Справа №592/3682/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/744/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2015 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001683 від 12 березня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 16 жовтня 2015 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.311, ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій він просив, дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження та процесуальні документи, а також документи, які характеризують особу, вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Також до початку апеляційного перегляду від заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 надійшли доповнення до зазначеної апеляційної скарги, в яких заступник прокурора області прохала вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.311, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 311 КК України у виді штрафу на користь держави у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_8 були покладені певні обов`язки.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з обвинуваченого користь держави процесуальні витрати за залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 1536 гривень.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор в кримінальному провадженні вказував, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України ст.69 КК України, а за злочини, передбачені ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, також безпідставно звільнив особу від відбування покарання, застосувавши ст.75 КК України, пославшись на ті ж обставини, якими умотивував своє рішення щодо наявності підстав для застосування ст.69 КК України. Також прокурор не погоджується з рішенням суду про звільнення ОСОБА_8 від обов`язкового додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України.

У своїх доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора області підтримала позицію прокурора ОСОБА_9 про необхідність скасування вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Разом з тим вказала про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, який при судовому розгляді даного провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, видалився до нарадчої кімнати, а потім, всупереч ст.365-367 КПК України, відновив з`ясування обставин кримінального провадження.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 направила до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , в яких вона вказує на безпідставність вимог останнього та просить вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 12 березня 2015 року, близько 08 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , із раніше підготовлених ним інгредієнтів: насіння маку, розчинника «646», аміаку, аспетер та медичних шприців, переслідуючи корисливу мету на незаконне збагачення, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який вибрав у медичний шприц, заповнивши на 2 мл. та продовжував його зберігати за місцем свого проживання з метою збуту.

У той же день, 12 березня 2015 року, близько 11 год. 35 хв., перебуваючи за місцем свого проживання за вказаною вище адресою, переслідуючи мету на незаконне збагачення, ОСОБА_8 за 120 гривень збув ОСОБА_11 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, що знаходився у медичному шприці об`ємом 5 мл..

Крім того, 26 березня 2015 року, вдень, перебуваючи в парку по вул Шевченко в м. Суми (точний час та місце досудовим розслідуванням не встановлені), ОСОБА_8 знайшов медичний шприц, об`ємом 5 мл., з прозорою речовиною, яка за запахом схожа на оцтову кислоту. Достовірно знаючи, що оцтова кислота є ангідридом оцтової кислоти, яка використовується для виготовлення наркотичного засобу, тобто є прекурсором, ОСОБА_8 забрав знайдений ним шприц із рідиною, з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів, таким чином незаконно придбав, та переніс за місцем фактичного проживання - у квартиру АДРЕСА_2 , де продовжив зберігати.

В подальшому, 27 березня 2015 року о 08 год. ОСОБА_8 , який раніше вчинив злочин, передбачений ст. 307 КК України, за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з частини раніше знайденого прекурсору - ангідриду оцтової кислоти, насіння маку, розчиннику «646», аміаку, аспетер і медичних шприців, за допомогою металевої миски, шляхом проведення хімічних реакцій виготовив для власного вживання без мети збуту особливо-небезпечний наркотичний засіб - «опій», який розлив у два медичні шприці об`ємом 6,0 мл. та 12,0 мл. кожний, залишив їх для власного вживання без мети збуту.

У той же день 27 березня 2015 року ОСОБА_8 , після виготовлення наркотичного засобу, знаходячись за місцем проживання самостійно вжив з кожного шприца шляхом ін`єкції невстановлену досудовим розслідуванням кількість наркотичного засобу «опію ацетильованого». Решту наркотичних засобів у 2 шприцах, поклав у ліву внутрішню кишеню своєї спортивної кофти та приблизно о 09 год., продовжуючи зберігати при собі наркотичний засіб - опій ацетильований, який містився в двох медичних шприцах, об`ємами 6,0 мл. та 12,0 мл. кожний для власного вживання, вийшов із своєї квартири, де біля будинку АДРЕСА_3 був зупинений працівниками міліції.

Під час особистого огляду, ОСОБА_8 добровільно видав належні йому два медичні шприци об`ємами 6,0 мл. та 12,0 мл. кожний, у яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований і який у подальшому був вилучений.

Відповідно до висновку експерта від 31.03.2015 № 467, вилучена у ОСОБА_8 під час огляду речовина, яка знаходилась у шприці, ємкістю 12,0 мл є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,005 г., а речовина, яка знаходилась у шприці, ємкістю 6,0 мл є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,009 г.

27 березня 2015 року під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 ,, працівниками міліції було виявлено та вилучено: медичний шприц ємністю 6 мл., заповнений прозорою речовиною, яка згідно висновку експерта № 468 від 01.04.2015 р. є ангідридом оцтової кислоти, що віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюється заходи контролю, масою 1,298 г (об`ємом 1,2 мл.) та металеву миску з речовиною нашарування коричневого кольору на внутрішніх стінках, ззовні схожою на особливо - небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який останній, вчинивши раніше злочин, передбачений ст. 307 КК України зберігав без мети збуту.

Відповідно до висновку експерта № 468 від 01.04.2015 р. на мисці є нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,022 г., який згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу з доповненнями і просила вирок суду скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд, також прокурор відмовилась від заявленого письмового клопотання про дослідження доказів, заслухавши думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, та вважали вирок законним і обґрунтованим як в частині призначеного виду та міри покарання так і дотримання судом вимог кримінально процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з вироку, суд не дотримався вимог закону та ухвалив рішення, яке не може вважатися обґрунтованим та вмотивованим.

До таких висновків колегія суддів приходить виходячи з таких обставин.

Так, судом першої інстанції, матеріали кримінального провадження та докази досліджувалися у судовому засіданні відповідно до вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, згідно якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорюються. При цьому суд повинен з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із журналу судового засідання вбачається, що судом першої інстанції вказані вимоги закону не були виконані належним чином. Так, 28.05.2015 року в ході судового розгляду за клопотанням прокурора судом було прийнято рішення про дослідження доказів відповідно до вимог ст. 349 ч. 3 КПК України (а.с. 48). Обвинуваченому були роз`яснені наслідки такого розгляду з якими він погодився та підтвердив у відповідній розписці (а.с. 47). Однак, із журналу судового засідання від 28.05.2015р 10:36 (а.с. 49) вбачається, що ОСОБА_8 в ході допиту нібито визнав свою вину у судовому засіданні в повному обсязі, однак його пояснення суду щодо обставин вчинення ним злочину, суттєво відрізнялися від тих обставин, які зазначені у обвинувальному акті.

Колегія суддів вважає, що за наведених обставин суд не повинен був застосовувати вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки фактично ОСОБА_8 вини своєї у вчиненні ним інкримінованого йому злочину ( ч.2 ст.307 КК України) не визнав.

Після цього, як вбачається з матеріалів провадження, в судовому засіданні 03.07.2015 року (а.с. 111-112) суд змінив обсяг доказів, які підлягали дослідженню. Судом було прийнято рішення про приєднання наданих прокурором письмових доказів по справі і їх повне дослідження зокрема, було досліджено протоколи огляду речових доказів, протокол огляду вилученого майна, протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину. Тобто, з наведеного слідує, що суд провів судовий розгляд в загальному порядку з дослідженням всіх доказів наданих прокурором.

Вподальшому, після повного дослідження доказів в судовому засіданні, прокурор на підставі ст.338,341 КПК України змінив обвинувачення, і 15.10.2015 року відбувся остаточний судовий розгляд за зміненим обвинуваченням. При цьому, як слідує з журналу судового засідання (а.с.150) після оголошення прокурором нового обвинувального акту, був лише допитаний обвинувачений та повторно проведені судові дебати, докази не досліджувалися і питання про їх обсяг не вирішувалося. Також згідно звукозапису судового засідання від 15.10.2015 року показання обвинуваченого щодо епізоду збуту наркотичних засобів суттєво відрізняються від обставин викладених прокурором в обвинувальному акті.

Враховуючи вищенаведені обставини, і те що в цьому провадженні, під час судового розгляду, вже приймалося рішення, як про дослідження доказів в скороченому порядку ( ч.3 ст.349) КПК України так і в подальшому - про зміну обсягу дослідження доказів і докази надані прокурором були досліджені в повному обсязі, тому в даному випадку проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України є необґрунтованим. Тобто, судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виявилися в порушенні розгляду кримінального провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України. Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, в порушення ч. 1 ст.348 КПК України, в ході судового розгляду, яке відбулося 15.10.2015р було формально роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_8 суть зміненого обвинувачення та поверхнево проведено його допит.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 також була допущена невідповідність висновків фактичним обставинам справи, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни чи скасування судового рішення.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд за епізодом збуту наркотичних засобів гр-ну ОСОБА_11 встановив, що 12 березня 2015 року, близько 08 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в АДРЕСА_1 , із раніше підготовлених ним інгредієнтів, переслідуючи корисливу мету на незаконне збагачення, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, та зберігав за місцем проживання з метою збуту. Він, у той же день, за місцем свого проживання за 120 грн. збув ОСОБА_11 2 мл. наркотичний засіб.

Тобто, викладаючи фактичні обставини, які були встановлені в ході судового розгляду, суд у вироку вказав про наявність і корисливої мети у ОСОБА_8 при виготовленні особливо небезпечного наркотичного засобу( мети збуту), і про зберігання виготовленого 12.03.15 особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту. Однак кваліфікував такі дії за ч.2 ст.307 КК України, лише за однією кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, чим допустив істотні суперечності у своїх висновках.

Крім того, в ході апеляційного перегляду даного провадження колегія суддів встановила, що судом першої інстанції був грубо порушений порядок судового розгляду кримінального провадження, про що обґрунтовано зазначає в апеляції заступник прокурора області.

Як вбачається з матеріалів провадження 03.07.2015 року судом по даній справі було проведено судове засідання, досліджені докази, проведені судові дебати та надано останнє слово обвинуваченому, і після чого суд видалився до нарадчої кімнати, де відповідно до вимог ст.365-367, 373 КПК України повинно бути ухвалено одне з двох рішень виправдувальний чи обвинувальний вирок.

Натомість суд, порушуючи вищенаведені вимоги закону, після повернення з нарадчої кімнати в якій знаходився з 15.47 години 03.07.2015 року по 09.09 годину 06.07.2015 року оголосив ухвалу (а.п.114), якою відновив з`ясування обставин кримінального провадження, що не передбачено вимогами КПК України, під час якого прокурор змінив пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення.

Законом, а саме ст.364 та 365 КПК України передбачено лише два випадки відновлення з`ясування обставин, це - якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази; та якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що такі порушення є істотними, оскільки повною мірою перешкодили ухвалити суду законне і обґрунтоване рішення, тому виходячи зі змісту положень статті 412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження, який суд першої інстанції повинен провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, повно і всебічно дослідити обставини справи, та постановити в справі законне й обґрунтоване рішення.

Разом з тим, якщо при новому судовому розгляді кримінального провадження суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, в тому ж обсязі та об`ємі, то призначене останньому покарання із застосуванням ст. 69 КК України не слід вважати м`яким, а застосування до призначеного покарання ст.75 КК України колегія судів визнає обґрунтованим, отже, апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке внаслідок м`якості не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, є безпідставною і в цій частині задоволенню не підлягає.

Тому, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 16 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а матеріали кримінального провадження, повернути до суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирати.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4