Справа № 11-154/10 Провадження №11-154/10 Головуючий у 1 інстанції:Квятковський М.С.
Категорія:ч. 2 ст. 368, ч.3 ст. 364, ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України Доповідач: Міліщук С. Л.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2010 року місто ОСОБА_1

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого-судді: Міліщука С.Л.,

суддів: Пазюка О.С., Лозовського А.О.,

при секретарі: Уманській Л.С.,

з участю прокурора: Старчука В.М.,

засуджених: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_5 і захисника ОСОБА_1, помічника прокурора м. Луцька, який брав участь в суді першої інстанції, на вирок Луцького міськрайонного суду від 22 січня 2010 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, менеджера підприємства «Прайд-плюс», раніше несудимого, засуджено:

- за ч. 1 ст. 365 КК України на 2(два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2(два) роки;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України 1(один) рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1(один) рік;

- за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3(три) роки та з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на 5(пять) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, працюючого на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Волинській області, раніше несудимого, засуджено:

- за ч. 3 ст. 364 КК України на 5(пять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3(три) роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України на 1(один) рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1(один )рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_3 визначено покарання у виді позбавлення волі на 5(пять) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3(три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього, у відповідності до ст. 76 КК України, обовязки.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_3 залишено попередній підписку про невиїзд, а ОСОБА_2 - змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту, взято його під варту з залу суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з часу взяття його під варту, з зарахуванням в строк покарання час перебування останнього під вартою з 29.06.2009 року по 10.07.2009 року.

Стягнуто в доход держави з ОСОБА_2 судові витрати по справі за проведення експертизи в сумі 422 грн. 28 коп.

Вироком вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними і засуджені за вчинення злочинів при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_3 будучи працівником правоохоронного органу головним державним податковим ревізором-інспектором відділу контролю за розрахунковими операціями ДПА у Волинській області 28 квітня 2009 року, виявив в ході проведення перевірки магазині «Будівельні матеріали» ПП «Елітінвестбуд», що розташований за адресою: м.Луцьк, вул. Потебні, 64, порушення вимог ст. 3 п.п.1, 13 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995р., а саме, що після реалізації товару на загальну суму 740 грн. продавцем магазину ОСОБА_7 (ОСОБА_8М.) дана розрахункова операція не була проведена через реєстратор розрахункових операцій з роздрукуванням відповідного розрахункового документу (фіскального чеку), а також, що цим же продавцем не було забезпечено відповідності сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій на суму в 900 гривень.

Штрафні санкції, за виявлені порушення в магазині «Будівельні матеріали» ПП «Елітінвестбуд», згідно ст.17 п.1, 22 вищевказаного Закону мали становити 8 200 гривень.

В той же день засновник ПП «Елітінвестбуд», потерпілий по справі ОСОБА_9 з метою з'ясування розміру сум штрафних санкцій за вищевказані види виявлених порушень зустрівся з начальником відділу контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Волинській області ОСОБА_2. Останній в процесі спілкування з ОСОБА_9, переслідуючи корисливу зацікавленість, висунув останньому вимогу про необхідність сплатити йому в якості незаконної винагороди 2000 гривень за не відображення ревізором в акті перевірки реально виявлених порушень та, як наслідок, за незастосування Луцькою ОДПІ до ПП «Елітінвестбуд» штрафних санкцій в повному об'ємі. На що ОСОБА_9. погодився.

29 квітня 2009 року ОСОБА_2 на початку робочого дня, умисно, перевищуючи владу та службові повноваження, в порушення ст.ст. 2, 8, 9, 13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», ст. 15 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», Положенню «Про відділ контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб», дав підлеглому працівнику ОСОБА_3 незаконну вказівку не відображати в акті перевірки ПП «Елітінвестбуд» реально виявлених ним 28 квітня 2009 року порушень, а внести в зазначений акт завідомо неправдиву інформацію щодо виявлення інших порушень законодавства про застосування реєстраторів розрахункових операцій, за які можуть бути нараховані менші штрафні санкції.

