АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 2018/1-499/11 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/790/306/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11/790/306/15 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цім вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Волохів Яр Чугуївського району Харківської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до 3 років обмеження волі. За обвинуваченням у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України виправдано за недоведеністю обвинувачення. Відповідно до п. "в" ст. 1 Закону України " Про амністію в 2014 році" звільнено від призначеного покарання.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника державної податкової інспекції у Дзержинському районі м. Харкова, будучи обізнаним в тому, що в травні 2010 року відбудеться планова перевірка податкового законодавства ДПІ Дзержинського району м. Харкова в ТОВ "Гаврилівкатрейд", використовуючи зацікавленість керівника товариства ОСОБА_8 в поблажливому ставленні та безпроблемному проходженні перевірки, створюючи у нього оманливе уявлення щодо використання свого службового становища для впливу на результати перевірки, погодився на пропозицію ОСОБА_8 за винагороду забезпечити прийнятні для його товариства результати перевірки. 04 червня 2010р. в своєму службовому кабінеті начальника ДПІ Дзержинського району м. Харкова за адресою: пр. Леніна, 9 у м. Харкові ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 20000 грн. Маючи інформацію керівників структурних підрозділів, своїх заступників про результати перевірки в ТОВ "Гаврилівкатрейд" ОСОБА_7 повідомив дані про результати перевірки ОСОБА_8 , не використовуючи впливу та службових повноважень на остаточне рішення за результатами перевірки. Тим самим ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 у розмірі 20000 грн.

За обвинуваченням у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України - ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю обвинувачення.

Як зазначив суд, слідчими органами ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що як керівник державного органу влади, який займаючи відповідальне становище, а також будучи працівником правоохоронного органу використав своє службове становище в супереч інтересам служби, зловживаючи владою та службовим становищем спричинив істотну шкоду інтересам гр. ОСОБА_8 та очолюваного ним ТОВ "Гаврилівка-трейд", а також державним інтересам, для чого організував вчинення службового підроблення, а також одержав хабар за наступних обставин. Так, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, в квітні 2010 року він понудив потерпілого ОСОБА_8 оплатити святкування свого дня народження в ресторані "Есклібур" на загальну суму 8820 грн. Вдавшись до подальшого зловживання владою та службовим становищем, з хибно зрозумілих інтересів служби з метою покращення показників роботи зажадав від ОСОБА_8 за наслідками податкової перевірки ТОВ "Гаврилівка-трейд" сплатити до бюджету донарахувань на загальну суму 150 000грн., в якості донарахувань, а в подальшому за домовленістю з ним її було зменшено до 135000 грн. та йому особисто 45 тис. грн. в якості хабара. Погрожував організувати перевірку таким чином, що розмір донарахувань буде значно більшим. 13 травня 2010 р. в ТОВ «Гаврилівка-трейд» почалась податкова перевірка. З відповідною метою ОСОБА_7 у невстановлений слідством спосіб наказав підлеглим йому головним державним податковим ревізорам-інспекторам ОСОБА_9 та ОСОБА_10 внести до акту перевірки ТОВ "Гаврилівка-трейд" завідомо неправдиві відомості про наявність порушень податкового законодавства та зазначити такий розмір нарахувань, який разом зі штрафними санкціями становив би обумовлені 135 тис. грн. З метою догодити ОСОБА_7 ревізори внесли до акту планової перевірки податкового законодавства завідомо неправдиві відомості стосовно операції з ТОВ "Востокпроменерго", за якою, начебто, у фінансових документах було завищено обсяги реалізації продукції, що призвело до зменшення валового доходу та до заниження суми податку на прибуток на 56250 грн. і податку на додану вартість на 45000 грн. Із суми донарахувань потерпілий у травні попередньо перерахував до бюджету 40000 грн., які разом з сумою 8820 грн., як такі що оплачені за рахунками ОСОБА_7 за святкування дня народження, завдали істотної шкоди потерпілому та ТОВ «Гаврилівка-трейд». Органом досудового слідства ОСОБА_7 також пред`явлено обвинувачення в тому, що він вимагав від ОСОБА_8 та одержав хабар у сумі 43500 гривень, при цьому частину хабара він отримав 04.06.2010 у сумі 20000 гривень в якості першої частини хабара, а іншу частину - 16.06.2010 в сумі 23500 гривень, як другу частину раніше обумовленого хабара.

В апеляції прокурор порушив питання про скасування судового рішення та про постановлення нового вироку з мотивів невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильного застосування судом кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також порушення закону при вирішенні цивільного позову та однобічності судового розгляду, проведеного з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства, у зв`язку з тим, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, а під час розгляду справи суд не розглянув по суті клопотання прокурора про поновлення судового слідства у зв`язку з необхідністю зміни обвинувачення в суді. В апеляції прокурор стверджує, що суд першої інстанції вибірково та однобічно надав оцінку доказам по справі, а тому невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. І ст. 190 КК України та незаконно виправдав останнього за ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. І ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України, в тому числі і у зв`язку з обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 364 КК України, а не за ч. 2 ст. 364 КК України, як визнано в резолютивної частині вироку. На думку прокурора, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. І ст. 190 КК України, суд невірно дійшов до висновку про те, що ОСОБА_7 заволодів 20000 грн. шляхом обману або зловживанням довірою, оскільки на момент вчинення злочину ОСОБА_7 був службовою особою, при цьому судом не проведено розмежування в чому саме виразилась об`єктивна сторона злочину - чи то обман, чи то зловживання довірою. Окрім того, прокурор вказує, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, і виніс рішення за двома окремими епізодами злочину, а не за епізодом продовжуваного злочину, охопленого єдиним умислом на отримання хабара в сумі 43500 гривень. При цьому органом досудового розслідування не пред`являлось ОСОБА_7 обвинувачення за кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України - повторність. В апеляції прокурор просить постановити стосовно ОСОБА_7 обвинувальний вирок, яким визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на 2 роки та штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на 1 рік; ч. 2 ст. 368 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на 3 роки і з конфіскацією майна, відповідно до ч. І ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки і з конфіскацією майна. Також просить на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_11 спеціального звання - державного радника податкової служби III рангу, та цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 та ТОВ "Гаврилівка-трейд" задовольнити у повному обсязі на суму 43 тис. 500 грн.

На апеляцію, доводи якої були доповнені прокурором, від захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення, в яких він з наведених в цих процесуальних документах підстав просить вирок залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляцію, а також вислухавши захисника та засудженого про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину /час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину/; винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшуючи та обтяжуючи покарання; характер та розмір шкоди, завданої злочином.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він при обставинах, як вони вказані в основних процесуальних документах досудового слідства: постанові про притягнення в якості обвинуваченого /т. 6, а. с. 196-201/ та обвинувальному висновку /т. 7, а. с. 32-77/скоїв злочини, передбачені ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України.

Отже, в силу ст. 64 КК України ці обставини, які вказані в основних процесуальних документах слідства підлягали доказуванню чи спростовуванню при розгляді кримінальної справи в суді.

Однак, ОСОБА_7 виправдано за обвинуваченням у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України, тобто стосовно обвинувачення за ч. 3 ст. 364 КК України ОСОБА_7 без наведення мотивів виправдано за ч. 2 ст. 364 КК України.

Хоча суд першої інстанції після проголошення вироку свою постановою від 21 січня 2015 року(том 10, а. с. 36), посилаючись на технічну описку, ухвалив рішення про виправлення резолютивної частини вироку, однак таке рішення про заміну ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 3 ст. 364 КК України фактично погіршує положення обвинуваченого, а тому, як слідство цього, підлягає усуненню при ухвалені вироку апеляційною інстанцією.

Згідно ч. 4 ст. 334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнано судом не доведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Між тим, як вбачається з змісту мотивувальної частині виправдувального вироку по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України суд першої інстанції однобічно надав оцінку доказам по справі та не прийняв до уваги докази, які, на думку прокурора, свідчать про здійснення обвинуваченим цих злочинів.

Вчасності, в апеляції прокурор стверджує, що суд у вироку не зробив оцінки доказам обвинувачення, а саме: даним, які містяться в протоколі відтворення обстановки та обставин події, під час якого ОСОБА_8 показав, де, коли і за яких обставин передавав ОСОБА_7 хабар(том 1 а. с. 192-202); даним, які містяться в протоколі очної ставки ОСОБА_8 з ОСОБА_7 , в ході якої ОСОБА_8 підтвердив свої пояснення, викриваючи його у одержанні хабара, поєднаного з вимаганням (том 1 а. с. 209-226); даним, що містяться у вилучених в ТОВ "Гаврилівкатрейд" та ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова примірниках акту №5903/2305/33676219 від 08.06.2010 "Про результати планової виїзної перевірки ТОВ "Гаврилівка Трейд", код за з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2009 по 31.03.2010, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009 по 31.03.2010"; даним, які містяться у висновках судово-економічної експертизи №6221 від 19.07.2010 р., згідно до яких дані акту перевірки ДГП у Дзержинському районі м. Харкова № 5903/2305/33676219 від 08.06.2010 р. про обсяги відвантаженої продукції ТОВ "Гаврилівкатрейд" на адресу ТОВ "Восток-променерго" не відповідають даним бухгалтерського обліку ТОВ "Гаврилівкатрейд" та наданим на дослідження видатковим накладним і відомості валових доходів ТОВ "Гаврилівкатрейд" (том 6 а. с. 41 -44); показанням директора ТОВ "Восток-променерго" ОСОБА_12 (том 3 а. с. 211- 212) та свідка ОСОБА_13 ; даними, що містяться в банківській виписці по рахунку ТОВ "Гаврилівкатрейд" № НОМЕР_1 у АТ "Прокредит банку" за період з 01.12.2009 до 31.12.2009 р.(том 6 а. с. 2-26, 30-31); відомостям оператора мобільного зв`язку "МТС" та у вилученого записника ОСОБА_7 ; даним, що містяться в протоколі очної ставки, проведеною поміж засновником і директором ПП "Лаяли" (ресторан "Ескалібур") ОСОБА_14 і ОСОБА_8 (том 1 а. с .229-234).

Дійсно суд першої інстанції в мотивувальної частині виправдувального вироку оцінки цим доказам не надав.

В апеляції прокурор вказує, що винуватість ОСОБА_7 в одержанні хабара підтверджується зібраними по справі доказами, в тому числі даними, які містяться в протоколі огляду від 14 червня 2010 року щодо відеозапису, приєднаного до справи у якості речового доказу стосовно змісту зафіксованої 04 червня 2010 року розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (том 1 а .с. 63-67).

Згідно ж з вироком, вина ОСОБА_7 в отриманні 04 червня 2010 року від ОСОБА_8 20000 гривень підтверджується, за сукупністю з іншими доказами, також даними протоколу огляду від 14 червня 2010 року, де міститься роздруківка розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_8 з відображенням моменту передачі грошей (том 1 а .с. 63-67).

Відповідно до змісту цієї розмови, 04 червня 2010 року ОСОБА_7 не заперечував проти отримання частини грошей від ОСОБА_8 у сумі 20000 гривень та погодився з пропозицією останнього про отримання іншої частини грошей в подальшому.

Але в вироку такий зміст розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_8 не наведений, у зв`язку з чим оцінка таким обставинам не дана.

В апеляції прокурор також стверджує, що заходи, вжиті ОСОБА_7 при одержанні хабара - використання для цього окремого приміщення, іншого ніж службовий кабінет, вказівка ОСОБА_8 залишити предмет хабара на стільці, намагання уникнути голосної розмови, на думку прокурора, вказує на те, що ОСОБА_7 усвідомлював протиправність своїх дій та прагнув убезпечити себе від викриття.

Але в вироку оцінка такому твердженню прокурора також не дана.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. І ст. 190 КК України є передчасною, без наведення у вироку переконливих мотивів стосовно висновку суду про те, що ОСОБА_7 заволодів 20000 грн. шляхом шахрайства, оскільки на момент вчинення злочину ОСОБА_7 був службовою особою, при цьому судом не проведено розмежування, на що посилається в апеляції прокурор, в чому саме виразилась об`єктивна сторона злочину - чи то обман, чи то зловживання довірою, як кваліфіковано судом його дії.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора про те, що при постановленні рішення щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України суд однобічно надав оцінку доказам по справі, не прийнявши до уваги докази, які, на думку прокурора, свідчать про здійснення останнім злочинів в межах пред`явленого обвинувачення.

За таких обставин, вирок суперечить вимогам ч. 4 ст. 334 КПК України, оскільки висновки суду, викладені у цьому процесуальному документі, не містять в належному обсязі мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Відповідно же до п. 3 ч.1 ст. 369 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справам коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду у відношенні ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України в силу п. 3 ч.1 ст. 369 КПК України не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім того, відповідно до вимог ст. 277 КПК України під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред`явлене особі обвинувачення. Прийшовши до переконання, що пред`явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи.

В апеляції прокурор вказує, що під час судового розгляду суд не розглянув по суті клопотання прокурора про поновлення судового слідства у зв`язку з необхідністю зміни обвинувачення в суді.

Згідно ж змісту постанови суду від 07 вересня 2015 року(том 10, а. с. 120) відповідне клопотання прокурора під час судових дебатів не вирішувалося.

Отже, під час судового розгляду допущені також істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, оскільки суд судове слідство за клопотанням прокурора дійсно не поновив, тим самим порушив вимоги ст. ст. 16-1, 277 КПК України та які в силу ст. 370 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Враховуючи вимоги ст. 374 КПК України, колегія суддів скасовує вирок у відношенні ОСОБА_7 , а справу повертає на новий судовий розгляд, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, ретельно перевірити доводи як обвинувачення, так і в захист підсудного, усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки, які в цілому не можуть бути усунені апеляційною інстанцією.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання, у зв`язку з чим апеляцію прокурора задовольняє частково.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України 1960 р., колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Головуючий суддя

Судді