Справа №11-578/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року листопада «11» дня. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого - Безверхого О.М.

суддів - Демченка М.О., Лантушенка Ю.Ф.

з участю прокурора - Марченко Н.В.

засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5, прокурора, який брав участь під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Буринського районного суду Сумської області від 16 серпня 2010 року, яким -

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимий

1) 27 травня 2008 року за ст. 185 ч.3 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 5 місяців 7 днів.

засуджений: за ст. 187 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією належного йому особистого майна, крім житла;

за ст. 122 ч.1 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі;

за ст. 185 ч.2 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_2 остаточно призначене покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому особистого майна, крім житла.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків ОСОБА_2 остаточно призначено до відбуття покарання у виді чотирьох років чотирьох місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому особистого майна, крім житла.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, судимий:

1) 9 червня 1996 року за ст. ст. 86-1, 45 КК України до 2 років позбавлення волі умовно з іспитовим строком 1 рік;

2) 5 листопада 1996 року за ст. ст. 215-3 ч.1, 43 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; 22 червня 1998 року звільнений умовно- достроково на 5 місяців 16 днів;

3) 17 липня 2009 року за ст. ст. 145 ч.2, 215-3 ч.2, 42 КК України до З років 6 місяців позбавлення волі; 7 березня 2003 року звільнений умовно-достроково на 10 місяців 20 днів;

4) 10 листопада 2005 року за ст. ст. 185 ч.3, 75 КК України до 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання та призначенням іспитового строку на 3 роки.

засуджений за ст. 187 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією належного йому особистого майна, крім житла.

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_3, судимий:

1) 2 листопада 1993 року за ст. 101 ч.1 КК України (ред.1960 р.) до 4 років позбавлення волі;

2) 30 вересня 1998 року за ст. 102 КК України (ред.1960 р.) до 2 років позбавлення волі;

3) 29 серпня 2002 року за ст. 185 ч.3 КК України до 2 років обмеження волі; звільнений умовно-достроково на 5 місяців 27 днів;

4) 28 грудня 2004 року за ст. 185 ч.3 до 4 місяців арешту.

засуджений за ст. 122 ч.1 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_7 в солідарному порядку 1000 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та по 1500 грн, з кожного у відшкодування моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_8 в солідарному порядку 3000 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та по 500 грн. з кожного у відшкодування моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_5 на користь експертної установи: по 51 грн. 60 коп. з кожного за проведення товарознавчої експертизи; по 93 грн. 90 коп. за проведення дактилоскопічної експертизи.

Доля речових доказів вирішена в порядку вимог ст.81 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_5 визнані винними за вчинення злочинів при таких обставинах.

13 квітня 2010 року близько 23 год., ОСОБА_2, в період строку, на який був умовно-достроково звільнений від покарання, та ОСОБА_3, перебуваючи у стані алкогольного спяніння у житловому будинку ОСОБА_7 в селі Слобода, вул. Лєрмонтова, 32, за попередньою змовою, почали вимагати у ОСОБА_7 грошові кошти, а коли остання отримали відмову ОСОБА_3,наніс удар кулаком руки в область перенісся ОСОБА_7, від чого остання впала на підлогу та втратила свідомість, а ОСОБА_2 та ОСОБА_3, підійшли до лежачої на підлозі ОСОБА_7 та стали наносити удари кулаками рук та ногами по обличчю та тулубу, спричинивши їй середньої тяжкості тілесні ушкодження, після чого, відкрито заволоділи грошовими коштами на суму в 90 грн.

Крім того, з 07 на 08 червня 2010 року вночі ОСОБА_2 та ОСОБА_5, перебуваючи у господарстві ОСОБА_9 в с. Слобода по вул. Козлова, 9, де разом з нею та ОСОБА_10 і ОСОБА_8, затіяли сварку з ОСОБА_8, побили потерпілого ОСОБА_8, спричинивши йому середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_2, під час побиття ОСОБА_8 помітивши, що у останнього з кишені брюк випав мобільний телефон марки «8ітепз С65» вартістю 180 грн. з карткою оператора «МТС» вартістю 25 грн. та 10 грн. на рахунку телефону, викрав його, спричинивши потерпілому матеріальних збитків на суму 215 грн.

На вирок суду прокурор, яка брала участь під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_6 подала апеляцію в якій ставить питання про скасування вироку суду і постановления нового мотивуючи це тим, що при призначенні покарання засудженим ОСОБА_2, та ОСОБА_3, які раніше судимі, злочини вчинили в нетверезому стані, незаконно застосував вимоги ст. 69 КК України і призначив покарання нижче від найнижчої межі ніж передбачено законом. Суд при наявності обтяжуючих покарання обставин у цих засуджених не мав законного права застосовувати цю норму закону.

Крім того при кваліфікації дій засудженого Юрченка суд не вказав кваліфікуючу ознаку «повторність», яка вмінялась органами досудового слідства, за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Також при вирішенні цивільного позову суд застосував дольовий а мусив бути застосований солідарний принцип при стягненні сум на користь, потерпілих за спричинення моральної шкоди.

Крім цього вмотивувавши призначення покарання засудженому ОСОБА_5 за ч.1 ст. 122 КК України з застосуванням ст. 69 КК України суд в резолютивній частині фактично призначив його нижче від найнижчої межі без посилання на ст. 69 КК України.

Прокурор просить постановити новий вирок яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ст. ст. 187 ч.2, 122 ч.1 185 4.2 КК України і призначити йому покарання

За ч.2 ст. 187 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією належного йому особистого майна крім житла.

За ч.1 ст. 122 КК України у виді двох років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 185 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

В силу ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити засудженому покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна крім житла Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати покарання у виді чотирьох місяців позбавлення волі не відбуте за попереднім вироком і призначити до відбування засудженому ОСОБА_2 покарання у виді семи років чотирьох місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна крім житла.

ОСОБА_3 визнати винним за ч.2 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді семи років позбавлення волі є конфіскацією належного йому майна крім житла.

ОСОБА_5 визнати винним за ч.1 ст. 122 КК України і призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_5 а поданій апеляції вважає що його вина у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 122 КК України недоведена. Він вказує на те що як органами досудового слідства так і в суді не були допитані свідки які могли підтвердити його невинуватість у вчиненні вищевказаного злочину. Також судом не було враховано його негативний стан здоровя. Він просить переглянути його справу з викликом всіх свідків і потерпілого а вирок суду скасувати.

В доповненнях до апеляції він навів заперечення на апеляцію прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора Марченко Н.В., яка підтримала апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_5, який підтримав свою апеляцію і заперечував проти задоволення апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_2 І ОСОБА_3, які вирок суду вважали обгрунтованим і законним, і заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.

Розглянувши справу стосовно всіх засуджених в порядку ст. 299 КК України суд першої інстанції розяснивши їм наслідки розгляду справи за правилами цієї статті. В той же час суд не звернув увагу на те, що під час досудового слідства між показами підсудних ОСОБА_2, ОСОБА_3 і потерпілою ОСОБА_11 були суттєві суперечності стосовно вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Також засуджений ОСОБА_5 в апеляції звертає увагу на те що судом під час розгляду справи не було допитано свідків, які були очевидцями злочину за який його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України. При цьому він посилається на те, що поведінка потерпілого ОСОБА_8 під час вчинення стосовно нього злочину носили очевидно неправомірний характер і це стало основною причиною того що він застосував до потерпілого фізичну силу.

Відповідно до ст. 299 КПК України суд має право, а не зобовязаний, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.

Не дослідивши повно всебічно і обєктивно зібрані органами досудового слідства докази, і не давши їм належної оцінки суд допустив однобічність судового слідства, що відповідно до ст. 367 п.1 КПК є підставою до скасування вироку, а тим самим до часткового задоволення апеляцій прокурора, яка брала участь під час розгляду справи судом першої інстанції і засудженого ОСОБА_5

При кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст. 185 КК України суд не вказав кваліфікуючу ознаку «повторність», яка йому вмінялась під час досудового слідства, не навівши при цьому мотиву до прийняття такого рішення.

При вирішенні цивільних позовів суд застосував не той принцип при стягненні коштів на користь потерпілих за спричинення моральної шкоди.

Що стосується питання яке ставить прокурор в апеляції про незаконність застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання всім засуджених, і у звязку з цим призначення їм більш суворого покарання з постановлениям нового вироку, за тих мотивів що викладені в апеляції, то колегія суддів вважає що у разі підтвердження вини засуджених за всім обємом обвинувачення під час нового судового розгляду це питання мусить бути судом більш детально вивчено і обговорено і вирішено у відповідності до вимог ст. 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 362, 366, 367, 377 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, яка брала участь під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_12 і засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Буринського районного суду Сумської обл. від 16 серпня 2010 року відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_13 ОСОБА_14 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Запобіжний захід підсудним ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_5 залишити попередній - тримання під вартою.

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_1 ОСОБА_16