В той же день, ОСОБА_3, зловживаючи владою та службовими повноваженнями, виконуючи вказівку свого безпосереднього керівника, тобто діючи в особистих інтересах, а саме з метою уникнення в подальшому будь-яких проблем по роботі із ОСОБА_2, а також, діючи в інтересах третьої особи засновника ПП «Елітінвестбуд» ОСОБА_9, з використанням наданих йому владних повноважень, всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст.ст. 2, 8, 9, 13 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», ст. 15 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», Положенню «Про відділ контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб», умисно вніс в офіційний документ акт перевірки за ПП «Елітінвестбуд» завідомо неправдиві відомості, а саме, що нібито при перевірці ним були виявлені порушення порядку ведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації відсутність накладних на товар на загальну суму 575 грн. 60 коп. В той же час, дане порушення ОСОБА_3 взагалі виявлено не було, оскільки прибуткові накладні на зазначений в акті товар в дійсності на підприємстві зберігались і йому пред'являлись. Крім того, ОСОБА_3 у вказаний акт були внесені завідомо неправдиві відомості й про те, що при встановленні факту застосування реєстратора розрахункових операцій це було перевірено шляхом купівлі 1 літра фарби водоемульсійної «ЕКО» на суму 18 гривень, про що було нібито видано фіскальний чек.

Після цього, ОСОБА_2 29.04.2009 р. близько 14 години в своєму робочому кабінеті №501, який розміщений в приміщенні ДПА у Волинській області, розташованому за адресою: м.Луцьк, Київський майдан, 4, використовуючи своє службове становище, умисно, з корисливих мотивів, отримав від засновника ПП «Елітінвестбуд» ОСОБА_9 хабар в розмірі 2 000 гривень, поєднаний з вимаганням, за не відображення підлеглими в акті перевірки ПП «Елітінвестбуд» реально виявлених 28.04.2009р. порушень вимог ст.3 п.п.1, 13 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995р. і, як наслідок, незастосування Луцькою ОПІ до ПП «Елітінвестбуд» відповідних штрафних фінансових санкцій в сумі 8200 гривень.

30.04.2009р. ОСОБА_3 був підписаний належним чином акт перевірки ПП «Елітінвестбуд», в якому були відображені зазначені вище неправдиві відомості про виявлені порушення, за які згідно ст.21 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95ВР від 06.07.1995р. передбачені значно менші фінансові санкції на загальну суму 1151 грн. 20 коп., на відміну від тих, що були реально виявлені та за які передбачені фінансові санкції на суму 8200 гривень.

Таким чином, внаслідок незаконних дій начальника відділу контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Волинській області ОСОБА_2, який перевищуючи владу та службові повноваження дав незаконну вказівку головному державному податковому ревізору-інспектору відділу контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Волинській області ОСОБА_3 про внесення в акт перевірки ПП «Елітінвестбуд» завідомо неправдивих відомостей щодо виявлених порушень законодавства про застосування реєстраторів розрахункових операцій, і її виконання останнім, та незаконних дій ОСОБА_3, який виконав дану незаконну вказівку, до ПП «Елітінвестбуд» були безпідставно застосовані штрафні санкції в розмірі 1151 грн. 20 коп., і не застосовані штрафні санкції за в дійсності виявлені та невідображені в акті перевірки ПП «Елітінвестбуд» порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій №0418/03/20/23/32964923 від 30.04.2009р. порушення на загальну суму 8200 гривень, чим спричинено істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету і престижу органу державної влади Державної Податкової Адміністрації у Волинській області, на яку покладені завдання здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків і зборів (обов'язкових платежів).

Крім того, під час отримання хабара 29.04.2009 р. підсудний ОСОБА_2 пред'явив вимогу до потерпілого ОСОБА_9 про необхідність сплачувати йому щомісяця в якості незаконної винагороди 2000 гривень за уникнення в подальшому перевірок дотримання порядку застосування реєстраторів розрахункових операцій на належних потерпілому торгових об'єктах, які проводяться відділом ДПА у Волинській області, що очолюється ОСОБА_2, на що ОСОБА_9, з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав, змушений був погодитись.

