Провадження № 11-кп/792/54/16
Справа № 686/6792/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №00001356 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 листопада 2015 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 листопада 2015 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хмельницького, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина Російської Федерації, з вищою освітою, пенсіонера, неодруженого, не судимого,

засуджено за ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді трьох років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

До вступу вироку в законну силу обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Покладено на ОСОБА_8 процесуальні обов`язки:

- не відлучатись без дозволу суду з населеного пункту за місцем проживання;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- прибувати за викликом до суду;

- не залишати місце постійного проживання АДРЕСА_1 , в період часу з 21 до 07 год. без дозволу суду.

Стягнуто з ОСОБА_8 експертні витрати 294 грн. 62 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 , 16 березня 2015 року приблизно о 16 год. 45 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном, заздалегідь підготувавши та маючи при собі в сумці гладкоствольний, пневматичний, газобалонний пістолет калібру 4,5 мм., у магазині № НОМЕР_1 „Економ ПрАТ „Фірма Бакалія, що по вул.Соборній, 43, м.Хмельницький, погрожуючи вказаним пістолетом, застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я касира ОСОБА_9 , вимагав у останньої передати йому грошові кошти, які знаходились в касовому апараті. Після втручання охоронця магазину покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Захисник ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі, просить скасувати вирок місцевого суду, кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України через відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.3 КК України. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ОСОБА_8 до магазину приходив з метою купити продукти харчування, його пістолет не був заряджений, він лише вирішив пожартувати з касиром, яка й сприйняла його слова як жарт та продовжувала обслуговувати покупців, а ОСОБА_8 сховавши пістолет, пішов вибирати продукти, які згодом купив за власні кошти. Вказані обставини підтверджуються відеозаписом з камери спостереження магазину „Економ, протоколом огляду ОСОБА_8 , показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка не сприймала дії обвинуваченого як реальну загрозу своєму життю.

Вважає обвинувачення неконкретним, так як недоведеним залишився умисел ОСОБА_8 на проникнення у магазин з метою вчинення розбійного нападу, не встановлено яким конкретно майном він мав намір заволодіти та на яку суму, а визнавши доведеною вину її підзахисного у розбійному нападі поєднаному з проникненням у житло, суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки така кваліфікуюча ознака, як проникнення у житло, йому не інкримінувалась.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням, як на зазначені у ній доводи, так і на необхідність закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.187 КК України, міркування прокурора про необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає до часткового задоволення на таких підставах.

Згідно з приписами ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог п.2,3 ч.3 ст.374 КПК України вирок суду, серед іншого, має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті(частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте сформульоване щодо ОСОБА_8 обвинувачення, яке суд вважав встановленим та доведеним, не відповідає кваліфікації його дій судом, і є суперечливим.

Так, викладаючи в мотивувальній частині вироку фактичні обставини кримінального провадження, суд сформулював обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу шляхом проникнення в приміщення, у магазин №25 „Економ ПрАТ „Фірма Бакалія, що по вул.Соборній, 43, м.Хмельницький, однак кваліфікує його дії як проникнення у житло, що є іншою кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, тому, на думку колегії суддів, суд вийшов за межі його обвинувачення, що є істотним порушенням КПК, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)залишити вирок або ухвалу без зміни;

2)змінити вирок або ухвалу;

3)скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4)скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5)скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6)скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам КПК України, зокрема, через неконкретне обвинувачення, чим порушується право обвинуваченого на захист та на справедливий суд.

За відсутності апеляційних скарг потерпілого і прокурора апеляційна інстанція позбавлена можливості виправити вказані порушення, так як для цього необхідно ухвалювати новий вирок.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні. Однак, в силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно з приписами п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений захисником вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено баланс прав і законних інтересів обвинуваченого та потерпілого.
У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій обвинуваченого не входить і вважає, що доводи апеляційної скарги мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді справи.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК,а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ч.6 ст.9, ст.ст. 418,419 КПК України, колегія суддів судової палати

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №00001356 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України в Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області в іншому складі.

Повний текст ухвали оголосити о 16 год. 30 хв. 15 лютого 2016 року.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2