Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11-168/11
Категорія ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2011 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Ляшука В.В.

суддів: Слісарчука Я.А., Гузовського О.Г.

з участю: прокурора Філя С.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора м. Житомира ОСОБА_1 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 30 грудня 2010 року , яким засуджено,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, не військовозобов'язаного, який проживає в ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

- 26 червня 2008 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, -

- за ч. 2 ст. 307 КК України - 5 (пять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 311 КК України - 2 (два) роки обмеження волі.

За ст. 70 КК України остаточно встановити йому покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 (пять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

За ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду і остаточно встановити ОСОБА_2 покарання за сукупністю вироків 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Запобіжний захід для нього залишити тримання під вартою.

Початок строку покарання рахувати з 30 грудня 2010 року. Зарахувати йому в строк відбутого покарання час перебування під вартою з 17 вересня 2008 року по 30 грудня 2010 року;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, українця, не працюючого, не військовозобов'язаного, ІНФОРМАЦІЯ_7, вдівця, який проживає в ІНФОРМАЦІЯ_8, раніше судимого:

- 31 липня 2008 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 1 ст. 186 КК України до 240 годин громадських робіт, -

- за ч.2 ст. 309 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

За ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду і остаточно встановити йому покарання за сукупністю вироків - 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід для нього до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою. Початок строку покарання рахувати з 30 грудня 2010 року. Зарахувати йому в строк відбутого покарання час перебування під вартою з 06 жовтня 2008 року по 30 грудня 2010 року;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, українця, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не військовозобов'язаного, не одруженого, який проживає в м. Житомирі, 2-й АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 15 вересня 2008 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, -

- за ст. 309 ч.2 КК України 2 (два) роки 3 (три) місяці 12 днів.;

Запобіжний захід для нього змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Звільнити його з-під варти в залі судового засідання.

Зарахувати йому в строк відбутого покарання час перебування під вартою з 18 вересня 2008 року по 30 грудня 2010 року.

Вирок від 15 вересня 2008 року Корольовського районного суду м. Житомира, яким ОСОБА_4 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 (два) роки, виконується окремо.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області судові витрати в сумі 93 грн. 84 коп. судових витрат.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області судові витрати в сумі 93 грн. 84 коп. судових витрат.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області судові витрати в сумі 93 грн. 84 коп. судових витрат.

Речові докази: металева миска, 2 порожні шприци по 5 мл., 4 шприци по 2 мл.; 2 трубки з порошкоподібною речовиною, капсули лікарського препарату, частина металевої пластикової конвалюти з написом «Сонміл», підставка з дроту, 2 деформовані пластикові пляшки, сухі стебла рослинного походження - знищити.

Згідно з вироком у не встановлений досудовим слідством час, в не встановленому досудовим слідством місці, при не встановлених досудовим слідством обставинах ОСОБА_2 незаконно, без мети збуту придбав коробочки рослин маку, які є наркотичним засобом - макову солому, вагою 472,55 грам у висушеному вигляді, яку незаконно, без мети збуту зберігав при собі до 15 серпня 2008 року.

Крім цього, в не встановлений досудовим слідством час, в не встановленому досудовим слідством місці та при не встановлених слідством обставинах ОСОБА_2 незаконно, без мети збуту придбав в не встановленій слідством кількості розчинник та ангідрид оцтової кислоти, які є прекурсором, з метою використання їх при виготовлені наркотичних засобів, які незаконно, без мети збуту зберігав при собі до 18 серпня 2008 року з метою використання їх при подальшому виготовлені наркотичних засобів.

15 серпня 2008 року біля 12 години ОСОБА_2 вказані прекурсори, з метою їх використання при виготовлені наркотичних засобів, а також вказаний наркотичний засіб, незаконно, без мети збуту, зберігаючи при собі у вигляді ручної поклажі переніс в квартиру АДРЕСА_2 до своїх знайомих ОСОБА_5 та ОСОБА_3

Після цього, ОСОБА_2О, перебуваючи по місцю проживання сім'ї ОСОБА_3 у вказаній квартирі, з метою незаконного виготовлення наркотичних засобів вступив в злочинну змову з ОСОБА_3 і особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та на кухні даної квартири вони, за попередньою змовою між собою, поклали вказані рослини маку в духовку газової плити, де протягом 15-20 хвилин їх висушували, а потім від вищевказаних рослин маку відламали коробочки, які перекрутили на м'ясорубці, там же на кухні, тобто незаконно без мети збуту виготовили наркотичний засіб - макову солому масою 120 грам у висушеному вигляді, а стебла даних рослин маку, які є наркотичним засобом - макова солому, масою у висушеному вигляді 352,55 грам залишили в духовці газової плити.

В цей же день біля 13 години до ОСОБА_3 в квартиру АДРЕСА_2 прийшов їх знайомий ОСОБА_4, який також приніс з собою сухі коробочки рослин маку, які є наркотичним засобом макову солому масою 60 грам у висушеному вигляді.

ОСОБА_4 побачив та зрозумівши злочинні дії ОСОБА_2, ОСОБА_3 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вступив з ними в злочинну змову з метою незаконного виготовлення наркотичних засобів без мети збуту. ОСОБА_4 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження свої коробочки маку подрібнив на м'ясорубці, на кухні, тобто незаконно, без мети збуту, за попередньою змовою з вказаними особами, виготовив наркотичний засіб - макову солому масою 60 грам у висушеному вигляді. Стебла рослин маку, які є наркотичним засобом - маковою соломою масою у висушеному вигляді 352,55 грам, ОСОБА_2, ОСОБА_3, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_4, незаконно, без мети збуту, за попередньою змовою між собою, зберігали в духовці газової плити.

Після чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за отримання ацетильованого опію, готового для вживання в кількості 2 мл. дозволив ОСОБА_2 на кухні своєї вищевказаної квартири виготовити наркотичний засіб ацетильований опій. Тобто особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно, з корисливих мотивів, надала приміщення своєї квартири для незаконного виготовлення наркотичних засобів.

ОСОБА_2 в свою чергу, на кухні даної квартири, перебуваючи в злочинній змові з ОСОБА_3, особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_4 в цей же день в період часу з 15 годин 30 хвилин до 16 годин 30 хвилин, з подрібнених коробочок рослин маку, які є наркотичним засобом - маковою соломою масою 180 грам у висушеному вигляді, шляхом їх екстрагування розчинником та використовуючи при цьому ангідрид оцтової кислоти, незаконно, як з метою збуту так і без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, готовий для вживання загальною кількістю 10 мл. та екстракційний опій кількістю 1,5 грам сухого залишку. А екстраговану макову солому в подальшому він викинув.

З даної кількості в 10 мл. ацетильованого опію, готового для вживання, ОСОБА_2 - 2 мл. віддав особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, як нагороду за незаконне надання приміщення своєї квартири для виготовлення наркотичних засобів. Тобто ОСОБА_2, будучи особою, яка вчинила раніше злочин передбачений ст.309 КК України, незаконно збув даний особливо небезпечний наркотичний засіб, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно без мети збуту придбала вказаний наркотичний засіб та самостійно у вказаній квартирі, шляхом внутрішньовенної ін'єкції вжила його.

В той же день, час та місці по 1,5 мл. опію, готового для вживання ОСОБА_2 пригостив ОСОБА_4 та ОСОБА_3 Тобто ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно збув вказаний наркотичний засіб, а ОСОБА_4 та ОСОБА_3 незаконно, без мети збуту придбали даний наркотичний засіб.

Частину виготовленого опію, готового для вживання - 1,5 мл. ОСОБА_2 взяв собі. Після чого в цей же день, час та місці ОСОБА_2 та ОСОБА_4 з дозволу особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а також і ОСОБА_3, самостійно шляхом внутрішньовенної ін'єкції вжили наркотичні засоби в квартирі АДРЕСА_2.