В подальшому, 26.06.2009р. близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_2, перебуваючи в м. Луцьку на проспекті ОСОБА_9, навпроти зупинки громадського транспорту «Станція переливання крові» та знаходячись в автомобілі ВАЗ 21104, реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить його батькові ОСОБА_10, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в якості незаконної винагороди за травень 2009 року, одержав від ОСОБА_9 хабар, поєднаний з вимаганням, в розмірі 2000 гривень за сприяння з його боку в не проведенні перевірок дотримання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій на торгових об'єктах засновником та директором яких являється ОСОБА_9

В своїх апеляціях та доповненнях до них:

- засуджений ОСОБА_2 та в його інтересах - захисник ОСОБА_1, адвокати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вважають кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 365 та ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України невірною, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначають, що будь-яких вказівок ОСОБА_3 на внесення в акт перевірки ПП «Елітінвестбуд» від 30.04.2009 року неправдивих даних з метою зменшення сум нарахувань штрафних санкцій за виявлені порушення ОСОБА_2 не давав. Хабар 29 квітня 2009 року від ОСОБА_9 не отримував і взагалі в той день з останнім не зустрічався.

У справі відсутні будь-які докази, які б підтверджували вину ОСОБА_2 в організації службового підроблення, перевищення влади та службових повноважень, отримання хабара повторно, поєднаного з вимаганням.

Судом першої інстанції за наявності суперечливих доказів не зазначено у вироку мотивів, чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Вказують, що суд у вироку послався на недопустимий доказ, яким є дані диктофонного запису розмов між ОСОБА_9 і ОСОБА_3, та ОСОБА_9 і ОСОБА_2, оскільки їх отримано в спосіб, не передбачений законом.

26.06.2009 року ОСОБА_2 отримавши від ОСОБА_9 2000 грн. заволодів ним шляхом шахрайства, оскільки не мав наміру вчиняти будь-яких дій на користь ОСОБА_9 з використанням свого службового становища. У звязку з цим просять перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання, не повязане з позбавленням волі, або звільнити його від призначеного покарання у звязку з дійовим каяттям, враховуючи, що він вже звільнився з органів державної податкової служби;

- прокурор, який брав участь у розгляді справі, не оспорюючи правильності кваліфікації дій засуджених, вказує на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Зазначає, що судом не взято до уваги ставлення винних до вчиненого, того, що вони є працівниками правоохоронного органу, що в свою чергу становить підвищену суспільну небезпеку.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 365, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 70 КК України 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки та з конфіскацією усього належного йому майна в дохід держави; ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 70 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки та з конфіскацією майна в дохід держави.

У запереченнях на апеляцію прокурора:

- засуджений ОСОБА_3 та в його інтересах адвокат ОСОБА_6, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій засуджених, вказують на повну відповідність вироку нормам КК та КПК України, і безпідставність апеляції прокурора. Просять вирок суду залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення;

- захисник ОСОБА_1, адвокати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_2 вважають апеляцію прокурора безпідставною та просять її відхилити.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляцій, засудженого ОСОБА_2 та його захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які підтримали свої апеляції та просили апеляцію прокурора відхилити, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_6, які заперечили апеляції і просили залишити вирок без змін, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив інші, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляції засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1, адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Так, факти перевищення ОСОБА_2 влади та службових повноважень, отримання повторно хабара, організація ним вчинення службового підроблення ОСОБА_3, та вчинення останнім зловживання службовим становищем, за обставин викладених у вироку повністю підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

- явкою з повинною ОСОБА_3 (т.1 а.с. 66) та його показаннями в ході досудового слідства (т.3 а.с.108-115, 128-129), з яких вбачається, що завідомо неправдиві відомості про виявлені порушення в акт перевірки ПП «Елітінвестбуд» він вніс за вказівкою свого безпосереднього керівника ОСОБА_2, яку останній дав після зустрічі з засновником цього підприємства ОСОБА_9. При цьому, ОСОБА_2 казав, щоб він взяв у ОСОБА_9 2000 гривень і передав йому. 29 квітня 2009 року знаходячись в магазині «Будівельні матеріали» ПП «Елітінвестбуд», він звернувся до засновника ОСОБА_9 з питанням передачі йому для ОСОБА_2 2000 гривень, однак ОСОБА_9 відповів, що зробить це сам;

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 - засновника ПП «Елітінвестбуд», про те, що 29 квітня 2009 року на вимогу начальника відділу Державної податкової адміністрації у Волинській області ОСОБА_2 він передав останньому в його службовому кабінеті хабара в розмірі 2000 грн. за вирішення питання про не відображення в акті перевірки ПП «Елітінвестбуд» реально виявлених порушень та зменшення можливих штрафних санкцій. Після передачі грошей ОСОБА_2 пред'явив вимогу про необхідність сплачувати йому щомісячно 2000 гривень за не проведення відділом перевірок на його торгових точках. На що він погодився. В подальшому ОСОБА_3, за вказівкою ОСОБА_2, склав акт перевірки у якому зазначив порушення на меншу суму, і які в дійсності у магазині «Будівельні матеріали» не допускалися. Розмови при складанні акту та при передачі хабара ОСОБА_2 ОСОБА_9, з власної ініціативи записав на диктофон, який взяв у свого знайомого ОСОБА_11. Оскільки ОСОБА_2 став дзвонити йому по телефону, вимагаючи сплатити щомісячну плату за не проведення перевірок, він звернувся по даному факту в Управління СБУ у Волинській області. 26.06.2009 року ОСОБА_2 був затриманий після передачі ним йому помічених у СБУ грошових коштів в сумі 2000 грн.;

- показаннями свідків ОСОБА_12 директора ПП «Елітінвестбуд» та ОСОБА_8 продавця магазину «Будівельні матеріали» ПП «Елітінвестбуд» про те, що 28.04.2009 року, під час перевірки податковими інспекторами Книшем С.П., була здійснена контрольна закупка будматеріалів шпаклівки та водоемульсійної фарби «Снєжка» на суму 740 грн., за яку ОСОБА_8 не видала касовий чек., а 800 грн., які в оплату їй передали останні, вона поклала в книжку, де ще знаходилось 900 грн. В ході перевірки було також виявлено, що в цій книжці було всього 1700 грн., які не були облікованими по касовому апарату, тобто розбіжність між наявними грошовими коштами та сумою коштів, що була відображена на контрольній стрічці. Через деякий час приїхав власник магазину ОСОБА_9, який в подальшому спілкувався із працівниками ДПА у Волинській області. Свідок ОСОБА_12С, крім того ствердила, що ОСОБА_9 пізніше їй повідомив, що за не нарахування штрафних санкцій в розмірі 8000 грн. начальник податкових інспекторів, які проводили перевірку, вимагав передати йому 4000 грн., однак він не погодився і вони домовилися про сплату лише 2000 грн., та за не проведення в майбутньому перевірок по 2000 грн. в місяць. В послідуючому ОСОБА_3 склав акт про порушення на меншу суму, яких вони фактично не допустили;

- показаннями свідка ОСОБА_9 - брата потерпілого ОСОБА_9, про те, що останній йому повідомив, що внаслідок проведеної перевірки, на вимогу податківців, змушений був передати гроші. Крім того, останні вимагали, щоб кожен місяць брат їм сплачував кошти за те, щоб у його магазинах не проводили більше перевірок;

- показаннями свідка ОСОБА_13 - вантажника ПП «Елітінвестбуд» про те, що в дійсності працівники податкової адміністрації, під видом покупців, закупляли мішки із шпаклівкою;

- контрольною касовою стрічкою з реєстратора розрахункових касових операцій №030800058 від 28.04.2009 року, вилученою в ПП «Елітінвестбуд» та протоколом її огляду, відповідно до яких під час перевірки магазину «Будівельні матеріали» контрольна закупка 1л. фарби водо емульсійної. «ЕКО» на суму 18 грн. не проводилась;

- показаннями свідка ОСОБА_11, про те, що дійсно в квітні 2009 року давав ОСОБА_9 власний цифровий диктофон;

