Справа № 303/2092/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

25.11.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів :
ОСОБА_1 ( головуючої)
ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11 кп/ 777/ 463/16 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Мукачева ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 квітня 2015 року.
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , неодруженого, непрацюючого, несудимого,
визнано винним за ч.2 ст. 307 КК України та призначеного покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено заставу.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 лютого по 13 люте 2014 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічних експертиз в загальній сумі 2038 грн.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 03 лютого 2014 року близько 17 год. в м. Мукачево по вул. Матросова, неподалік будинку 28, що є місцем масового перебування громадян, під час оперативної закупки психотропної речовини "метамфетамін", незаконну збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_8 метамфетамін, вагою 0, 0839 грама за 800 грн., який знаходився у медичному шприці.
Одночасно суд виправдав ОСОБА_6 за обвинуваченням по епізоду від 25.01.2015 щодо збуту психотропної речовини в кількості 0, 0520 грама за 500 грн. по вул.Духновича у м. Мукачево легендованій особі ОСОБА_8 як такий, що не знайшов підтвердження у суді, тобто за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати і постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді 9-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Обгрунтовує тим, що суд при призначенні покарання не врахував корисливий мотив, що обвинувачений скоїв ряд кримінальних правопорушень, що він ніде не працює, вживає наркотичні засоби, вини у вчиненому не визнав. З урахуванням цього вважає, що міра покарання призначена судом першої інстанції, є надто м`якою.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 просять вирок скасувати і виправдати ОСОБА_6 за висунутим обвинуваченням. Обгрунтовують тим, що досліджені судом докази не доводять вину ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України, а це свідчення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , зокрема, допитаний судом свідок ОСОБА_15 , показав, що як працівник міліції, в якості спеціаліста здійснював змиви з рук ОСОБА_16 . Однак вказана особа у порядку визначеному КПК України не була залучено в якості спеціаліста, про що і сам ствердив суду. Тому не можна вважати докази, зібрані за його участі, належними та допустимими. Зокрема, свідок ОСОБА_17 як понята, ствердила, що у кабінет, куди її запросив працівник міліції, зайшов невідомиий, приніс шприц. Звідки він прийшов та в кого купив шприц із вмістом, їй невідомо. Аналогічні показання дала в якості свідка понята ОСОБА_18 . Свідок ОСОБА_19 як працівник міліції ствердив, що йому надійшла оперативна інформація про те, що ОСОБА_16 здійснює продаж наркотиків, особисто сам не бачив і не виявляв. Свідок ОСОБА_20 та свідок ОСОБА_21 як поняті при затриманні ОСОБА_16 03.02.2014 ствердили, що при просвічуванні рук спеціальним приладом, у ОСОБА_16 нічого не світилося, а серветку при них не розпаковували, а клали уже використану у пакет. Крім того, жодних грошей чи наркотичних засобів у ОСОБА_16 не було виявлено.
Таким чином вказані свідки жодним чином не підтвердили вину ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованого злочину.
Також вказують, що легендована особа ОСОБА_22 судом не була допитана, оскільки прокурор не клопотав про її допит. Отже жодних доказів вини ОСОБА_6 у суді не здобуто. Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд повинен обґрунтовувати свої висновки на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання і не вправі обгрунтовувати свої висновки на показаннях, які були надані прокурору, слідчому. Письмові пояснення легендованої особи ОСОБА_22 , надані на досудовому розслідуванні, які суд взяв до уваги, без перевірки їх у судовому засіданні є недопустимим і неналежним доказом. Аудіозапис телефонних розмов обвинуваченого, перевірений судом, не містить жодної інформації щодо будь-яких наркотичних засобів чи продажу таких іншим особам. Не можна вважати допустимим і належним доказом висновок експерта про наявність плям на серветці, якою зроблено змиви з рук обвинуваченого, оскільки обвинуваченому не було роз`яснено його прав, не було вручено жодного рішення прокурора чи суду про проведення слідчого експерименту, освідування чи отримання зразків для експертизи. Цібере не давав згоди на отримання слідством змивів з його рук, а перед цією дією, потискав руки присутнім при його затриманні. Фотографії, на яких зафіксований ОСОБА_16 , не вказують про вчинення ним протизаконних дій. Прихований відеозапис легендованої особи, який суд переглядав, не містить жодного факту передавання Цібером чого-небудь. Легендована особа тримала у руках предмет схожий на шприц, але звідки він появився у його руках, жодними доказами у суді не підтверджено.
