АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1311/15 Справа № 209/2351/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0003387, внесене до Єдиного реєстру судових досудових розслідувань 02 листопада 2013 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Дніпровського району м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

26 липня 2013 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України на 1 рік,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 липня 2013 року у вигляді позбавлення волі строком на 1 місяць та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 784грн. 32 коп.

Відповідно до вимог законодавства вирішено питання про долю речових доказів,

ВСТАНОВИЛА:
На вирок суду подано апеляції:
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити. Зазначає, що вину за ч.2 ст.307 КК України не визнає. Вважає, що кримінальне провадження щодо нього було сфабриковане співробітниками СБНОН Дніпровського району, а також слідчим Дніпровського РВ Дніпродзержинського МУ ОСОБА_10 , які шахрайським шляхом та скориставшись його поганим самопочуттям, а також морально впливаючи та обіцяючи умовний термін покарання, змусили його визнати вину за ч.2 ст. 307 КК України. Зазначає, що прокурором та судом не були допитані головний свідок закупник ОСОБА_11 та свідок, що був присутній понятим при контрольній закупці. Крім того, прокурором та судом йому було відмовлено у допиті головного слідка захисту, а саме його громадянської дружини ОСОБА_12 .

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України виправдати. Вважає, що судом першої інстанції при ухвалені вироку не були прийняті до уваги доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме документів, які начебто підтверджують проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 . Захисник зазначає, що в судовому засіданні при дослідженні доказів, наданих стороною обвинувачення, було встановлено, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, яка дає право органам внутрішніх справ проводити оперативну закупку, в матеріалах кримінального провадження відсутня. Тому, на думку захисника, дії працівників Дніпровського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України у Дніпропетровській області під час проведення оперативної закупки необхідно визнати незаконними. Поряд з цим зазначає, що стороною обвинувачення суду була надана довідка, видана прокурором Дніпровського району, з якої вбачається, що постанова прокурора про проведення оперативної закупки не може бути надана суду, оскільки вона містить гриф «секретно». Захисник вважає, що прийняття даної довідки судом першої інстанції як належного доказу у справі є порушенням норм КПК України. На думку захисника, дії працівників Дніпровського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України у Дніпропетровській області під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 необхідно визнати незаконними, оскільки законні підстави для проведення оперативної закупки відсутні, і можна вести мову лише про перевищення службових повноважень працівниками міліції.

Прокурор прокуратури Дніпровського району м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ставить питання про скасування вироку суду через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалення нового вироку, яким необхідно призначити ОСОБА_8 за вчинене ним кримінальне правопорушення покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що йому належить. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Дніпровського районного м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 липня 2013 року у вигляді 1 року позбавлення волі і остаточно до відбуття призначити ОСОБА_8 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що йому належить. В обґрунтування доводів апеляції прокурор зазначає, що судом в достатній мірі не було враховано підвищену суспільну небезпеку скоєного та особу обвинуваченого, який був судимий за аналогічний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, перебуває на обліку у нарколога, вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку, що свідчить про його стійку протиправну поведінку та небажання ставати на шлях виправлення.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 вважає її недоцільною та необґрунтованою. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч.2 ст.307 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що на початку лютого 2014 року у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно, з метою подальшого збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у кількості не менше 2 мл., який у подальшому незаконно зберігав при собі за своїм місцем проживання.

