АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/5182/13-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/703/15 Францішко ю.в.
категорія: ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач: ОСОБА_1
19 серпня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
1)23.05.2002 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 1 ст. 309, ст. 75 КК України на один рік позбавлення волі, звільнений від покарання з випробуванням строком один рік; 2) 06.03.2003 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на три роки позбавлення волі;
3) 11.07.2006 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч. З ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі;
4) 07.07.2013 року Голопристанським районним судом Херсонської області, з урахуванням ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 29.10.2013 року, за ч. 2 ст. 185 КК України на строк шість місяців арешту;
5) 15.01.2014 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 червня 2015 року,
Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 190 ч. 2 КК України та призначено покарання:
- за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ст. 190 ч. 2 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання невідбуте засудженим за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15.01.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту затримання з 21.10.2013 року.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за злочини, вчинені ним за таких обставин.

1. ОСОБА_7 на початку березня місяця 2013 року в с. Нова Збур`ївка, Голопристанського району, Херсонської області, по п/вул. Українській, 1, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, умисно, зловживаючи довірою, шляхом обману, запевнивши потерпілого, що автомобіль останнього буде знаходитися у нього в ремонті, заволодів у потерпілого ОСОБА_9 автомобілем марки «ГАЗ 31105-121» д.н. НОМЕР_1 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 40360 грн.
2. Також, ОСОБА_7 05.04.2013 року приблизно о 22.00 год. в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з території буд. АДРЕСА_2 , скоїв крадіжку човна марки «Южанка», чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5000 грн.
3. Крім цього, ОСОБА_7 04.05.2013 року приблизно о 15.00 год. в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з території буд. АДРЕСА_3 , скоїв крадіжку електром`ясорубки, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 200 грн.
4. Також, ОСОБА_7 у період з 14.07.2013 року по 07.08.2013 року в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу через відкриті двері балкону, проник в приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав телевізор, ДВД програвач, дублянку, золотий ланцюжок, гроші в сумі 200 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1935,45 грн.
5. Крім цього, ОСОБА_7 23.07.2013 року приблизно о 10.00 год., повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом проникнення через вікно, проник в приміщення жилого вагончика, розташованого на території селянського господарства «Робінзон» на землях Старозбур`ївської сільської ради, Голопристанського району, Херсонської області, звідки таємно викрав телевізор, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 400 грн.
6. Також, ОСОБА_7 11.08.2013 року приблизно о 15.00 год. повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з території селянського господарства «Робінзон» на землях Старозбур`ївської сільської ради, Голопристанського району, Херсонської області, скоїв крадіжку двигуна, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 10000 грн.
7. Крім цього, ОСОБА_7 11.09.2013 року приблизно о 22.00 год. в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом злому навісного замка, проник в приміщення сараю по АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав мопед та газонокасарку, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 5000 грн.
8. Також, ОСОБА_7 21.09.2013 року приблизно о 21.00 год. в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з території буд. АДРЕСА_6 , скоїв крадіжку мопеда, чим завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 5000 грн.
9. Крім цього, ОСОБА_7 12.10.2013 року приблизно о 14.00 год. в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, по вул. Карла Маркса, 7, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, умисно, зловживаючи довірою, шляхом обману, яке виразилося в обіцянці передати потерпілій раніше викрадене у неї майно, заволодів у потерпілій ОСОБА_15 грошима в сумі 200 грн., чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.
10. Також, ОСОБА_7 21.10.2013 року приблизно о 23.00 год. в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом злому навісного замка, проник в приміщення сараю, розташованого на території буд. АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав мопед, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 3500 грн.
11. Крім цього, ОСОБА_7 в червні місяці 2012 року в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з території колишнього підприємства «Будівельник», розташованого на березі річка «Конка», скоїв крадіжку човна, човникового мотору та паливного баку, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 5150 грн.
