Справа № 345/3848/15-к
Провадження № 11-кп/779/26/2016
Категорія ч.2 ст.289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

та його захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000586 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України три роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_8 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Калуського міськрайонного суду від 14.06.2012 року та остаточно призначено йому покарання чотири роки позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , домашній арешт, змінено на тримання під вартою в залі суду. Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 10 листопада 2015 року з 12.00 год.

Постановлено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 312,18 грн. за проведення товарознавчих експертиз.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом, вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб з проникненням у сховище. Злочин вчинено при наступних обставинах.

Так, 01.03.2015 року о 07.55 год. ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену в установленому порядку судимість за ст. 189 ч.2 КК України вступив в злочинну змову з ОСОБА_11 та умисно повторно, шляхом відтиску дверної коробки проникли до приміщення гаражу по АДРЕСА_2 та незаконно заволоділи транспортним засобом - мотоциклом марки ИЖ ПЛАНЕТА 3 державний номерний знак НОМЕР_1 , технічний паспорт мотоцикла НОМЕР_2 від 26.05.1979 року, вартістю 1665 грн., який належить ОСОБА_12 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, того ж дня, о 16.00 год., ОСОБА_13 знову вступивши в злочинну змову з ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу проникли до гаражного приміщення по АДРЕСА_2 та незаконно заволоділи транспортним засобом мотоциклом марки КМЗ Днепр 9 державний номерний знак НОМЕР_3 , технічний паспорт мотоцикла НОМЕР_4 від 25.03.1976 року, вартістю 5049 гривень, який належить ОСОБА_12 .

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 вважає призначене йому покарання за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 листопада 2015 року занадто суворим. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом першої інстанції не були взяті до уваги покази свідка про те, що потерпілий добровільно віддав йому свої мотоцикли, а заяву про викрадення подав син потерпілого. Зазначає, що судом не проведено відповідних експертиз на підтвердження того, що він не проникав в гаражне приміщення, а мотоцикли стояли в дворі. Просить призначити більш м`яке покарання.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 вважає вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 листопада 2015 року незаконним, необґрунтованим та несправедливим.

Зазначає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції були порушені вимоги п.1 та пп. «с» п.3 ст.6 Конвенції з прав Людини щодо права засудженого на захист. Так, суд використав визнавальні показання засудженого, при цьому, право мати захисника та право не свідчити проти себе, засудженому не були роз`яснені. Також, суд першої інстанції не виконав вимогу закону щодо встановлення мотивів вчинених кримінальних правопорушень, які інкримінувалися засудженому.

Вказує на те, що суд у вироку зазначив вартість мотоциклів марки ИЖ ПЛАНЕТА 3 та марки КМЗ Днепр 9, без проведення оціночної експертизи, без урахування як зносу цих мотоциклів , так і визначення можливості їх подальшої експлуатації.

Вважає, що досудовим слідством і судом першої інстанції невірно кваліфіковане кримінальне правопорушення, передбачене ст.289 КК України, в діях засудженого відсутній склад злочину, немає об`єктивної сторони кримінального правопорушення. Зокрема, вважає, що злочин був незакінченим, оскільки закінченим злочин вважається з моменту, коли винний отримав можливість керувати транспортним засобом і здійснювати рух на ньому. Однак, жоден з мотоциклів не міг рухатися, запустити їхні двигуни було неможливо, вони являли собою металобрухт.

Також зазначає, що призначене покарання засудженому є надмірно суворим та не відповідає ні особі засудженого, ні тяжкості кримінального правопорушення. Засуджений повністю визнав свою вину; щиро розкаявся у вчиненому; матеріальної та моральної шкоди потерпілому не спричинено; мотоцикли повернуті потерпілому; негативні наслідки вчиненого кримінального правопорушення усунені; реальних збитків немає; потерпілий і засуджений примирилися .

В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 зазначає, що потерпілий ОСОБА_12 , який є власником мотоциклів сам особисто дозволив ОСОБА_8 забрати ці мотоцикли і здати їх на металобрухт. Такі пояснення були дані самим потерпілим слідчому і суду, що зафіксовано технічними засобами судового процесу, але суд першої інстанції безпідставно відхилив їх. Вказує, що наведені судом обставини кримінального правопорушення не відповідають дійсності, оскільки ніякого проникнення до приміщення гаражу не було, два мотоцикли знаходилися за межами гаражу на відстані понад 50 метрів від нього, на майданчику, бо являли собою металобрухт. Зазначає, що кримінальне провадження було відкрито за заявою сина потерпілого, який з батьком , що є власником мотоциклів, не спілкується. Також вказує, що мотоцикли на металобрухт були здані у приймальний пункт металобрухту, який знаходиться на вул. Каракая, поряд з магазином „Теразит", однак пояснень від особи , що приймає металобрухт слідчим не було відібрано, а суд першої інстанції взагалі не дослідив цей факт .

Вказує, що засуджений був змушений визнати свою вину, оскільки зазнав на досудовому слідстві катувань. Наведене може підтвердити лікар санітарної частини СІЗО №12 , яка обстежувала засудженого при прийнятті його у слідчий ізолятор, усі побої нею зафіксовані у журналі.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 листопада 2015 року скасувати повністю та постановити ухвалу, якою справу повернути на новий розгляд у той же самий суд, іншим складом суду; змінити засудженому ОСОБА_8 , на період перегляду кримінальної справи в суді першої інстанції, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор заперечив з приводу поданих апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , просив залишити їх без задоволення, вирок суду першої інстанції без змін;

- обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали вимоги поданих ними апеляційних скарг, просили скасувати вирок суду та постановити ухвалу, якою справу повернути на новий розгляд у той же самий суд, іншим складом суду та змінити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального-процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Суд не з`ясував чи правильно розуміє ОСОБА_8 зміст цих обставин, не переконався у добровільності його позиції, та безпідставно в порушення вимог кримінального процесуального закону визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

В своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_9 вказують на те, що викладені у вироку суду обставини вчиненого кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам в частині вартості викраденого майна і розміру шкоди, заподіяної потерпілому, способу вчинення злочину.

Крім того, в своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_9 стверджують, що обвинувачений взагалі діяв правомірно за згодою потерпілого ОСОБА_12 , який є власником мотоциклів і сам особисто дозволив забрати мотоцикли і здати їх на металобрухт. Звертають увагу на те, що потерпілий ОСОБА_12 не знав про наявність кримінального провадження, оскільки про вчинений злочин органи досудового розслідування повідомив його син. Вказують , що обвинувачений забирав не два мотоцикли, а мотоцикл та моторолер, які не знаходилися в гаражі, а були надворі в неробочому стані, іржаві, з колесами без камер в зв`язку з чим являли собою металобрухт і не можуть бути визнані транспортними засобами.

Ознайомившись з аудіозаписом судового засідання суду першої інстанції, перебіг якого було зафіксовано за допомогою технічних засобів, колегія суддів вважає, що отримані судом дані під час виконання вимог ст.348 КПК України щодо роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення не давали суду підстави прийти до обґрунтованого переконання, що обвинувачений правильно розуміє і не оспорює обставини вчиненого кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті.

Колегією суддів також встановлено порушення Калуським міськрайонним судом в даному кримінальному провадженні п. 2.21 Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, затвердженої Наказом Державної судової адміністрації №173 від 17 грудня 2013 року, згідно з яким у разі виділення матеріалів кримінального провадження в окреме провадження, до нової справи (матеріалів кримінального провадження) підшиваються завірені суддею копії процесуальних документів з попередньої справи, що мають значення для цієї справи. Як встановлено ухвалою Калуського міськрайонного суду від 07.10.2015 року у провадженні суду знаходилося кримінальне провадження з обвинувальним актом про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 ухиляється від явки до суду і розгляд справи у його відсутності не можливий, то судом його оголошено в розшук, виділивши в окреме провадження матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 . Однак, судом до нової справи про обвинувачення ОСОБА_8 долучено ксерокопії процесуальних документів з попередньої справи, які не завірені суддею.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК України як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити сторонам необхідні умови для реалізації ними своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і більш ретельно перевірити доводи обвинуваченого та його захисника, викладені в апеляційних скаргах щодо безпідставності обвинувачення, в тому числі щодо вартості викраденого та предмету злочину в контексті ст..289 КК України.

Судом першої інстанції запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту було змінено на тримання під вартою в зв`язку з тим, що обвинувачений безпідставно не з`явився в судове засідання суду першої інстанції. Оскільки розгляд кримінального провадження не може бути закінчений, а в матеріалах кримінального провадження містяться достатні дані, які свідчать про наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, судова колегія вважає за необхідне продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою з метою забезпечення виконання обвинуваченим своїх процесуальних обов`язків.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 12 березня 2016 року включно.

Керуючись ст.ст. 176-177, 183, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 10 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити на 60 днів, до 12 березня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4