Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000140, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженки та жительки АДРЕСА_2 ,

засуджених за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 320, ч. 2 ст. 320 КК,

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженки м. Борисова Мінської області Республіки Білорусь, жительки АДРЕСА_3 ,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК,
у с т а н о в и в:
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у цьому суді на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК. Вважає, що згадане рішення не відповідає положенням статей 370, 419 вказаного Кодексу. За твердженням прокурора, апеляційний суд, залишаючи заявлені стороною обвинувачення вимоги без задоволення не навів обґрунтованих мотивів, не усунув допущених місцевим судом порушень статей 50, 65, 69 КК. На думку скаржника, обране засудженим покарання у виді штрафу є явно несправедливим через м`якість, а за відсутності у провадженні обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінально караних діянь, застосування ст. 69 КК, на підставі якої не призначено обов`язкового додаткового покарання позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, є неправомірним. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою порушення правил ст. 70 КК при визначенні ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточного покарання, яке є більшим, ніж установлено в санкції ч. 2 ст. 320 КК.

У запереченнях на касаційну скаргу засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_6 ОСОБА_9 вважають доводи сторони обвинувачення безпідставними, а оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим, тому просять залишити його без зміни, а вимоги прокурора без задоволення. Також від засуджених надійшли заяви, в яких вони просять здійснити касаційний розгляд без їх участі.

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2015 року засуджено до покарання у виді штрафу:

- ОСОБА_6 : за ч. 1 ст. 320 КК із застосуванням ст. 69 КК в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч.2 ст. 320 КК із застосуванням ст. 69 КК в розмірі 120 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2040 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів їй визначено остаточне покарання в розмірі 190 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3230 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- ОСОБА_7 : за ч. 1 ст. 320 КК із застосуванням ст. 69 КК в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 2 ст. 320 КК із застосуванням ст. 69 КК в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів їй визначено остаточне покарання в розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
- ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 320 КК із застосуванням ст. 69 КК в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Указаних осіб визнано винуватими у вчиненні за обставин, викладених у вироку, злочинів проти здоров`я населення, зокрема: ОСОБА_6 у порушенні правил зберігання, обліку прекурсорів та у таких самих діяннях й у відпуску прекурсорів, вчинених повторно; ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у порушенні правил відпуску прекурсорів, а останню ще й у вчиненні цього злочину повторно.

Як установив суд, у період із червня по 15 листопада 2012 року ОСОБА_6 , будучи власницею та завідувачем аптеки (за адресою: АДРЕСА_4 ), всупереч вимогам ст. 16 Закону України «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», не маючи ліцензії на право діяльності, пов`язаної з обігом прекурсорів (згідно з таблицею № 4 списку № 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів»), незаконно зберігала у приміщені аптеки 61 блістерів медичного препарату «Риналекс», 608 пігулок якого містили прекурсор в особливо великих розмірах псевдоефедрин гідрохлорид вагою 0,0365 кг.
15 листопада 2012 року ОСОБА_7 , працюючи у вказаній аптеці за трудовим договором фармацевтом, у період із 19.33 по 19.44 год. без будь-яких документів (рецептів) у порушення п. 9 «Порядку відпуску лікарських засобів та виробів медичного призначення з аптеки та їх структурних підрозділів», визначених у п. 1.22 «Правил виписування рецептів та вимог замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення», реалізувала особам, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, псевдоефедрин гідрохлорид вагою 0,0365 кг, що містився у 608 пігулках, упакованих у 61 блістер медичного препарату «Риналекс».

У грудні 2012 року ОСОБА_6 придбала 138 блістерів медичного препарату «Ефіна», 1380 пігулок якого містили псевдоефедрин гідрохлорид вагою 0,0828 кг, і доставила його до аптеки, де у подальшому незаконно зберігала.

29 січня 2013 року близько 19.00 год. ОСОБА_7 повторно незаконно реалізувала ОСОБА_10 40 пігулок, упакованих у 4 блістери медичного препарату «Ефіна», які містили прекурсор у великих розмірах псевдоефедрин гідрохлорид вагою 0,0024 кг.

01 лютого 2013 року близько 19.30 год. ОСОБА_8 , працюючи за трудовим договором фармацевтом у вказаній аптеці, у порушення п. 9 «Порядку відпуску лікарських засобів та виробів медичного призначення з аптеки та їх структурних підрозділів», реалізувала ОСОБА_10 55 пігулок, упакованих у 5 із половиною блістерів медичного препарату «Ефіна», які містили прекурсор псевдоефедрин гідрохлорид вагою 0,0033 кг.

05 лютого 2013 року близько 16.17 год. неподалік від зазначеної аптеки ОСОБА_6 , порушуючи п. 9 вищевказаного нормативного акта, реалізувала ОСОБА_10 псевдоефедрин гідрохлорид вагою 0,0330 кг, що містився у 550 пігулках, упакованих у 55 блістерів медичного препарату «Ефіна», який вона до цього зберігала в аптеці.

Цього ж дня у зазначеній аптеці було виявлено й вилучено 735 пігулок медичного препарату «Ефіна», які містили прекурсор в особливо великих розмірах псевдоефедрин гідрохлорид вагою 0,0441 кг і які ОСОБА_6 незаконно зберігала.

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 29 вересня 2015 року вказаний вирок залишив без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу і просив скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у цьому судді через неправильне застосування ст. 69 КК та м`якість призначеного засудженим покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі та в запереченнях доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, та кваліфікації їх дій за ч. 1 ст. 320, ч. 2 ст. 320 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
У силу ст. 370 цього Кодексу ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Зважаючи на приписи ст. 419 вказаного Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено належні правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів як нею, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації захід примусу повинен бути адекватним характеру протиправних дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Згідно з ч. 1 ст. 69 КК призначення покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначених вимог закону належно не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження, вирок місцевого суду, крім захисника ОСОБА_11 , оскаржив в апеляційному порядку прокурор. Суть позиції останнього в поданій скарзі зводилася до м`якості призначеного обвинуваченим покарання через неправильне застосування ст. 69 КК, у зв`язку з чим прокурор просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення у відповідній частині та ухвалити новий вирок. Водночас сторона обвинувачення також зазначала про неправильне застосування положень ч. 2 ст. 70 КК при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання. При цьому прокурор на обґрунтування заявлених вимог наводив доводи, майже аналогічні тим, що містяться у касаційній скарзі.
Апеляційний суд відмовив у задоволенні апеляційної скарги, однак мотиви відмови навів у загальних рисах і не дав вичерпної відповіді на доводи прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом ст. 69 КК, на підставі якої засудженим не було призначено обов`язкового додаткового покарання.

Так, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні формально послався на те, що місцевий суд, обираючи ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 захід примусу, врахував тяжкість вчинених злочинів (які відповідно до ст. 12 КК є злочинами середньої тяжкості), позитивні характеристики обвинувачених, часткове визнання ними вини та відсутність судимостей, наявність на утриманні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 матерів пенсійного віку, ОСОБА_8 сина, і правильно із застосуванням ст. 69 цього Кодексу призначив покарання без додаткового.
Однак апеляційний суд не зважив на те, що місцевий, обираючи засудженим захід примусу, навівши пом`якшуючі покарання обставини, не розмежував і не вказав, які саме з них пом`якшують покарання, а які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально караного діяння і дали підстави для застосування ст. 69 КК. Крім того, погоджуючись із зазначеною у вироку пом`якшуючою обставиною частковим визнанням вини засудженими, апеляційний суд залишив поза увагою те, що наявність такої обставини можна розглядати лише у взаємозв`язку зі щирим каяттям осіб, чого у справі не встановлено і не відображено в ухвалених рішеннях.
Таким чином, доводи прокурора в касаційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність ст. 69 КК є обґрунтованими.
До того ж суд апеляційної інстанції всупереч ст. 419 КПК не виклав в ухвалі доводів прокурора з питань правильності застосування місцевим судом положень ч. 2 ст. 70 КК при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів і не навів у своєму рішенні жодних мотивів на їх спростування.
З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, зазначене рішення на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у цьому суді.

Що стосується посилань прокурора на м`якість призначеного засудженим основного покарання у виді штрафу, то вони є неприйнятними, оскільки правових підстав вважати цей захід примусу явно несправедливим(як це передбачено ст. 414 КПК) немає.
Отже, касаційну скаргу слід задовольнити частково.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен урахувати наведене, ретельно перевірити доводи, відображені у поданих апеляційних скаргах, і за результатами перегляду ухвалити рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК, маючи на увазі, що за тих самих даних про осіб засуджених та пом`якшуючих обставин обране їм із застосуванням ст. 69 КК покарання без призначення додаткового є неправильним, а захід примусу явно несправедливим через м`якість.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3