Тобто особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, надала приміщення своєї квартири ОСОБА_2 та ОСОБА_4 для незаконного вживання наркотичних засобів.

Решту особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію, готового для вживання, кількістю 3,5 мл; наркотичний засіб «макова солома», масою у висушеному вигляді 352,55 грам та наркотичний засіб - екстракційний опій, масою сухого залишку 1,5 грам, ОСОБА_2, знаходячись в стані наркотичного сп'яніння та будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, за попередньою змовою з ОСОБА_3, ОСОБА_4 і особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно, без мети збуту зберігав в квартирі АДРЕСА_2.

В цей же день 15 серпня 2008 року, близько 18 години до квартири АДРЕСА_3 прийшли працівники міліції. ОСОБА_2 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, встигли частину особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію вилити в унітаз. Проте в цей же день та час ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, були затримані працівниками міліції і при проведені огляду даної квартири залишок особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильований опій, загальною масою 0,12 грам та наркотичні засоби - «макова солома», масою у висушеному вигляді 352,55 грам, екстракційний опій, масою сухого залишку 1,5 грам були виявлені та вилучені працівниками міліції. Також у вказаній квартирі було виявлено та вилучено решта прекурсору - оцтовий ангідрид, масою 0,8 грам, який незаконно з метою використання для виготовлення наркотичних засобів зберігав в даній квартирі ОСОБА_2, без відома ОСОБА_3, ОСОБА_4 і особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та домовленості з ними.

В апеляції прокурор не оспорюючи фактичні обставини, кваліфікацію дій засуджених та призначенні покарання просить вирок змінити в звязку з тим, що суд першої інстанції при застосуванні ст. 70 КК України щодо ОСОБА_2 та ст. 71 КК України щодо ОСОБА_3 не послався на ст. 72 КК України, яка передбачає правила переведення менш суворих покарань в більш суворі, а тому просить внести відповідні зміни в резолютивну частину вироку.

Апеляція засудженого ОСОБА_3 про помякшення покарання, до початку розгляду засудженим відкликана /т.3 а.с190/, а тому колегією суддів не розглядається.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який частково підтримав апеляцію державного обвинувача, в частині зміни вироку щодо ОСОБА_3, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст.365 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2, ОСОБА_3. ОСОБА_4 у вчиненні злочинів за які вони засуджені за вказаних у вироку обставин, підтверджуються розглянутими в судовому засіданні доказами та не оспорюються в апеляційному порядку.

Дії ОСОБА_2, ОСОБА_3. ОСОБА_4 кваліфіковані вірно.

Покарання засудженим ОСОБА_2, ОСОБА_3. ОСОБА_4 судом призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України.

Разом з тим, відповідно до змісту ст. 72 КК України та розяснень Пленуму Верховного суду України „Про практику призначення судами кримінального покарання від 24.10.2003 р № 7 з послідуючими змінами /п.22, п.23/ принцип переведення менш суворого виду покарання в більш суворий використовується лише, коли остаточне покарання за сукупністю злочинів або вироків призначається шляхом повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини або за окремими вироками.

Як вбачається з вироку ОСОБА_3 остаточне покарання призначено на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком не відбутої частини покарання за попереднім вироком від 31.07.2008 року /250 годин громадських робіт/.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора про внесення змін, в резолютивну частину вироку підлягають задоволенню, а саме доповнення посиланням на ст. 72 КК України при призначенні покарання на підставі ст. 71 КК України щодо ОСОБА_3.

Однак, на думку колегії суддів доводи апеляції прокурора про застосування ст. 72 КК України при призначенні покарання ОСОБА_2 на підставі ст. 70 КК України не підлягають задоволенню, оскільки при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосовувався принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 30 грудня 2010 року щодо ОСОБА_3 змінити.

Вважати правильним засудження ОСОБА_3 до покарання визначеного судом першої інстанції, а саме за ч.2 ст. 309 КК України на 3 /три/ роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання за новим вироком частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком та визначити остаточне покарання 3 /три/ роки 1 /один/ місяць позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: