Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
10 листопада 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

Секретар судового засідання: ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Перекладача: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Рівне кримінальне провадження №0000343 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 , на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 07 квітня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Рутул Рутульського району Республіки Дагестан Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина Російської Федерації, судимості не має відповідно ст.89 КК України, за ч.2 ст.189 КК України,

ВСТАНОВИЛА :
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 07 квітня 2016 року ОСОБА_8 виправданий за ч.2 ст.189 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він протягом серпня та вересня 2013 р. в м.Рівне, маючи умисел на заволодіння чужим майном, під час перебування у торговому центрі «Вікторія» за адресою: АДРЕСА_2 , під час спілкування та телефонних розмов, висловлював ОСОБА_10 вимогу передачі йому грошових коштів в розмірі 2 000 доларів США в рахунок надуманого боргу і погрожував при цьому вбивством її дітей та заподіянням їй тяжких тілесних ушкоджень. Погрози ОСОБА_8 потерпіла сприймала як реальну загрозу життю та своєму здоров`ю і здоров`ю близьких родичів (дітей), оскільки він демонстрував їй предмет, схожий на холодну зброю та детально описував спосіб заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, які не сумісні із життям.

12 вересня 2013 року, близько 12 год., у торговому центрі «Вікторія», що знаходиться по вул. Чорновола, 10, в м. Рівне, попередньо вимагаючи у потерпілої ОСОБА_10 передачі йому 2 000 доларів США в рахунок надуманого боргу, з погрозою заподіяння їй тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, отримав від неї 5 000 гривень, після чого був затриманий працівниками міліції.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.189 КК України, як вимога передачі чужого майна з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілій та її близьким родичам (дітям).

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. При цьому доводить, що висновок суду щодо виправдання обвинуваченого не відповідає фактичним обставинам, що були встановленні під час судового розгляду. Зазначає, що судом не було взято до уваги покази ОСОБА_8 , на підготовчому судовому засіданні де він свою вину у вчиненні злочину за ст.355 КК України, а саме в примушуванні до виконання цивільно-правових відносин визнав. Вказує, що вчинення обвинуваченим погроз застосування насильства щодо потерпілої та її родичів повністю підтверджується результатами проведення негласних слідчих дій, які дослідженні під час судового розгляду. Доводить, що ці процесуальні слідчі (негласні) дії проведені у відповідності вимог закону, зокрема глави 21 КПК. Вказує, що під час судового розгляду потерпіла підтвердила факт вимагання грошових коштів, проте суд не взяв до уваги покази потерпілої та спростував їх показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Зазначає, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не попереджались про кримінальну відповідальність за відмову у наданні показів, завідомо неправдиві покази та не приводились до присяги, чим порушено вимоги ст.352 КПК України. Крім того вважає, що під час судового розгляду особа жодного свідка, крім свідка ОСОБА_15 , не встановлювалась. Доводить, що потерпіла ОСОБА_10 не була належним чином повідомлена про час та місце розгляду кримінального провадження, у зв`язку з чим остання була позбавлена можливості взяти участь в судовому розгляді. Посилаючись на п.5 ч.2 ст.412 КПК України вважає, що розгляд справи за відсутності потерпілої є підставою для скасування вироку місцевого суду.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_16 , який підтримав апеляційну скаргу та просить вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , про залишення вироку місцевого суду без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження зазначені вимоги закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд дотримався вимог чинного законодавства, зокрема ст.7 КПК України, щодо верховенства права й презумпції невинуватості, а також ст.62 Конституції України, яка визначає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Матеріалів кримінального провадження свідчать, що на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину за ч.2 ст.189 КК України, прокурор посилався на показання потерпілої, свідків, матеріали здійснення негласних слідчих дій, протоколи слідчих дій, та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи (протоколи оглядів місця події, документів, речей, висновок судової фізико-хімічної експертизи, довідки, повідомлення та інше).

Дослідивши та оцінивши надані суду стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності на предмет достатності, суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину за ч.2 ст.189 КК України, як вимагання передачі чужого майна з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілій та її близьким родичам.

Суд першої інстанції у вироку правильно визначив матеріальну норму права, за якою було пред`явлено обвинувачення та виклав теоретичну характеристику як об`єктивної так і суб`єктивної сторони вимагання. При цьому вірно вказав, що об`єктивна сторона вимагання (ст.189 КК України) полягає у незаконній вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони є спосіб вимагання погроза заподіяння шкоди потерпілому або його близьким родичам, зміст якої може бути різним, але у будь-якому разі важливо встановити, що винний прагне до того, щоб потерпілий сприймав таку погрозу як реальну, якщо не виконає пред`явленої вимоги. Відтак, потерпілими вимагання можуть бути власник; особа, якій майно ввірене на законній підставі, а також близькі родичі таких осіб.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.189 КК України характеризується лише прямим умислом, корисливим мотивом (спонуканні до незаконного збагачення за рахунок чужого майна) та корисливою метою (збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний).

