АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/878/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 368-3 ч. 4 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004107, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дем`янівки Нижньосірогозького району Херсонської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає в СТ «Зоря», розташованому за адресою: Запорізька область, Мелітопольський район, с. Семенівка, вул. Леніна, буд. 15,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-3 ч. 4 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19.02.2015 року /а.п. 59-61/ з апеляційною скаргою звернувся заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 /а.п. 66-67/, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 , просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості; винести новий вирок, яким ОСОБА_7 за ст. 368-3 ч. 4 КК України призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на три роки та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням на три роки.

В обґрунтування скарги прокурор послався на наступні обставини:

- судом при призначенні обвинуваченому покарання з випробуванням, не враховані положення ст.ст. 75, 77 КПК України та помилково звільнено ОСОБА_7 від відбування не лише основного покарання, а і додаткового;

- призначаючи обвинуваченому покарання з випробуванням та додаткове покарання не на максимальний строк, судом взяті до уваги обставини, що характеризують особу засудженого, а саме відсутність попередніх судимостей, стан здоров`я та позитивна характеристика, які, на думку апелянта, не є тими достатніми даними, що можуть стати причиною для призначення такого м`якого покарання та на такий короткий випробувальний строк, оскільки вони не завадили обвинуваченому вчинити кримінальне правопорушення, пов`язане з вимаганням неправомірної вигоди, а до позитивної характеристики, крім того, як вважає апелянт, слід відноситись критично, оскільки її надано особами, які перебувають у службовій залежності від обвинуваченого;

- судом недостатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого правопорушення та зухвалість дій обвинуваченого, який через бажання заволодіти грошовими коштами у сумі 5 000 грн. відключив від електроспоживання садове товариство ОК "Пеленг", у 37 садових будинках якого постійно проживають члени кооперативу разом із своїми сім`ями.

Таким чином, на думку прокурора, у суду були всі підстави для призначення обвинуваченому додаткового покарання у вигляді позбавлення певного права та випробувального строку на більш тривалий строк.

Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ст. 368-3 ч. 4 КК України до трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на два роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України обвинувачений звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

По даному провадженню обвинуваченому ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 : на користь ОСОБА_10 заподіяну моральну шкоду в розмірі 2 500 грн., в решті цивільного позову потерпілій ОСОБА_10 відмовлено; на користь держави витрати на проведення судової хімічної експертизи № 421 від 30.08.2014 року в розмірі 737 грн. 88 коп.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України, у том у числі в частині грошових купюр на загальну суму 5 000 грн., які повернуті власнику потерпілій ОСОБА_10 .

Як зазначено у вироку суду, розпорядженням голови Мелітопольської райдержадміністрації від 03.09.1996 року № 825 р зареєстрований статут громадської організації садівницьке товариство «Зоря» Мелітопольського райагробуду (). Згідно із статутом членами СТ «Зоря» є фізичні особи.

Відповідно до п. 4 статуту - основним завданням садівницького товариства є організація колективного саду і використання його членами товариства для виробництва фруктів, ягід, овочів та іншої сільськогосподарської продукції, а так само створення умов для культурного проведення вільного часу трудящих та їх сімей, зміцнення здоров`я, залучення до праці підлітків.

Згідно з п. 20 статуту - кошти товариства утворюються із вступних, членських та цільових внесків членів товариства та інших надходжень у відповідності з чинним законодавством. Грошові кошти товариства зберігаються в установленому порядку на поточному рахунку товариства. Витрачання коштів здійснюється за документами, підписаними головою правління і скарбником згідно прибутково-видаткового кошторису загальними зборами членством товариства.

Згідно з п. 21 статуту - справами товариства управляють загальні збори членів товариства, а в період між зборами - правління садівницького товариства.

Згідно з п. 25 статуту - правління садівницького товариства є виконавчим органом товариства, підзвітним у своїй роботі загальним зборам уповноважених членів товариства. Зі свого складу правління обирає голову правління.

Згідно з п. 26 статуту - правління садівницького товариства:

- веде облік майна і грошових коштів, розпоряджається ними в межах прибутково-видаткового кошторису, затвердженого загальними зборами членів товариства;

- організує роботи щодо електрифікації;

- організує охорону майна товариства;

- здійснює інвентаризацію будівель загального користування.

Протоколи засідань правління товариства оформляються в добовий строк, підписуються головою правління та його заступником, засвідчуються печаткою та зберігаються в справах товариства.

Відповідно до протоколу загальних зборів членів СТ «Зоря» від 10.02.2008 року, на посаду голови правління СТ «Зоря» обраний ОСОБА_7 , через що він набув статусу службової особи юридичної особи приватного права з організаційно-розпорядчими функціями.

Зазначеним протоколом ОСОБА_7 також визнано відповідальним за функціонування комплектно-трансформаторної підстанції № 574 - електроустановки, що належить та використовується вказаним садівницьким товариством для отримання та споживання електроенергії і знаходиться на території товариства за адресою: Мелітопольський район, с. Семенівка, вул. Леніна 15.

Пунктом 1.3. Правил постачання електричної енергії, затверджених постановою HKPE № 28 від 31.07.1996 року, встановлено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Крім того п. 1.5 Правил приєднання електроустановок до електричних мереж, затверджених постановою НКРЕ № 32 від 17.01.2013 року визначено, що у разі приєднання електроустановок замовника до електричних мереж суб`єкта господарювання, який не є електропередавальною організацією, електропередавальна організація, на території здійснення ліцензованої діяльності якої розташовані електроустановки замовника, видає технічні умови на приєднання до електричних мереж цього суб`єкта господарювання, які погоджуються цим суб`єктом господарювання.

08.06.2012 року між постачальником Мелітопольський міський РЕМ ВАТ «Запоріжжяобленерго» та споживачем СТ «Зоря» в особі голови ОСОБА_7 укладено договір № 512 постачання електричної енергії. Пунктом 8.1.5 договору визначено, що споживач має право приєднувати у встановленому порядку нових споживачів до власних електромереж. П. 8.1.1 визначено, що якщо до електроустановок споживача приєднані в установленому порядку електроустановки інших споживачів (субспоживачів), відносини між ними регулюються договором про спільне використання технологічних мереж основного споживача або договором про технічне забезпечення електропостачання споживача. П. 8.1.4 встановлено, що відключення (окрім аварійних), виведення в ремонт та ввімкнення після ремонту електроустановок споживачів, які беруть участь в передачі електричної енергії субспоживачам, здійснюється споживачем лише за погодженням з постачальником електричної енергії. П. 8.1.2 зазначено, що споживач передає електричну енергію субспоживачам, перелік яких визначений у п. 8 Додатка № 5 до вказаного Договору у межах дозволеної до використання потужності та в обсягах, доведених до відома споживача субспоживачами. В Додатках до вказаного Договору відсутні відомості про субспоживача - обслуговуючий кооператив «Пеленг».

Встановлено, що з 2005 року, тобто до вступу ОСОБА_7 на посаду голови СТ «Зоря», за невстановлених обставин за усною домовленістю невстановлених представників ОК «Пеленг» та СТ «Зоря», ОК «Пеленг» споживає електричну енергію від комплектно-трансформаторної підстанції № 574, що належить СТ «Зоря», та здійснює її оплату до каси СТ «Зоря» без належного документального оформлення з порушенням Правил постачання електричної енергії, Правил приєднання електроустановок до електричних мереж.

З 09.08.2014 року голова правління садівницького товариства «Зоря» Мелітопольського райагробуду ОСОБА_7 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди для себе та діючи з корисливих мотивів у власних цілях, скориставшись фактом незаконного підключення електромережі ОК «Пеленг» до комплектно-трансформаторної підстанції № 574 (КТП-574), яка належить СТ «Зоря», почав вимагати при неодноразових особистих зустрічах від голови правління ОК «Пеленг» ОСОБА_10 передачі грошових коштів в сумі 5 000 грн. в якості неправомірної вигоди з погрозами відключення електромережі ОК «Пеленг» від КТП-574.

Продовжуючи свої злочинні дії, 18.08.2014 року ОСОБА_7 , з метою примушування ОСОБА_10 до передачі йому неправомірної вигоди у сумі 5 000 гри., під приводом відсутності належного до чинного законодавства України приєднання електроустановки ОК «Пеленг» до КТП-574, відключив від електроенергії електромережі ОК «Пеленг», на території якого постійно проживають 37 членів кооперативу зі своїми сім`ями, які для забезпечення соціально-побутових потреб постійно потребують безперервної поставки електричної енергії.

Грошові кошти в сумі 5 000 грн., які ОСОБА_7 вимагав від голови правління ОК «Пеленг» ОСОБА_10 , призначалися для передачі йому особисто за надання ним письмового дозволу щодо підключення субспоживача ОК «Пеленг» до КТП-574, відповідно до вимог чинного законодавства України.

27.08.2014 року, приблизно о 15 годині 25 хвилин, голова правління СТ «Зоря» ОСОБА_7 , перебуваючи біля ОК «Пеленг» по вул. Гвардійській 29/21 в м. Мелітополі, скориставшись відсутністю об`єктивної можливості ОК «Пеленг» приєднати свої електромережі до інших електроустановок через територіальну відсутність інших КТП в місці розташування кооперативу, одержав від голови правління ОК «Пеленг» ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 5 000 грн. в якості неправомірної вигоди за надання дозволу на підключення вказаних електромереж до КТП-574.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який підтримує апеляційну скаргу та просить її задовольнити, обвинуваченого на часткове підтримання доводів та вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та не оскаржуються в апеляційній скарзі.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 368-3 КК України, як одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах третьої особи, поєднаних з вимаганням неправомірної вигоди.

Оскільки зазначені обставини в апеляційній скарзі не оскаржуються, то відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, не підлягають перегляду.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, всі обставини справи, у тому числі ті, що пом`якшують покарання, і за вчинений злочин призначив покарання у межах санкції ч. 4 ст. 368-3 КК України у виді позбавлення волі та додаткове з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, без призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна та спеціальної конфіскації відповідно до ст. 96-2 ч. 5 КК України.

Врахувавши тяжкість злочину, особу винного, всі обставини справи, суд прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Однак, нормами статті 75 КК України, передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням судом може бути застосоване до призначених покарань у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто до основних видів покарань.

Виходячи зі змісту, як мотивувальної, так і резолютивної частин вироку, суд фактично звільнив обвинуваченого від відбування, не тільки основного покарання, але й від призначеного ним додаткового, що не передбачено нормами ст. 75 КК України.

Відповідно до норм, закріплених у ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути призначено додаткове покарання, у тому числі таке, яке призначив суд обвинуваченому у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, що вказує на обґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги.

Вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Що стосується апеляційної скарги в частині вимог про збільшення строку призначеного судом додаткового покарання та іспитового строку до трьох років, замість визначених судом двох років, то в цій частині колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, в якій не наведені переконливі доводи на підтвердження того, що призначені судом строки будуть недостатніми.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

засудила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19.02.2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 по кримінальному провадженню в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного судом на підставі ст. 75 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, скасувати.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 звільненим від відбування основного покарання у виді трьох років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком два роки.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4