Крім того, 04 лютого 2014 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, знаходячись у кафе-барі «Корчма», розташованому по бульвару Героїв у м.Дніпродзержинську Дніпропетровської області, незаконно, за 120 грн., продав ОСОБА_11 (анкетні дані вигадані), який приймав участь в оперативній закупці наркотичного засобу, 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований. В той же день приблизно об 11 годині 35 хвилин біля будинку № 74-а по проспекту Металургів у м.Дніпродзержинську Дніпропетровської області ОСОБА_11 передав співробітникам міліції куплений ним у ОСОБА_8 одноразовий медичний шприц, заповнений рідиною, яка, згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 70/10/302 від 17 лютого 2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0295 г.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив виправдати його за ч.2 ст.307 КК України, позицію захисника ОСОБА_7 про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотну неповноту судового розгляду та про ухвалення нового вироку, яким необхідно виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 , позицію прокурора ОСОБА_6 , який підтримала апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та просила скасувати вирок і постановити новий, яким призначити зазначене в апеляції покарання і відмовити у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, перевіривши надані матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та апеляційні скарги обвинуваченого і захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину за викладених у вироку обставин. Такий висновок ґрунтується на доказах, ретельно перевірених у судовому засіданні наряду з доводами сторони захисту, які зазначені в апеляційній скарзі, належно оцінених судом і детально наведених у вироку.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на однобічність, неповноту та упередженість судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, є необґрунтованими.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, є правильними та підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Не дивлячись на те, що ОСОБА_8 спростовує свою причетність до скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, однак судом була правильно встановлена винуватість обвинуваченого у даному кримінальному правопорушенні, яка підтверджується наступними доказами:

Протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, в якій гр.-ка ОСОБА_13 просить органи внутрішніх справ прийняти міри до чоловіка, який мешкає в квартирі АДРЕСА_3 та через лоджію квартири продає невідомим особам наркотичні засоби,

Протоколом огляду покупця від 04 лютого 2014 року, в ході якого в присутності понятих в період з 11.00 до 11 години 05 хвилин був оглянутий гр.-н ОСОБА_11 , встановлено, що він не має зайвих предметів, йому вручено грошові кошти в сумі 120 грн. купюрами по 50 грн. серії КЧ 2604082, ЗА 5911749 та дві купюри по 10 грн. серії КВ 6982748, НИ 4574634, раніше оглянуті працівниками міліції, про що було складено протокол від 04 лютого 2014 року.

Згідно з протоколом оперативної закупки від 04 лютого 2014 року громадянину ОСОБА_11 були вручені грошові кошти та одноразовий медичний шприц, об`ємом 2 мл. Для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 . Разом зі співробітниками міліції та понятими гр.-н ОСОБА_11 прибув на автомобілі до будинку № 74-а по пр. Металургів вм.Дніпродзержинську, де закупник дзвонив ОСОБА_8 та домовився з ним про зустріч у кафе «Корчма» по пр. Героїв, куди прийшов у супроводі понятих, які залишилися біля кафе. Через декілька хвилин він вийшов та повернувся разом з понятими до працівників міліції, яким видав шприц об`ємом 2 мл. З речовиною коричневого кольору та пояснив, що це наркотичний засіб опій, який він купив у ОСОБА_8 .

За висновками судово-хімічної експертизи вилучена у ОСОБА_11 речовина об`ємом 1,9 мл. є особливо наркотичним засобом опій ацетильований, його маса в перерахунку на суху речовину становить 0,0295 г.

Обставини проведення огляду закупника ОСОБА_11 та проведення оперативної закупки підтвердив допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , який був понятим та наполягав, що у проведенні оперативної закупки приймали участь два понятих.

Згідно з протоколом аудіо-відео контролю особи від 06 лютого 2014 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області, підтверджуються обставини проведення оперативної закупки гр-ном ОСОБА_11 у ОСОБА_8 . А саме те, що 04 лютого 2014 року гн-н ОСОБА_15 в період часу з 11 години 21 хвилина до 11 години 30 хвилин тричі дзвонив ОСОБА_8 та домовлявся з ним про зустріч, потім зайшов у приміщення кафе-бару «Корчма», підійшов до столика, де сидів ОСОБА_8 з жінкою, передав останньому гроші та шприц, у який ОСОБА_8 з одноразового шприца відібрав речовину світло-коричневого кольору та передав шприц ОСОБА_11 , який вийшов на вулицю та пішов до будинку АДРЕСА_4 .