- дослідженим в суді шляхом прослуховування речовим доказом СD-диском марки «Digital» СD-R 80, наданим потерпілим ОСОБА_9 04.07.2009р. під час його допиту, та протоколом його огляду, згідно якого встановлено, що він містить аудіо файл із записами розмов ОСОБА_9, ОСОБА_12 та ОСОБА_3, що відбувались 29 квітня 2009 року, де вони обговорюють, які саме порушення необхідно записати ОСОБА_3 в акт перевірки ПП «Елітінвестбуд», щоб штрафні санкції за них становили близько 1200 гривень, та де зафіксоване звернення ОСОБА_3 до ОСОБА_9 з приводу одержання в нього 2000 гривень для свого керівника ОСОБА_2. Також, на даному диску міститься другий аудіо файл із записом розмови ОСОБА_9 із ОСОБА_2, що відбувалась 29.04.2009р., в ході якої ОСОБА_9 передає ОСОБА_2 2000 гривень за те, щоб підпорядковані йому працівники не вносили в акт перевірки ПП «Елітінвестбуд» реально виявлені порушення, а записали порушення, за які в подальшому йому б було нараховані мінімальні штрафні санкції, та де зафіксоване обговорення між ними питання про необхідність ОСОБА_9 кожного місяця сплачувати ОСОБА_2 2 000 гривень за те, щоб на його торгових об'єктах не проводились більше перевірки законодавства про застосування реєстраторів розрахункових операцій;

- речовим доказом - актом перевірки за дотриманням суб'єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій №0418/03/20/23/32964323 від 30.04.2009р. з додатками, вилученим в ДПА у Волинській області 21.08.2009р.(т.1 а.с. 196-213), відповідно до якого вході перевірки ПП «Елітінвестбуд» нібито були виявлені порушення порядку ведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, тобто про відсутність накладних на товар на загальну суму 575 грн. 60 коп., та щодо обставин встановлення цими ревізорами-інспекторами факту реалізації товарів в магазині вказаного підприємства, тобто про те, що цей факт був перевірений шляхом купівлі 1 літра фарби водоемульсійної «ЕКО» на суму 18 гривень, про що було нібито видано фіскальний чек. Згідно корінця рішення про застосування штрафних санкцій форми «С» № від 20.05.2009р. Луцькою ОДПІ до ПП «Елітінвестбуд» застосовані штрафні санкції на суму 1 151 грн. 20 коп. за порушення законодавства про застосування реєстраторів розрахункових операцій;

- видатковими накладними №30850012 від 26.03.2009р. та №ББ-000030227 від 06.04.2009р., витребуваними з ПП «Елітінвестбуд» 04.07.2009р., та протоколом їх огляду(/Т. 2 а.с. 24-25,30-33), із яких вбачається, що ПП «Елітінвестбуд» 29.03.2009р. та 06.04.2009р. придбало в ДП «СавСервіс Карпати» та в ТзОВ «Топ Світ» товари і, як заявила присутня при огляді директор ПП «Елітінвестбуд» ОСОБА_12, саме з цих накладних податковий ревізор-інспектор ДПА у Волинській області ОСОБА_3 29.04.2009р. переписував в акт перевірки дотримання ПП «Елітінвестбуд» порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, торгових патентів і ліцензій назву і ціну товару, вказуючи на нібито виявлене ним порушення порядку ведення обліку товарних запасів, тобто, що нібито на цей товар в магазині не було прибуткових накладних;

- листом Луцької об'єднаної державної податкової інспекції №2841/8/23-316 від 31.07.2009р. (т. 2 а.с. 169), згідно якого в ПП «Елітінвестбуд» (і.н. 32964323, юридична адреса: Луцький район, с. Лище, вул. Центральна, 83) було зареєстровано один реєстратор розрахункових операцій на магазин «Будівельні матеріали» за адресою: м.Луцьк, вул. Потебні, 64. Даний реєстратор розрахункових операцій зареєстрований 05.05.2005р. за фіскальним №;

- планом перевірок відділу контролю за розрахунковими операціями ДПА у Волинській області за дотриманням суб'єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, торгових патентів і ліцензій на квітень 2009 року (т. 2 а.с. 137-144), який складено ОСОБА_2 і, згідно якого ПП «Елітінвестбуд» включено у вказаний план перевірок зазначеним відділом ДПА у Волинській області на квітень 2009 року;

- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 26.06.2009р. (т. 1 а.с. 35-39), згідно якого, з метою одержання фактичних даних про вчинення ОСОБА_2 злочину, ОСОБА_9 було вручено оброблені спецзасобом «Промінь-1» 2000 гривень 10-ма купюрами Національного Банку України номінальною вартістю 200 гривень кожна за номерами: ВА 0219710, ВА 3955242, ВБ 7707302, ВЄ 6607637, ВЕ 7142190, АД 2847779, АЕ 7574997, ВД 8723083, АБ 7178728, АВ 4292810.

- протоколом огляду місця події від 26.06.2009р. (т.1 а.с. 41-42), згідно якого в автомобілі ОСОБА_2 - ВАЗ 2110 виявлено 1600 гривень вісьмома купюрами Національного Банку України номінальною вартістю 200 гривень кожна: ВЕ 7142190, ВА 3955242, ВЄ 6607637, ВБ 7707302, АД 2847779, АЕ 7574997, ВД 8723083, ВА 0219710, а в самого ОСОБА_2 виявлено ще 400 гривень двома купюрами номінальною вартістю 200 гривень кожна за номерами АВ 4292810 та АБ 7178728, які при освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання люмінесціювали світло-зеленим кольором;

- висновком експертизи спеціальних хімічних речовин від 03.08.2009р. (т.2 а.с. 61-64), відповідно до якого на 10 купюрах Національного Банку України номінальною вартістю 200 гривень кожна: ВА 0219710, ВА 3955242, ВБ 7707302, ВЄ 6607637, ВЕ 7142190, АД 2847779, АЕ 7574997, ВД 8723083, АБ 7178728, АВ 4292810, ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_2 та ватному тампоні зі зразком спецзасобу «Промінь 1» виявлено нашарування речовини, яка в УФ-променях має люмінесценцію яскравого жовто-зеленого кольору. Дана речовина на грошових купюрах однорідна з речовиною, виявленою у вигляді нашарувань на ватних тампонах змивів з правої та лівої рук ОСОБА_2 та нашаруваннями речовини на ватному тампоні зі зразком речовини спецзасобу «Промінь - 1»;

- явкою з повинною ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 65), із якої вбачається, що 26 червня 2009 року хабара в розмірі 2000 грн. він отримав від ОСОБА_9 за не проведення відділом перевірок на його торгових точках.

- наказами ДПА у Волинській області №52-о від 19.01.2009р. та №159 о від 5.03.2009 року, із яких вбачається, що в період інкримінованих дій ОСОБА_3 перебував на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Волинській області, а ОСОБА_2 був начальником вищевказаного відділу.

Аналіз приведених доказів, в їх сукупності, дав підстави суду першої інстанції зробити правильний висновок про доведеність вини ОСОБА_2 у перевищенні влади і службових повноважень, організації службового підроблення та отриманні повторно хабара від ОСОБА_9, а ОСОБА_3 у зловживанні службовим становищем та службовому підробленні.

Доводи ж апеляційних скарг засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1, адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про те, що:

- будь-яких вказівок ОСОБА_3 на внесення в акт перевірки ПП «Елітінвестбуд» від 30.04.2009 року неправдивих даних з метою зменшення сум нарахувань штрафних санкцій за виявлені порушення ОСОБА_2 не давав. Хабар 29 квітня 2009 року від ОСОБА_9 не отримував і взагалі в той день з останнім не зустрічався;

- 26.06.09 року отримавши від ОСОБА_9 2000 грн. ОСОБА_2 грошовими коштами заволодів шляхом шахрайства, оскільки не збирався вчиняти будь-яких дій на користь ОСОБА_9 з використанням свого службового становища;

- у справі відсутні будь-які докази, які б підтверджували вину ОСОБА_2 в організації службового підроблення, перевищення влади та службових повноважень, отримання хабара повторно, поєднаного з вимаганням;

колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони є безпідставними і спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами. При цьому, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та навів у вироку переконливі мотиви чому він поклав їх в основу вироку, відхиливши, при цьому інші.

