АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/2166/15-п Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/76/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 лютого 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 01 серпня 2015 року за № 0000836, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України,

українця, з загальною середньою освітою, зареєстрованого як фізична

особа-підприємець, одруженого, на утриманні якого неповнолітні діти

не перебувають, раніше судимого:

- 26.07.2000 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області

за ч. 1 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки

з конфіскацією майна, із застосуванням ст. 46-1 КК України відстрочено виконання

вироку на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, штраф 700 гривень;

- 10.11.2000 року Нікопольським міським судом Дніпропетровської області

за ч. 2 ст. 141, ст. 43 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці

з конфіскацією майна;

- 20.02.2003 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області

за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком

на 4 роки 6 місяців;

- 12.07.2007 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області

за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ч. 4 ст. 71 КК України до позбавлення волі

строком на 5 років. Звільнився 12.05.2012 року по відбуттю строку покарання;

- 22.04.2014 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області

за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_7 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного с насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за наступних обставин.

01.08.2015 року приблизно о 15 год. 25 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 13 по вул. Горького в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, побачив раніше йому незнайому ОСОБА_9 , яка проходила повз нього по вищевказаній вулиці. Після цього у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, а саме, золотих виробів, які належать ОСОБА_9 .

В цей же день і час, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , дочекавшись, коли ОСОБА_9 пройде повз нього, прослідував за потерпілою, та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, штовхнув її у спину, від чого остання впала на асфальт. Потім схвативши рукою золотий ланцюжок, на якому знаходився золотий хрестик, ОСОБА_7 , діючи відкрито, умисно, повторно, із корисливих спонукань, викрав з шиї ОСОБА_9 ланцюг з металу жовтого кольору 585 проби, вагою 6,68 грамів, вартість якого згідно висновку експерта № 44 від 10.09.2015 року складає 2894,11 гривень, та хрест-підвіс з металу жовтого кольору 585 проби, вагою 2,5 грами, вартість якого згідно висновку експерта № 44 від 10.09.2015 року складає 1083,13 гривень, що належать потерпілій ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник і викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 3977,24 гривні.

Крім цього, 05.08.2015 року о 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 31 по вул. Горького в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, побачив ОСОБА_10 , яка проходила по АДРЕСА_3 , та у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном.

В цей же день і час, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , дочекавшись, коли ОСОБА_10 зайде до двору будинку АДРЕСА_3 , прослідував за потерпілою, де наздогнав останню, та схопивши обома руками з різних сторін золотий ланцюжок, на якому знаходився хрестик, діючи відкрито, умисно, повторно, із корисливих спонукань, викрав з шиї ОСОБА_10 ланцюг з металу жовтого кольору 585 проби, вагою 2,72 грами, вартість якого згідно висновку експерта № 39 від 11.08.2015 року складає 1183,39 гривень, та хрест-підвіс з металу жовтого кольору 585 проби, вагою 2,0 грами, вартість якого згідно висновку експерта № 39 від 11.08.2015 року складає 843,12 гривень, що належать потерпілій ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник і викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2026,51 гривня.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, та відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано його: повідомляти кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.

Вирішено задовольнити цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, та вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 3977,24 гривні, та на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 2026,51 гривня.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, посилається на ті обставини, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме, безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт зауважує, що судом першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме:

протягом 2000-2014 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема, 4 рази до реальної міри покарання відповідно до вироків від 10.11.2000 року, 20.02.2003 року, 12.07.2007 року та 22.04.2014 року, та маючи непогашені судимості за вчинення умисних злочинів, ОСОБА_7 знову вчинив нові умисні тяжкі злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України;

обвинувачений ОСОБА_7 ніде не працює, тобто не має постійного законного джерела доходу, та завданих збитків потерпілим не відшкодував.

Як на думку заступника прокурора, суд не мотивував свого рішення, яким чином визнанні ним в якості пом`якшуючих покарання обставин визнання вини та щире каяття, знижують ступінь суспільної небезпечності особи винного і вчинених ним злочинів, а також недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення тяжких кримінальних правопорушень обвинуваченим, та належним чином не обґрунтував, які саме обставини провадження та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок; обвинувачений заперечував проти апеляційної скарги та вважав вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді-доповідача та думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 1 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання внаслідок м`якості, а саме, безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то їх слід визнати обґрунтованими.

При призначенні покарання, згідно ст. 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів.

Так, в пункті 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" вказано, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Між тим, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та врахував, як обставини, що його пом`якшують, визнання вини та щире каяття у скоєному, та не навів переконливих мотивів, на підставі яких звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, суд в достатній мірі не врахував: тяжкість та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами; кількість епізодів злочинної діяльності; наявність у ОСОБА_7 п`яти незнятих і непогашених у встановленому законом порядку судимостей за умисні злочини проти власності (т. 1 а.к.п. 69, 70-71, 77).

Дані факти свідчать про систематичність протиправної діяльності і стійку спрямованість ОСОБА_7 на незаконне збагачення у злочинний спосіб, що становить підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, суд першої інстанції, визнавши в якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття ОСОБА_7 , не взяв до уваги, що таке ставлення особи до скоєного повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, її щирому осуді та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Суд не навів належного обґрунтування, в яких саме діях виражалося каяття обвинуваченого, враховуючи, що завдану кримінальними правопорушеннями шкоду він відшкодував лише в ході апеляційного розгляду.

Також, ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем мешкання (т. 1 а.к.п. 73), на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-фтизіатра не перебуває, перебуває на «Д» обліку у лікаря-нарколога (т. 1 а.к.п. 75).

Колегія суддів також звертає увагу на конкретні обставини кримінального правопорушення, зухвалі дії обвинуваченого, поєднані із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, які були вчинені з корисних мотивів та відносно особи похилого віку - потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання судом першої інстанції не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не є достатніми і необхідними для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості.

На думку судової колегії, ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з відбуванням його в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів вважає аргументи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області стосовно невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 внаслідок його м`якості обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, і відповідно до вимог ст. 420 КПК України, колегія суддів ухвалює в цій частині свій вирок.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, виходить зі ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів; особи обвинуваченого, який повністю визнав себе винним та щиро розкаявся в скоєному, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних злочинів проти власності (т. 1 а.к.п. 69, 70-71, 77), характеризується посередньо за місцем проживання (т. 1 а.к.п. 73), не перебував та не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, перебуває на «Д» обліку у лікаря-нарколога (т. 1 а.к.п. 75), не працює.

До обставини, передбаченої ст. 66 КК України, яка б пом`якшувала покарання, колегія суддів відносить щире каяття, а в якості обставини, передбаченої ст. 67 КК України, яка б обтяжувала покарання, колегія суддів визнає вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину щодо особи похилого віку - потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, відповідно до вимог ст. 65 КК України, необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції зазначеної статті.

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий 11 серпня 2015 року (т. 1 а.к.п. 45-46) та ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2015 року було відмовлено у застосуванні відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (т. 1 а.к.п. 57). З моменту затримання 11 серпня 2015 року та до звільнення його з-під варти в залі суду 13 серпня 2015 року строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 склав 2 доби.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_7 має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання з 11 серпня 2015 року до 13 серпня 2015 року, тобто з моменту фактичного затримання обвинуваченого та до звільнення його з-під варти, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 01 серпня 2015 року за № 0000836, відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 11 серпня 2015 року до 13 серпня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з моменту виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4