АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

потерпілої ОСОБА_6

обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2015 р. у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0010772, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Сумської області, м. Охтирки, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 у виді домашнього арешту залишено без змін.

У кримінальному провадженні судом першої інстанції вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, 16 вересня 2013 року ОСОБА_7 , приблизно о 16.30., перебуваючи в ліфтовій кабіні під`їзду №2 в будинку №6-д по вулиці Тростянецькій в м. Києві, з метою вчинення розбійного нападу, із застосуванням ножа, шляхом погрози застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, вчинив напад на ОСОБА_6 та заволодів її особистими речами.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпаними можливостями їх отримати.
У апеляційній скарзі захисник зазначав, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки постановлений з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, висновки суду про доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України обґрунтовані доказами, які не підтверджують винуватість обвинуваченого, та у вироку суду наведені докази, більшість з яких є недопустимими.
Апелянт зазначав, що у вироку суд першої інстанції посилається на показання потерпілої ОСОБА_6 про те, що вона впізнала обвинуваченого, коли разом із співробітниками патрульно-постової служби об`їзджала на патрульному автомобілі прилеглу територію, а під час досудового слідства впізнала його серед інших осіб, коли слідчий пред`являв їй обвинуваченого на впізнання. Разом з тим, перед пред`явленням міліціонерами патрульно-постової служби потерпілій на впізнання осіб, які перебували на прилеглій до місця вчинення кримінального правопорушення території, вона не була допитана у відповідності до вимог ч. 1 ст. 228 КПК України про прикмети злочинця. Крім цього, потерпіла 1950 року народження, тобто мала на час вчинення злочину поважний вік у 63 роки.
Апелянт зазначав, що протокол огляду місця події від 16 вересня 2013 р. (огляд ліфта) не містить відомостей про кількість під`їздів у будинку АДРЕСА_2 , який саме під`їзд був оглянутий слідчим, скільки ліфтів має цей під`їзд, чи працювало освітлення у ліфті, де було вчинено кримінальне правопорушення, та чи взагалі працював цей ліфт. Згідно відеозапису слідчого експерименту під`їзд, у якому проводилася ця слідча дія, має два ліфти.
Таким чином, на думку захисника, посилаючись лише на суперечливі показання потерпілої про те, що вона добре розгледіла нападника та ножа, яким він погрожував, як на єдиний доказ винуватості обвинуваченого, суд першої інстанції вдався до припущень про те, що саме оглянутий слідчим ліфт є місцем вчинення кримінального правопорушення, що освітлення у цьому ліфті в момент вчинення кримінального правопорушення працювало, що потерпіла має добрий зір і могла запам`ятати обвинуваченого та ножа, яким той погрожував. Такі висновки суду першої інстанції не підтверджуються будь-якими іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні, тому не відповідають фактичним обставинам справи.
Крім цього, обвинувачений після пред`явлення його міліціонерами патрульно-постової служби на впізнання потерпілій, в порушення вимог ч. 1 ст. 228 КПК України був повторно пред`явлений їй на впізнання слідчим під час проведення досудового розслідування. Дана слідча дія у порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України була проведена слідчим без участі понятих, та протокол пред`явлення підозрюваного на той час ОСОБА_7 не підписаний особою, яка впізнавала, тобто потерпілою ОСОБА_6 .
Апелянт зазначав, що суд першої інстанції обґрунтував своє рішення показаннями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_10 про те, що останній впізнав обвинуваченого біля патрульного автомобіля, коли його затримали міліціонери патрульно-постової служби та доставили до будинку, де було вчинено злочин, та у райвідділі міліції, коли слідчий пред`явив йому обвинуваченого на впізнання.
Разом з тим, такі показання свідка ОСОБА_10 також є недопустимим доказом, оскільки всупереч вимогам ч. 1 ст. 228 КПК України свідок ОСОБА_10 перед пред`явленням йому міліціонерами патрульно-постової служби обвинуваченого на впізнання, не був допитаний про прикмети, за якими він може впізнати особу, а пред`явлення ОСОБА_10 обвинуваченого на впізнання слідчим відбулося після того, як обвинувачений був пред`явлений йому на впізнання міліціонерами патрульно-постової служби. Крім того, всупереч вимогам ч. 1 ст. 226 КПК України ОСОБА_7 було пред`явлено на впізнання неповнолітньому свідку ОСОБА_10 без участі законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання і спростовує висновки суду першої інстанції про те, що під час проведення зазначених слідчих дій із свідком ОСОБА_10 завжди були його батьки.