12. Також, ОСОБА_7 на початку січня місяця 2013 року в с. Кардашинка, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з території буд. АДРЕСА_8 , скоїв крадіжку човна, чим завдав потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 800 грн.
13. Крім цього, ОСОБА_7 в період часу з 11.03.2013 року по 14.03.2013 року в с. Кардашинка, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження внутрішнього замка, проник в приміщення гаражу буд. АДРЕСА_9 , звідки таємно викрав шліфувальну машинку, електролобзик, тиски металеві, каністру, чим завдав потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 450 грн.
14. Також, ОСОБА_7 у серпні місяці 2013 року в АДРЕСА_7 , керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, умисно, зловживаючи довірою, шляхом обману, що виразилася у переконанні потерпілого, що обручка є ювелірним виробом із золота, хоча в дійсності обручка виконана з не коштовного металу, заволодів у потерпілого ОСОБА_20 грошима в сумі 600 грн., чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
15. Крім цього, ОСОБА_7 30.08.2013 року близько 13.30 год. в АДРЕСА_10 , керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, умисно, зловживаючи довірою, шляхом обману, що виразилася в обіцянці потерпілому передати ноутбук, який фактично у його власності не перебував, заволодів у потерпілого ОСОБА_21 грошима в сумі 500 грн., чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
16. Також, ОСОБА_7 03.09.2013 року в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з території буд. АДРЕСА_11 , скоїв крадіжку мопеду, чим завдав потерпілому ОСОБА_22 матеріальну шкоду на суму 5000 грн.
17. Крім цього, ОСОБА_7 на початку вересня місяця 2013 року близько 13.30 год. в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, по вул. Першого Травня, біля магазину автозапчастин ПП «Целорунго», керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, діючи повторно, умисно, зловживаючи довірою, шляхом обману, що виразилася в обіцянці потерпілому надати інформацію щодо знаходження раніше викраденого у останнього майна - мопеда, заволодів у потерпілого ОСОБА_23 грошима в сумі 300 грн., чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
18. Також, ОСОБА_7 у вересні місяці 2013 року в с. Нова Збур`ївка, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з гаражу буд. АДРЕСА_1 , скоїв крадіжку бензинового електрогенератора, чим завдав потерпілому ОСОБА_24 матеріальну шкоду на суму 2000 грн.
19. Крім цього, ОСОБА_7 02.09.2013 року приблизно о 00.00 год. в м. Гола Пристань, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом злому навісного замка, проник в приміщення сараю по АДРЕСА_12 , звідки таємно викрав мопед, чим завдав потерпілій ОСОБА_25 матеріальну шкоду на суму 4000 грн.
20. Також, ОСОБА_7 в січні місяці 2013 року в с. Велика Кардашинка, Голопристанського району, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження металевої решітки вікна, проник в приміщення дачного житлового будинку ділянки № НОМЕР_2 садового товариства «Дюни», звідки таємно викрав поливний мотор, резиновий човен, електрозварювальний апарат, газонокосарку, праску, чим завдав потерпілій ОСОБА_26 матеріальну шкоду на загальну суму 1400 грн.
У своїй апеляційній скарзі заступник прокурора області посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у резолютивній частині вироку зазначив про часткове приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком суду від 15.01.2014, тобто визначив принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України. У зв`язку з чим просить вирок Голопристанського районного суду від 12.06.2015 щодо ОСОБА_7 змінити, у резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, вказавши, що остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15.01.2014 у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, вислухавши прокурора у дебатах, яка залишилася на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджується зібраними по справі доказами, які не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі.
Судом дії обвинуваченого за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 190 ч. 2 КК України кваліфіковані правильно.
Статтею 70 частиною 1 КК України, передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне та додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Проте, як зазначено в резолютивній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком суду від 15.01.2014, у зв`язку з чим судом ОСОБА_7 фактично призначено покарання за правилами ст. 71 КК України, тобто неправильно застосовано принцип призначення покарання за ст. 70 ч. 4 КК України, оскільки приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком вказаною статтею не передбачено.

Отже суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

З урахуванням того, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 12 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Уточнити резолютивну частину вироку, вказавши, що остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15.01.2014 у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2