Одночасно вважають, що суд також припустився помилки за кваліфікацією діяння "місце масового перебування громадян". У вироку такий доказ відсутній, з відеозапису видно, що зустріч обвинуваченого відбувається з легендованою особою у відстороненому місці, в задній частині приватного двору, що не є місцем масового перебування громадн.
Таким чином вважають, що при винесенні вироку суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та поклав в основу вироку докази, які не підтверджують вини ОСОБА_16 у вчиненому. З урахуванням ч.2 ст. 17 КПК України, рішення Європейського Суду з прав людини «Корнєв і Карпенко проти України» просять вирок скасувати, а Цібере виправдати.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та захисника про підтримання апеляційної скарги, пояснення прокурора про підтримання своєї апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Кримінальне провадження розглядається апеляційним судом в порядку ст. 439 КПК України та відповідно до ст. 404 КПК України в межах доводів апеляційних скарг.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дослідив усі докази в справі, даючи оцінку здобутим органом досудового розслідування та перевіреними судом доказам в порядку ст. 91-94 КПК України , свій висновок побудував виходячи з того, що органом досудового розслідування у відповідності до вимог КПК України була проведена оперативна закупка, процедура якої за першим епізодом, тобто від 25.01.2014, відповідно до норм КПК України не була дотримана, тому суд виправдав особу за недоведеністю у вчиненому злочині. В цій частині вирок прокурором, як захисником та обвинуваченим не оспорюється, тому апеляційним судом з урахуванням вимог 404 КПК України висновки місцевого суду в цій частині не перевіряються, визнаються належним чином вмотивованими та обґрунтованими.
Щодо наступного епізоду, тобто від 3.02.2014 суд вважав вину доведеною показаннями понятих, допитаних в якості свідків, висновком судово-криміналістичної експертизи про предмет злочину, яким встановлено, що такий є психотропною речовиною - метамфетаміном, вагою 0,0839 грама, висновком судово-криміналістичної експертизи про наявність на руках обвинуваченого слідів спеціальної речовини, якою були помічені грошові кошти на закупку психотропної речовини, отримані обвинуваченим за її збут.
Аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок не дотримав вимоги ст. 368 КПК України, оскільки не з`ясував усі питання, передбачені даною нормою закону, відтак його вирок є необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
З обвинувального акту убачається, що у ньому не міститься формулювання обвинувачення, не викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, нормативні акти, які вказують на заборону чи обмеження у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, предмети таких речовин, їх вага, кількість, розмір, які вказують на кримінально-караність дій з такими ( законодавчі акти, що регулюють поводження з такими, їх класифікація, мінімальна межа, з якої наступає кримінальна відповідальність тощо).
Суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, чим сам допустив однобічність у з`ясуванні питання про склад злочину, правильність кваліфікацій дій та доведеність вини за інкримінованим діянням за ч.2 ст. 307 КК України.
Відповідно до ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Недотримання цих вимог унеможливлює судовий розгляд з постановленням законного судового рішення і є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Оскільки, суд першої інстанції фактично розглянув справу на підставі обвинувального акту, в якому зазначено відомості про оголошення підозри і відсутнє формулювання обвинувачення, з-за таких обставин слід вважати, що судовий розгляд відбувся без дотримання засад кримінального судочинства, передбачених ст.7 КПК України та ст. 6 «Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод», що в свою чергу позбавляє апеляційний суд перевірити доводи апелянтів та постановити кінцеве судове рішення.
Тому апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника підлягає частковому задоволенню.
З наведених підстав підлягає частковому задоволенню і апеляційна скарга прокурора. Проте, слід звернути увагу, що апеляційні доводи сторони обвинувачення про неодноразове вчинення ОСОБА_6 ряду кримінальних правопорушень і його висновки про особу як суспільно - небезпечну, нічим не підтверджені.
Відповідно до ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо судом допущено такі істотні порушення вимог КПК України які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вищенаведені недоліки органу досудового розслідування (невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України), які суд не усунув на стадії підготовчого провадження, призвели до постановлення ним необґрунтованого обвинувального вироку, тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст. 412 КПК України та ст. 415 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Керуючись ст.сь. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_23 - задовольнити частково.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: