АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження № 0001123 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Анастасівка

Томаківського району Дніпропетровської області, українця, громадянина

України, неодруженого, який зареєстрований в

АДРЕСА_1 та проживає в

АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 27.10.2008 Кіровським районним судом м. Дніпропетровськ

за ч.2 ст. 121, ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого на

підставі постанови Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської

області від 06.08.2010 умовно-достроково із невідбутим строком 2 роки

5 місяців 6 днів, -

обвинуваченого за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 червня 2015 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5

потерпілої ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 червня 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі та за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

______________________

Справа № 11-кп/796/1460/2015 Категорія: ч.2 ст. 190 КК України
Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1 .
Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.10.2008, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 , починаючи з березня 2012 року, орендуючи в АДРЕСА_3 офісне приміщення, за допомогою декількох невстановлених досудовим слідством осіб, використовуючи реквізити та печатку свого батька ФОП ОСОБА_10 , займався підприємницькою діяльністю, яка полягала в придбанні у виробника метало-пластикових конструкцій та їх подальшому встановленню замовникам.

Для цього 12.09.2012 ФОП ОСОБА_10 з ПАТ «ОТП Банк» уклав договір про співробітництво №ПК-Т-10247-12 і з метою залучення більшої кількості клієнтів, виклику в них довіри та полегшення отримання від них грошових коштів, пропонував їм розраховуватися за метало-пластикові конструкції шляхом укладання кредитних договорів з ПАТ «ОТП Банк», згідно яких та договору про співробітництво, ПАТ «ОТП Банк» здійснювало з ним розрахунок за придбані клієнтами метало-пластикові конструкції, перераховуючи кошти на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 , відкритий у ПАТ КБ «ПриватБанк» протягом трьох банківських днів з моменту оформлення клієнтами кредитного договору.

Таким чином, в період з вересня по листопад 2012 року ОСОБА_10 умисно, з метою особистого збагачення, діючи шляхом обману, тобто шахрайським способом, заволодів коштами ряду осіб.

Так, 02.10.2012 в денний час, ОСОБА_5 , перебуваючи в офісному приміщенні по АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел на шахрайське заволодіння коштами ОСОБА_11 шляхом обману, видаючи себе за ФОП ОСОБА_10 , повідомляючи їй завідомо неправдиві відомості стосовно себе та своїх можливостей і намірів щодо виконання замовлення по придбанню, доставці та встановленню метало-пластикових виробів, уклав з ОСОБА_11 договір, за умовами якого вона повинна була заплатити йому гроші в сумі 4293 грн. за метало-пластикові конструкції.

З метою забезпечення розрахунку за вказані метало-пластикові конструкції по зазначеному договору, ОСОБА_11 уклала договір про надання споживчого кредиту, на підставі якого ПАТ «ОТП Банк» протягом трьох банківських днів з моменту оформлення нею кредитного договору, здійснило розрахунок, перерахувавши грошові кошти в сумі 4293 грн. на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 , які в подальшому отримав ОСОБА_5 .

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_5 , не маючи наміру виконувати свої зобов`язання перед ОСОБА_11 та не маючи реальної можливості поставити замовлені метало-пластикові конструкції, діючи умисно, шахрайським шляхом заволодів її грошовими коштами в сумі 4293 грн., чим спричинив матеріальної шкоди на вказану суму.

Аналогічно ОСОБА_5 в період з вересня по листопад 2012 року, діючи з корисливих мотивів шляхом обману, тобто шахрайським способом, умисно заволодів грошовими коштами 39 осіб - потерпілих у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 та ОСОБА_48 , завдавши їм матеріальну шкоду на загальну суму майже 270 000 грн.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує, що судом не в повному обсязі враховано його визнання вини, щире каяття, визнання цивільних позовів, активне сприяння розкриттю злочину, позитивна характеристика з місця реєстрації, що на його думку, в сукупності дає підстави застосувати до нього ст. 69 КК України.

Також просить застосувати до нього Закон України про амністію.

- прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі та за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі..

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.10.2008, остаточно ОСОБА_5 призначити покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Вказує, що суд не мав права призначати ОСОБА_5 за сукупністю вироків покарання, яке б було менше за невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто менше, ніж 2 роки 5 місяців 6 днів позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 погоджується з доводами щодо порядку застосування ст. 71 КК України, однак вважає, що суд першої інстанції правильно призначив йому покарання з урахуванням пом`якшуючих обставин.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечив проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення та задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегією суддів у відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) та за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, є правильною.

Покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі та за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, і є правильним.

Зокрема, при призначенні ОСОБА_5 покарання суд врахував характер та ступінь суспільної безпеки вчинених ним злочинів проти власності, особу обвинуваченого, який раніше судимий, кількість епізодів, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину відносно особи похилого віку, і на цих підставах призначив покарання, з яким колегія суддів погоджується і підстав для застосування до нього ст. 69 КК України, як про те просить в апеляційній скарзі обвинувачений, не вбачає, а тому вона задоволенню не підлягає.

Разом з тим, підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, у відповідності до вимог ч.4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив новий злочин у період невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, яким його засуджено за ч.2 ст. 121, ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі постанови Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.08.2010 ОСОБА_5 за цим вироком звільнено від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 5 місяців 6 днів.

Таким чином, суд не мав права призначати йому покарання за сукупністю вироків, яке б було менше за невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто менше ніж 2 роки 5 місяців 6 днів позбавлення волі, і на це правильно звертає увагу прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст. 413 КПК України, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування судового рішення і оскільки підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не вбачається, колегія суддів вважає за необхідне відповідно приписів п.3 ч.1 ст. 407 КПК України постановити новий вирок, та відповідно до вимог апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного покарання.

При вирішенні питання про вид та розмір покарання ОСОБА_5 колегія суддів відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України у виді 2 років позбавлення волі, з яким вона погоджується, вважає за необхідне приєднати частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, відповідно якого ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст. 121, ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого на підставі постанови Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.08.2010 умовно-достроково із невідбутим строком 2 роки 5 місяців 6 днів, тим самим задовольнивши апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні.

В решті вирок суду залишити без змін.

Підстав для застосування амністії до обвинуваченого ОСОБА_5 колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч.1 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.10.2008 та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 (двох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3