Апеляційний суд Херсонської області
Cправа № 11а-1081/2010 Головуючий в 1 інстанції: Чирський Г.М.
Категорія ст.321 ч.3, 4, ст.209 ч.2 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
УХВАЛА

іменем України

26 жовтня 2010 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Бугрименка В.Г.,

суддів Гемми Ю.М., Ришкової Н.М.,

з участю прокурора Литвиненка О.О.,

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 липня 2010 року, -

встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_1, 03.09Л978 року народження,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого,

що не має судимості,

виправдано за ст.209 ч.2 КК України;

засуджено за ст.321 ч. 4 КК України на 7 років позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 01.06.2008 року.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця

м. Каховка Херсонської області, громадянина України, такого, що не має

судимості,

виправдано за ст.209 ч.2 КК України;

засуджено за ст.321 ч. 4 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 01.06.2008 року.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_1, ОСОБА_2 визнано винними та засуджено за те, що вони, діючи за попередньою змовою, незаконно придбали та зберігали з метою збуту в автомобілях НОМЕР_1 та «CHERY AMULET А 15» :н ВТ 5142 АН медичні препарати, частину з V яких, що містить хімічну сполуку прамадол, яка віднесена до отруйних лікарських засобів, загальною масою 0, 492г., вке 16 травня 2008 року близько 15 год. 20 хвил., перевезли на автомобілі «CHERY AMULET А 15» до будинку № 15 по вул. Маяковського у м. Нова Каховка Херсонської області, де незаконно, шляхом продажу за 40 грн., збули громадянину ОСОБА_5

Вони же, повторно, діючи за попередньою змовою, незаконно придбали та зберігали з метою збуту в автомобілях НОМЕР_1 та «CHERY AMULET А 15» р/н НОМЕР_2 медичні препарати, частину з яких, що містить хімічну сполуку трамадол, яка віднесена до отруйних лікарських засобів, загальною масою 0, 4г., яке 29 травня 2008 року близько 12 год. 30 хвил., перевезли на автомобілі ВАЗ 21124» до будинку № 2 по вул. Буніна у м. Нова Каховка Херсонської області, де незаконно, шляхом продажу за 40 грн., збули громадянину ОСОБА_5

Частину медичних препаратів, що містять хімічну сполуку трамадол, що віднесена до отруйних лікарських засобів, загальною масою 124,38г., зберігали з метою подальшого збуту: 25,58г. в автомобілі «ВАЗ 21124»; 98,8г. в автомобілі «CHERY AMULET A 15» до моменту їхнього вилучення з незаконного обігу у ході обшуку вищевказаних автомобілів, що мало місце 29 травня 2008 року в період часу з 13 до 14 год. біля будинку № 2 по вул. Буніна у м. Нова Каховка Херсонської області та в період часу з 14 год.30 хвил. до 15 год. 30 хвил. на автомобільній стоянці по вул. Першотравневій у м. Нова Каховка Херсонської області, відповідно.

В поданих апеляціях:

- прокурор в апеляції зі змінами просить скасувати вирок щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, а справу повернути на новий судовий розгляд, обгрунтовуючи свої доводи тим, що на порушення вимог ст.303 КПК України суд допитав свідка- оперативного закупника, до якого були застосовані заходи безпеки, без участі захисників підсудних, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону;

-засуджений ОСОБА_2 в апеляції з доповненнями посилається на незаконність та необґрунтованість вироку у звязку з однобічністю та неповнотою досудового і судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покаранні тяжкості злочину та особі засудженого. В обгрунтування доводів указує, що досудовим слідством і судом однобічно та неповно досліджені обставини справи, зокрема, докази захисту про його непричетність до збуту отруйних лікарських засобів, обвинуваченні ґрунтується на недопустимих, недостовірних та суперечливих доказах, які здобуті і досліджені з порушенням його права на захист. Так, на порушення вимог ст. 303 КПК України, суд допитав свідка ОСОБА_5, до якого були застосовані заходи безпеки, без участі його захисника. Вважає, що суд не неправильно застосував кримінальний закон, оскільки він на досудовому слідстві добровільно видав отруйні лікарські засоби, а тому на підставі ч.5 ст.321 КПК України просить звільнити його від кримінально: відповідальності;

-адвокат ОСОБА_3, наводячи аналогічні доводи, вказує на те, що засуджений ОСОБА_2 лише зберігав отруйні лікарські засоби без мети збуту. На досудовому слідстві він давав неправдиві показання через застосування до нього недозволених методів слідства. Просить змінити вирок, виключивши кваліфікуючи ознаки - зберігання з метою збуту та збут отруйних лікарських засобів, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, та з урахуванням даних про особу ОСОБА_2, обрати йому покарання не звязане з позбавленням волі з застосуванням ст. 75 КК України;

