АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер справи 666/3139/14-к
Номер провадження 11-кп/791/66/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 185ч.3 15ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року лютого місяця «04» дня

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

ГоловуючогоОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 ,
при секретарі:ОСОБА_4 ОСОБА_5 .
За участю прокурора: потерпілої обвинуваченого: захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальне провадження №0000399 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_9 ; прокурора на вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від «16» вересня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

уродженця м.Херсона, гр-на України, не працюючого, без

постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого,

останній раз: 27.04.2010 року Суворовським районним судом

м.Херсона за ст.ст. 190ч.2, 309 ч.1, 70 КК України на 2 роки

позбавлення волі,

засуджено за ст.ст. 15ч.2 185ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу,

та виправдано його за ст. 124 КК України за відсутності в діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання враховано з 18.03.2014 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він 08 жовтня 2013 року близько 17.00 годин з корисливими мотивами, проник до будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно намагався викрасти майно ОСОБА_10 на загальну суму 223 грн., проте свій умисел не довів до кінця, так як був затриманий працівниками охорони кооперативу.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 13 серпня 2013 року в період часу з 02.00 до 05.00 годин на подвір`ї між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані необхідної оборони, викликаної поведінкою потерпілого ОСОБА_11 , з метою самозахисту власного здоров`я від спроб нанесення останнім численних ударів, умисно наніс потерпілому декілька ударів кулаками в голову, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до смерті, чим перевищив межі необхідної оборони.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що обвинуваченому за ст.ст. 15-185ч.3 КК України призначене покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України, так як він вчинив замах на тяжкий злочин, вину не визнав, неодноразово міняв покази, проте суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості злочину та особі винного, тому назначив м`яке покарання.

Крім того, прокурор вважає, що суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_8 за ст. 124 КК України, оскільки вважає, що зібраними та дослідженими доказами доведено винуватість обвинуваченого у вчиненні даного злочину. Зокрема, вина його підтверджується показами свідків, протоколами огляду місця події і слідчого експерименту та висновками експерта.

Вважає висновок суду про недопустимість протоколу слідчого експерименту хибним, а доказ цей належним і допустимим.

Просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особі винного внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, засудивши ОСОБА_8 за ст. 15ч.2-185ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ст. 124 КК України на 2 роки обмеження волі та остаточно шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 4 роки позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 в апеляційних скаргах з доповненнями, вважають вирок в частині засудження незаконним, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам, так як сторона обвинувачення не довела винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину за ст.15-185ч.3 КК України.

Зазначають, що ОСОБА_8 вину свою не визнав, раніше він працював в кооперативі сторожем, тому там могли бути його відбитки, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в суді показали, що не можуть стверджувати, що бачили саме обвинуваченого, протокол огляду місця подіє не є доказом його вини, а тому обвинувачений підлягає виправданню, а вирок скасуванню.

Перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційних скарг, заслухавши прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення та вважав необґрунтованими доводи інших апеляційних скарг; обвинуваченого і його захисника ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, потерпілої ОСОБА_7 , що заперечувала проти задоволення апеляції прокурора, а щодо інших апеляційних скарг поклалась на розсуд суду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, а також щодо виправдання за ст. 124 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються аналізом досліджених доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки підтверджується показами свідка ОСОБА_12 , який показав, що працює сторожем в дачному кооперативі, під час обіднього обходу зайшов до дачі, де сусідка почула звук розбитого скла. Там він побачив, як через розбите вікно вилазить чоловік з пакетом, в якому знаходилися продукти. Мешканці кооперативу впізнали в ньому колишнього сторожа на ім`я ОСОБА_13 .

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі, що покази цього свідка є недостовірними і він не вказаний в реєстрі матеріалів досудового розслідування є безпідставним, так як відповідно до реєстру /т.2, а.п. / ОСОБА_12 допитаний на досудовому слідстві як свідок.

Покази даного свідка узгоджуються з іншими доказами і є належним доказом.

Так, під час огляду місця події 08.10.2013 року було виявлено розбиті вікна під одним з вікон біля будинку пакет з продуктами, 4 сліди пальців рук, які перенесені на плівку, вилучені та упаковані в сейф-пакет.

Довод апеляційної скарги захисника, що ці сліди ОСОБА_8 міг залишити, коли працював охоронцем в кооперативі, є необґрунтованим.

Як слідує з експертного висновку, на дослідження надійшов запечатаний сейф-пакет з пояснювальними надписами та підписами понятих. В ньому містилися чотири відрізки ЛГ зі слідами рук і з поясненням, що два сліди з поверхні віконного скла в місті проникнення, а два з банки з цукром, яка знаходилася на підлозі під вікном. Один із слідів придатний для ідентифікації, а саме з банки він залишений пальцем лівої руки ОСОБА_8 . Такі дані свідчать, що обвинувачений перебував в приміщенні будинку потерпілого ОСОБА_10 і тримав банку з цукром.

Дослідженим доказам суд дав вірну оцінку, вони є допустимими та достатніми і доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.15ч.2-185ч.3 КК України.

Покарання обвинуваченому за цей злочин призначене судом у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, відсутність як пом`якшуючих, так і обтяжуючих покарання обставин.

А тому твердження апеляційної скарги прокурора, що суд не мотивував у вироку розмір і вид покарання є безпідставним, до того ж санкція інкримінованого злочину не передбачає іншого виду покарання ніж обрано судом.

На думку колегії, підстав для призначення більш суворого покарання не має, обране судом покарання ОСОБА_8 за незакінчений злочин є достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Не підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора в частині засудження обвинуваченого за ст. 124 КК України. Суд обґрунтовано зазначив, що обвинувачення не є конкретним, оскільки в ньому належним чином не вказано, в чому полягали протиправні дії потерпілого ОСОБА_11 , які обумовили стан необхідної оборони обвинуваченого.

А перевірені докази не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, прокурор покликається як на докази винуватості обвинуваченого на протоколи огляду місця події /т.4, а.п. 63-65, 66-67/.

Проте, як вбачається з протоколу огляду місця події та фототаблиці до нього, між будинками №№135 135-А було виявлено труп ОСОБА_11 , біля голови якого знаходився білого кольору ґудзик /т.4, а.п. 63-65; 68-71/, проте, його слідчий при огляді не побачив і тільки під час додаткового огляду в цей день ґудзик виявлено та вилучено, при цьому в протоколі не зазначено, що на ньому є будь-які сліди /т.4, а.п. 66; 70-71/. Вигляд цього ґудзика, згідно з даними фототаблиці, при першому огляді та другому різниця, а саме щодо наявності на ньому слідів схожих на кров, протоколи огляду та визнання ґудзика речовим доказом у справі відсутні, а тому ці докази не можна визнати допустимими, як і висновки імунологічної експертизи відповідно до яких на поверхні вказаного ґудзика виявлені змішані сліди крові та клітин, походження яких від ОСОБА_8 не виключається.

Незважаючи на версію слідства щодо захисту обвинуваченого від протиправних дій потерпілого, судово-медична експертиза для перевірки цих обставин та наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 не призначалася і, яким чином вищевказані сліди з`явилися на поверхні ґудзика невідомо.

Прокурор в апеляційній скарзі, оспорюючи оцінку суду про недопустимість протоколу слідчого експерименту за участі обвинуваченого, вважає його належним та допустимим доказом.

Проте, колегія суддів погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою даного доказу.

Як слідує з пояснень ОСОБА_8 при проведенні цієї слідчої дії він близько 01.00 02.00 годин знаходився на вул. І.Куліка, коли зустрів невідомого чоловіка, який визиваючим тоном став прохати у нього сигарету, виник конфлікт, який переріс в бійку, невідомий йому наносив удари, а він останньому. Коли обвинувачений наніс сильний удар чоловіку, той впав.

Разом з тим, цей доказ не узгоджується з іншими дослідженими доказами.

Так, ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України, послідовно в суді заперечував, показав, що цього правопорушення не вчиняв, його необґрунтовано обвинуватили у вчиненні даного злочину та ще у п`ятдесяти крадіжок, які в подальшому із обвинувачення виключили.

Потерпіла ОСОБА_7 показала, що не вірить в причетність ОСОБА_8 до смерті батька ОСОБА_11 , він був фізично сильною, але не агресивною людиною, не палив, тому не міг підійти до обвинуваченого з проханням дати цигарки, а потім нанести ушкодження. Вважає, що стосовно батька було вчинено іншою особою більш тяжкий злочин.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що 13.08.2013 року виявила труп потерпілого. Зазначила, що в ту ніч біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 чула крики компанії молодиків до другої чи третьої години, після чого все стихло.

Цим та іншим наведеним у вироку доказам суд дав належну оцінку з точки зору їх допустимості, достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого у відповідності з п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України.

Таким чином, апеляційні скарги не можна визнати обґрунтованими і вони не підлягають задоволенню.

Однак, відповідно ст. 72 КК України ОСОБА_8 необхідно зарахувати період перебування під вартою, тобто застосоване попереднє ув`язнення з 18.03.2014 року по теперішній час, що згідно ч.5 ст. 72 КК України складає 45 місяців і 2 дні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого і його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в ході досудового розслідування та під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанціях з 18.03.2014р. по 04.02.2016р. з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення дорівнюється 2 дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання повністю, звільнивши його з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: _____________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2