Аналізуючи обов`язкові ознаки та умови притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.189 КК України суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано жодного допустимого та достатнього доказу на обґрунтування форми вини, мотиву і мети, об`єкту, об`єктивної і суб`єктивної сторони злочину за ч.2 ст.189 КК України, який інкримінувався ОСОБА_8 ..

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд обґрунтовано послався на показання обвинуваченого, які є об`єктивними й послідовними. Зокрема він підтвердив, що 23 лютого 2013р. він познайомився з потерпілою ОСОБА_10 , з якою вони часто зустрічались і перебували у близьких стосунках 27 лютого 2013р. ОСОБА_10 попросила позичити їй гроші, і він позичив 400 доларів США, потім 07 березня 2013р. на її прохання він позичив ще 400 доларів США, які сказав повернути йому до 08 серпня 2013р., оскільки збирався їхати додому в Росію. Наприкінці березня 2013р. обвинувачений на прохання ОСОБА_10 позичив останній ще 2000 грн., а 05 червня 2013р. 1 000 доларів США. Перші рази гроші позичав їй в себе вдома, тому ніхто не бачив, а останній раз - у потерпілої на роботі, при цьому була присутня свідкок ОСОБА_12 , яка бачила цю суму і запитувала для чого позичати такі гроші, на що він відповів, що в людини проблеми, тому позичив до 08 серпня 2013р.. Загальна сума позички сатновила 2050 доларів США, які за домовленістю ОСОБА_10 пообіцяла повернути йому до 08 серпня 2013р. Згодом він став просити потерпілу повернути борг, але вона не повертала, а провокувала, щоб він їй нагрубив, хотіла записати їхні розмови на диктофон. В день затримання приїхав до магазину, бо ОСОБА_10 сказала, що віддасть 5 000 грн., після чого його затримали працівники міліції,

Одного разу, щоб нагадати про повернення грошей, приходив до неї на роботу з співробітниками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак ніколи та нічим не погрожував потерпілій. Про суми, які він позичав потерпілій та обумовлений термін їх повернення до 08 серпня 2013р., обвинувачений розповідав ОСОБА_12 , з якою в нього склались довірливі стосунки. З приводу того, що ОСОБА_10 відмовляється повернути позичені гроші звертався в міліцію, але відповідну заяву в нього не прийняли, мотивуючи це тим, що він не громадянин України, тому в суд - не звертався.

Ці обставини об`єктивно підтверджуються іншими доказами в справі у тому числі й показаннями свідків та узгоджуються з ними, а тому вірно судом сприймались як достовірні.

Зокрема в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , дали показання згідно яких підтверджується факт позики ОСОБА_8 грошових коштів потерпілій ОСОБА_10 . Крім того зазначили, що жодних протиправних дій з боку ОСОБА_8 , які б свідчили про вимагання коштів від потерпілої вони не чули, а отже не підтвердили вчинення обвинуваченим дій, спрямованих на незаконне вимагання чужого майна, з метою збагачення.

За показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 потерпіла визнала ту обставини, що була винна обвинуваченому кошти, а оскільки у обумовлений час вона їх не повернула, то ОСОБА_8 намагався повернути належні йому гроші. Обвинувачений телефонував до потерпілої, щоб попросити повернути його кошти, які він їй позичив, часто приходив до неї на роботу, в тому числі з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 07 вересня 2013р. ОСОБА_10 постійно відстрочувала повернення коштів ОСОБА_8 , зокрема вказувала, що має повернути борг іншій людині. В день затримання, 12 вересня 2013р., обвинувачений на дзвінок ОСОБА_10 поїхав в ТЦ «Вікторія», де вона сказала, що поверне йому частину грошей, а саме 5 000 грн., після чого ОСОБА_8 був затриманий працівниками правоохоронних органів. Суд вірно зазначив, що дані обставини нічим не спростовані та об`єктивно підтверджуютсья іншими доказами по справі.

Аналізуючи один з доказів вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.189 КК України: протокол огляду речей від 13 вересня 2013р. (з 09.00год. до 10.00 год..) (т.1 а.с.57-59), - мобільний телефон марки «NokiaC1-01» №ІМЕІ НОМЕР_1 та сім-картки № НОМЕР_2 , яка має абонентський номер НОМЕР_3 , суд визнав на підтвердження показань обвинуваченого та свідків фактичні обставини наявності боргових зобов`язань між обвинуваченим та потерпілою.

Згідно даного протоколу, належний ОСОБА_8 телефон містить смс-повідомлення, отримане о 21.38 год., 12 липня 2013р., яке було надіслані з номеру телефону потерпілої ОСОБА_10 , з наступним змістом: «Деньги тебе я верну все обязательно. Созвонимся. Свои визити ко мне делай если только заскучаєш!!! А работа не место вияснений отношений. Пусть у тебя будет все хорошо!!!». В судовому засіданні потепіла ОСОБА_10 підтвердила цей факт, тобто фактично визнала боргові зобов`язання перед ОСОБА_8 ..

Таким чином суд, на підставі положень ст.96 КПК України, надавши оцінку достовірності показань потерпілої, критично оцінив показання потерпілої ОСОБА_10 в частині вимагання ОСОБА_8 чужого майна, а саме її коштів.

Відповідно до ст.ст.85, 86 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно вимог ч.1 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з метою забезпечення об`єктивності та неупередженості, суд, відповідно до вимог ст.2, 22 КПК України розглянув питання про надання стороною обвинувачення на дослідження суду документів, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах даного кримінального провадження, проте останні до матеріалів провадження не були додані і судом не дослідженні. При цьому ухвали слідчого судді та постанови прокурора, якими санкціоновано надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в матеріалах кримінального провадження відсутні.

При цьому, суд був позбавлений можливості перевірити та оцінити відповідно до вимог ч.2 ст.91 та ст.94 КПК України, які конкретно заходи були санкціоновані судом, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, тобто не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи обвинуваченого ОСОБА_8 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання недопустимим доказом аудіозапис наданий ОСОБА_10 , який долучений під час допиту 08 вересня 2013 року, протокол його огляду від 09 вересня та постанову про приєднання його як речовий доказ від 13 вересня 2013 року, оскільки він здобутий внаслідок цілеспрямованих дій особи, яка не є уповноваженою на збирання та фіксацію відомостей про злочин.

За вимогами ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про неналежність, недопустимість, недостовірність доказів, наданих прокурором на підтвердження вини ОСОБА_8 у вимозі передачі чужого майна з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілій та її близьким родичам (дітям), прокурор ні в апеляційній скарзі, ні при апеляційному розгляді апеляційної скарги не надав. При цьому лише обмежився доводами, що вина ОСОБА_8 у вчинених кримінальних правопорушеннях доведена і вона підтверджується доказами, які є належними і допустимими здобутими під час досудового розслідування.

Тому колегія суддів вважає, що під час розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції вірно оцінив кожен наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, і оцінивши сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку вірно дійшов до висновку про те, що в основу обвинувачення їх покласти не можна, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

У статті 409 КПК України наведено виключний перелік підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції. Таких обгрунтованих підстав прокурором в апеляційній скарзі не наведено і не знайшли вони свого підтвердження при апеляційному розгляді.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі, яке підтримане в ході апеляційного розгляду справи прокурора - на істотне порушення судом першої інстанції вимог КПК, зокрема порушення п.5 ч.2 ст.412 КПК України, тобто здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про судове засідання безпідставне.

При апеляційному розгляді викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про судовий розгляд справи без участі потерпілої, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу. Матеріали кримінального провадження містять дані про те, що потерпіла ОСОБА_10 неодноразово викликалась у судове засідання, але через її неявку розгляд справи відкладався. У справі міститься її заява про розгляд кримінального провадження без її участі. Проте судом вживались заходи щодо забезпечення участі потерпілої в судовому засіданні і вона була присутня в судовому засіданні 27 квітня 2016 року (а.с.195), де проводився допит потерпілої та свідка. Після завершення судового розгляду, як убачається з аудіо запису технічної фіксації перебігу судового процесу за участі усіх учасників, у тому числі й потерпілої ОСОБА_10 головуючою - суддею в судовому засіданні було узгоджено дату наступного засідання: 02 червня 2016 року та визначено дату судових дебатів 08 червня 2016 року.

Таким чином, всупереч викладеним в апеляційній скарзі прокурора твердженням, слід вважати, що потерпіла була належним чином обізнана та повідомлена про час і місце подальшого судового розгляду справи.

Виходячи із системного аналізу усіх доказів у справі як на досудовому слідстві так і під час судового провадженняу суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про те, що між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілою ОСОБА_10 виникли цивільно-правові відносини, які у цій площині й підлягають врегулюванню. Жодних даних, що обвинувачений ОСОБА_8 вимагав чуже майно, ні в ході досудового розслідування, ні в судовому розгляді не встановлено, про що докладно викладено у вироку.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив зібрані докази та закрив кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення як вимагання, передбачене ч.2 ст.189 КК України.

Крім того, відповідно до вимог ст.421 КПК України виправдувальний вирок ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.

Єдиною підставою скасування вироку прокурор визнав лише відсутність в судовому засіданні потерпілої. Оскільки ці обставини спростовані під час апеляційного розгляду, то вони не можуть бути підставою для його скасування.

Згідно вимог п.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок також з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Враховуючи, що жодних прав обвинуваченого не було порушено, як і не було порушено права потерпілої виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 не може бути скасований з формальних підстав.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 07 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 виправданого у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.189 КК України залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3