Апеляційний суд Херсонської області
Справа №11а-258,2010р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст. 311ч.1; 307ч.2 ОСОБА_1
КК України. Доповідач Вороненко Т.В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року березня місяця «23» дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Годуна В.А.

Суддів: Вороненко Т.В., Черствої Є.О.

З участю прокурора Литвиненка О.О.

адвоката ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, адвоката ОСОБА_2 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від «19» січня 2010 року.

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого в силу ст.89 КК України, -

засуджено за ст. 311 КК України на 1 рік 9 місяців обмеження волі.

У строк відбування зараховано час утримання під вартою з 23.03.2009 року.

Та на підставі ст.72 КК України, ОСОБА_3 звільнено з-під варти у звязку з відбуттям призначеного покарання.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За ст. 307 ч.2 КК України ОСОБА_3 виправдано за відсутності події злочину.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що 23 березня 2009 року в період часу з 1310 до 1340год., він при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав, зберігав при собі та перевозив на автомобілі ВАЗ-2106, шприц з прекурсором ангідридом оцтової кислоти, масою 0,756гр. з метою використання для виготовлення наркотичного засобу.

Даний прекурсор був виявлений у ОСОБА_3 працівниками міліції на 94км траси Марянське-Берислав.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 також обвинувачувався в тому, що 14 березня 2009 року о 1710год. за місцем свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_2, незаконно збув шляхом продажу за 50 грн. ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою 0,06гр.

Він же, у тому ж місці, із незаконно придбаної макової соломи виготовив наркотичний засіб ацетильований опій, незаконно зберігав, і 23.03.2009 року о 900год. збув повторно ОСОБА_4 шляхом продажу за 50 грн., ацетильований опій, масою 0,066гр.

Виправдовуючи ОСОБА_3 в предявленому за ст. 307 ч.2 КК України обвинувачені, суд першої інстанції вказав, що докази щодо обставин збуту ним наркотичного засобу зібрані з порушенням кримінально-процесуального законодавства, в звязку з чим вина ОСОБА_3 не знайшла свого підтвердження по вказаному епізоду і його слід виправдати за відсутністю події злочину.

В апеляціях:

- прокурор покликається на незаконність і необґрунтованість вироку у звязку з порушенням судом першої інстанції вимог КПК України, зокрема, суд не зазначив мотиви, чому він прийняв до уваги одні докази і відкинув інші. Посилається на те, що судом не належним чином перевірені покази свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та матеріали оперативної закупки.

Також вказує, що призначене ОСОБА_3 покарання у виді обмеження волі протирічать чинному законодавству.

Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд;

- захисник ОСОБА_3, адвокат ОСОБА_2 покликається на незаконність вироку в частині засудження ОСОБА_3 за ст. 311 ч.1 КК України, так як його твердження про мету придбання прекурсора не для виготовлення наркотичного засобу ніким не спростовано.

Вважає, що в цій частині вирок необхідно скасувати, а провадження по справі закрити, в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши міркування прокурора про необхідність задоволення апеляції державного обвинувача, пояснення адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3, які просили апеляцію захисника задовольнити, а прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція адвоката задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.

Висновок суду про винність ОСОБА_3 в скоєнні злочину, передбаченого ст.311 ч.1 КК України відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на перевірених в судовому засіданні доказах, які спростовують доводи апеляції захисника засудженого.

Так, свідки ОСОБА_6, ОСОБА_5 підтвердили у суді, що 23 березня 2009 року вони були у якості понятих, коли співробітниками міліції був зупинений автомобіль під керуванням ОСОБА_3, у нього при огляді виявлений шприц з прозорою рідиною з різким запахом. ОСОБА_3 підтвердив, що придбав рідину на ринку.

Свідок ОСОБА_9, який підтвердив в суді свої покази на досудовому слідстві /т.1, а.с. 102/ показав, що 23.03.09 року спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на трасі був зупинений автомобіль марки ВАЗ, під керуванням ОСОБА_3, у якого було виявлено одноразовий шприц з прозорою рідиною з різким запахом. ОСОБА_3 пояснив, що шприц з даною рідиною він купив в с. Казацьке за 20 грн. для виготовлення наркотичного засобу /т.2, а.с. 44/.