-засуджений ОСОБА_1 в апеляції з доповненнями стверджує, що обвинувачення ґрунтується на недостовірних та суперечливих доказах, які отриманні незаконним шляхом доказах. Вважає, що матеріали справи сфальсифіковані органом досудового слідства, а його вина у збуті отруйних лікарських засобів недоведена. Крім того, судом було порушено порядок допиту свідка ОСОБА_5, до якого були застосовані заходи безпеки, якого допитано без участі його захисника, що є порушенням вимог ст. 303 КПК України та ставить під сумність достовірність показань цього свідка. Вважає, що його дії слід перекваліфікувати із ч. 4 на ч.2 ст.321 КК України, оскільки він зберігав отруйні лікарські засоби без мети збуту, 3 цих підстав просить змінити вирок та обрати йому покарання не звязане з позбавленням волі з застосуванням ст. 75 КК України;

-адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_1 наводить аналогічні доводи, просить змінити вирок щодо нього та обрати йому покарання не звязане з позбавленням волі із застосуванням ст. 75 КК України. Крім того, вказує, що автомобіль ВАЗ , який оформлено на ОСОБА_7, був не є знаряддям злочину, а лише засобом пересування, тому не підлягає конфіскації. Також суд не дав можливості засудженому ознайомитися з матеріалами справи.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора, пояснення засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, які підтримали доводи своїх апеляцій та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, останнє слово ОСОБА_1, ОСОБА_2, в якому вони просили задовольнити їхні апеляції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1, ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані зібраними у справі та дослідженими у судовому засіданні доказами, яким дана належна оцінка, та відповідають фактичним обставинам справи.

У судовому засіданні ОСОБА_1 частково визнав свою вину й не заперечував той факт, що вилучений під час обшуку з його автомобіля ВАЗ трамадол він придбав і та зберігав без мети збуту для власного вживання, а трамадол вилучений з автомобіля ОСОБА_2 належить останньому. При цьому стверджував, що ні він, ні ОСОБА_2 - Г.В. трамадол нікому не збували. На досудовому слідстві обмовив себе у вчиненні злочину через застосування недозволених методів досудового слідства.

ОСОБА_2 вказував на свою непричетність до збуту трамадолу та стверджував про те, що трамадол у його автомобіль підкинули працівники міліції, на досудовому слідстві обмовив себе у вчиненні злочину через застосування недозволених методів слідства. Потім він у судовому засіданні визнав, що зберігав трамадол у автомобілі для власного вживання та заперечував факт його збуту.

(том № 6 а.с. 197 - 201, 209, 249)

Ці заперечення засуджених проти звинувачення були предметом перевірки в судовому засіданні і спростовуються наведеними у вироку доказами.

Так, на досудовому слідстві ОСОБА_1 повністю визнав себе винним і послідовно стверджував, що з 2007 року з м. Запоріжжя привозив трамадол, який разом із ОСОБА_2 збували у м. Нова Каховка особам, які вживають наркотичні засоби. 06.05.2008 року та 29.05.2008 року вони збули трамадол особі, яка вживає наркотичні засоби, після чого були затриманні працівниками міліції, які під час сбінуку виявили та вилучили трамадол, який вони зберігали у своїх автомобілях із метою збуту.

ОСОБА_2 на досудовому слідстві повністю визнав себе винним і дав аналогічні показання. Він же, під час допиту з участю захисника підтвердив, що ці показання він дав добровільно і без будь-якого примусу.

(том № 5, а.с. 31- 33, 40 - 43, 49, 121 -124, 131 -134, 248)

Зазначені показання засуджених підтверджуються іншими доказами, тому суд обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку.

Свідок ОСОБА_5 - закупник як на-досудовому слідстві, так і в суді послідовно стверджував, що він 16.05.2008 року та 29.05.2008 року за дорученням і. працівників міліції у присутності понятих проводив оперативні закупки трамадолу, який віднесений до отруйних лікарських засобів у ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у м. Нова Каховка, яким кожний раз за 10 капсул трамадолу заплатив по 40 грн. Капсули із трамадолом у нього були вилученні працівниками міліції.

Такі показання свідка перевіренні судом і правильно визнанні достовірним пжерелом доказів, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами.

Зокрема, свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 - працівники міліції, ОСОБА_11, ОСОБА_12 ( том № 1, а.с. 76, 77, 124, 125) - поняті підтвердили, що вони 16.05.2008 року та 29.05.2008 року брали участь у проведенні оперативних закупок трамадолу у ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у м. Нова Каховка. Для цього покупцю ОСОБА_5 були вручені гроші у сумі 40 грн. на кожну закупку і останній придбав у ОСОБА_1 і ОСОБА_2 трамадол у капсулах по 10 штук відповідно. Після чого, працівники міліції затримали ОСОБА_1 і ОСОБА_2, провели обшуки автомобілів останніх, де виявили та вилучили трамадол у капсулах. При цьому ОСОБА_1 й ОСОБА_2 пояснили, що трамадол належить їм, який вони зберігали з метою збуту.

Наведені показання свідків підтверджуються відповідними долученими до матеріалів справи актами огляду покупця ОСОБА_5 і вручення йому грошей у сумі 40 грн. на проведення кожної закупки протоколами оперативних закупок трамадолу, гроші помічалися спеціальною хімічною речовиною.

(том № 1, а.с.50 - 52, 86 - 88).

Той факт, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою між собою, збули ОСОБА_5 трамадол, який віднесений до отруйних лікарських засобів, підтверджується даними протоколів обшуків автомобілів ВАЗ 21124 (ОСОБА_1Ю.), «CHERY AMULET А 15 (ОСОБА_2В.), під час яких були виявлені та вилучені трамадол і гроші у сумі 40 грн.(купюрами по 10 грн.), гроші у сумі ЗО грн,(дві купюри по 5 грн., купюра 20 грн.), які вручалися ОСОБА_5 для придбання отруйних лікарських засобів - трамадолу у ОСОБА_1 і ОСОБА_2, під час проведення обшуку автомобілів засуджених і огляду ОСОБА_2 проведено змиви з рук останніх (том № 1, а.с. 140-142, 143, том № 2, а.с.111, 112), а висновком фізико-хімічної експертизи встановлено, що на змивах із рук ОСОБА_1 і ОСОБА_2, та на чотирьох купюрах номіналом по 10 грн., вилучених під час обшуку і огляду, виявлені ідентичні сліди люмінофора.

(том № 1, а.с. 202, 203)

Висновками фізико-хімічних експертиз підтверджено, що придбані ОСОБА_5 у ОСОБА_1 і ОСОБА_2 медичні препарати в капсулах, а також вилучені під час обшуку автомобілів у засуджених, містять хімічну сполуку - трамадол, віднесений до отруйних лікарських засобів, відповідно масою, 0,492 г.: 0,4г.; 124,38г.

(том № 1, а.с. 63- 67, 101 - 105, 171 - 176, 187 - 191, том № 2, а.с.134 - 138, 149 -153)

Зазначеними вище доказами спростовуються твердження засудженого ОСОБА_2 в апеляції про те, що він добровільно видав отруйні лікарські засоби - трамадол, які були виявлені та вилучені під час обшуку автомобіля.

Як видно з матеріалів справи, оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1 і ОСОБА_2 проведені з дотриманням вимог Закону України Про оперативно-розшукову діяльність та кримінально-процесуального закону, а тому посилання апелянтів на те, що докази здобуті з порушенням КПК України, с безпідставними. Також позбавленні підстав їхні доводи щодо фальсифікації доказів у справі. Даних, які б могли свідчити про можливу фальсифікацію доказів слідчими органами, зокрема, матеріалів оперативних закупок, даних протоколів обшуків, огляду, перевіркою матеріалів справи, не виявлено. Ніяких заяв чи клопотань к зазначеним питанням під час розслідування справи від засуджених та їхніх захисників не надходило. (том № 5, а.с.249 - 254)

Крім того, під час проведення обшуку автомобілів засуджених і огляду ОСОБА_2, під час яких у них були виявлені отруйні лікарські засоби - трамадол та гроші, від них ніяких заяв і зауважень не надходило.

(том № 1, а.с. 140-142, 143, том № 2, а.с.111, 112)

Також за дорученням суду прокуратурою проведена перевірка заяв ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про застосування до них недозволених методів слідства, які не знайшли свого підтвердження, про що винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, (том № 6, а.с. 108 -112)

Оскільки викладені докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_1 і ОСОБА_2 злочинів, у суду не було підстав ставити під сумнів їхню достовірність, як про це вказують засуджені та захисники в апеляціях, тому суд першої інстанції обгрунтовано поклав ці докази в основу обвинувальног вироку.

У зв'язку із чим, доводи засуджених і захисників про те, що обвинувачення грунтується на недопустимих, недостовірних, суперечливих доказах, слід визнати безпідставними.

Колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора, засуджених і захисників в апеляціях щодо порушення їхнього права на захист під час допиту свідка ОСОБА_5 - оперативного закупника, до якого були застосовані заходи безпеки. Як убачається з матеріалів справи, суд за клопотанням прокурора з метою забезпечення безпеки цього свідка допитав його в окремому кабінеті у відсутності підсудних і захисників. Після ознайомлення останніх із показаннями свідка ОСОБА_5 у судовому засіданні, суд відповідно до вимог ст. 303 КПК України надав підсудним і захисникам можливість поставити запитання свідкові, на які той відповів, з якими вони були ознайомлені, (том № 6, а.с. 230-239)

Врахувавши всі обставини справи, суд обґрунтовано відкинув показання свідка ОСОБА_13 про наявність алібі у ОСОБА_1, зокрема, що він 17.05.2008 року повернувся у м. Нова Каховка, а також показання свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15 про наявність алібі у ОСОБА_2, зокрема, що він 16.05.2008 року був у м. Севастополі, на які посилаються засуджені і захисники в апеляціях, оскільки вони суперечать встановленим обставинам справи і спростовуються дослідженими у справі доказами, в тому числі показаннями ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на досудовому слідстві, де вони визнали факт збуту ними отруйних лікарських засобів - трамадолу.

Дослідивши та проаналізувавши наведені докази в їхній сукупності, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 і ОСОБА_2 вчиненні злочинів, за які вони засуджені, і правильно кваліфікував їхні дії за ст.321 ч.4 КК України, а тому доводи засуджених і захисників про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, недоведеність вини засуджених у збуті струнних лікарських засобів, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, в також про неправильне застосування кримінального закону, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Підстав перекваліфікації дій ОСОБА_1 із ч.4 на ч.2 ст.321 КК України, а також для закриття справи щодо ОСОБА_2 на підставі ч.5 ст.321 КК України, як про це просять засуджені і захисники в апеляціях, немає.

Необгрунтованими є доводи засуджених і захисників про неповноту, однобічність досудового та судового слідства, а також упередженість суду, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про однобічність, неповноту, необєктивність чи упередженість дослідження органом досудового слідства й судом обставин справи, що мають значення для справи. З матеріалів справи й протоколу :удового засідання вбачається, що в процесі досудового слідства та при судовому тозгляді справи були встановлені і досліджені всі обставини справи, зясування яких пало істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для ейрави, оголошені показання свідка ОСОБА_16В в порядку ст.306 КПК України, перевірялася позиція захисту засуджених про їхню непричетність до збуту отруйних лікарських засобів шляхом допиту свідків ОСОБА_17, які приймали участь у проведенні оперативних закупок, так і свідків захисту. Будь-яких порушень кримінально-процесуального закону, які могли перешкодити суду всебічно й повно розглянути справу або вплинути на його висновки щодо винності засуджених, не виявлено.

Доводи ОСОБА_1 і його захисника в апеляції про те, що суд під часу розгляду справи не надав підсудному можливість ознайомитися з матеріалами справи, не ґрунтуються на законі, оскільки відповідно до ст. 255 КПК України суд повинен забезпечити підсудному, коли він про це заявить клопотання, можливість ознайомитися з матеріалами справи до судового розгляду справи. Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 такого клопотання не заявляв.

Посилання засудженого ОСОБА_1 і захисника в апеляціях на те, що автомобіль ВАЗ 21 124 не є знаряддям злочину, слід визнати безпідставними.

Як установлено судом, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 використовували автомобіль ВАЗ 21124, який зареєстрований на дружину останнього - ОСОБА_18, для пересування, придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збуту отруйних лікарських засобів - трамадолу, а тому відповідно до ст. 79, 81 КПК України судом обґрунтовано визнано цей автомобіль знаряддям злочину, і правильно прийнято рішення про його конфіскацію. ( том № 1, а.с.162)

Призначаючи ОСОБА_1 і ОСОБА_2 вид та міру покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особи винних, що вони є такими, що не мають судимості, характеризуються посередньо, наявність у ОСОБА_2 малолітньої дитини, відсутність обставин, що обтяжують їхнє покарання. Врахувавши конкретні обставини справи, суд обґрунтовано обрав засудженим покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ч.4 ст. 321 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для їхнього виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_1 і ОСОБА_2 покарання є несправедливим через його суворість, про що стверджують засуджені і захисники в апеляції, немає.

Також колегія суддів не вбачає підстав для помякшення покарання засудженим із застосуванням ст,75 КК України, як про це просять захисники та засуджені в апеляціях.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону при провадженні досудового слідства та судового розгляду справи, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, не встановлено.

Таким чином, підстав для задоволення апеляцій прокурора, захисників та засуджених, колегія суддів не вбачає, а тому вирок має бути залишений без зміни.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 липня 2010 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 - без зміни.

Головуючий:

Судді: