Справа № 462/3580/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/806/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2015 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ст.116 КК України, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000618, від 02 березня 2014 року, з участю:

прокурора ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

представника потерпілого, адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_10

за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 04 серпня 2015 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, раніше не судимого згідно ст.89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.116 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахується з 02 березня 2014 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_11 , 01.03.2014 року протягом дня та ночі проводили свій вільний час та вживали алкогольні напої. Цього ж дня, близько 23.35 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу будинку № 6 по вул.Садовій у м.Львові, вступив з потерпілим ОСОБА_11 у конфлікт, який раптово виник через явну непристойну поведінку останнього, яка полягала у неодноразовому висловлюванні нецензурними словами на адресу ОСОБА_6 щодо його статевої неспроможності та нетрадиційної орієнтації, принижуючи його честь і гідність. Образи зі сторони ОСОБА_11 привели до поступового накопичення емоційної напруги у ОСОБА_6 . На фоні накопиченої напруги ОСОБА_6 будучи схвильованим тяжкими образами із сторони ОСОБА_11 , вийняв з кишені пальто розкладний ніж, яким умисно наніс потерпілому два удари у грудну ділянку зліва, заподіявши ОСОБА_11 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 193 від 09.04.2014 року тілесні ушкодження у вигляді двох колото-різаних ран на грудній клітці зліва, одна з котрих була проникаюча в ліву плевральну порожнину з наскрізним пошкодженням серця, внаслідок чого наступила смерть останнього. Проникаюче пошкодження грудей має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, так як було небезпечне для життя в момент заподіяння. Не проникаюча рана має ознаки легкого тілесного пошкодження.
Згідно акту амбулаторної судово-психологічної експертизи №279 від 21.05.2014 року, ОСОБА_6 на момент інкримінованих йому дій, перебував у стані фізіологічного афекту, який суттєво вплинув на його свідомість та діяльність.
Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними діями вчинив умисне вбивство в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.116 КК України.
На даний вирок потерпіла ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий, та виправдати ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.116 КК України.
Вважає вирок таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження покликання обвинуваченого на наявність конфлікту з потерпілим та нецензурних висловлювань останнього на його адресу, що призвело до поступового накопичення образи.
Так судом дано невірну оцінку показанням свідка ОСОБА_12 , який лише вказував на те, що ОСОБА_11 робив зауваження ОСОБА_6 з приводу його поведінки в барі, а не ображав його. Фактично мала місце словесна перепалка між ними, а не конфлікт, як вказав у вироку суд. Не був допитаний свідок ОСОБА_13 , яка б також ствердила, що потерпілий просив ОСОБА_6 відчепитися від свідка, а не ображав його.
Не підтверджено в суді і факт висловлювання потерпілого щодо розміру статевого органу ОСОБА_6 , оскільки, як вбачається з відеозапису камер спостережень, під час справлянням обвинуваченим природніх потреб, потерпілий стоїть спиною, жодних жестів в його бік не виконує.
Всі показання ОСОБА_6 щодо наявності конфлікту з потерпілим є надуманими та не підтверджуються іншими доказами.
Натомість допитані свідки в судовому засіданні ствердили, що жодного конфлікту між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , з врахуванням характеру потерпілого, в день події не було і не могло бути взагалі.
Крім цього судом не допитано свідка ОСОБА_14 , якому ОСОБА_6 погрожував ножем, і саме ОСОБА_11 вихопив у нього ніж та вивів з приміщення готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інших, які б могли ствердити, що ОСОБА_6 безпосередньо після вчинення злочину намагався відвести від себе підозру.
Також суд всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства, не усунув розбіжності у висновках судово-психологічних експертиз щодо психічного стану ОСОБА_6 на момент інкримінованих йому дій. Висновок щодо встановлення факту фізіологічного афекту, який впливає на правильну кваліфікацію діянь, зроблений поспіхом та недбало. Експертом не були враховані всі встановлені обставини справи, а саме, що ОСОБА_6 безпосередньо перед вчиненням вбивства, погрожував ножем іншій особі, його попередні судимості, характеризуючи дані. Це привело до надання помилкового висновку про наявність фізіологічного афекту в його діях щодо потерпілого.
З врахуванням всіх встановлених обставин, фактично мало місце умисне вбивство ОСОБА_11 , а не спричинення смерті в стані фізіологічного афекту.
Звертає увагу і на те, що перед закінченням судового слідства представником потерпілої, адвокатом ОСОБА_9 було висловлено бажання про призначення у справі повторної комплексної судової наркологічної, психолого-психіатричної експертизи обвинуваченому ОСОБА_6 , однак перед цим просив допитати свідків які не з`явились та не були доставлені приводом в судове засідання. При цьому суд визнав не потрібним допитувати свідків, що не з`явилися та відразу перейшов до судових дебатів, чим унеможливив звернення до суду з будь-якими клопотаннями, що також вказує на неповноту та необ`єктивність судового слідства, та вироку суду за його наслідками.
Не погоджуючись із доводами апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_8 , захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_17 подав на таку заперечення. В якому просить залишити апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 без задоволення, а вирок Залізничного районного суду м.Львова, щодо ОСОБА_6 без зміни.

В обґрунтування заперечення на апеляційну скаргу зазначає, що обсяг доказів досліджених в ході судового слідства був достатнім для винесення обґрунтованого рішення, покази свідків та інші докази повністю підтвердили покази обвинуваченого ОСОБА_6 щодо обставин вчинення ним кримінального правопорушення.

Твердження потерпілої про неможливість подання клопотання про призначення додаткових експертиз вважає безпідставними та надуманими, оскільки як потерпіла так і її представник мали можливість скористатись таким правом, як в ході досудового розслідування, так і на будь-якій стадії судового розгляду справи.

Враховуючи наведене, вважає, що в ході судового розгляду повно, всебічно і об`єктивно досліджено всі обставини справи, оскаржуваний вирок законний, обґрунтований та вмотивований, а доводи апеляційної скарги потерпілої безпідставними та надуманими.

Заслухавши доповідь судді, виступ потерпілої ОСОБА_8 та представника потерпілої, адвоката ОСОБА_9 на підтримання вимог апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , виступ захисника ОСОБА_10 та думку прокурора ОСОБА_7 про безпідставність такої і залишення без зміни вироку суду, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до п.п.1 та 2 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому неповним, згідно з положеннями ст.410 КПК України, визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у разі якщо судом були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що 01.03.2014 року, близько 23.35 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поблизу будинку №6 по вул. Садовій у м.Львові, в стані сильного душевного хвилювання, що було викликано непристойною поведінкою ОСОБА_11 , яка полягала у неодноразовому висловлюванні нецензурними словами на адресу обвинуваченого щодо його статевої неспроможності та нетрадиційної орієнтації, приниження його честі і гідності, завдавши два удари ножем, умисно вбив потерпілого ОСОБА_11 .

Висновки суду першої інстанції про достатність зібраних органами досудового розслідування доказів, якими підтверджується вина обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, їх допустимість та належність, на думку колегії суддів, суперечить фактичним обставинам провадження, і такий зроблений у зв`язку з допущеною неповнотою судового розгляду. Тому вирок підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в такому є два протилежних висновки експертів №60 від 23.04.2014 року та №279 від 21.05.2014 року про не перебування та перебування ОСОБА_6 , під час інкримінованих йому дій, в стані фізіологічного ефекту.

Даючи їм оцінку, суд взяв до уваги лише висновок амбулаторної, судово-психологічної експертизи про те, що ОСОБА_6 на момент інкримінованих йому дій перебував у стані фізіологічного афекту, який суттєво вплинув на його свідомість та діяльність (т.2 а.с.137-138), відкинувши висновок судово-психіатричної експертизи №60 від 23.04.2014 року, згідно якого ОСОБА_6 не визнавав свою причетність до інкримінованих йому дій, на той час вчинення умисного вбивства, що кваліфікується за ст.115 КК України, начебто нічого не пам`ятає. Така позиція ОСОБА_6 виключає в нього під час інкримінованих йому дій стан фізіологічного афекту чи будь який інший емоційний стан як психологічну підставу сильного душевного хвилювання (т.2 а.с.20-21).

При цьому суд залишив поза увагою той факт, що висновок про стан фізіологічного афекту ОСОБА_6 , як пояснила експерт ОСОБА_18 в судовому засіданні, зроблений в межах слідчого ізолятора, протягом половини робочого дня, без вивчення всіх матеріалів провадження. Про проведення цієї експертизи не була повідомлена потерпіла сторона. Як потерпіла ОСОБА_8 так і її представник, адвокат ОСОБА_9 , були позбавлені можливості поставити перед експертом свої запитання, чим грубо порушено їх право на захист. Фактично висновок зроблено лише на показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 , без врахування всіх обставин справи.

Поряд з цим суд, приймаючи до уваги даний висновок і визнаючи його належним та допустимим доказом, прийшов до висновку про наявність конфлікту між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , який до часу вчинення кримінального правопорушення, тривав декілька годин. Про це повідомив лише обвинувачений. Колегія суддів вважає, що такий висновок суперечить фактичним обставинам справи і є передчасним, оскільки допитані в суді свідки не підтвердили наявність саме конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, а лише вказували на те, що мала місце словесна перепалка, висловлення зауваження, а не образи.

Також, як вбачається з журналу судового засідання, представник потерпілої, адвокат ОСОБА_9 , висловився про необхідність проведення комплексної судово-наркологічної, психіатрично-психологічної експертизи, після допиту свідків, які не з`явилися. Судом таке клопотання залишено без реагування та прийняття процесуального рішення, після чого з`ясування обставин по справі було завершено та оголошено про початок судових дебатів.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає неповним судовий розгляд, оскільки фактично були відхиленні клопотання потерпілої сторони про допит свідків, проведення експертизи для підтвердження чи спростування стану фізіологічного афекту у ОСОБА_6 , з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. При цьому сам суд всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства, не усунув розбіжності у висновках судово-психологічних експертиз щодо психічного стану ОСОБА_6 на момент інкримінованих йому дій.
Ця неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, призвели до постановлення вироку щодо ОСОБА_6 за ст.116 КК України, який не може залишитися в силі та підлягає скасуванню.

Апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, оскільки доводи такої частково враховані, однак вирок скасовується не через відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення передбаченого ст.116 КК України, а допущені судом першої інстанції порушення процесуального характеру.

Справу слід повернути на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі суддів.

Новий судовий розгляд провести у відповідності до вимог законодавства, повно та всебічно дослідити представлені сторонами докази. За наслідками розгляду справи необхідно прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Ураховуючи ступінь тяжкості інкримінованого злочину, його суспільну небезпечність та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а також з метою виконання судових рішень виходячи з практики Європейського суду з прав людини (справа «Харченко проти України») запобіжний захід у виді тримання під вартою йому слід залишити без зміни до проведення судового засідання в суді першої інстанції, але не більше, ніж на 60 діб, тобто до 21 грудня 2015 року.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 04 серпня 2015 року, щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження скерувати на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без зміни до проведення судового засідання в Залізничному районному суді м.Львова, але не більше, ніж 60 діб, тобто до 21 грудня 2015 року.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4