АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 614/445/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1397/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 листопада 2015 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11-кп/790/1397/15 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Борівського районного суду Харківської області від 19 травня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ПАНКУ ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Жовтневе Білопільського району Сумської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, в останній раз:
- 07.07.2008 року Охтирським райсудом Сумської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,-
засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього передбаченими п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Як встановив суд, 17 березня 2015 року, приблизно о 00.30 годині, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, перелізши через паркан, проник на територію двору домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_3 , через незамкнені ворота проник до гаража, розташованого у дворі домоволодіння, звідки повторно, таємно викрав електропилку «Утла ТЛП-2000» вартістю 297,00 грн., електричну кутову шліфувальну машинку «Електромаш МШУ 125-1000», вартістю 439,00 грн., нанос ручний автомобільний, вартістю 70 грн., 3 льняних мішка вартістю 10 грн. кожний, загальною вартістю 30 грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 836,00 грн.

Крім того, 17 березня 2015 року, приблизно о 00.30 годині, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, проникнувши через паркан на територію двору домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_3 , з метою що-небудь викрасти, здійснюючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, проник до гаража, розташованого у дворі домоволодіння ОСОБА_9 , звідки незаконного заволодів мопедом марки «DELTA 50QT-B», який належить ОСОБА_9 , розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема статті 75 КК України, що спричинило призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. Указав, що при призначенні покарання суд не в повній мірі взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за тяжкі злочини, після чого знову вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжких злочинів; завдану матеріальну шкоду ним не відшкодовано добровільно, оскільки викрадене майно було повернуто потерпілому правоохоронними органами, а не обвинуваченим. Тому висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, є безпідставним. Просить ухвалити апеляційним судом вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Не оспорюються в апеляційній скарзі і справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, у тому числі остаточного, за його видом та розміром.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ст. 75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного остаточного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд послався на ступінь тяжкості вчинених правопорушень, позитивну характеристику з місця проживання, визнання обвинуваченим свої вини, щире каяття, добровільне відшкодування матеріальної шкоди, визнавши останні три обставини пом`якшуючими покарання.

Однак суд, у порушення наведених вище вимог закону, не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.

До того ж суд залишив поза увагою, що раніше обвинувачений неодноразово п`ять разів засуджувався за вчинення корисних правопорушень, у тому числі із застосуванням фізичного насильства до потерпілого, і після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив два правопорушення, у тому числі корисне, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .

Визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною - добровільне відшкодування матеріальної шкоди, є безпідставним.

Як установлено, викрадене майно було повернуто потерпілому не обвинуваченим, а співробітниками правоохоронних органів.

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, яке йому належить призначити відповідно до положень ст. 65 КК України в межах, установлених у санкціях ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених правопорушень, їх наслідків і вищенаведених даних про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим вважає неможливим застосування положень ст.75 КК України.

Що ж стосується визнання ОСОБА_7 своєї винуватості та щире каяття у вчиненому, то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Борівського районного суду Харківської області від 19 травня 2015 рокущодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - домашній арешт змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з 19 листопада 2015 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: