Апеляційний суд Херсонської області
Справа №11а-741/2010 Головуючий у 1 інстанції: Сорочан Ю.О.
Категорія ст. 368 ч.2 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
УХВАЛА

іменем України

22 червня 2010 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Годуна В.А.,

суддів Гемми Ю.М., Ришкової Н.М.,

з участю прокурора Литвиненка О.О.,

адвоката ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2010 року, -

встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець та мешканець м. Каховка Херсонської області, громадянин

України, такий, що не має судимості;

засуджений за ст. 368 ч.2 КК України на 5 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням владних повноважень в органах державної служби України, строком на 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обовязків: не виїжджати за межи України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично зявлятися для реєстрації в кримінально - зиконавчу інспекцію.

Додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням владних повноважень в органах державної служби України, строком на 3 роки, та конфіскації 1/2 частини майна, яке є власністю ОСОБА_2, підлягають реальному виконанню.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.

Речові докази залишені в матеріалах справи.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він, на підставі наказу №15-к від 17.01.2006 року начальника управління з контролю за використанням та охороною земель у Херсонській області з 17.01.06р. призначений на посаду головного спеціаліста Новокаховського міжрайонного відділу з контролю за використанням та охороною земель Управління з контролю за використанням та вороною земель у Херсонській області.

Згідно функціональних обов'язків спеціалістів Новокаховського міжрайонного відділу з контролю за використанням та охороною земель, ст. 238-1 КУАП головний спеціаліст Новокаховського міжрайонного відділу з контролю за використанням та охроною земель ОСОБА_2 наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності та підлеглості.

На підставі наказу №21 від 01.07.08р. начальника управління з контролю за використанням та охороною земель у Херсонській області ОСОБА_2 в складі робочої групи був направлений для проведення перевірки стану використання земель рекреаційного та оздоровчого призначення на територіях Круглоозерської та Новофедорівської сільських рад Голопристанського району Херсонської області.

07.07.08р. ОСОБА_2 в с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, при проведені перевірки додержання земельного законодавства було встановлено, що громадянин ОСОБА_3, користуючись земельною ділянкою площею 0,2311га, частину ділянки площею 0,0060га використовує не за цільовим призначенням, за що передбачена адміністративна відповідальність за ст. 53 КУАП.

При проведенні 07.07.08р. розрахунку розміру шкоди, завданої ОСОБА_4 внаслідок використання земельної ділянки не за цільовим призначенням. ОСОБА_2, умисно, використовуючи надану йому владу та своє службове становище, про яке довів до відома ОСОБА_3, в особистих корисливих інтересах, повідомив ОСОБА_3 завідомо неправдивий результат проведеного розрахунку розміру шкоди, в сторону її збільшення, вказавши суму понад 20 тис. грн. З метою отримання хабара, ОСОБА_2, зловживаючи наданою йому владою, діючи умисно, протиправним чином використовуючи свої владні повноваження в корисних інтересах, пред'явив потерпілому незаконну вимогу про передачу йому особисто матеріальної винагороди у сумі 500 грн. за вирішення питання про зниження результатів розрахунку розміру шкоди і накладення на ОСОБА_3 мінімального адміністративного стягнення, передбаченого ст. 53 КУпАП та 09.07.08р. близьке 16 год.30 хвил. у с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, біля бази відпочинку «Прибій» отримав як хабар незаконну матеріальну винагороду з розмірі 500 грн.

В поданих апеляціях:

- прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_2 у звязку з істотніш порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, мякістю призначеного покарання. В обґрунтування доводів указує, що на порушення вимог ст. 334 КПК України, суд встановивши, що ОСОБА_2 зловживав наданою йому владою, діяв умисно, протиправним чином використовував свої владні повноваження в корисних інтересах, тобто скоїв злочин, передбачених ст.364 ч.І КК України, при наданні юридичної оцінки його діям безпідставно виправдав засудженого, допустивши протиріччя між обставинами, що були встановлені судом під час розгляду справи, та оцінці злочинних дій ОСОБА_2 При цьому суд свого рішення належним чином не мотивував, не зазначив, чому він відкидає одні докази та бере за основу інші. Висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ст. 364 ч.І КК України, не грунтується на матеріалах справи і» суперечить фактичним обставинам справи. Так, потерпілий ОСОБА_3 та свідок ОСОБА_5 підтвердили, що ОСОБА_2 провів калькуляцію завданих збитків, яз зі слів останнього склали 23 000 грн., тоді як реальні збитки становлять 59, 32 гре. Призначаючи ОСОБА_2 покарання з застосування ст. 75 КК України, суж фактично не врахував тяжкість злочину. Крім того, суд на порушення вим; ст. 335 КПК України у резолютивній частині вироку не зазначив, по якожу обвинуваченню засуджений виправданий. Також суд чітко не сформулював сі рішення про призначення ОСОБА_2 додаткового покарання, передбаченої- ст.368 ч.2 КК України, у виді позбавлення права обіймати певні посади, вказавши, позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням владних повноважень органах державної служби України, тоді як в органах державної влади Укра відсутня система органів державної служби. Застосувавши ст. 75 КК України, призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, що є недопустимим. Та судом не вирішено питання про долю речових доказів, а саме грошових коштів, та стягнення судових витрат. Просить постановити новий вирок та призна-- ОСОБА_2 покарання за ст. 368 ч.2 КК України з застосуванням ст. 69 і України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно - розпорядних функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ст. 364 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядних функцій, строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточно визначити покарання - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядних функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Стягнути з нього судові витрати та вирішити питання про речові докази;

- адвокат ОСОБА_1 указує на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, обґрунтовуючи свої доводи тим, що судом не були досліджені усі докази, зокрема, показання свідка ОСОБА_5, який був ініціатором вимагання хабара у потерпілого ОСОБА_4, що підтвердив останній. Проте ці суперечності між показаннями не усунуті. Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 ґрунтується на суперечливих доказах, які зібрані і досліджені з порушенням кримінально-процесуального закону, достовірність яких викликає сумнів, на що суд не звернув уваги і не мотивував свого рішення. На його думку, при порушенні кримінальної справи і проведенні оперативно-розшукових заходів були порушені права ОСОБА_2, оскільки мало місце провокація хабара, протокол затримання і протокол обшуку автомобіля останнього не складався. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_2, а справу повернути на новий судовий розгляд.

Іншими учасниками судового розгляду вирок не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, та просив скасувати вирок щодо ОСОБА_2, а справу повернути на новий судовий розгляд, пояснення адвоката ОСОБА_1 і засудженого ОСОБА_2, які підтримали доводи своєї апеляції, останнє слово ОСОБА_2Я,

2якому він просив задовольнити апеляцію захисника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція захисника підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду має бути законним і обгрунтованим. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однак цих вимог закону судом дотримано не було.

Як видно з матеріалів справи, на обгрунтування своїх висновків щодо винності ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.2 КК України (одержання абара, поєднане з вимаганням хабара) та його невинність у вчиненні злочину, тередбаченого ст. 364 ч.1 КК України (зловживання владою і службовим становищем), д послався на докази, які не були досліджені у судовому засіданні, а саме: дані з сказів, функціональних обовязків посадової особи, протоколів слідчих дій, висновків хімічної експертизи, дані про особу винного, про що свідчить зміст протоколу судового зсідання.

(том № 1, а.с. 18, 19,31 -33,34-36, 45,46 - 48,49-53, 55, 58, 59, 142, 150, 151, 152, 158, 169- 174, 181,182, 183,184, 185,186, том №2, а.с.10 -13, 14- 16, 266, 267 -274)

Тобто, суд на обґрунтування своїх висновків як щодо винності, так і невинності ОСОБА_2 послався у вироку на докази, які відповідно до ст. 257 КПК України не були оголошені в судовому засіданні, що є неприпустимим.

Також суд не дослідив та не проаналізував і не дав оцінки показанням свідка ОСОБА_5, який приймав участь у проведенні перевірки, щодо дій ОСОБА_2 та розрахунку тим розміру шкоди, завданої ОСОБА_4 внаслідок використання земельної ділянки не за цільовим призначенням ( том № 1, а.с. 100 - 110, 111 - 116), чим допустив однобічність та неповноту судового слідства.

Виправдовуючи ОСОБА_2 в частині предявленого обвинувачення за ст. 364 ч.1 КК України, суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що в його діях відсутній склад злочину, пославшись на дані справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3, та розрахунок розміру шкоди, завданої ОСОБА_4, відповідь держземінспекції.

Проте такий висновок суду не ґрунтується на матеріалах справи та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки докази, на які суд послався у вироку не були предметом розгляду в судовому засіданні, (том № 1, а.с. 158, том № 2, а.с. 10- 13)

Крім того, суд на порушення вимог ст. 335 КПК України у резолютивній частині вироку не зазначив, по якому обвинуваченню засуджений виправданий.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_2 додаткового покарання, передбаченого ст.368 ч.2 КК України, у виді позбавлення права обіймати певні посади, суд вказав про позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням владних повноважень в органах державної служби України, тоді як в органах державної влади України відсутня система органів державної служби, і тим самим неправильно застосував кримінальний закон при призначенні покарання.

Призначивши засудженому додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд не дотримався вимог кримінального закону, яким передбачено, що конфіскація майна як додаткове покарання не може бути призначена при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, чим допустив неправильне застосування кримінального закону.

Крім того, судом на порушення вимог ст. ст. 80, 91 КПК України не вирішено питання про долю речових доказів, а саме грошових коштів, та про стягнення судових витрат. (том № 1, а.с. 168, 175, 184, 186, том № 2 а.с. 4,5-13,15, 20)

Оскільки судом допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність та неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, які виключають можливість постановления вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені порушення закону, ретельно дослідити зібрані у справі докази, перевірити позицію захисту щодо провокації хабара та про збирання доказів на досудовому слідстві з порушенням права ОСОБА_2 на захист, дати належну оцінку доказам, і в залежності віл установленого постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 - задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2010 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд із стадії судового розгляду, але в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: