АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1828/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 1 ст. 309 Доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0006825 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 серпня 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, який офіційно не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 22.07.2014 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням певних обов`язків;

- 27.08.2014 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням певних обов`язків;

- 24.04.2015 року ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва в порядку ст. 537 КПК України встановлено загальний розмір покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

який обвинувачуються у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 серпня 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 24.04.2015 року, згідно якої ОСОБА_8 , на підставі ст. 537 КПК України встановлено загальний розмір покарання по вирокам Солом`янського районного суду м. Києва від 22.07.2014 року та Голосіївського районного суду м. Києва від 27.08.2014 року у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75,76 КК України, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

По справі вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 12.08.2014 року у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно, придбав наркотичний засіб метадон та став незаконно зберігати його при собі без мети збуту. Того ж дня, близько 12:20 год., перебуваючи по проспекту Голосіївському, неподалік будинку № 74 в м. Києві, ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції, так під час поверхневого огляду за участю двох понятих із шкарпетки, яка знаходилась на правій нозі, виявлено та вилучено згорток з фольги із порошкоподібною речовиною в середині світлого кольору.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ, при УМВС України на ПЗЗ № 433 від 20.08.2014 року надана на дослідження речовина, містить наркотичний засіб мета дон, масою 0,037 г.

Отже ОСОБА_8 визнаний винним за ч.1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту наркотичного засобу.

В апеляції заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків просить до покарання за цим вироком частково приєднати не відбуте покарання, призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22.07.2014 року та остаточно призначити обвинуваченому до відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27.08.2014 року, відповідно до положень ч.4 ст.70, ст.72 КК України, виконувати самостійно. В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на неправильне застосування кримінального закону, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Апелянт вважає, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зобов`язаний був з додержанням вимог ч.4 ст.70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів, а після цього, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків. Крім того прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та призначив ОСОБА_8 покарання, що не тільки не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, а грубо порушує вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, апеляції не подані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений представленими у справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, та не досліджувались судом за згодою учасників судового провадження, в тому числі і обвинуваченого, в силу ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками процесу змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.

Будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і в суді апеляційної інстанції, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України кваліфіковані вірно, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі та звільняючи його на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, як обставину, що пом`якшує покарання врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, також врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання. Також при призначенні покарання, суд врахував ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 24.04.2015 року, згідно якої ОСОБА_8 , на підставі ст. 537 КПК України, встановлено загальний розмір покарання по вирокам: Солом`янського районного суду м. Києва від 22.07.2014 року та Голосіївського райнного суду м. Києва від 27.08.2014 року, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 75,76 КК України, і призначив остаточне покарання за даним вироком з посиланням на положення ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.

Одним із доводів апеляції прокурора є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у незастосуванні Голосіївським районним судом м. Києва закону, який підлягав застосуванню, що виразилось у порушенні норм кримінального матеріального закону щодо призначення покарання за сукупністю вироків, а саме необхідності застосування ст.71 КК України.

Колегія суддів вважає ці доводи апеляційної скарги прокурора обгрунтованими.

В ході судового розгляду справи встановлено, що інкриміноване ОСОБА_8 органами досудового розслідування кримінальне правопорушення - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, передбачене ч.1 ст.309 КК України, вчинено засудженим 12.08.2014 року, тобто після ухвалення вироку Солом`янським районним судом міста Києва від 22.07.2014 року за злочин, вчинений ним 28.04.2014 року, та перед ухваленням вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 27.08.2014 року за злочини, вчинені ним 28.03.2014, 20.04.2014, 10.05.2014 року.

За таких обставин, призначивши покарання за вчинення інкримінованого злочину, суд першої інстанції був зобов`язаний з додержанням вимог ч.4 ст.70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів, а після цього, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку за правилами ч.4 ст.70; і остаточно за сукупністю вироків.

Оскільки ці вимоги закону судом першої інстанції були порушені, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На думку колегії суддів, ухвала Солом`янського районного суду м. Києва від 24.04.2015 року, на яку послався суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , хоча вона і не скасована, не є перешкодою для постановлення апеляційним судом нового вироку, оскільки покарання винній особі може бути призначене лише за вироком суду, а цією ухвалою встановлено порядок відбування покарання за наявності кількох вироків відносно ОСОБА_8 за клопотанням кримінально- виконавчої інспекції.

Колегія суддів погоджується також з доводами прокурора про необгрунтованість застосування до ОСОБА_8 ст.75 КК України. Суд першої інстанції не дав належної правової оцінки тяжкості вчиненного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, конкретним обставинам справи та даним про особу обвинуваченого, а свій висновок про можливість застосування до нього ст.75 КК України у вироку не мотивував.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, та притягувався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, зокрема вироком Голосіївського районного суду від 20.12.2010 року він був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., а ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 28.01.2015 року він був звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення ним 27.06.2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, на підставі ч.4 ст.309 КК України, а кримінальне провадження відносно нього закрито.

Зазначене свідчить про стійку антисоціальну спрямованість ОСОБА_8 , його схильність до вчинення кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях виправлення, що дає обгрунтовані підстави вважати про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Злочин, за який його засуджено даним вироком він вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком. За таких обставин, звільнення його від відбування покарання з випробуванням не підлягає застосуванню.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначення покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, тобто у максимальному розмірі, передбаченому санкцією цієї статті, є занадто суворим, а тому вважає за необхідне призначити йому покарання за цією статтею у виді 2 років позбавлення волі.

Враховуючи те, що злочин за ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_8 вчинив 12.08.2014 року, тобто після ухвалення вироку Солом`янським районним судом міста Києва від 22.07.2014 року за злочин, вчинений ним 28.04.2014 року, та перед ухваленням вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 27.08.2014 року за злочини, вчинені ним 28.03.2014, 20.04.2014, 10.05.2014 року, покарання йому слід призначити як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25.08.2015 року відносно ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 серпня 2015 року відносно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0006825 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.70,72 КК України вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 27.08.2014 року виконувати самостійно.

На підставі ст.71 КК України покарання за сукупністю вироків призначити шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.07.2014 року, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 2 /двох / років 1 /одного/ місяця позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4