Згідно з висновком фізико-хімічної експертизи, вилучена у ОСОБА_3 рідина у шприці, є прекурсором ангідридом оцтової кислоти, масою 0,756гр.

Доводам ОСОБА_3 у суді, що вказаний прекурсор він придбав для того щоб розвести фарбу, суд дав належну правову оцінку.

Такі твердження, викладені в апеляції адвоката, спростовуються перевіреними судом та наведеними у вироку доказами.

Дії ОСОБА_3 за ч.1 ст.311 КК України, як незаконне придбання, перевозка, зберігання прекурсора з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу, кваліфіковані вірно.

Покарання засудженому за вказаною статтею призначено відповідно до вимог закону, а доводи прокурора в апеляції в цій частині є безпідставними і протирічать санкції статті 311 ч.1 КК України, згідно з якою за цей злочин передбачено покарання у вигляді штрафу або обмеження волі на строк до трьох років.

В решті вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування зі слідуючих підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 22,323 КПК України суд, прокурор, слідчий зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи.

Вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Разом з тим, такі вимоги закону під час попереднього слідства були порушені та не були усунені судом при розгляді справи.

Відповідно до положень ст. 374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, коли при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Оперативні закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_3, за даними матеріалів справи, були проведені 14 і 23 березня 2009 року особою під псевдонімом ОСОБА_4 на підставі постанови від 12 січня 2009 року, згідно з якими проведення закупівлі доручалося зазначеній особі. Допитаний, як свідок, ОСОБА_4 у судовому засіданні вказував, що для проведення таких закупівель він запрошувався і давав згоду саме в дні їх здійснення.

Таким чином, слідчим і судом не зясовано, була чи ні згода ОСОБА_4 станом на 12.01.2009 року на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_10 і судом зроблений передчасний висновок про відсутність такої згоди на час винесення постанови.

В матеріалах справи взагалі відсутні будь-які дані про порушення оперативно-розшукової справи з метою проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_3 та які були для цього підстави, на вимогу суду такі дані органами досудового слідства надані не були. Органами досудового слідства не усунуті протиріччя у поясненнях свідків ОСОБА_9, ОСОБА_7, понятих ОСОБА_5, ОСОБА_6 про те, що змиви з рук ОСОБА_3 23.03.2009року проведені одноразовими спиртними серветками, які оглянуті та долучені до справи в якості речових доказів, але згідно з висновку кримінальної експертизи на дослідження експерту надійшли ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_3 з ознаками речовини люмінор, а змиви на серветках були з рук пасажира автомобіля ОСОБА_3 ОСОБА_11

Також слідчим не зясовано, складався акт чи інший документ при обробки грошей люмінором, про що правильно зазначив у вироку суд, але не прийняв мір для перевірки цих обставин.

Не можна визнати вирок законним ще і тому, що судом не вказано в ньому, чому він дає перевагу одним доказам над іншими. Зокрема, покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 працівників міліції суд спростував як докази, проте взяв до уваги покази додаткових свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 знайомих ОСОБА_3, про що правильно в апеляції зазначив прокурор.

При таких обставинах, а саме при неповноті досудового слідства, яка не могла бути усунута під час судового розгляду справи, суд передчасно прийняв рішення про необхідність виправдання ОСОБА_3 у предявленому за ст. 307 ч.2 КК України обвинувачені за відсутністю події злочину, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.

Під час якого необхідно провести слідчі дії на предмет перевірки, порушувалася чи ні оперативно-розшукова справа про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_3 і на яких підставах, коли дав згоду ОСОБА_4 на проведення таких закупівель, усунути протиріччя у вищеназваних доказах та перевірити твердження свідків, які були додатково допитані судом, а саме ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 про алібі ОСОБА_3 під час здійснення оперативних закупівель наркотичних засобів 14 та 23 березня 2009 року.

Та залежно від встановлених при додатковому слідстві обставин необхідно прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення, а апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 19 січня 2010 року в частині виправдання ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України скасувати, а справу направити прокурору Херсонської області для проведення додаткового розслідування.

Цей же вирок щодо засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст.311 КК України залишити без зміни.

Головуючий: В.А.Годун (підпис)

Судді: Т.В.Вороненко (підпис), ОСОБА_16 (підпис)

пост. 23.03.10

надр. 24.03.10

втв, бт.