На думку захисника, протоколи зазначених слідчих дій є недопустимими доказами, а тому у відповідності до вимог ч. 2 ст. 86, ч. 1 ст. 89 КПК України суд першої інстанції не міг посилатися на них при ухваленні судового рішення.
Апелянт також зазначав, що суд першої інстанції обґрунтував своє рішення показаннями допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 про те, що вона бачила обвинуваченого зі спини, він вискочив через запасний вихід, через під`їзд будинку не тікав, точно сказати, що це він, не може. Разом з тим, суд першої інстанції у своєму рішенні не зазначив, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що чоловік, який зі слів потерпілої вчинив стосовно неї злочин у ліфті, з під`їзду не вибігав, припускає, що він міг покинути будинок через запасний вихід, що повністю спростовує показання потерпілої та свідка ОСОБА_10 про те, що обвинувачений вибіг з під`їзду будинку повз них та консьєржа ОСОБА_11 і потерпіла стримувала свідка ОСОБА_10 , щоб той не намагався затримати злочинця, оскільки в нього був ніж. На думку апелянта, суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Апелянт зазначав, що проведені у кримінальному провадженні судові експертизи не мають жодного доказового значення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України. Так, згідно висновку судової дактилоскопічної експертизи №958 від 25 вересня 2013 р. вилучений з викраденого у потерпілої чайного сервізу слід папілярного візерунку придатний для ідентифікації, однак встановлено розбіжності цього сліду папілярного узору з відтиском пальців рук з дактилокартою ОСОБА_7 , що дає підстави вважати, що наданий на дослідження слід пальців рук, вилучений з викраденого у потерпілої сервізу, не належить обвинуваченому, оскільки має розбіжності із досліджуваним слідом.
Згідно примітки 2 даної експертизи, до висновку додається ілюстрована таблиця, однак остання, як невід`ємна частина висновку, при ньому відсутня, а тому суд першої інстанції не надав оцінки інформації, яку несла ця таблиця.
Досудовим слідством було здобуто дактилокарту підозрюваного ОСОБА_7 без дозволу слідчого судді на отримання зразків відбитків пальців рук ОСОБА_7 для експертного дослідження.
У кримінальному провадженні було проведено судову молекулярно-генетичну експертизу №866 мб від 29 жовтня 2013 р., згідно висновків якої генетичні ознаки клітин з ядрами на клинку та руків`ї ножа змішані та походять за рахунок більше ніж двох осіб, тому провести порівняльне дослідження генетичних ознак, встановлених у даних об`єктах та генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_7 не надалось можливим. Згідно примітки 3 даної експертизи, до висновку додається ілюстрована таблиця на 3 аркушах, однак така, як невід`ємна частина висновку, при ньому також відсутня, а тому суд першої інстанції не надав оцінки інформації, яку несла ця таблиця.
Відповідно до даних судової трасологічної експертизи №124/д від 30 жовтня 2013 р., на наданому на дослідження предметі, схожому на ніж, слідів папілярних узорів не виявлено, тому експерт не зміг відповісти на запитання, чи залишені вони обвинуваченим. Згідно примітки №3 до даного висновку експерта додається ілюстрована таблиця на 3 аркушах, однак остання, як невід`ємна частина висновку, при ньому також відсутня, а тому суд першої інстанції не надав оцінки інформації, яку несла ця таблиця.
Крім того, апелянт зазначав, що під час ухвалення обвинувального вироку, суд першої інстанції не навів мотивів неврахування показань допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який показав, що 16 вересня 2013 р. приблизно о 15.40-16.00 год. він перебував разом з ОСОБА_7 , що підтверджує висунуте останнім алібі на свій захист. Під час судового розгляду, суд першої інстанції ухвалив рішення про допит у судовому засіданні свідків ОСОБА_13 та слідчих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , однак зазначені свідки взагалі не були допитані у судовому засіданні, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Крім того, згідно протоколів надання доступу до матеріалів справи, як потерпілій так і підозрюваному були відкриті матеріали кримінального провадження в одному томі на 107аркушах у підшитому та пронумерованому вигляді, проте до суду першої інстанції матеріали кримінального провадження надійшли без нумерації аркушів та без опису матеріалів, в кількості 128 аркушів.
