п. 47-48) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, у зв`язку з чим суд 1-ої інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, про що роз`яснив учасникам судового провадження.
Отже, судом 1-ої інстанції дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як повторне вчинення крадіжки, а також за ст. 395 КК України, як самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду особою, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі.
Так, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, оскільки, при призначенні йому покарання суд 1-ої інстанції врахував всі обставини справи, а саме: суспільну небезпеку і характер вчинених ним злочинів, його негативну характеристику, те, що він є не працевлаштованою особою, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, маючи не зняту та непогашену судимість, через декілька днів після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий злочин, його щире каяття в скоєному, повернення майна потерпілому, наявність на утриманні вагітної співмешканки.
На підставі викладеного, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив йому приближене до мінімального покарання, передбаченого санкцією ст. 185 ч. 2 КК України, яке є необхідне і достатнє для його виправлення та перевиховання.

На думку апеляційного суду, з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, підстави для застосування до ОСОБА_7 дії ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В рамках даного кримінального провадження запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою застосовувався на підставі ухвали слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 24.06.2016 року, у зв`язку з чим є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 24 квітня 2016 року.

Оскаржуваний вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 21.07.2016 року набирає законної сили - з моменту постановлення даної ухвали апеляційним судом Одеської області.
Разом з цим попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно із ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Отже, обвинувачений ОСОБА_7 перебував у режимі попереднього ув`язнення з 24.06.2016 року по день прийняття рішення апеляційним судом, тому саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного злочину, а також призначене покарання прокурором не оскаржується, тому апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність повторного призначення покарання за вчинення злочинів.
Таким чином, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції в частині обчислення строку початку відбування покарання та строку перерахунку терміну попереднього ув`язнення, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.07.2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України змінити.

Абзаци третій та четвертий резолютивної частини вироку суду викласти в наступній редакції:

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 24 червня 2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 24 червня 2016 року.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3