Справа № 401/2996/15-к;
1-кп/401/192/15
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22.12.2015 року Світловодський міськрайонний суд Кіровоградської області, в складі:

- головуючий суддя - ОСОБА_1

За участю: - секретаря - ОСОБА_2 ;

- прокурора - ОСОБА_3 ;

- захисника - ОСОБА_4 ;

- обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0001001 від 05.06.2015 р. у відношенні обвинуваченого:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Яготин Київської області; українець, громадянин України; освіта середня; одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; не працюючий; зареєстрований та проживає: в АДРЕСА_1 ; раніше судимий:

- 09.07.1987 року Київським обласним судом за ст. 42; п. «е», ст. 93; ч. 2, 140 КК України, до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 26.09.1995 року за рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25.09.1995 року, із застосуванням ст.53 КК України, умовно достроково на 1 рік 5 місяців та 10 днів;

- 25.07.1997 року Яготинським районним судом Київської області за ст. 43, ч. 3, ст. 144 КК України, до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 03.03.2004 року за рішенням Ірпенського міського суду Київської області від 24.02.2004 року, із застосуванням ст. 81 КК України, умовно достроково на 1 рік 1 місяць та 10 днів;

- 26.05.2005 року Печерським районним судом м. Києва за ст. 71, ч. 1, ст. 263 КК України, до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 06.12.2006 року за рішенням Бережанського міського суду Київської області від 26.11.2006 року, із застосуванням ст.81 КК України, умовно достроково на 4 місяці 25 днів раніше строку;

- 11.03.2009 р., Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області провадження по кримінальній справі, по обвинуваченню ОСОБА_5 в скоєнні злочину, відповідальність за який передбачено ч. 1, ст. 309 КК України було закрите з підстав, передбачених ч. 4, ст. 309 КК України;

- 13.06.2012 р., Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1, ст. 190; ч. 1, ст. 358; ч. 4, ст. 358 КК України до 3-х років обмеження волі, ОСОБА_5 було звільнено від кримінального покарання в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності,

за ознаками злочинів, відповідальність за які передбачено ч. 2, ст. 307 КК України, що надійшов від Світловодської міжрайонної прокуратури Кіровоградської області, -

В С Т А Н О В И В:

27 травня 2015 року, у вечірній час, близько 21:00 год., обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи разом із свідком ОСОБА_7 , умисно, за попередньою змовою групою осіб, домовилися спільно придбати для власного вживання опій ацтильований. Діючи умисно, обвинувачений ОСОБА_5 за спільні кошти із ОСОБА_7 придбав у невстановленої особи опій ацетильований концентрований, об`ємом 1 см.?, вартістю 400 грн., без мети збуту для спільного вживання.

Вказаний наркотичний засіб обвинувачений ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_7 розділили поміж собою, спільно вжили. В цей же день свідка ОСОБА_7 було затримано працівниками правоохоронного органу під час перевезення опію ацетильованого, що залишився у нього для власного вживання.

У свідка ОСОБА_7 27.05.2015 р. виявлено та вилучено ін`єкційний шприц об`ємом 5 см.?, із рідиною об`ємом 3,9 см.?, що є опієм ацетильованим, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса якого складає в перерахунку на суху речовину 0,004 гр.

Крім цього, 10.06.2015 р., у вечірній час, обвинувачений ОСОБА_5 , умисно, за попередньою змовою групою осіб, повторно, домовився із невстановленою судовим слідством особою про придбання з метою спільного вживання наркотичних засобів. Реалізуючи злочинну домовленість, обвинувачений ОСОБА_5 придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, опій ацетильованим концентрований, об`ємом 1 см.?, вартістю 400,0 грн., без мети збуту для спільного вживання.

20 годин 10 хвилин до будинку де мешкає обвинувачений, прийшла невстановлена судовим слідством особа та вони разом пішли у напрямку ветеринарної станції, де в лісосмузі розвели водою та розділили наркотичний засіб, який був захований під плитами та обвинувачений ОСОБА_5 , в присутності невстановленої судовим слідством особи, на місці вжив належну йому частину наркотичного засобу, а невстановлена судовим слідством особа, віддавши грошові кошти в сумі 300,0 грн. обвинуваченому ОСОБА_5 , за наркотичний засіб який знаходився під плитою, пішла та передала придбаний наркотичний засіб працівникам правоохоронного органу. ОСОБА_5 доложивши 100,0 грн., залишив останні в обумовленому місці, під плитами в лісі.

У невстановленої судовим слідством особи 10.06.2015 р. було виявлено та вилучено ін`єкційний шприц об`ємом 5 см.?, із рідиною об`ємом 4 см.?, що є опієм ацетильованим, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса якого складає в перерахунку на суху речовину 0,054 гр.

Крім цього, 29.06.2015 р., 12:26 год., у обвинуваченого ОСОБА_5 , в м. Світловодську Кіровоградської області, по вулиці Приморській, біля будинку № 58, був виявлений та вилучений наркотичний засіб, опій ацетильований, що знаходився в шприцу ємністю 2,5 см.? та в шприцу ємністю 5 см.?, маса якого складає в перерахунку на суху речовину 0,304 гр., який він придбав у гр. ОСОБА_8 , без мети збуту для власного вживання з ОСОБА_7 , за спільні кошти, умисно, який повторно зберігав при собі.

Допитаний в якості обвинуваченого у судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину у скоєному злочині визнав частково, не визнає вину у збуті наркотичних засобів, так як він їх придбавав для себе та ОСОБА_7 , без мети збуту, з метою спільного вживання. Він сам вживав наркотичні засоби, але на даний час припинив їх вживати. Він нікому не збував наркотики, але постійно складався грошовими коштами з ОСОБА_7 , для придбання наркотичного засобу та спільного вживання, за спільні кошти. Оперативну закупку проводив ОСОБА_7 , а не особа з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , так як обвинувачений впізнав ОСОБА_7 на відеозаписі оперативної закупки по ході, мові та гіпсу на руці. У ОСОБА_9 немає таких вад мови, як було встановлено обвинуваченим під час допиту вказаної особи. ОСОБА_7 сам розповідав, що на нього тиснуть працівники міліції та він відмовляється казати правду, так як він є наркозалежною особою. Вади ходи та мови у ОСОБА_7 виникли, як він сам розповідав обвинуваченому, після того як його побили.

Поняті не змогли вказати, хто зробив закупку, так як вони зазначали, що особа, яка здійснювала закупку, не мала фізичних вад, які має особа, яка дійсно здійснювала цю закупку та це видно із оперативної зйомки.

Понятий ОСОБА_10 взагалі повідомив, що закупку робили чоловік із жінкою, що не відповідає дійсності.

ОСОБА_9 плутається в показах, його свідчення не відповідають відеозапису, а саме, ОСОБА_9 зазначив, що обвинувачений був в штанах, але він в той день був у шортах, за наркотичним засобом обвинувачений не ходив та те, що свідок ОСОБА_9 зазначив, що обвинувачений не вживав наркотичний засіб при тому, як видно з відеозапису, обвинувачений зробив собі ін`єкцію.

Купляли з ОСОБА_7 «маляс» - концентрований неочищений опій ацетильований, який потім розводили звичайною водою.

По факту злочину, скоєного 27.05.2015 р. обвинувачений показав, що він складався разом із ОСОБА_7 , придбали за 400,0 грн. 1 см.? «маляса», який розвели та спільно вжили. ОСОБА_7 свою частину ще раз розділяє та розводить водою, щоб комусь передати, у кого він бере кошти, так як власних грошей у нього немає.

По факту злочину, скоєного 10.06.2015 р. показав, що він в той день по телефону домовився із ОСОБА_7 , який повинен був прийти для придбання та спільного вживання наркотичного засобу. В той день прийшов ОСОБА_7 та вони пішли на обумовлене місце, де був захований наркотичний засіб особою, яка його їм продала. Грошові кошти обвинувачений залишив під плитою, де був захований наркотичний засіб. Обвинувачений вжив на місці свою частину наркотику, а ОСОБА_7 , залишивши йому 300,0 грн., пішов. Купили вони за 400,0 грн. 1 см.? «маляса», який розвели та поділили. Це відбувалося за 1 км. від будинку обвинуваченого, в лісі, біля маслозаводу.

По факту злочину, скоєного 29.06.2015 р. обвинувачений показав, що придбав за спільні з ОСОБА_7 кошти наркотичний засіб у циганки. ОСОБА_7 дав 300,0 грн., а обвинувачений 100,0 грн., тому у циганки було вилучено 400,0 грн. Придбали для спільного вживання.

Визнає вину у придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка особа з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 пояснив, що 10.06.2015 р. він, за пропозицією працівників правоохоронного органу, здійснював оперативну закупку наркотичного засобу, опію ацетильованого, у обвинуваченого ОСОБА_5 Домовився з останнім по телефону та прийшов на зустріч. Виїхали з працівниками правоохоронного органу до лісосмуги, біля ІІІї об`їзної дороги, де свідку були вручені грошові кошти в сумі 300,0 грн. та видано два шприці. Свідок направився до будинку, де мешкає обвинувачений, де біля вказаного будинку передав обвинуваченому 300,0 грн. та один шприц. Обвинувачений з грошима та шприцом пішов, а потім повернувся з наркотичним засобом. Шприц він передав біля будинку, де обвинувачений живе, обвинувачений при свідку наркотичних засобів не вживав. Обвинувачений під час оперативної закупки був одягнутий в штани та футболку.

За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_7 , який дав згоду на його допит без застосування відносно нього застосованих раніше заходів безпеки, так як він в матеріалах кримінального провадження зазначений як особа з вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 , який показав, що в травні 2015 р. він прийшов до обвинуваченого ОСОБА_5 з метою придбати опій для спільного вживання. Склалися грошима, ОСОБА_5 відніс гроші, а потім їм опій принесла особа циганської національності. Коли він їхав з придбаним спільно опієм, таксі було зупинено працівниками правоохоронного органу. Свідок в оперативних закупках участі не приймав.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні показав, що він приймав участь в оперативних закупках. В лісосмузі біля «квадратного озера» легендованій особі вручили грошові кошти та ця особа принесла один шприц із наркотичним засобом. Фізичних вад у легендованої особи не було, рука не була перев`язана або в гіпсу. Також свідок приймав участь в обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_5 та під час огляду місця події 29.06.2015 р. Під час огляду місця події у ОСОБА_5 виявили наркотичний засіб та він повідомив, що зберігає опій для власного вживання.

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що він приймав участь в оперативній закупці на початку літа. З Кременчука приїхала особа, жінка, якій вручили грошові кошти та шприци. Вказана особа здійснила закупку та повернулася з одним шприцом наркотичного засобу. Це була жінка та це відбувалося 23 червня 2015 року. У жінки не було дефектів ходи та мови, у неї було щось з лицем. Вказана жінка пішла на закупку разом із чоловіком. Кошти вручали жінці, а наркотичний засіб видавав чоловік та це відбувалося з обіду. У чоловіка, який також ходив на закупку, ніяких фізичних вад не було. Жінка з чоловіком повернулися разом. Також свідок приймав участь в обшуку житла обвинуваченого та під час огляду місця події 29.06.2015 р.

В судовому засіданні були дослідженні докази:

- ксерокопія протоколу огляду місця події від 27.05.2015 р., де в автомобілі, таксі, був у гр. ОСОБА_11 виявлений та вилучений шприц із опієм ацетильованим, по кримінальному провадженню № 0000944;

- ксерокопія висновку експерта № 477 від 03.06.2015 р., відповідно до якого у гр. ОСОБА_11 27.05.2015 р. був виявлений та вилучений шприц із опієм ацетильованим, об`ємом 3,9 см.?, вагою 0,004 гр. в перерахунку на суху речовину, по кримінальному провадженню № 0000944;

- копія протоколу огляду предметів від 04.06.2015 р., шприца із наркотичним засобом, виявленого та вилученого 27.05.2015 р. у гр. ОСОБА_11 , по кримінальному провадженню № 0000944;

- акт огляду грошових купюр від 10.06.2015 р.;

- акт огляду покупця від 10.06.2015 р., відповідно до якого гр. ОСОБА_9 було передано 300,0 грн. для здійснення оперативної закупки наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_5 ;

- ксерокопії грошових купюр;

- протокол оперативної закупки від 10.06.2015 р., відповідно до якого гр. ОСОБА_9 придбав у обвинуваченого ОСОБА_5 опій ацетильований в лісосмузі за будинком де мешкає обвинувачений;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.06.2015 р., відповідно до якого гр. ОСОБА_9 придбав у обвинуваченого ОСОБА_5 опій ацетильований в лісосмузі за будинком, де мешкає обвинувачений;

- протокол про результати аудіовідеоконтролю особи від 09.07.2015 р.;

- оптичний носій інформації з відеозаписом оперативної закупки від 10.06.2015 р.;

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09.07.2015 р.;

- оптичний носі інформації з аудіозаписом телефонних розмов обвинуваченого ОСОБА_5 з 20 червня 2015 року по 29 червня 2015 року;

- висновок експерта № 523 від 17.06.2015 р., відповідно до якого гр. ОСОБА_9 10.06.2015 р. видав шприц об`ємом 5 см.? із опієм ацетильованим, об`ємом 4 см.?, вагою 0,054 гр. в перерахунку на суху речовину;

- протокол огляду медичного шприца, об`ємом 5 см.? із опієм ацетильованим, об`ємом 4 см.?, від 22.06.2015 р.;

- протокол обшуку від 29.06.2015 р. в приміщенні житла обвинуваченого ОСОБА_5 , в ході якого був виявлений та вилучений ангідрид оцтової кислоти, який є прекурсором, об`ємом 0,5 см.?;

- оптичний носій інформації із відеозаписом обшуку житла обвинуваченого ОСОБА_5 від 29.06.2015 р.;

- протокол від 29.06.2015 р. перегляду відеозапису обшуку житла обвинуваченого ОСОБА_5 від 29.06.2015 р.

- висновок експерта № 565 від 06.07.2015 р. щодо рідини, яку було вилучено в приміщенні житла обвинуваченого ОСОБА_5 , яка є ангідридом оцтової кислоти, що є прекурсором, об`ємом 0,5 см.?;

- протокол огляду предмету, шприца з рідиною, ангідридом оцтової кислоти, від 09.07.2015 р.;

- протокол огляду місця події від 29.06.2015 р. за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , в АДРЕСА_2 , в службовому кабінеті № 17, під час якого у гр. ОСОБА_5 було виявлено та вилучено мобільний телефон;

- протокол огляду місця події від 29.06.2015 р. за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , в АДРЕСА_3 , під час якого у гр. ОСОБА_5 було виявлено та вилучено шприці із опієм ацетильованим;

- оптичний носій інформації із відеозаписом огляду місця події від 29.06.2015 р. за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , в АДРЕСА_3 , під час якого у гр. ОСОБА_5 було виявлено та вилучено шприці із опієм ацетильованим;

- висновок експерта № 567 від 03.07.2015 р., відповідно до якого у гр. ОСОБА_5 29.06.2015 р. було виявлено та вилучено шприці ємністю 2,5 см.? та 5 см.?, із опієм ацетильованим, загальною вагою 0,304 гр. в перерахунку на суху речовину;

- копія протоколу огляду місця події від 29.06.2015 р. по кримінальному провадженню № 0001181 від 30.06.2015 р., щодо виявлення та вилучення у гр. ОСОБА_8 опію ацетильованого та 400,0 грн.;

- оптичний носій інформації із відеозаписом огляд місця події від 29.06.2015 р., за участю гр. ОСОБА_8 в м. Світловодську, по вулиці Будівельників, під час якого у гр. ОСОБА_8 було виявлено та вилучено опій ацетильований та 400,0 грн.

Речові докази, за згодою учасників кримінального провадження, у судовому засіданні не досліджувалися.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 скоїв незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, відповідальність за який передбачена ч. 2, ст. 309 КК України.

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_4 зазначила, що кваліфікація дій обвинуваченого є невірною, збут наркотичних засобів стороною обвинувачення не був доведений, обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях. Під час судового слідства було встановлено, що наркотичні засоби придбавалися ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за спільні кошти, з метою спільного їх виживання. Докази, що були здобуті під час досудового слідства, як обґрунтування доведеності вини у скоєному обвинуваченим злочину, відповідальність за який передбачено ч. 2, ст. 307 КК України є недопустимими та недостовірними.

Під час судового слідства було встановлено, що стороною обвинувачення ставляться у провину обвинуваченому ОСОБА_5 скоєння ним злочинів, передбачених ч. 2, ст. 307 КК України, які він скоїв за наступних обставин:

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 , який має схильність до вживання наркотичних засобів, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», вчинив умисні злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин:

Так, на початку січня 2015 року, (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено) у ОСОБА_5 виник єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення, шляхом незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів наркозалежним особам на території міста Світловодська Кіровоградської області в період з початку січня 2015 року до часу припинення правоохоронними органами його злочинної діяльністі 29.06.2015 року.

27.05.2015 року, у вечірній час, (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_5 , знаходячись в м. Світловодську, з метою виготовлення та збуту наркотичних засобів, незаконно придбав у невстановленої на досудовому слідстві особи особливо небезпечний наркотичний засіб - неочищений опій ацетильований, який незаконно, зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання, в квартиру АДРЕСА_4 . Діючи згідно свого злочинного умислу, направленого на виготовлення для вживання опію ацетильованого і його збуту, ОСОБА_5 , знаходячись за місцем свого мешкання, в квартирі, АДРЕСА_4 , шляхом змішування опію ацетильованого та компоненту води, незаконно виготовив опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,004 гр., який незаконно зберігав за місцем свого мешкання та при собі, з метою збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , 27.05.2015 року о 21:00 год., знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , незаконно збув за кошти в сумі 300 гривень 00 копійок громадянину з вигаданими анкетними даними, ОСОБА_11 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,004 грама.

Крім того, 10.06.2015 року у вечірній час ОСОБА_5 , діючи з єдиним злочинним умислом, направленим на продовження незаконного обігу наркотичних засобів, знаходячись в м. Світловодську, з метою виготовлення та збуту наркотичних засобів, незаконно, придбав у невстановленої на досудовому слідстві особи, особливо небезпечний наркотичний засіб - неочищений опій ацетильований, який незаконно зберігаючи при собі переніс до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_4 . Діючи згідно свого злочинного умислу, направленого на виготовлення для вживання опію ацетильованого і його збуту, ОСОБА_5 , знаходячись за місцем свого мешкання, шляхом змішування опію ацетильованого та компоненту води, незаконно виготовив опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,054 грама, який незаконно зберігав за місцем свого мешкання та при собі, з метою збуту.

Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_5 10.06.2015 року о 20 годині 55 хвилин, знаходячись в лісосмузі неподалік будинку АДРЕСА_5 , незаконно збув за кошти в сумі 300 гривень 00 копійок громадянину з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,054 грама.

Крім того, 29.06.2015 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин ОСОБА_5 , діючи з єдиним злочинним умислом, направленим на продовження незаконного обігу наркотичних засобів, знаходячись на території дитячого садка АДРЕСА_6 , з метою виготовлення та збуту наркотичних засобів, незаконно придбав за 400 гривень у громадянки ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,304 грама, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.

В цей же день, 29 червня 2015 року в період часу з 12 години 26 хвилини по 12 годину 30 хвилин працівниками Світловодського МВ УМВС України в Кіровоградській області під час проведення огляду місця події біля будинку АДРЕСА_3 у громадянина ОСОБА_5 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,304 грама, який ОСОБА_5 зберігав з метою збуту.

Проте, такий висновок досудового слідства є невірним, правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 є неправильною і необґрунтованою, а його дії підлягають перекваліфікації у відповідності до п. 2, ч. 2, ст. 374 КПК України з наступних мотивів.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК), а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Обвинувачення, у відповідності до ст. 62 Конституції України, не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Під час судового слідства із достовірністю було встановлено, що підсудний є наркозалежною особою та придбавав наркотичні речовини для власного вживання, частину з яких віддавав іншим особам. Наркотичні засоби придбавалися за спільні кошти, з метою спільного їх вживання.

По факту скоєного обвинуваченим ОСОБА_5 злочину 27.05.2015 р. під час судового слідства не було встановлено, що дії обвинуваченого були спрямовані на збут наркотичного засобу, виходячи із наданих свідчень свідка ОСОБА_7 та самого обвинуваченого, наркотичний засіб був придбаний за спільні кошти, для спільного вживання, яких-небудь доказів на підтвердження факту збуту наркотичного засобу стороною обвинувачення надано не було. Проте обвинуваченим визнається факт придбання та зберігання 27.05.2015 р. наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, за попередньою змовою групою осіб, а тому дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за ч. 2, ст. 309 КК України.

У відповідності до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» передбачено, що згідно з ч. 3, ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України.
Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироці.
Пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» встановлено, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Згідно ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» правоохоронним органам надано право з метою одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, здійснювати оперативну закупку операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.
Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальним процесуальним кодексом України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України.
У відповідності до п. 4.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним Наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 р. Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України встановлено, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
Згідно ч. 4, ст. 271 КПК України передбачено, що про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Вимоги до змісту протоколу у кримінальному провадженні визначено ст. 104 КПК України, в якому повинні зазначатися всі особи, які беруть участь у відповідної дії.
У відповідності до ч. 1, ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
По факту скоєного обвинуваченим ОСОБА_5 злочину 10.06.2015 р. під час судового слідства не було встановлено, що дії обвинуваченого були спрямовані на збут наркотичного засобу.

Під час судового слідства було встановлено, що обвинувачений разом із невстановленою судовим слідством особою, зі слів обвинуваченого це був свідок ОСОБА_7 , придбав для спільного вживання наркотичний засіб, а вказана особа надала обвинуваченому частину коштів вартості наркотичного засобу, в сумі 300,0 грн., при тому, що наркотичний засіб був придбаний за 400,0 грн. Сам обвинувачений, після поділу наркотичного засобу вжив його шляхом ін`єкції в ногу, що підтверджується відеозаписом оперативної закупки.

Особа, яка приймала участь в оперативній закупці, мала фізичні вади ходи, мови та в цієї особи була загіпсована рука, що також підтверджується відеозаписом оперативної закупки.

Недостовірними і недопустимими є покази легендованої особи з вигаданими анкетним даними ОСОБА_9 , яка не має фізичної вади мови, як та особа, яка здійснювала оперативну закупку, із співставленням мови особи, яка здійснювала закупку, виходячи із змісту відеозапису та мови вказаного свідка під час його допиту у судовому засіданні, з використанням відеоконференцзв`язку.

Покази свідка ОСОБА_9 не відповідають змісту відеозапису оперативної закупки.

Свідок ОСОБА_9 зазначив, що наркотичний засіб обвинуваченим ОСОБА_5 був переданий за його будинком у лісосмузі, при цьому обвинувачений не вживав наркотичного засобу, але з відеозапису оперативної закупки явно слідує, що обвинувачений ОСОБА_5 разом із особою, яка здійснювала оперативну закупку, від будинку де мешкає обвинувачений, через промислову зону, прослідували до лісу, який знаходиться не за будинком, де мешкає підозрюваний, а знаходиться на відстані до 1 км. від вказаного будинку, за промисловою зоною міста, при цьому обвинувачений вжив наркотичний засіб в присутності вказаної особи, який він залишив собі після його поділу між ними.

Також відеозапис оперативної закупки спростовує надані у судовому засіданні свідком ОСОБА_9 свідчення того, що обвинувачений, отримавши в нього гроші, пішов за наркотичним засобом, а потім повернувся із ним, так як наркотичний засіб був схований під плитами у лісі та обвинувачений нікуди за ним не ходив, а особа, яка здійснювала оперативну закупку, віддала обвинуваченому грошові кошти після того, як обвинувачений розділив цей засіб між ними в лісі та вказана особа пішла з цього місця. Свідок ОСОБА_9 невірно зазначив одяг, в який 10.06.2015 р. під час здійснення оперативної закупки був одягнутий обвинувачений.

Допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 показали, що фізичних вад у особи, яка здійснювала оперативну закупку не було, але це спростовується відеозаписом оперативної закупки щодо наявності у вказаної особи фізичних вад ходи, мови та загіпсованої руки. Свідок ОСОБА_10 також показав, що оперативна закупка здійснювалася в обід, жінкою та чоловіком, але закупка здійснювалась чоловіком, у вечірній час.

Із змісту відеозапису оперативної закупки взагалі є незрозумілим, чи приймали в ній участь вказані поняті, так як їх не видно на запису та їх участь працівниками правоохоронного органу зазначено не було.

Свідок ОСОБА_7 , який має фізичні вади мови та ходи, що відповідають фізичним вадам особи, яка здійснювала оперативну закупку, заперечив факт його участі в її проведенні.

Таким чином, як було встановлено під час судового слідства, в зв`язку з тим, що особа з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , участі в оперативній закупці 10.06.2015 р. не приймав, а тому і складені працівниками правоохоронного органу за участю вказаної особи акт огляду покупця та вручення грошей від 10.06.2015 р.; протокол оперативної закупки від 10.06.2015 р. та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.06.2015 р., є недостовірними і недопустимими доказами, вони були отримані з порушенням процесуального законодавства, так як у вказаних документах зазначена легендована особа із вигаданими анкетними даними, що здійснювала оперативну закупку, яка фактично не приймала участі в її проведенні.

Обвинувачений показав, що він 10.06.2015 р. домовився із ОСОБА_7 про придбання та вживання наркотичного засобу по мобільному телефону.

Відповідно до ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 09.06.2015 р. органу досудового слідства був наданий дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: контроль за телефонними розмовами, із застосуванням технічних засобів мобільного терміналу, проте запису телефонних розмов обвинуваченого ОСОБА_5 за 10.06.2015 р. день, коли здійснювалася оперативна закупка, стороною обвинувачення надано не було, що могло підтвердити або спростувати наміри обвинуваченого на збут наркотичного засобу особі або спільне його вживання, яка дійсно приймала участь в оперативній закупці.

Обвинуваченим заперечується факт збуту наркотичного засобу, так як він придбав його за спільні з ОСОБА_7 кошти, з метою спільного вживання. Після поділу наркотичного засобу обвинувачений його на місці вжив, а особа, яка здійснювала оперативну закупку, надала йому частину вартості наркотичного засобу коштів, в сумі 300,0 грн. Проте обвинуваченим визнається факт придбання та зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, повторно, за попередньою змовою групою осіб, а тому дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за ч. 2, ст. 309 КК України.

По факту скоєного обвинуваченим ОСОБА_5 злочину 29.06.2015 р. під час судового слідства не було встановлено, що дії обвинуваченого були спрямовані на збут наркотичного засобу, виходячи із наданих свідчень свідком ОСОБА_12 та самого обвинуваченого, наркотичний засіб був придбаний для власного вживання, яких-небудь доказів на підтвердження факту збуту наркотичного засобу стороною обвинувачення надано не було.

Як слідує з відеозапису огляду місця події від 29.06.2015 р., обвинувачений надав пояснення на запитання слідчого, що виявлений у нього наркотичний засіб зберігається у нього для власного вживання без мети збуту.

Запис телефонної розмови обвинуваченого за 29.06.2015 р. свідчить про те, що до нього зверталася наркозалежна особа з проханням надати наркотичний засіб для вживання та те, що він домовився про придбання наркотичного засобу в цей день із жінкою.

Лише тільки запис телефонних розмов від 29.06.2015 р. стосується події злочину, скоєного обвинуваченим ОСОБА_5 в цей день, інші записи телефонних розмов, які були здійснені в період з 20.06.2015 р. по 29.06.2015 р., не стосуються пред`явленого обвинувачення,

Згідно ч. 1, ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Згідно протоколу огляду місця події від 29.06.2015 р., в проведенні вказаної слідчої дії приймало участь чотири особи: слідчий, двоє понятих та обвинувачений.

З відеозапису слідчої дії від 29.06.2015 р., огляду місця події за участю ОСОБА_5 , що було проведено біля будинку № 58 по вулиці Приморській, в м. Світловодську, вбачається, що невідома особа чоловічої статі, із невизначеним процесуальним статусом, в присутності слідчого та 2-х понятих, власноруч здійснив вилучення наркотичного засобу із кишені та рукаву одягу обвинуваченого. Вказана слідча дія за своїм змістом не відповідає критеріям, визначеним ч. 1, ст. 237 КПК України, та як фактично невідомою особою був проведений обшук обвинуваченого, що у відповідності до ст. 234 КПК України потребує дозволу слідчого судді, якій органу досудового слідства не надавався, а тому, у відповідності до ст. 87 КПК України, отримані у такий спосіб докази визнаються судом недопустимими.

Обвинуваченим визнається факт придбання та зберігання 29.06.2015 р. наркотичного засобу, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , для власного вживання без мети збуту, повторно, а тому дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за ч. 2, ст. 309 КК України.

Вина у скоєнні обвинуваченим ОСОБА_5 підтверджується, окрім визнання обвинуваченим своєї вини, сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, за виключенням тих, які було визнано недопустимими та недостовірними відповідно до ст. 89 КПК України.

Пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття.

Обтяжуючі покарання обставини не встановлені.

Дані, що характеризують особу обвинуваченого: обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, займається волонтерською діяльністю; одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2001 р.н.; має постійне місце проживання; офіційно не працює; обвинувачений неодноразово судимий, має не зняті та непогашені судимості; на обліку лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, як особа, яка вживає наркотичні засоби; хворіє на тромбофлебіт.

При обранні виду та міри кримінального покарання суд приймає до уваги обставини справи, пом`якшуючи покарання обставини, дані, які характеризують особу обвинуваченого та приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства із застосуванням до обвинуваченого іспитового строку.

По справі є судові витрати в сумі 1382,40 грн., вартість проведення судової хімічної експертизи, яку повинно бути стягнуто з обвинуваченого.

Речові докази по справі: наркотичні засоби, прекурсор, шприци підлягають знищенню; оптичні носії інформації залишенню в матеріалах кримінального провадження; мобільний телефон повинен бути повернутий власнику.

Керуючись: ст. ст.: 7, 87, 89, 94, 100, 367, 368, 369, 371, 373, 374, 394, 395 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Визнати ОСОБА_5 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2, ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, з іспитовим строком на два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язок повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Початок строку відбуття покарання рахувати з часу приведення вироку у виконання.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати в сумі одна тисяча триста вісімдесят дві гривні 40 копійок.

Речові докази по справі: оптичні носії інформації залишити в матеріалах кримінального провадження; шприц ємністю 5 см.?, із опієм ацетильованим, ємністю 1,6 см.?; шприц ємністю 5 см.?, із опієм ацетильованим, ємністю 4 см.?; шприц ємністю 2,5 см.?, із ангідридом оцтової кислоти, ємністю 0,5 см.?; шприц ємністю 5 см.?, із опієм ацетильованим, ємністю 1 см.?; шприц ємністю 2,5 см.?, із опієм ацетильованим, ємністю 1 см.?, які зберігаються в кімнаті речових доказів Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області знищити; мобільний телефон «ФЛАЙ», ІМЕІ: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , сім-карту мобільного зв`язку «Діджус», № НОМЕР_3 , які зберігаються в кімнаті речових доказів Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області повернути власнику, ОСОБА_5 .

На вирок суду протягом 30 днів може бути подана апеляційна скарга.

Суддя Світловодського міськрайонного суду

Кіровоградської області ОСОБА_1