Протоколом перегляду відеозапису оперативної закупки, який зафіксовано на карті пам`яті, долученої до матеріалів кримінального провадження. Даний запис було відтворено в ході судового розгляду кримінального провадження, встановлено, що відеозаписом повністю підтверджуються викладені в протоколах огляду та оперативної закупки обставини її проведення, встановлено, що саме ОСОБА_8 продав 04 лютого 2014 року гр.-ну ОСОБА_11 речовину коричневого кольору, яку відібрав в переданий йому закупником шприц об`ємом 2 мл. зі свого шприца. Зазначені докази узгоджуються між собою та доповнюють один одного та у своїй сукупності спростовують доводи ОСОБА_8 про те, що 04 лютого 2014 року він не продавав наркотичний засіб, з ОСОБА_11 не зустрічався, а події на відеозапису відбувалися у грудні 2013 року. Однак на відеозапису зазначена дата 04 лютого 2014 року та час його проведення. З цих підстав колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду, в ході якого не були допитані дружина обвинуваченого та свідок ОСОБА_11 і понятий, який начебто приймав участь у проведенні оперативної закупки, оскільки обставини проведення оперативної закупки повністю підтверджуються даними аудіо-відео контролю за вчиненням злочину, які ретельно були досліджені судом першої інстанції та належним чином оцінені у вироку.

Крім того, в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 05 березня 2014 року у присутності понятих було виявлено та вилучено грошову купюру номіналом 10 грн. серії КВ 6982748, яка була передана 04 лютого 2014 року гр.-ну ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 , а також вилучено одноразовий медичний шприц зі слідами рідини світло-коричневого кольору, яка за висновком судово-хімічної експертизи являється особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильоваий.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , яка є головою комітету 5-го мікрорайону у м.Дніпродзержинську, підтвердила викладені у заяві про вчинення злочину обставини, пояснила, що дійсно неодноразового чула скарги жителів будинку, де проживає ОСОБА_8 , що з його квартири, яка розташована на першому поверсі, продають наркотичні засоби.

Судом першої інстанції були перевірені і доводи обвинуваченого про те, що грошову купюру йому підкинули працівники міліції. В судовому засіданні переглянуто відеозапис обшуку к квартирі, де проживав ОСОБА_8 , даний запис підтверджує викладені у протоколі обшуку обставини його проведення та спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_8 . Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обшук проводився згідно норм чинного кримінального процесуального законодавства, і будь-яких порушень під час його проведення перевіркою матеріалів справи не встановлено а відтак, відповідний довід в апеляції обвинуваченого колегія суддів вважає безпідставним.

Не може погодитися колегія суддів і з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про визнання через відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення оперативної закупки та ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області про проведення аудіо-відео контролю за вчиненням злочину неналежними та недопустимими доказами у справі зазначених вище доказів, якими суд обгрунтував вирок, оскільки судом було перевірено ці доводи під час судового розгляду, отримано відповідь прокурора про наявність відповідної постанови, яка має гриф «секретно», таким ж вимогам згідно з діючим законодавством відповідає й ухвала слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області, тому зазначені документи обгрунтовано не були долучені до матеріалів провадження.

Докази по кримінальному провадженню зібрані у законний спосіб, є достовірними, допустимими та достатніми, правильно покладені судом в обґрунтування вини обвинуваченого, а відтак доводи апеляційний скарг обвинуваченого та його захисника колегія суддів вважає безпідставним.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно того, що кримінальна справа щодо нього сфабрикована є надуманими, оскільки матеріалами справи встановлено, що кримінальне провадження проводилося відповідно до норм КПК України, з забезпеченням всіх процесуальних прав обвинуваченого і будь-яких порушень під час її розслідування не встановлено.

Колегією суддів перевірені і доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання. Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене санкцією частини 2 статті 307 КК України. Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання суд у відповідності з вимогами ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, обставини його вчинення, а також дані про особу обвинуваченого, раніше судимого, який вчинив злочин в період іспитового строку, перебуває на обліку у нарколога, не має постійної роботи. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав стан здоров`я ОСОБА_8 , до обставин, що обтяжують покарання, відніс рецидив злочинів.

Призначене судом покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді шести років позбавлення волі, а за сукупністю вироків у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_8 , на переконання колегії судів за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає.

Порушень в ході досудового слідства та у судовому засіданні вимог кримінально-процесуального законодавства, які б тягнули за собою зміну або скасування вироку, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Дніпровського району м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 лютого 2015 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.307 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4