Апеляційний суд Житомирської області
01 червня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді Романова о.В.,
суддів: Ляшука В.В., Заліщука М.С.
з участю прокурора: Філя С.В.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією Новоград-Волинського міжрайонного прокурора Семенька М.П. на вирок Новоград-Волинського районного суду Житомирської області від 24 березня 2010 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_4, приватного підприємця, раніше не судимого; -
засуджено:
- за ч.1 ст.382 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік із застосуванням ст.69 КК України без позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю;
-за ч. 1 ст. 388 КК України на один рік обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення покарання менш суворого більш суворим, остаточно призначено покарання у виді одного року позбавлення волі без позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю.
На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком однин рік з покладенням відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст.76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.
Згідно вироку ОСОБА_1, будучи зареєстрованим як фізична особа - підприємець згідно свідоцтва серія ВОІ №511991 від 14 червня 2007 року, здійснюючи підприємницьку діяльність в сфері реалізації будівельних матеріалів з використанням найманої праці працівників, виконуючи організаційно-розпорядчі обов'язки щодо працівників і являючись в звязку з цим службовою особою, не виконав судове рішення та вчинив незаконні дії щодо описаного майна, на яке накладено арешт, при наступних обставинах:
Реалізуючи будівельні матеріали з приміщення орендованого магазину "Новобуд" по вул. Шевченка, 50 в м. Новоград-Волинський, ОСОБА_1, з метою розгортання підприємницької діяльності, збільшення обємів товарообороту, найняв працівників, уклавши трудові договори - 10 січня 2007 року з ОСОБА_2 на виконання роботи менеджера з продажу будівельних матеріалів та 2 лютого 2008 року з ОСОБА_3 на виконання роботи касира з продажу будівельних матеріалів.
27 листопада 2008 року відділом державної виконавчої служби Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню наказу №9/910, виданого Господарським судом Житомирської області, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства вищевказаної суми боргу.
Арештоване майно прийняв в той же день на відповідальне зберігання під розписку ОСОБА_1, при цьому був попереджений про кримінальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи заміну описаного майна. Описане майно підлягало передачі на реалізацію не раніше 16.04.2009 року.
Таким чином, ОСОБА_1 усвідомлюючи, що його дії призведуть до не виконання рішення Господарського суду Житомирської області, умисно розтратив і відчужив описане державним виконавцем арештоване майно, а отримані кошти, достатні для виконання рішення суду, спрямував на власні потреби.
В апеляції та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду змінити у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Вважає, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.382 КК України. Посилається на те, що при засудженні ОСОБА_1 за ч.1 ст. 388 КК України підстав для додаткової кваліфікаціїї його дій за ч.1 ст.382 КК України у суду не було. Також вказує на те, що суд безпідставно зазначив у вироку про періодичність явки засудженого до органів кримінально-виконавчої системи, оскільки не послався при цьому на норму Кримінального Закону, якою це передбачено. За результатами апеляційного розгляду справи просить вирок змінити, виключити з вироку ч.1 ст.382 КК України та ст.70 КК України, а також вказівку суду про періодичність явки засудженого до органів кримінально-виконавчої системи. Визнати ОСОБА_1 засудженим за ч.1 ст. 388 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі без позбавлення спеціального права, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з визначенням іспитового строку 1 рік з покладенням обов'язків передбачених п.п.2,3 ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію та доповнення до неї в повному обсязі, обговоривши доводи апеляції, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винності засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, відповідає фактичним обставинам справи та ніким з учасників процесу не оспорюється.
Кваліфікація дій засудженого за за ч.1 ст. 388 КК України є правильною, в колегії суддів сумніву не викликає.
Що стосується юридичної оцінки дій засудженого за ч.1 ст.382 КК України, то з цим рішенням суду коллегія суддів погодитись не може.
За змістом закону, з урахуванням того, що злочин передбачений ч.1 ст.388 КК України повністю охоплює умисел на вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 382 КК України а тому, кваліфікація дій засудженого за за ч.1 ст.382 КК України є зайвою та підлягає виключенню із вироку, як і застосування при цьому правил ст.70 КК України.
Також є обгрунтованими інші апеляційні доводи прокурора про безпідставність зобовязання засудженого періодично являтися до органів кримінально-виконавчої системи.
Суд, в резолютивній вироку, звільняючи засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, поклав на нього обовязки передбачені п.2, 3 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти вказані органи про зміну місця проживання, роботи. При цьому суд, не посилаючись на відповідну норму закону безпідставно поклав на засудженого обовязок - періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
За наведених обставин вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -
Апеляцію Новоград-Волинського міжрайонного прокурора Семенька М.П. задовольнити.
Вирок Новоград-Волинського районного суду Житомирської області від 24 березня 2010 року змінити:

Виключити з вироку засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.382 КК України та ст. 70 КК України.

Виключити з резолютивної частини цього вироку покладене на засудженого ОСОБА_1 при застосуванні ст. 76 КК України зобовязання - періодично являтися до органів кримінально-виконавчої системи.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 388 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі із звільненням його на підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком на один рік, з покладенням відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст.76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді: