АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/807/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/337/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кривому Розі 17 травня 2016 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2016 року про відмову в зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк основного покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_8

засуджений - ОСОБА_7

захисник - ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду та винести своє рішення, яким перерахувати йому строки попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Вироком Апеляційного суду Львівської області від 03 жовтня 2012 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.187, ст..257 п.п.1,9 ч.2 ст.115 КК України до довічного позбавлення волі. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.12.2013 року, зазначений вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання залишено без змін.

24 лютого 2016 року на адресу Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від батька ОСОБА_10 та брата ОСОБА_11 надійшло клопотання про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк основного покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Ухвалою Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2016 року в задоволенні клопотання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 було відмовлено.

Своє рішення суд вмотивував тим, що засуджений ОСОБА_7 засуджений до довічного позбавлення волі, а правила, закріплені у ст.72 КК України розповсюджуються лише на осіб, яким призначено строковий вид покарання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги засуджений ОСОБА_7 посилається на ті обставини, що суд безпідставно відмовив йому в задоволенні клопотання про застосування положень ч.5 ст.72 КК України, на що є усі підстави. При цьому, ЗУ «про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року не передбачає жодних обмежень для застосування його положень до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого.
Під час апеляційного розгляду, засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, наполягали на скасуванні ухвали суду та задоволенні клопотання засудженого про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.52 КПК України участь захисника є обовязковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Засуджений, згідно ч.3 ст.43 КПК України, має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Обвинувачений, відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК України, наділений правом мати захисника, який би брав участь у проведенні процесуальних дій, та на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Як передбачено ч.1 ст.49 КПК України, слідчий прокурор, слідчий суддя чи суд зобовязані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, зокрема, у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обовязковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника, або підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших обєктивних причин не може його залучити самостійно.

З аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що усупереч вимогам ст.ст. 49, 52, 324 КПК України, фактичної участі захисника при розгляді клопотання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк основного покарання, який засуджений за вчинення особливо тяжких злочинів, судом забезпечено не було, заходів для прибуття адвоката в судове засідання не вжито та здійснено судове провадження за відсутності захисника, участь якого в даному випадку є обовязковою.

Наведена обставина, що призвела до порушення права засудженого на захист, згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

Отже, враховуючи, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду - скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Частково задовольняючи апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції в тому числі того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді клопотання засудженого в суді першої інстанції.
При новому розгляді клопотання засудженого ОСОБА_7 суду необхідно також дотримуватись вимог ч.5 ст.72 КК України та Закону України «Про попереднє увязнення».

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково, а ухвалу Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2016 року про відмову в зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк основного покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України скасувати та призначити новий розгляд клопотання у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3