Справа №472/590/15-к 12.01.2016
Провадження №11-кп/784/50/16
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 січня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
Головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
судового розпорядника: ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 02.11.2015 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець с. Бондарівка Веселинівського району Миколаївської області, безробітний, із середньою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий:
1) 06.09.2007 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання із іспитовим строком на 2 роки;
2) 25.03.2010 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 309, ст. ст. 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнено - 15.02.2013 року у зв`язку із відбуттям строку покарання;
3) 15.07.2014 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 277 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;
_______________________________________________________________
Ап. провадження: № 11-кп/784/893/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
4) 04.09.2014 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, 03.12.2014 року апеляційним судом Миколаївської області вирок змінено та засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, а вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2014 року ухвалено виконувати самостійно;
5) 15.07.2015 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України до 4 років і 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор: ОСОБА_9
Обвинувачені: ОСОБА_7
Захисник : ОСОБА_10 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2015 року та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання за вироком апеляційного суду Миколаївської області, тобто з 05.03.2015 року.
Цим же вироком за вчинення цього ж кримінального правопорушення визнані винними
- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , стосовно яких вирок не оскаржується.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його вини, просить скасувати вирок суду в частині призначеного йому покарання і призначити йому таке за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2015 року більш суворим покаранням за цим вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2014 року та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 03.12.2014 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині залишити вироку без змін.
Узагальненні доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В своїх доводах прокурор, вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було надано належної оцінки, тому що, ОСОБА_7 неодноразово судимий за скоєння тяжких корисливих злочинів. Злочин за вказаним вироком, вчинено ним в період іспитового строку за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2014 року.
З цих підстав, на думку прокурора, призначення обвинуваченому покарання призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України у мінімальних межах, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого і не досягне мети покарання, визначеної ч. 2 ст. 50 КК України.
Крім того, прокурор, стверджує, що судом першої інстанції не враховано, що злочин скоєний ОСОБА_7 20.02.2015 року, вчинено до ухвалення відносно нього попереднього вироку Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2015 року, а тому, прокурор вважає, що судом помилково не було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Також, судом не було належним чином, застосовано положення ст. 71 КК України, оскільки обвинуваченим, як вже було зазначено, було скоєно злочин 20.02.2015 року, тобто у період іспитового строку, визначеного за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2014 року та до повного відбуття покарання за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 03.12.2014 року.
Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження
В своїх заперечення обвинувачений ОСОБА_7 , просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Вказує, що рішення суду є законним та обґрунтованим, а призначене йому покарання у виді 5 років позбавлення волі буде достатнім та необхідним для його виправлення.
Обставини, встановлені судом першої інстанції
Згідно вироку суду ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , 20.02.2015 року, близько 21 год. 00 хв., заздалегідь розподіливши ролі, таємно проникли до складського приміщення ФГ «Вітчизна», що розташований за адресою: с. Бондарівка Веселинівського району Миколаївської області, звідки таємно викрали мішки із мінеральними добривами «Нітроамофозка», в кількості 108 шт., загальною вагою 5400 кг, чим спричинили матеріальну шкоду в розмірі 71 тис. 820 грн.
Виконавши всі дії, які вважали необхідними, вони зникли з місця злочину, а викраденим майном розпорядилися на свій власний розсуд.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила скасувати вирок суду з підстав викладених в тексті скарги, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захитсника , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновки суду першої інстанції, щодо доведеності вини обвинуваченого
ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин встановлених судом першої інстанції, ґрунтуються на доказах, наведених у вироку і апелянтом не заперечуються. Кваліфікація дій обвинуваченого є вірною і також сторонами не оспорюється.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання за цей злочин, то воно, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України із врахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_7 , разом із іншими співучасниками цього злочину визнали свою вину, добровільно повідомили власників викраденого ними майна про скоєний злочин та повернули викрадене в повному обсязі, що дає всі підстави стверджувати про щирість визнання ОСОБА_7 своєї провини, навіть із врахування наявності в нього судимостей.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора з приводу не застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин за вказаним вироком ОСОБА_7 скоєний саме 20.02.2015 року, тобто до постановлення відносно нього де-кількох попередніх вироків, у тому числі і ухваленого Веселинівським районним судом Миколаївської області від 15.07.2015 року.
Проте, твердження прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України, на думку колегії суддів є хибним. На думку прокурора, до призначеного покарання за цим вироком, слід частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2014 року та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 03.12.2014 року. Проте, за таких вимог вбачається, що прокурор ставить питання про повторне застосування ст. 71 КК України до вироків, які вже були судом враховані у вироку від 15.07.2015 року. що, на думку колегії суддів, є не допустимим.
З цих же підстав є не можливими для задоволення і доводи прокурора, щодо застосування положень ст.. 71 КК України до теперішнього вироку та вироку від 15.07.14 року, оскільки вирок Веселинівського районного суду від 15.07.2014 року є вже невід`ємною частиною вироку цього ж суду від 15.07.2015 року і положення статті 71 КК України вже були застосовані у вироку Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2015 року.
Таким чином, враховуючи вищевикладене апеляція прокурора підлягає лише частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню лише в частині не призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тобто в частині не застосування положень кримінального закону, які підлягали застосуванню
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 02.11.2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4-х років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів передбачених за цим вироком та вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2015 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання не відбуте за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 15.07.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 -залишити без змін.
Цей вирок апеляційного суду може бути оскаржений сторонами судового провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 з моменту отримання ним копії цього рішення.
Головуючий :
Судді :