Разом з тим, суд помилково прийшов до висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_2 за ознаками ст. 368 КК України - "поєднане з вимаганням хабара".

Чинним законодавством (ст. 368 КК України та примітка 4 до неї) передбачено настання відповідальності за одержання службовою особою хабара, поєднаного з вимагательством, лише у тих випадках, коли ця службова особа вимагає його з погрозою вчинення або не вчинення дій, що можуть заподіяти шкоди законним інтересам того, хто дає хабара. Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_2 вимагав та отримав хабарі 29.04.2009 року та 26.06.2009 року в обох випадках за задоволення незаконних інтересів ОСОБА_9 у першому випадку за не відображення в акті перевірки ПП «Елітінвестбуд» реально виявлених порушень з метою зменшення в подальшому розміру можливих штрафних санкцій, а в другому випадку з метою уникнення ОСОБА_9 в майбутньому перевірок на своїх торгових обєктах зі сторони відділу ДПА України у Волинській області, який очолював ОСОБА_2

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне виключити із вироку ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку ст. 368 КК України - поєднане з вимаганням хабара.

Твердження засудженого ОСОБА_2 та його захисників про те, що суд у вироку послався на недопустимий доказ, яким є дані диктофонного запису розмов між ОСОБА_9, ОСОБА_12 і ОСОБА_3, та ОСОБА_9 і ОСОБА_2, оскільки їх отримано в спосіб, не передбачений законом, колегія суддів вважає безпідставним.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 диктофон для запису розмов з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 використовував за власною ініціативою, що свідчить про те, що останній діяв як приватна особа. Визнаючи диск з аудіо-записами джерелом доказу, суд врахував, що відповідно до ч. 2 ст. 65 КПК таким можуть бути протоколи слідчих і судових дій.

З матеріалів справи вбачається, що диск з аудіо записами між ОСОБА_9, ОСОБА_12 і ОСОБА_3, ОСОБА_2 і ОСОБА_9, виданий останнім слідчому під час допиту в якості потерпілого по справі, оглянуто з його прослуховуванням, про що складено відповідний процесуальний документ, після чого диск відповідною постановою долучено до матеріалів справи в якості речового доказу, і досліджено судом першої інстанції під час судового слідства.

Органами досудового слідства та судом першої інстанції інкриміновано ОСОБА_3 в якості кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 364 КК України, а ОСОБА_2 при призначенні покарання взято до уваги те, що вони вчинили злочини будучи працівниками правоохоронного органу. При цьому, вони виходили з того, що під час інкримінованих їм дій ОСОБА_3 перебував на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Волинській області а ОСОБА_2 був начальником цього відділу. В обґрунтування даної позиції суд послався на ст. 2 Закону України Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів від 23 грудня 1993 року N 3781-XII ( ОСОБА_11 змінами, внесеними згідно із Законами N 312-XІV від 11.12.98, N 743-ІV від 15.05.2003, N 1254-VІ від 14.04.2009).

На думку колегії суддів, така позиція суду першої інстанції є помилковою, оскільки згідно даного Закону дійсно до правоохоронних органів серед інших органів віднесено і органи державної податкової служби. Проте в цьому Законі не зазначено, які саме.

Відповідно до 1-их статей Законів України Про основи національної безпеки України від 19 червня 2003 року та Про демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією і правоохоронними органами держави від 19 червня 2003 року, правоохоронними органами є органи державної влади, на які Конституцією і законами України покладено здійснення правозастосовних чи правоохоронних функцій.

Згідно ст.1 Закону України Про державну податкову службу в Україні у складі органів державної податкової служби знаходяться відповідні спеціальні підрозділи по боротьбі з податковими правопорушеннями податкова міліція, завданнями якої, згідно ст. 2 цього ж Закону є запобігання злочинам та іншим правопорушенням, віднесених законом до компетенції податкової міліції, їх розкриття, припинення, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення. А ст.ст. 26, 27 вищевказаного закону працівники податкової міліції за своїм статусом прирівнюються до працівників органів внутрішніх справ.