У поданій апеляційній скарзі захисник також зазначав, що у протоколі огляду місця події від 16 вересня 2013 р. (огляд ліфта), протоколі огляду місця події від 16 вересня 2013 р. (вилучення ножа) та протоколі огляду місця події від 16 вересня 2013 р. (квартири потерпілої та вилучення коробки з сервізом) зазначено, що під час огляду застосовувався фотоапарат НІКОН, однак фототаблиці, як невід`ємні частини протоколів, у доданих матеріалах відсутні і судом першої інстанції не було досліджено, яку інформацію несуть фотознімки, здійснені під час цих слідчих дій.
Захисник зазначав, що згідно протоколу огляду місця події від 16 вересня 2013 р., на який як на доказ посилається суд першої інстанції, слідчим було оглянуто сходи між 1 та 2 поверхами під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , де було вилучено ніж приблизно розміром 16 см (металеве лезо приблизно 10 см, пластмасова ручка приблизно 6 см, слідів крові не виявлено). Будь-яких особливостей вилученого ножа, як то колір руків`я, наявність написів на руків`ї та на клинку, у протоколі не зазначено. Разом з тим, під час проведення молекулярно-генетичної експертизи, експерт у висновку зазначив про те, що на дослідження йому надійшов ніж, який має зубчате лезо, на лівій щоці клинка є текст «ROSRFREI EDELSTANI», та текстом на лівій поверхні руків`я «Solinden», ніж має довжину 20, 5 см. Таким чином, на думку захисника, на дослідження експерту слідчим було надано інший ніж, аніж той, що було вилучено на місці пригоди 16 вересня 2013 р., оскільки цей ніж має довжину на 4, 5 см більшу, ніж вилучений з місця вчинення кримінального правопорушення ніж. Крім цього, 11 листопада 2013 р. слідчим було складено протокол про огляд речей та предметів, у якому зазначено, що слідчим оглянуто кухонний ніж розміром приблизно 20 см, з пластмасовою ручкою чорного кольору приблизно 9, 5 см. Разом з тим, на фотознімках доданої до протоколу фототаблиці зафіксовано ніж довжиною більше 21 см без будь-яких написів на щоці клинка та на руків`ї. З урахуванням викладеного, захисник вважає, що слідчим було оглянуто інший ніж, аніж той, який було вилучено на місці пригоди. Крім того, за своїми параметрами оглянутий слідчим ніж не відповідає ножу, який було надано на дослідження експерту під час проведення молекулярно-генетичної експертизи.
Незважаючи на це, слідчий пред`явив оглянутого ним ножа на впізнання потерпілій ОСОБА_6 , яка згідно протоколу пред`явлення речей на впізнання від 11 листопада 2013 р. впізнала його, як той, яким погрожувала їй особа , що вчинила стосовно неї злочин. Протоколом про визнання та приєднання речових доказів від 11 листопада 2013 р. слідчий постановив визнати речовим доказом оглянутий ним та пред`явлений на впізнання потерпілій ОСОБА_6 ніж. Незважаючи на наявність фотознімка оглянутого ножа, згідно якого очевидно, що оглянутий ніж має довжину більше ніж 21 см, слідчий у свої постанові зазначає, що приєднав до справи ніж довжиною приблизно 20 см та постановив зберігати його у камері схову Дарницького РУГУ МВС України у м. Києві.
Апелянт зазначав, що під час судового розгляду судом першої інстанції за клопотанням сторони захисту було ухвалено рішення про витребування та огляд у судовому засіданні приєднаних до справи речових доказів, однак згідно листа Дарницького РУГУ МВС України у м. Києві №471/10549 від 19 травня 2015 р. речового доказу кухонного ножа у кімнаті речових доказів не знайдено, а тому суд першої інстанції не мав права посилатися на нього при ухваленні судового рішення.
Незважаючи на те, що речовий доказ у справі втрачено, суд першої інстанції вирішив питання речових доказів у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Також апелянт вказує на відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови керівника органу досудового розслідування про доручення здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні слідчим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , та постанови про визначення старшого групи слідчих, що дає підстави вважати, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні було проведено слідчими, які не були на те уповноважені у спосіб, передбачений чинним кримінальним процесуальним законодавством, а тому отримані ними у ході досудового розслідування докази на підтвердження встановлених судом першої інстанції обставин є недопустимими.
Посилаючись на те, що у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати, а висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 із застосуванням ножа вчинив розбій стосовно потерпілої ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються у своїй більшості на недопустимих доказах, на які не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, та на припущеннях, захисник просив задовольнити подану ним в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_7 самостійно подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, навівши в ній аналогічні доводи, що викладені у апеляційній скарзі його захисника.

На вищезазначені апеляційні скарги надійшли заперечення потерпілої ОСОБА_6 , в яких остання просить залишити їх без задоволення, посилаючись на те, що пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання було проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перед цією слідчою дією вона була допитана працівниками патрульної служби про прикмети особи, що вчинила кримінальне правопорушення, сам процес пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання проводився в присутності його захисника, а пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання свідку ОСОБА_10 відбувалось в присутності його батька. Також зазначає, що ліфт, в якому було вчинено кримінальне правопорушення, працює безперервно та має гарне освітлення, що підтверджується відеозаписом слідчого експерименту. У запереченнях потерпіла ОСОБА_6 зазначає про те, що показання допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 про те, що обвинувачений не виходив з ліфта, є неправдивими, оскільки після вчинення розбійного нападу він ледь не збив з ніг потерпілу та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , які стояли поруч з потерпілою, а тому свідок ОСОБА_11 не могла не помітити обвинуваченого. Свідок ОСОБА_10 побачив обвинуваченого ще раніше, підходячи до будинку, коли той стояв на виступі між першим і другим поверхом та тримав в руках речі потерпілої, які кинув вниз. Доводи апеляційних скарг щодо відхилення судом показань свідка ОСОБА_12 та невиконання судом першої інстанції ухвали про допит свідків ОСОБА_13 ,ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вважає необгрунтованими, оскільки вона не ознайомлена з показаннями даного свідка. Крім того, суд першої інстанції неодноразово відкладав судовий розгляд для забезпечення можливості допиту свідків ОСОБА_13 ,ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Інші сторони кримінального провадження вирок суду не оскаржували у апеляційному порядку.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який просив залишити апеляційні скарги без задоволення, пояснення потерпілої, яка просила залишити без змін вирок суду першої інстанції, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, у разі визнання особи винуватою статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Колегією суддів у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України встановлено, що ухваливши обвинувальний вирок і призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не зазначив частини статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнаний обвинувачений ОСОБА_7 , обмежившись лише посиланням на ст. 187 КК України.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

За правилами ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який ведеться та підписується секретарем судового засідання.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, повною мірою не дотримався.

Як убачається з даних журналу судового засідання від 27 січня 2014 року, в ньому відсутній підпис секретаря судового засідання, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 108 КПК України /т. 2 а.с.к.п. 41-43/.
Крім того, в журналі підготовчого судового засідання по розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 від 27 листопада 2011 р. зазначено, що технічна фіксація даного судового засідання здійснювалась на комплексі «Камертон» /т. 2 а.с.к.п. 11/. Між тим, на доданому до матеріалів судового провадження офіційному технічному носії інформації фонограма перебігу вказаного судового засідання відсутня.

Згідно відповіді Дарницького районного суду міста Києва №58613/15 від 01 вересня 2015 р. архівна копія технічного носія інформації судового засідання за 27 листопада 2011 р. не збереглась /т. 3 а.с.к.п. 33/.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, які є безумовною підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень п. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, тобто прокурором не висунуто ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

У даному обвинувальному акті викладено лише зміст підозри, а також ті встановлені органами досудового розслідування фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_7 й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому підозрюється останній.

Такі відомості, у відповідності до ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, ОСОБА_7 за цим процесуальним рішенням має статус підозрюваного.
Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з керівником органу прокуратури, в якому він працює. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

У разі якщо в судовому засіданні брав участь керівник органу прокуратури, який дійшов одного з зазначених переконань, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду, фактично після закінчення з`ясування судом першої інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, 18 травня 2015 року прокурор прокуратури Дарницького району м. Києва ОСОБА_16 склав обвинувальний акт, який 19 травня 2015 р. судом першої інстанції був вручений учасникам кримінального провадження та долучений до матеріалів кримінального провадження.

Із змісту зазначеного обвинувального акта убачається, що прокурором не змінено викладений у ньому обсяг обвинувачення та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а фактично у порядку ч. 4 ст. 110 КПК України прийнято процесуальне рішення, яким прокурор вперше висунув ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Крім того, в порушення вимог ч. 1 ст. 341 КПК України складений прокурором прокуратури Дарницького району м. Києва ОСОБА_16 обвинувальний акт не містить даних про погодження його з керівником органу прокуратури, в якому він працює /т. 2 а.с.к.п. 177-179/.

Прийшовши до переконання про доведення у ході судового розгляду винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції не звернув уваги на вищезазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та у порушення вимог ч. 3 ст. 373 КПК України ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 .

Відповідно до викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, 16 вересня 2013 року ОСОБА_7 , приблизно о 16.30., перебуваючи в ліфтовій кабіні під`їзду №2 в будинку №6-д по вулиці Тростянецькій в м. Києві, з метою вчинення розбійного нападу, із застосуванням ножа, шляхом погрози застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, вчинив напад на ОСОБА_6 та заволодів її особистими речами.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).
Для характеристики об`єктивної сторони кримінального правопорушення важливе значення мають такі його ознаки, як місце, час, обстановка, спосіб і засоби вчинення кримінального правопорушення.
Місце вчинення кримінального правопорушення це певна територія або інше місце, де відбувається суспільно-небезпечне діяння і настають його суспільно небезпечні наслідки.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 не містить даних про місце вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки у обвинувальному акті вказано лише про те, що ОСОБА_7 вчинив розбій в ліфтовій кабіні під`їзду №2 в будинку АДРЕСА_2 .

Відповідно до даних протоколу огляду місця події від 16 вересня 2013 р. об`єктом огляду був ліфт кабіна довжиною 4 та шириною 1, 5 м, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Тростянецька, 6-д, вхід до даної кабіни здійснюється через металеві двері, обладнані магнітним замком /т. 1 а.с.к.п. 6-7/, однак допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_6 надала показання, згідно яких у під`їзді будинку є два ліфти, один з яких був використаний обвинуваченим для вчинення відносно неї розбою, а інший ліфт обвинувачений використав для залишення місця вчинення кримінального правопорушення /т. 2 а.с.к.п. 34-35/. Відповідно до даних протоколу та відеозапису слідчого експерименту від 04 жовтня 2013 р. під`їзд будинку АДРЕСА_2 має два ліфти /т. 1 а.с.к.п. 80-81/, про що зазначали обвинувачений та його захисник у апеляційних скаргах.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувальний акт не містить достовірних даних про місце вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Колегія суддів приходить до висновку, що всупереч вимогам п. 1 ч. 1 ст. 91, п. 5 ч. 2 ст. 291 обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 не містить також даних щодо знаряддя вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Засоби вчинення злочину - це предмети матеріального світу, що застосовуються злочинцем при вчиненні суспільно-небезпечного діяння. Вони поділяються на знаряддя та інші засоби вчинення злочину. Знаряддя - це предмети, використовуючи які особа вчиняє фізичний (як правило, руйнівний) вплив на матеріальні об`єкти (вогнепальна і холодна зброя, інструменти, транспортні засоби, пристрої, технічне устаткування тощо).

Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно роз`яснень, викладених у пунктах 6, 9 та 12 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки.

Як убачається з даних дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 16 вересня 2013 року, слідчим було оглянуто сходи між першим та другим поверхом будинку АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено ніж приблизно розміром 16 см, металеве лезо приблизно 10 см та пластмасова ручка приблизно 6 см, слідів крові не виявлено /том 1, а.с.к.п. 8-9/.

Згідно даних протоколу огляду речей та документів від 11 листопада 2013 р., слідчим було проведено огляд поліетиленового пакету НДКЕЦ №1698496, в якому, окрім іншого, знаходився згорнутий кухонний ніж розміром приблизно 20 см, з пластмасовою ручкою чорного кольору розміром приблизно 9,5 см та металевим лезом в формі пилки розміром 10,5 см /том 1, а.с.к.п. 105-108/.

Постановою слідчого від 11 листопада 2013 р. визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження поліетиленовий пакет НДЕКЦ №1698496, в якому знаходиться ще один поліетиленовий пакет НДЕКЦ №0774332, який обв`язаний ниткою білого кольору з биркою з написом стійким синім барвником Дарницьке, висновок експерта №866мб, ЄРДР 20010772 з відбитком печатки «Для пакетів НДЕКЦ», в якому знаходиться згорток листка формату А-4, в якому загорнутий кухонний ніж розміром приблизно 20 см, з пластмасовою ручкою чорного кольору розміром приблизно 9, 5 см, та металевим лезом в формі пилки розміром 10, 5 см. Зазначено постановою вказані речі передані на зберігання до камери схову Дарницького РУГУ МВС України у м. Києві /том 1, а.с.к.п. 114/.

Згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу пред`явлення речей для впізнання від 11 листопада 2013 р. потерпіла ОСОБА_6 впізнала серед пред`явлених їй речей ніж, за допомогою якого було здійснено відносно неї розбій, під №4 - кухонний ніж з лезом в формі пилки /т. 1 а.с.к.п. 109-113/.

Згідно дослідженого судом першої інстанції висновку молекулярно-генетичної експертизи №866 мб від 29 жовтня 2013 року, на дослідження експерту надано ніж з наступними характеристиками: «Клинок ножа виготовлений з металу білого кольору. Клинок ножа має зубчате лезо. На лівій щоці клинка є текст: "ROSTFREI EDELSTAHL". Руків`я ножа з полімерного матеріалу чорного кольору з наскрізним отвором. На лівій поверхні руків`я є текст: "Solingen". Ніж має розміри: загальна довжина - 20, 5 см, довжина клинка - 10, 3 см, ширина клинка - 1, 5 см, товщина обушка 0, 1 см, ширина руків`я 1, 7 см. Ніж забруднений, без видимих слідів біологічного походження.
Згідно листа Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві №47/10549 від 19 травня 2015 р. речового доказу ножа кухонного у кімнаті речових доказів не знайдено /т. 2 а.с.к.п. 188/.
Оскільки обвинувальний акт не містить достовірних даних про родові ознаки знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а матеріали кримінального провадження містять суперечливі дані щодо його форми та розміру, то колегія суддів приходить до висновку про невідповідність обвинувального акту в цій частині вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, зважаючи на те, що ці обставини суттєво впливають на кваліфікацію кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, а тому вирок суду відповідно до вимог п. 3ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, п. 3 і п. 7 ч. 2 ст. 412 та ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.
У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не вправі вирішувати питання про обґрунтованість викладених у апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого доводів про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи характер кримінального правопорушення, мету і підстави застосування запобіжних заходів, визначених статтею 177 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту.
Вирішуючи питання про застосування ОСОБА_7 запобіжного заходу, колегія суддів враховує обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема можливість обвинуваченого переховуватись від органів досудового розслідування та суду, обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, одружений, працевлаштований та майновий стан обвинуваченого, а тому приходить до висновку, що запобіжний захід у виді домашнього арешту в певний період доби з забороною обвинуваченому залишати місце проживання, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 5 ст. 194 КПК України, забезпечить належну поведінку обвинуваченого, виконання ним процесуальних обов`язків та зможе запобігти спробам будь-яким чином перешкоджати кримінальному провадженню.

З огляду на наведене та керуючись ст.ст. 178, 181, 194, 404, 405, 407, 408, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, у іншому складі суду.

Застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арештув певний період доби з забороною ОСОБА_7 залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 20:00 год. до 08:00 год. ранку наступного дня, та з покладенням на нього обов`язку не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає (м. Київ) без дозволу слідчого, прокурора; прибувати за кожною вимогою до прокурора, слідчого ОСОБА_14 та членів слідчої групи за першою вимогою,строком на 60 днів, з 06 жовтня 2015 року по 04 грудня 2015 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3