Провадження № 11-кп/792/717/15
Справа № 671/1064/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.162 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2015 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000238,

в с т а н о в и л а:
Вироком Волочиського районного суду від 16 жовтня 2015 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, робітника Волочиського машинобудівного заводу, не одруженого, засудженого Волочиським районним судом 23.04.2015 р. за ч.2 ст.307, ст.69, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим за ч.1 ст. 162 КК України і призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Волочиського районного суду від 23.04.2015 остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили вирішено обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Цим же вироком за ч.1 ст.162 КК України засуджено й ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , однак в його інтересах апеляційна скарга на вирок не подавалася.

За вироком суду 30 травня 2015 року близько 01 години ОСОБА_7 , ОСОБА_9 під час розпивання спиртних напоїв домовилися незаконно проникнути в квартиру АДРЕСА_2 , яка знаходиться на першому поверсі. З цією метою ОСОБА_9 за допомогою ножа пошкодив москітну сітку у вікні, після чого обоє незаконно проникли в квартиру потерпілого ОСОБА_10 , порушивши конституційне право потерпілого на недоторканність його житла, яке гарантоване ст.30 Конституції України.
За змістом апеляційної скарги, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, захисник просить у ній вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що суд безпідставно відхилив її клопотання про дослідження справи про адміністративне правопорушення, у якій ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.51 Кодексу України про адміністративні правопорушення, і, всупереч положень ст.61 Конституції України, вдруге притягнув ОСОБА_7 до відповідальності за одні і ті ж дії. Звертає увагу на те, що і у справі про адміністративне правопорушення, і у кримінальній справі головуючим під час судового розгляду був один і той же суддя. Наголошує на тому, що протокол огляду квартири потерпілого проводився через кілька днів після події проникнення в неї та без ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення такого огляду, а слідчий експеримент проведено з ОСОБА_7 як із свідком, через кілька днів про внесення відомостей про вчинення ним кримінального правопорушення до ЄРДР та без захисника. Уважає, що ці докази є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону та не у відповідності до практики Європейського суду з прав людини, тому суд не мав права посилатися на них у вироку в обґрунтування своїх висновків. На її думку, оскільки ОСОБА_7 проникав у квартиру потерпілого з метою заволодіння майном, а не з метою порушення права людини на недоторканість житла, у його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України. При цьому захисник також посилається на судову практику, зокрема й на висновки Верховного Суду України, викладені у його рішеннях від 26.01.2009 у справі №5-456к09 та від 14.09.2006 у справі № 5-4935км06.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора, який погодився з доводами захисника про те, що слідчий експеримент не може бути допустимим доказом, а решту доводів уважав необґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

За приписами ч.2 ст.404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду, а пунктом 1 частини 1 ст.415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, у тому числі й пунктом 2 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Апеляційним судом установлено, що суддя, який ухвалив вирок у цій справі, раніше 15 червня 2015 року ухвалив постанову, якою визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.51 КУпАП, зокрема у тому, що «30.05.2015 біля 3 год. ОСОБА_7 викрав із кв. АДРЕСА_3 5 монет сірого кольору, каблучку жовтого кольору, 8 нагрудних значків, 15 сигарет „Столичні на загальну суму 85 грн., які належали потерпілому ОСОБА_10 », при цьому суд дійшов висновку „про призначення йому максимального покарання (так у постанові) у виді штрафу і піддав ОСОБА_7 штрафу в розмірі 510 грн.

Як видно з матеріалів провадження, предметами адміністративного та кримінального провадження, які розглядав один і той же суддя, хоча й були різні протиправні діяння ОСОБА_7 , однак вони тісно логічно та юридично взаємопов`язані між собою, адже за показаннями обвинуваченого проникнення в квартиру потерпілого ОСОБА_10 відбувалося саме з метою таємного викрадення його майна.

При цьому, хоча процесуальне законодавство не містить, заборони щодо участі судді у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням особи, щодо якої цей же суддя розглядав справу про адміністративне правопорушення, однак фактичні обставини, з урахуванням логічного та юридичного зв`язку між протиправними діями, які були предметом адміністративного та кримінального проваджень, викликають обґрунтовані сумніви у неупередженості судді, в провадженні якого перебувало кримінальне провадження за обвинуваченням, а це, відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, виключало участь судді, який ухвалив вирок, у цьому кримінальному провадженні.

Отже колегія суддів уважає, що вирок ухвалено незаконним складом суду, а тому, на підставі ч.2 ст.404, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

З тих же підстав підлягає скасуванню вирок і щодо засудженого ОСОБА_9 .
Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, інші доводи апеляційної скарги не перевіряються, але вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі судових засідань.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2