Із досліджених в судовому засіданні положення про відділ контролю за розрахунковими операціями управління податкового контролю юридичних осіб та посадових обовязків ОСОБА_2М та ОСОБА_3 вбачається, що останні не являються працівниками податкової міліції та за своїм статусом та функціональними обовязками не наділені правом виконувати правозастосовчі чи правоохоронні функціі.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 під час вчинення інкримінованих їм дій не були працівниками правоохоронного органу, а тому вважає за необхідне виключити:

- із обєму обвинувачення ОСОБА_3 кваліфікуючу ознаку ст. 364 КК України вчинення ним злочину як працівником правоохоронного органу, а його дії у звязку з цим перекваліфікувати з ч.3 на ч.1 ст. 364 КК України з призначенням йому відповідного покарання в межах санкції цього закону;

- із вироку посилання суду на те, що ОСОБА_2 вичинив інкриміновані йому злочини будучи працівником правоохоронного органу.

Приймаючи до уваги вищенаведене та враховуючи зменшення обєму обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_3, колегія суддів не знаходить також підстав для скасування вироку з підстав зазначених в апеляції прокурора та постановлення нового вироку.

У відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України, враховуючи всі обставини справи, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особи ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які до кримінальної відповідальності притягуються вперше, позитивно характеризуються по місцю роботи та проживанню, їх молодий вік, що з моменту вчинення інкримінованих їм дій пройшов значний проміжок часу і на даний час вони вже звільнені з органів державної податкової служби, тяжкість вчинених ними злочинів, зменшення обєму їх обвинувачення, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення та перевиховання останніх без ізоляції від суспільства, а тому вважає за можливе застосувати до них ст. 75 КК України та звільнити їх від відбування основних покарань з випробуванням, поклавши на них на цей період, згідно ст. 76 КК України відповідні обовязки.

У звязку із застосуванням до ОСОБА_2 ст. 75 КК України до останнього конфіскація майна не застосовується, а тому арешт на його майно підлягає скасуванню, а майно поверненню власнику.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів судової палати, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а апеляції засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1, адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 22 січня 2010 року змінити.

Дії ОСОБА_3 перекваліфікувати з ч. 3 на ч. 1 ст. 364 КК України, за якою призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з контролюючими функціями у сфері фінансів та податків строком на три роки.

За ч.1 ст. 366 КК України вважати його засудженим до 1(одного) року обмеження волі з позбавленням права займати посади повязані з контролюючими функціями у сфері фінансів та податків строком на 1(один) рік.

ОСОБА_2 вважати засудженим:

- за ч. 1 ст. 365 КК України на 2(два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з організаційно розпорядчими та контролюючими функціями у сфері фінансів та податків строком на 2(два) роки;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України на 1(один) рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з організаційно розпорядчими та контролюючими функціями у сфері фінансів та податків на строком на 1(один) рік;

- за ч. 2 ст. 368 КК України на 5(пять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з організаційно розпорядчими та контролюючими функціями у сфері фінансів та податків строком на 3(три) роки.

Остаточні покарання визначити у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 у виді обмеження волі строком на 3(три) роки з позбавленням права обіймати посади повязані з контролюючими функціями у сфері фінансів та податків строком на 3 (три) роки, а ОСОБА_2 у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади повязані з організаційно розпорядчими та контролюючими функціями у сфері фінансів та податків строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від відбування призначених їм основних покарань з випробуванням кожному з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо вони протягом цього строку не вчинять нового злочину та виконають покладені на них у відповідності до ст. 76 КК України обов'язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи, періодично зявлятись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_2 скасувати, звільнивши його з-під варти негайно в залі суду.

Арешт на майно ОСОБА_2 скасувати та повернути належні йому грошові кошти в сумі 2010 грн.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий підпис ОСОБА_14

Судді підпис ОСОБА_15

підпис ОСОБА_16

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Волинської області ОСОБА_14