Справа № 11-1404 Головуючий у І інстанції Литвин
Категорія 18 29.12.2011
УХВАЛА

Іменем України

29 грудня 2011 року. м. Київ.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: Беха М.О.

суддів: Миколюка О.В., Говорухи В.І.

з участю прокурора Скрипки І.М., захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3, ОСОБА_4 розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Рокитнянського району, який приймав участь в суді 1-ї інстанції та захисника ОСОБА_3, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_2А, на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 31 жовтня 2011 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, розлученого, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимого 28 серпня 2008 року Рокитнянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі умовно з іспитовим строком на 3 роки, тимчасово не працюючого.

- засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, до трьох років і шести місяців позбавлення волі.

ОСОБА_4, 21липня1980 року народження, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_4, українця громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_3, тимчасово не працюючого, не маючого судимості,

-визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році» звільнено від кримінальної відповідальності, провадження по справі щодо нього закрито.

Вироком вирішено питання і відносно речових доказів.

Як зазначено у вироку злочин скоєний за наступних обставин.

28 червня 2011 року близько 22 годин ОСОБА_2 перебував поряд з подвірям потерпілої ОСОБА_5 де нього виник умисел на викрадення майна останньої, а саме металевої хвіртки. З цією метою він з території садиби потерпілої, таємно від оточуючих викрав металеву хвіртку та витяг її за межі подвіря, оскільки за своїм станом здоровя, а він являється інвалідом 2 групи, не зміг її нести. Витягнувши хвіртку за межі двору ОСОБА_2 приховав її у заростях буряну. Після того він пішов до будинку свого знайомого ОСОБА_4 та запропонував останньому допомогти йому у перевезенні металобрухту, на що той погодився. В подальшому, взявши за місцем проживання велосипед, ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_2 повернулися до місця схову раніше викраденої металевої хвіртки, де попередньо домовилися завершити розпочатий ОСОБА_2 злочин до кінця, здавши хвіртку на пункт прийому металобрухту, а вилучені гроші поділити порівну. Діючи на виконання спільної домовленості вони разом за допомогою велосипеда перевезли хвіртку до господарства ОСОБА_6, який погодився її в них викупити та запропонував прийти за грошима наступного дня. Вказаними злочинними діями ОСОБА_4 та ОСОБА_2 заподіяли потерпілій ОСОБА_5 матеріальної шкоди на суму 150 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції помічник прокурора Рокитнянського району подав апеляцію в якій зазначає, що даний вирок є необґрунтованим у звязку з невідповідністю призначеного покарання суспільній небезпечності вчиненого засудженим ОСОБА_2 злочину та особі засудженого через його мякість, а тому підлягає скасуванню. Прокурор наголошує на тому, що при обранні міри покарання ОСОБА_2 суд не врахував ту обставину, що останній раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку та за попередньою змовою групою осіб, тому покарання є занадто мяким та не відповідає суспільній небезпечності вчиненого злочину та особі засудженого. У звязку з цим, апелянт просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким за ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю вироків ОСОБА_2 призначити покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.

В доповненнях до апеляції прокурор просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в звязку з суттєвим порушенням права на захист.

В своїй апеляції захисник ОСОБА_3, яка подала апеляцію в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Апелянт вважає, що вирок суду є занадто суворим, призначене засудженому ОСОБА_2 покарання не відповідає особі засудженого, оскільки досудовим слідством не зібрано достатньо даних, що характеризують підсудного, а саме, те, що він позитивно характеризується, тяжкість захворювань підсудного, та те, що на утриманні у засудженого є неповнолітня дитина та батьки похилого віку, а отже судом при призначенні ОСОБА_2 покарання не було враховано всі обставини, які б помякшували покарання. До того ж, у вироку обставиною, що обтяжує покарання необґрунтовано зазначено про скоєння злочину групою осіб за попередньою змовою, в той час коли ця обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який інкримінується засудженому. Тобто, суд повторно врахував зазначену обставину при винесенні вироку. Також, як зазначає в своїй апеляції захисник ОСОБА_3, дії її підзахисного кваліфіковані невірно, так як по даній справі відсутня попередня змова осіб, які вчинили злочин, оскільки попередня змова групою осіб, відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України може мати місце лише у випадку коли злочин спільно вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав подану прокурором апеляцію частково, не підтримав апеляцію в частині доводів стосовно мякості призначеного засудженому покарання і вважав необхідним вирок скасувати в звязку з порушенням права на захист і направити справу на новий судовий розгляд, вислухавши думку адвоката та ОСОБА_4, які підтримали подану захисником апеляцію і просили вирок скасувати і направити справу на додаткове розслідування, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Колегією суддів встановлені порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущені органами досудового слідства та судом при розгляді даної справи.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 та ОСОБА_4 обвинувачувались у скоєнні крадіжки за попередньою змовою групою осіб, однак при придьявленні обвинувачення і в обвинувальному висновку не зазначено в чому відбулася попередня змова і за яких обставин, більш того зазначено, що до розмови хвіртку уже була викрадена (а.с. 97), що фактично свідчить про неконкретність предявленого обвинувачення.

ОСОБА_2 та ОСОБА_4 обвинувачуються у викрадені однієї металевої хвіртки вартістю 150 грн. В підтвердження вартості викраденого до матеріалів справи приєднана довідка приватного підприємця про те, що її вартість становить 150 грн. Незважаючи на наявність викраденої хвіртки, яка згідно з матеріалами справи мала пошкодження, ржавчину і т.п. експертиза для встановлення вартості викраденого не проводилась. Враховуючи, що в даному випадку вартість викраденого може впливати на кваліфікацію колегія суддів приходить до висновку про необхідність проведення експертизи для точного встановлення вартості викраденого.

З протоколу судового засідання та вироку вбачається, що справа судом першої інстанції розглядалася в порядку передбаченому ч.3 ст. 299 КПК України.

За змістом ст. 299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. У такому випадку суд повинен впевнитись у добровільності та істинності позицій учасників судового розгляду, зясувати чи правильно вони розуміють зміст зазначених обставин, а також розяснити те, що учасники судового розгляду будуть позбавлені можливості оскаржувати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку. Допит підсудного, якщо він не відмовляється від дачі показів, проводиться обовязково.

Цих вимог закону при розгляді справи суд першої інстанції не дотримався.

Так, застосувавши при розгляді даної справи ч.3 ст. 299 КПК України та фактично обмеживши дослідження доказів у справі лише допитом підсудних, суд першої інстанції, як видно із протоколу судового засідання, обовязкових для цього дій, визначених даною статтею, не виконав.

Вирішуючи питання про недоцільність дослідження доказів по справі та можливість обмежитись лише допитом підсудних суду необхідно було впевнитись не тільки у самому факті визнання засудженими обставин справи, визнанні ними правильності кваліфікації їхніх дій, але й зясувати чи правильно вони розуміють зміст зазначених обставин та в чому конкретно вони обвинувачуються. Це могло бути здійснено лише шляхом повного, детального допиту засуджених із зясуванням способу вчинення злочину, часу, місця, мотивів, форми вини, та інших обставин, які входять до предмету доказування і зокрема, оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_4 обвинувачуються за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, в таємному викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, то необхідно було детально зясувати обставини за яких було досягнуто між ними домовленість на вчинення зазначених дій та чи була взагалі між ними попередня змова, яка відповідно до вимог ч. 2 ст. 28 КК України можлива лише у випадку, коли злочин спільно вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення, та чи усвідомлювали засуджені, що обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України їм було предявлено саме в звязку з крадіжкою вчиненою за попередньою змовою групою осіб.

Із протоколу ж судового засідання вбачається, що засуджені були допитані поверхнево, без зясування усіх істотних для справи обставин. Так, в судовому засіданні ОСОБА_2 показав, що він самостійно викрав хвіртку, виніс її на вулицю і заховав в кущах, щоб потім здати її в металобрухт. Тільки потім пішов до ОСОБА_4 і попросив допомогти здати хвіртку в металобрухт, оскільки самому це зробити було важко. (а.с. 124). ОСОБА_4 в суді також показав, що пізно ввечері до нього зайшов ОСОБА_2, попросив перевезти велосипедом металобрухт з чим він погодився. Пішли в сторону залізничного вокзалу, де ОСОБА_2 показав металеву хвіртку, яка лежала в кущах. На його запитання де він її взяв, ОСОБА_2 відповів, що це не важливо. ( а.с. 125).

Таким чином ні ОСОБА_2, ні ОСОБА_4 в судовому засіданні фактично не визнали себе винними у вчиненні крадіжки за попередньою змовою групою осіб. Не визнавали ОСОБА_2 та ОСОБА_4 себе винними у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст. 185 КК України і під час всього досудового слідства, даючи різні покази щодо факту їхньої змови на викрадення хвіртки, однак судом не було належним чином перевірено чи мала місце попередня змова на викрадення між ОСОБА_2 та ОСОБА_4, що в свою чергу тягне за собою питання правильності кваліфікації дій засуджених та обґрунтованості закриття справи щодо ОСОБА_4 з нереабілітуючи підстав покази про те, що ОСОБА_2 самостійно викрав хвіртку, сховав її в буряні і тільки потім звернувся до ОСОБА_4 за допомогою. ( а.с. 23, 24, 49, 56, 66,72).

За таких обставин, у суду першої інстанції не було підстав для застосування вимог ч.3 ст. 299 КПК України шляхом обмеження дослідження доказів лише допитом підсудного, а застосувавши при розгляді справи цю норму закону, суд допустив порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Крім того, під час досудового слідства в звязку з тим, що ОСОБА_2 перебуває на обліку у лікаря психіатра і має певні психічні вади та не має матеріальної можливості укласти угоду з захисником слідчий виніс постанову( а.с. 53), якою визнав участь захисника по справі обовязковою і призначив для участі у справі захисника, який в подальшому постійно приймав участь у розслідуванні та ознайомленні обвинуваченого з матеріалами кримінальної справи. Однак, суд на наведену обставину уваги не звернув. Адвокат про розгляд справи в суді повідомлений не був, в судове засідання не викликався. В протоколі судового засідання ( а.с. 124) є запис про те, що ОСОБА_2 від захисника відмовляється, однак при цьому причини відмови не зясовувались і рішення судом не приймалось.

За наявності зазначених порушень кримінально процесуального закону, допущеними під час досудового слідства і в судовому засіданні, які колегія суддів вважає істотними, вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 31 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Ці порушення, на переконання судової колегії, не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді справи, а також і при новому судовому розгляді судом першої інстанції, оскільки зазначені помилки, які допущені слідчим при формулюванні остаточного обвинувачення та в обвинувальному висновку істотно обмежують право обвинуваченого на захист і не можуть бути усунуті судами при розгляді кримінальної справи по суті в першій та апеляційній інстанції, відтак у справі слід скасувати вирок і направити справу прокурору для організації додаткового розслідування з метою усунення вказаних недоліків та порушень.

В процесі проведення додаткового розслідування необхідно пред'явити конкретне обвинувачення, а також вжити передбачені законом заходи для повного, всебічного і об'єктивного з'ясування всіх обставин справи.

Що стосується доводів апеляції прокурора про скасування вироку у звязку з мякістю призначеного засудженому ОСОБА_2 покарання, колегія суддів визнає їх такими, що не підлягають задоволенню, оскільки судом 1-ї інстанції обставини справи фактично не досліджувались.

Разом з тим, суд 1-ї інстанції під час нового розгляду зобовязаний після ретельного дослідження усіх обставин і доказів по справі, за умови доведеності вини підсудного у скоєні злочину, з врахуванням наведених у апеляції адвоката доводів про те, що кваліфікуючі ознаки злочину не можуть одночасно визнаватись і обтяжуючими вину обставинами визначитись із покаранням відповідно до вимог ст.65 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляції помічника прокурора Рокитнянського району та захисника ОСОБА_3, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_2А, на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 31 жовтня 2011 року задовольнити частково.

Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 31 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_4 - скасувати, а справу повернути прокурору Рокитнянського району для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 обраний постановою слідчого від 20 липня 2011 року у вигляді підписки про невиїзд залишити без змін. Звільнити ОСОБА_2 з під варти, негайно.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 обраний постановою слідчого від 22 липня 2011 року у вигляді підписки про невиїзд залишити без змін.

Головуючий:

Судді: