АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/4036/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/430/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 вересня 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 13.09.2014 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000907 відносно:
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Орджонікідзе, Дніпропетровської

області, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-02.02.1998 р. Орджонікідзевським міським судом

Дніпропетровської області за ч.3 ст.140 КК України

покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р.;

-24.02.2003 р. Орджонікідзевським міським судом

Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186,

ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі

строком на 4 р.;

-25.09.2008 р. Нікопольським міськрайонним судом

Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186,

ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі

строком на 4 р.

02.02.2012 р. звільненого з Дніпровської ВК по відбуттю

строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 травня 2015 р.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 р.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 119 КК України, призначивши йому покарання, із застосуванням ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання, тяжкості кримінального правопорушення і його особі, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2. ст. 121 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 р.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України за наступних обставин.
11.09.2014р. близько 10.30 год. потерпілий ОСОБА_9 , знаходячись на перехресті вул. Кожедуба та вул.Гастелло в м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, зустрівся з раніше знайомими йому ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 .

Під час спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_6 , у останнього, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_9 , виник злочинний намір, спрямований на спричинення йому тілесних ушкоджень.

В цей же день і час, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , діючи умисно, протиправно завдав потерпілому ОСОБА_9 кулаком правої руки один удар в область спини від якого останній впав на ґрунтове покриття, після чого, діючи з умислом на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, продовжуючи протиправні дії, ОСОБА_6 , завдав лежачому ОСОБА_9 не менше 5 ударів правою ногою в область тулубу та голови. Після спричинення вказаних ударів, ОСОБА_9 піднявся та сів на ґрунтове покриття, а ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір спричинив сидячому ОСОБА_9 ще три удари правою ногою по спині, один удар кулаком правої руки в ліву частину голови та не менше двох ударів правою ногою в область голови та тулубу ззаду.

Закінчивши завдавати тілесні ушкодження, ОСОБА_6 пішов з місця події, а ОСОБА_9 , зайшов до свого будинку АДРЕСА_2 , звідки 12.09.2014 р. близько 17.00 год. був доставлений каретою швидкої допомоги до приймального відділення КЗ «Орджонікідзевської ЦМЛ «ДОР», де, від отриманих тілесних ушкоджень, при наданні йому медичної допомоги, помер.

Згідно висновку судово-медичного експерта № 457 від 13.10.2014 р., виданого КЗ «Нікопольське Бюро СМЕ», ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів і саден слизових оболонок верхньої і нижньої губ зліва від середньої лінії, синця в області правого кута нижньої щелепи, синця лівої щоки, синця в лівій підщелепній області, крововиливу у м`які тканини потиличної області голови, крововиливу під твердою мозковою оболонкою правої півкулі головного мозку, крововиливу під м`які мозкові оболонки скроневої і потиличної часток правої півкулі, забій скроневої і потиличної часток правої півкулі головного мозку, травматичного набряку головного мозку, крововиливу у стовбурний відділ головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя (згідно пп.2.1.3. в, г Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень).

Смерть потерпілого ОСОБА_9 настала від закритої внутрішньочерепної травми у вигляді синців обличчя, крововиливу у м`які тканини потиличної області голови, крововиливів під тверду і м`яку мозкові оболонки головного мозку, забиття речовини головного мозку, яка ускладнилась розвитком травматичного набряку головного мозку.

Захисник ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, просить змінити рішення суду першої інстанції, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 119 КК України, призначивши покарання, із застосуванням ст. 75 КК України.
Захисник вважає, що ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_9 два удари, один - кулаком в обличчя і удар долонею руки по шиї, від яких останній двічі падав, ударяючись головою о тверде ґрунтове покриття, смерть ОСОБА_9 настала від тілесних ушкоджень, отриманих ним в результаті падіння з висоти свого зросту й ударів головою об тверду земляну поверхню
На його думку дії обвинуваченого містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.119 КК України - вбивство, вчинене через необережність. Просить призначити покарання в межах санкції цієї статті, із застосуванням ст. 75 КК України.
Захисник в апеляційній скарзі, наполягає на тому, що суд першої інстанції без достатніх доказів, прийняв рішення про наявність в діях умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, на його думку суд неправильно відобразив у вироку показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не підтвержували факт нанесення обвинуваченим потерпілому ОСОБА_9 ударів ногами в область голови.
Прокурор, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду, в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок.
Визнати ОСОБА_6 виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2. ст. 121 КК України, призначити йому покарання, у виді позбавлення волі строком на 8 р.
Прокурор вказує, що, суд не врахував обставини злочину і особу винного та призначив йому м`яке покарання.
Крім того, суд першої інстанції не визнав за обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, про що свідчать три попередні судимості ОСОБА_6 за скоєння умисних злочинів.
На думку прокурора, суд незаконно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - каяття у скоєному, що не відповідає дійсності, оскільки обвинувачений частково визнав свою вину.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді захисник ОСОБА_7 , підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, призначивши йому покарання, із застосуванням ст.75 КК України, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, обвинувачений ОСОБА_6 , підтримав апеляційну скаргу свого захисника, просив її задовольнити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, і призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, в повному обсязі, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2. ст.121 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 р., заперечувала протии задоволення апеляційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання, в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника і прокурора не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Доводи сторони захисту, щодо не обґрунтованої кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 121 КК України, і необхідності перекваліфікувати його дії на ч.1 ст. 119 КК України, а також доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, є необґрунтованими та безпідставними.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши наявні докази, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає зазначеним вимогам.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених кримінально процесуальним кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, яка регламентує оцінку доказів.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В апеляційній скарзі сторона захисту наполягає на тому, що дії ОСОБА_6 , в інкримінованому злочину, за ч.2 ст.121 КК України, судом кваліфіковані невірно, оскільки обвинувачений вчив ненавмисний злочин, і його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 119 КК України.

Доводи захисника про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КПК України, суперечать доказам зібраним на досудовому слідстві, перевіреним у судовому засіданні і спростовуються висновком експерта № 457 (ар.пр.17-19, т.2), додатковим висновком експерта №457 (ар. пр.113-116, т.2), протоколами проведення слідчого експерименту з фототаблицями за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та спеціаліста, судово-медичного експерта ОСОБА_14 (ар. пр.77-79,80-81, 82-84,85-86 т.2), показаннями цих свідків і спеціаліста ОСОБА_14 , у судовому засіданні (ар. пр.15-16, 24, т.3).
ОСОБА_12 і ОСОБА_13 були свідками події побиття потерпілого ОСОБА_9 невідомим їм чоловіком, яка відбулася 11 вересня 2014р., в передобідній час, по АДРЕСА_3 , де мешкав загиблий ОСОБА_9 .
В ході проведення слідчого експерименту, свідок ОСОБА_12 , у присутності спеціаліста ОСОБА_14 , розповіла про подію, яку вона бачила 11.09.2014 р., приблизно об 11.00 год., знаходячись біля свого будинку АДРЕСА_3 . Вона бачила, що невідомий, на той час, чоловік, наніс кулаком правої руки удар по спині ОСОБА_9 , від якого той упав на землю, напрямок головою до огорожі, після чого, він почав наносити лежачому потерпілому удари правою ногою в різні частини тіла у тому числі і по голові, кількість ударів вона не рахувала, але їх було більше п`яти і продемонструвала механізм і локалізацію нанесених тілесних ушкоджень (ар. пр.77-79, т.2).
В ході проведення слідчого експерименту, свідок ОСОБА_13 , в присутності судово-медичного експерта ОСОБА_14 , розповіла, а потім і продемонструвала, що 11.09.2014р., в передобідній час, вона бачила, як навпроти будинку потерпілого, невідомий їй чоловік побив її сусіда ОСОБА_9 .
Вона конкретизувала, що бачила, як потерпілий ОСОБА_9 сидів на узбіччі, біля буд. АДРЕСА_2 , повернутий до неї обличчям, і, що невідомий чоловік, наніс потерпілому 3 удари правою ногою в область спини, і коли він через деякий час піднявся на ноги, то той й же, невідомий чоловік, кулаком правої руки, наніс йому удар у ліву сторону голови, після якого, потерпілий впав на спину, невідомий продовжував бити ОСОБА_9 , і наніс, не менше двох ударів правою ногою в задню область голови та тулубу (ар. пр.82-86, т.2).
Данні, отриманні в ході проведення слідчих експериментів, свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 підтвердили у судовому засіданні.

Допитаний у судовому засіданні, спеціаліст, ОСОБА_14 підтримав висновки виконаних ним судово-медичних експертиз №457, як основної, так і додаткової.
Крім того, спеціаліст ОСОБА_14 , в судовому засіданні, пояснив, що при проведені повторної судово-медичної експертизи, ним були враховані свідчення обвинуваченого на досудовому слідстві та проведені слідчі експерименти, за участі свідків, і було встановлено, що тілесні ушкодження, які призвели до смерті потерпілого ОСОБА_15 , могли утворитися, як від ударів руками та ногами по голові, в тому числі і в потиличну частину, навіть одного удару було досить, без падіння з висоти, так і від отримання ударів в потиличну частину, з подальшим падінням на тверду поверхню.

Висновок про те, що закрита внутрішньочерепна травма у ОСОБА_9 могла утворитись внаслідок спричинення нападником кількох ударів кулаками в обличчя, взутою ногою в задню поверхню голови та при подальшому падінні потерпілого з висоти власного зросту з прискоренням внаслідок спричинених ударів і удару потиличною областю голови об тверду поверхню було зроблено ним, виходячи з показів обвинуваченого, які він давав на стадії досудового розслідування.

Проте, закрита внутрішньочерепна травма у потерпілого, в результаті якої настала його смерть, могла бути спричинена і в результаті завдання потерпілому ударів руками або ногами в область обличчя та голови, в тому числі в потиличну частину голови без падіння.

Синець на зовнішній поверхні правого ліктьового суглобу, синець у верхній третині правого стегна по зовнішній поверхні, крововилив у м`яких тканинах правої підлопаткової області спини, крововилив у м`яких тканинах в поперековій області спини зліва, крововилив у м`яких тканинах правої сідниці у ОСОБА_9 , могли утворитися від спричинення йому кількох ударів взутими ногами нападника.

Крім того, експерт зазначив, що при наявності у потерпілого виявлених тілесних ушкоджень, він міг самостійно пересуватись.

Проміжок часу, від отримання закритої внутрішньочерепної травми до настання смерті ОСОБА_15 , в даному випадку, досить значний - декілька десятків годин.

Колегія суддів вважає, що данні отримані в ході проведення слідчих експериментів, за участю очевидців події ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які вони в подальшому підтвердили у судовому засіданні, відповідають висновкам судово-медичних експертиз о причинах смерті потерпілого ОСОБА_15 , о кількості, локалізації та механізмі спричинення тілесних ушкоджень, і повністю узгоджуються між собою.

Також, суд першої інстанції, перевіряючи доводи обвинуваченого та встановлюючи обставини, які мали істотне значення у кримінальному провадженні, допитав свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Свідок ОСОБА_17 , підтвердила у судовому засіданні, що у вересні 2014 р., близько 17.00 год., вона, шукаючи свою доньку ОСОБА_16 , пішла до домоволодіння ОСОБА_9 , по АДРЕСА_3 , і, побачила потерпілого, який лежав на ліжку на спині, в нього побите і розпухле обличчя, зі слідами крові. Вона зрозуміла, що потерпілий помирав, він тяжко дихав, харчав і не приходив до свідомості. Вона поїхала до ОСОБА_19 , повернулись з ним до будинку потерпілого, і вони викликали швидку допомогу.

Свідок ОСОБА_16 , у судовому засіданні підтвердила, що 12.09.2014 р., приблизно о 7-8 год., вона приходила до будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 для спільного вживання алкогольних напоїв, вона бачила що потерпілий був у ліжку, він хрипів і з рота у нього текла кров, обличчя було побите і розпухле, вона не змогла його розбудити і пішла, напередодні, 11 вересня 2014 р., близько 15-16 год., вона бачила потерпілого ОСОБА_9 , у нетверезому стані, але тілесних ушкоджень на ньому вона не бачила.

Про смерть потерпілого дізналась від знайомих.

Показання цих свідків, в частині перебігу клінічної картини хвороби потерпілого, узгоджуються з висновками експертиз і поясненнями судово-медичного експерта ОСОБА_14 , оскільки спеціаліст пояснював суду, що при наявності у потерпілого, виявлених тілесних ушкоджень, він міг самостійно пересуватися та піти додому. Період розвитку набряку головного мозку в результаті спричинення закритої внутрішньочерепної травми та настання смерті потерпілого після сплину доби, з моменту спричинення йому тілесних ушкоджень, згідно гістологічного дослідження, як пояснив експерт, дає проміжок часу досить значний, а саме: декілька десятків годин від моменту спричинення закритої внутрішньочерепної травми до настання смерті, і в цей час потерпілий міг робити певні дії.

Час спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_20 до часу настання його смерті вкладається у вказаний проміжок часу.

Суд першої інстанції, враховуючи висновки судово-медичних експертиз, пояснення експерта ОСОБА_14 , покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , поставився критично до показань свідка ОСОБА_18 , у тій частині, що він бачив 11 вересня 2014р., у період часу з 20.00год. до 20.30.год., потерпілого ОСОБА_9 , сидячим з кимось, у своєму дворі.

Версія про те, що ОСОБА_9 , тяжкі тілесні ушкодження, які потягли за собою його смерть, могли бути спричинені іншою особою чи особами, 11.09.2014р., у період після 20.00 год., спростована висновками експерта ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що якби тілесні ушкодження були отримані потерпілим після 20.00год. 11.09.2014р., то і його смерть, настала би пізніше.

Крім того, суд першої інстанції з`ясовуючи мотиви та направленість умислу обвинуваченого, щодо подій, які сталися 11вересня 2014р., беззаперечно встановив, що 11.09.2014р., близько 10.30год., біля буд. АДРЕСА_2 , між потерпілим ОСОБА_9 і ОСОБА_6 виникла сварка, яка переросла в побиття обвинуваченим потерпілого, це підтвердили у судовому засіданні свідки: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , і цих обставин не заперечував і обвинувачений ОСОБА_6 .

Свідки - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були очевидцями події, підтвердили суду, що конфлікт між потерпілим і обвинуваченим виник після того, як ОСОБА_9 став нецензурно висловлюватися на адресу ОСОБА_6 .

Суд першої інстанції, допитавши свідків та експерта, ретельно вивчив і надані письмові докази, слушно визнав їх законними і допустимими, а саме:
- витяг з кримінального провадження (а.с.1 т.2), яким доведено, що ОСОБА_6 знаходячись біля будинку №61 по вул.Кожедуба м.Орджонікідзе, діючи на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, умисно, наніс удари у кількості не менше п`яти, кулаком правої руки по голові та тулубу ОСОБА_9 , від якого останній впав на ґрунтове покриття, внаслідок чого потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді набряку головного мозку, закритої черепно-мозкової травми, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_9 ;

- рапорт помічника чергового МВ (а.с.2 т.2), яким доведено, що 12.09.14 р. о 17.40 год. надійшло повідомлення про, те що до приймального відділення ЦМЛ доставлений ОСОБА_9 в несвідомому стані, який помер при наданні йому медичної допомоги.

- рапорт чергового МВ (а.с.3 т.2), яким доведено, що 12.09.14р. о 17.05 год. від диспетчера швидкої допомоги ЦМЛ м.Орджонікідзе надійшло повідомлення про те, що по вул.Кожедуба біля буд.№61 невідомій особі спричинено тілесне ушкодження.

- протокол огляду трупа з фототаблицею від 12.09.2014 р. (а.с.9- 12 т.2) в якому зафіксовано тілесні ушкодження на трупі ОСОБА_9 ;

- копію лікарського свідоцтва про смерть №457 (а.с.16 т.2), згідно якому зафіксовано причина смерті потерпілого;

- висновок експерта №457 від 12.09.2014 р. (а.с.17-19 т.2), в якому зазначено, що при дослідженні трупа виявлено тілесні ушкодження.

Ці ушкодження прижиттєві, спричинені незадовго до настання смерті. Виявлені ушкодження утворилися від дії тупих предметів чи їх частин або від ударів об такі предмети. Зокрема синці на обличчі, забій верхньої і нижньої губ могли утворитися від спричинення потерпілому 2-3 ударів тупими предметами чи їх частинами з обмеженою контактуючою поверхнею, наприклад від ударів кулаками рук. Крововилив у м`які тканини потиличної області голови міг утворитися від дії предмету з переважаючою контактуючою поверхнею або при ударі об такий предмет, що могло мати місце при падінні та ударі потиличною областю голови об тверду поверхню. Крововиливи під тверду та м`які мозкові оболонки, забиття речовини головного мозку є наслідком всіх травмуючих впливів, спричинених у різні області голови потерпілого. Закрита внутрішньочерепна травма у вигляді синців обличчя, крововиливу у м`які тканини потиличної області голови, крововиливів під тверду і м`яку мозкові оболонки, забиття речовини головного мозку, яка ускладнилася розвитком травматичного набряку головного мозку, стосовно живих осіб, відноситься до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. (підстава - пп. 2.1.3. в, г Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Закрита внутрішньочерепна травма перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.

- протокол огляду речей (а.с.21-22 т.2) ОСОБА_9 : футболки, спортивних штанів та пари носків, яким встановлено, що футболка та штани під час огляду мокрі. На футболці маються нашарування різної форми червоно-бурого кольору;

- протокол огляду місця події з фототаблицями від 13.09.14 р. (а.с.25-29 т.2) в якому відображено місце огляду, а саме буд. АДРЕСА_3 .

- протокол огляду (а.с.59 т.2) чоловічої спортивної футболки, яку надав ОСОБА_6 .

Футболка має смуги по всій її частині червоного, синього та білого кольору. В лівій верхній частині футболки мається зображення у вигляді орла сірого кольору та надпису «ARMANI JEANS»;

- постанову про визнання та залучення речових доказів (а.с.60 т.2) - спортивної чоловічої футболки з горизонтальними смугами червоного, синього та білого кольору належну ОСОБА_6

- протокол пред`явлення речей для впізнання (а.с.63-64 т.2), де свідок ОСОБА_12 серед пред`явлених футболок, під №1 впізнала футболку у якій чоловік, що був вдягнений наніс удари ОСОБА_21 . Футболка під №1 належить ОСОБА_22

- протокол пред`явлення речей для впізнання (а.с.65-66 т.2), де свідок ОСОБА_13 серед пред`явлених футболок, впізнала футболку під №1 схожу на футболку у якій чоловік, що був вдягнений, наніс удари Кімлачу Д. Футболка під №1 належить ОСОБА_6 ;- протокол проведення слідчого експерименту(а.с.77-81 т.2), за участю свідка ОСОБА_12 , та судмедексперта ОСОБА_14 , в якому йдеться про нанесення ударів потерпілому ОСОБА_9 ;

- протокол проведення слідчого експерименту(а.с.82-86 т.2) за участю свідка ОСОБА_13 та судмедексперта ОСОБА_14 , в якому йдеться про нанесення ударів нанесення ударів потерпілому ОСОБА_9 ;

- додатковий висновком експерта №457 (а.с.113-116 т.2), в якому зазначено, що закрита внутрішньочерепна травма у вигляді синців обличчя, крововиливу у м`які тканини потиличної області голови, крововиливів під тверду і м`яку мозкові оболонки, забиття речовини головного мозку, є наслідком сукупності всіх травмуючи впливів, спричинених у різні області голови потерпілого;

- синець на зовнішній поверхні правого ліктьового суглобу, синець у верхній третині правого стегна по зовнішній поверхні, крововилив у м`яких тканинах правої підлопаткової області спини, крововилив у м`яких тканинах в поперековій області спини зліва, крововилив у м`яких тканинах правої сідниці у ОСОБА_9 могли утворитися від спричинення йому кількох ударів взутими ногами нападника.

Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про те, що зі сторони обвинуваченого мало місце необережне вбивство, є надуманими, такими, що суперечать сукупності доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження.
Направленість умислу обвинуваченого, саме на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які потягли за собою смерть потерпілого, яка не була передбачена обвинуваченим,підтверджується кількістю спричинених ним ударів потерпілому ОСОБА_9 , механізмом їх спричинення та локалізацію, вони були спричинені з великою силою і в життєво важливі органи, що свідчить про те, що він бажав настання тяжких наслідків.
Дії винного, які спричинили смерть потерпілого, можуть розцінюватися, як необережне вбивство, лише у випадку, коли у винного був відсутній умисел не тільки на заподіяння смерті, а й на спричинення тяжкого тілесного ушкодження.
Твердження обвинуваченого про те, що він двічі вдарив потерпілого і не бажав спричинити йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть ОСОБА_9 , суперечать наведеним вище доказам - висновкам експерта, і його свідченням у судовому засіданні, результатам слідчих експериментів, показанням свідків, письмовим доказам.
Крім того, колегія суддів вважає надуманими доводи захисника ОСОБА_7 , щодо неправильного викладу, у вироку, пояснень свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .
Колегія суддів, прослухавши технічний запис судового засідання, у якому були допитані свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , встановила, що суд першої інстанції, показання цих свідків, зазначив у вироку, відповідно наданим ними показам.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, керуючись ст. ст. 50, 65 КПК України, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, його особу, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, і призначив покарання необхідне для його виправлення, тому підстав для скасування вироку з мотивів м`якості призначеного покарання, на чому наполягає прокурор, колегія суддів, не вбачає.
Суд першої інстанції, правильно зазначив, що злочин вчинений ОСОБА_6 , у відповідності з вимогами ст.12 КК України є тяжким злочином, що він раніше судимий (ар.пр.92-93т.2), а також, що він позитивно характеризується за місцем проживання (ар.пр.89т.2), і не перебував на обліку у лікарів нарколога та психіатра (ар. пр.90 т.2), має на утриманні неповнолітню дитину.
Суд першої інстанції, законно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття, оскільки часткове визнання ним своєї провини, свідчить про те, що він жалкує про вчиненні ним дії.
Щодо, вимог прокурора, в апеляції, про визнання обставини - рецидив злочину, обставиною, яка обтяжує покарання, то колегія суддів вважає їх, теж, такими, що не підлягають задоволенню, оскільки обвинувачення ОСОБА_6 , у цій частині, не висувалося, і суд першої інстанції, відповідно до ст.337 КПК України, розглядав кримінальне провадження, у межах висунутого обвинувачення, крім того, за змістом ст..ст.409, 412 КПК України, зазначені прокурором обставини не є обставинами, які призводять до скасування вироку і постановленню нового вироку.
Виходячи з викладеного, колегія суддів, вважає, що підстав для скасування вироку і ухвалення нового вироку, а також зміни вироку, з підстав зазначених в апеляційних скаргах сторін не має.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги, захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 травня 2015 р., яким ОСОБА_6 визнано виним і засуджено за ч.2 ст. 121 КК України - без змін.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4