Справа № 415/963/14-к
Провадження № 11кп/782/248/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«09» листопада 2015 року місто Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі : ОСОБА_4
за участю прокурора: ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщені Апеляційного суду Луганської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та зміненою апеляційною скаргою прокурора прокуратури м.Лисичанська Луганської області ОСОБА_8 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 10 липня 2015 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Сєвєродонецька Луганської області, українець, громадянин України, освіта повна середня, одружений, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 18.12.2014 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,-
визнаний винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та засуджений до 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Рубіжанським міським судом Луганської області від 18.12.2014 року за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислюється з дня ухвалення вироку, зарахувавши в строк відбування покарання час знаходження обвинуваченого під вартою з 12.02.2014 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду, завдану злочином, у сумі - 13 900 (тринадцять тисяч дев`ятсот) гривень.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у наступному.
31 січня 2014 року, приблизно о 02 годині 38 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла вхідних дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав ноутбук марки «Aser» моделі «Е1-572-34014G50Mnkk» вартістю 4400 гривень, який належить ОСОБА_9 , чим завдав останньому майнової шкоди на зазначену суму.
Крім того, 03 лютого 2014 року близько 23 години 45 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом віджиму вхідних дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав ноутбук марки «Aser» моделі «Е1-532G-35564G50Mnkk» вартістю 3700 гривень, ноутбук марки «Asus» моделі «X55A-SX208D» вартістю 2900 гривень та ноутбук марки «Asus» моделі «X550СA-ХX263D» вартістю 2900 гривень, які належать ОСОБА_9 , чим завдав останньому майнової шкоди на загальну суму 9500 гривень.
Крім того, 06 лютого 2014 року, близько 01 години 13 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом віджиму вхідних дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ПАТ «Світ електроніки», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав планшет марки «Verico» моделі «UNI PAD AM UQM03A» вартістю 1469 гривень, планшет марки «Saturn» моделі «ST-TPC0801» вартістю 979 гривень, планшет марки «DEX» моделі «iP880» вартістю 1499 гривень, планшет марки «PerecSmart» моделі «pSMART mini» вартістю 1539 гривень та планшет марки «Lenovo» моделі «В6000(59387744)» вартістю 2699 гривень, які належать ПАТ «Світ електроніки», чим завдав даному підприємству майнової шкоди на загальну суму 8185 гривень.
Крім того, 11 лютого 2014 року, близько 00 години 06 хвилин, ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом віджиму вхідних дверей проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав гроші в сумі 589 гривень, які належать ОСОБА_10 , чим завдав останній майнової шкоди на зазначену суму.
На вирок суду учасниками процесу подані апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що інкриміновані йому кримінальні правопорушення він не вчиняв, та свою провину у скоєному не визнає. Вказує, що в ході судового слідства його вина підтверджена тільки показаннями свідка ОСОБА_11 , який, на думку апелянта, давав неправдиві показання та оговорив його, хоча вся викрадена техніка була вилучена у свідка. Обвинувачений вважає, що фактично він не міг вчинити крадіжки у чотирьох місцях одночасно. Більше ніяких доказів в суді пред`явлено не було. Також обвинувачений вказує, що він визнав свою вину у скоєному, оскільки суддя ОСОБА_12 у судовому засіданні застосовувала до нього заходи психологічного впливу.
Крім того обвинувачений в своїй скарзі зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.62 Конституції України та ст.ст.88,89 КПК України, оскільки у судовому засіданні не були викликані та допитані свідки, які б могли вказати, де він знаходився в період з 31.01.2014 року по 11.02.2014 року, про що він заявляв усне клопотання. Також апелянт вважає, що дане кримінальне провадження було сфабриковано працівниками Лисичанського, Сєвєродонецького та Рубіжанського МВ ГУМВС України в Луганській області.
Тому обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційний суд скасувати вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 10 липня 2015 року, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити провадження у справі, та притягнути до кримінальної відповідальності свідка ОСОБА_11 за ст.384 КК України за завідомо неправдиві показання.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор прокуратури м.Лисичанська Луганської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, встановлені вироком суду фактичні обставини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає рішенням суду першої інстанції незаконним з мотивів суттєвого порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме на порушення права обвинуваченого на захист. В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що відповідно до вимог ст.49 КПК України до участі у справі слідчим для захисту інтересів ОСОБА_7 було залучено захисника за призначенням адвоката ОСОБА_6 . Між тим, як свідчать матеріали кримінального провадження та це підтверджується журналом судових засідань і аудиозаписом фіксації, судовий розгляд проводився без участі захисника обвинуваченого та в судових дебатах адвокат ОСОБА_6 участі не приймав. В матеріалах справи міститься заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відмову від захисника, але це питання відповідно до ч.2 ст.54 КПК України судом належним чином не вирішено. Крім того, прокурор посилається на порушення судом вимог ч.3 ст.349 КПК України, оскільки вважає, що суд першої інстанції належним чином не роз`яснив учасникам процесу підстави і наслідки прийняття рішення про недоцільність розгляду справи без дослідження доказів.
Тому прокурор вважає, що наведені порушення процесуального закону є істотними відповідно до положень ст.412 КПК України, оскільки перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Тому прокурор у своїй апеляційній скарзі просить апеляційний суд вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 10 липня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши захисника, який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного в частині скасування вироку з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, вислухавши прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні у повному обсязі та частково підтримав апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першій інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно вимогам ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційний вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого…
Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Під час перевірки апеляційним судом матеріалів кримінального провадження досудового розслідування встановлено, що органами досудового слідства для захисту прав підозрюваного ОСОБА_7 було залучено захисника за призначенням адвоката ОСОБА_6 (т.2 а.с.67-69). Однак, як вбачається з журналів судових засідань, після направлення 03 квітня 2014 року прокурором до Лисичанського міського суду Луганської області обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, а ні під час підготовчого судового засідання 03.04.2014р. (а.с.28-29), а ні під час судового розгляду та дослідження судом доказів 29.04.2014р. (а.с.45), 15.05.2014р. (а.с.56), 04.08.2014р. (а.с.64), 09.10.2014р. (а.с.74), 04.11.2014р. (а.с.80), 10.11.2014р. (а.с.82), 04.12.2014р. (88-89), 03.02.2015р. (а.с.119), 26.02.2015р. (а.с.122), 19.03.2015р. (а.с.127), 30.04.2015р. (а.с.130-131), 19.05.2015р. (а.с.150-151), 23.06.2015р. (а.с.154), а ні під час проведення судових дебатів 07.07.2015р. (а.с.157) захисник ОСОБА_6 жодного разу у судове засідання не з`явився, однак питання про відмову від захисника або його заміну відповідно до ст.54 КПК України судом не вирішувалось. Крім того, суд першої інстанції жодним чином не з`ясував причину неявки захисника ОСОБА_6 у судове засідання, можливість його подальшої участі у судовому провадженні та не прийняв заходів, передбачених ст.324 КПК України, щодо наслідків неприбуття захисника у судове засідання. Між тим, ухвалюючи вирок, суд у вступній його частині зазначив, що судове рішення постановлено за участю захисника ОСОБА_6 .

Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у частині другій статті 20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями статей 59 і 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених статтею 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у статті 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997р.

При реалізації норм національного процесуального законодавства, яке регламентує порядок відмови від захисника, необхідно враховувати правові позиції ЄСПЛ сформульовані, зокрема, в рішенні від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України». Так, у п.80 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що: «ані буква, ані дух ст.6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови». Також у п.65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника, зокрема, ЄСПЛ вказав: «перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст.6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки» ( п.59 рішення від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини» ).

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006р., зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011р. та №5463-V1 від 16.10.2012р., остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції.
Цей Закон, як зазначено в Преамбулі, регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідність усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ проти України.
Таким чином колегія суддів зазначає, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

За таких обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що вирок суду не може вважатися законним, оскільки ухвалений без дотримання вимог кримінального процесуального законодавства України, а саме з порушенням обвинуваченого ОСОБА_7 права на захист, що є істотним порушенням вимог КПК України. Тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому, змінена апеляційна скарга прокурора повному задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першій інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції, з неухильним дотриманням норм процесуального законодавства та забезпеченням права обвинуваченого на захист, всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, перевірити викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи, після чого, виходячи з сукупності досліджених судом та перевірених доказів, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409,412 та 418,419 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а змінену апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Лисичанська Луганської області ОСОБА_8 задовольнити повністю.
Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 10 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України в суді першій інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 продовжити строком на 30-днів, тобто до 08 грудня 2015 року, включно.
СУДДІ :
_____________ _____________ _____________
/ ОСОБА_2 / / ОСОБА_3 / / ОСОБА_1 /