Справа № 369/6080/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/671/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22 05.11.2015

УХВАЛА
Іменем України
05 листопада 2015 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,

потерпілого: ОСОБА_7 ,

обвинуваченої: ОСОБА_8 ,
та її захисника адвоката: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 та прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Київ, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,-

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_7 101 000 (сто одну тисячу) грн. матеріальної та 30000 (тридцять тисяч) грн. моральної шкоди.

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у вироку, 25 травня 2012 року в приміщенні жилого будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_8 в присутності брокера ОСОБА_11 уклала з ОСОБА_7 попередній договір купівлі-продажу земельної ділянки орієнтовною площею 0,05 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно умов договору від 25.05.2012 року (пункт 4) ОСОБА_8 отримала від ОСОБА_7 аванс в розмірі 8000 грн., про що склала письмову розписку.

Проте, 31 серпня 2012 року ОСОБА_8 продала ОСОБА_12 земельну ділянку площею 0,0400 га, кадастровий номер :01:029:503 по АДРЕСА_1 .

Починаючи з 18.09.2012 року ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на шахрайське заволодіння грошима, належними ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитися за рахунок чужих коштів, повідомляючи останньому неправдиві відомості стосовно намірів продажу ОСОБА_7 , вищевказаної земельної ділянки, продовжувала отримувати від останнього грошові кошти, та до 24.07.2013 року отримала 101 000 грн., чим завдала матеріального збитку на вказану суму.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , просить вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги ОСОБА_7 вказує, що призначене судом покарання ОСОБА_8 , є явно не справедливим в наслідок м`якості, є недостатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, ОСОБА_8 потребує ізоляції від суспільства.

Крім того, що стосується задоволення частково заявленого ОСОБА_7 цивільного позову, то його, на думку апелянта необхідно змінити, оскільки судом не були об`єктивно з`ясовані обставини для повного задоволення цивільного позову в частині відшкодування збитків, які загальною сумою складають 183 000 грн., з яких 133 000 грн. матеріальної шкоди, та 50000 грн. моральної шкоди.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 , просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене судом покарання є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України і призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі. Змінити ОСОБА_8 запобіжний захід із особистого зобов`язання на тримання під вартою. Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування майнової шкоди 101 000грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 грн.

Крім того представник потерпілого зазначає, що суд безпідставно прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 без реального відбуття покарання та застосував до неї ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи це тим, що ОСОБА_8 під час допиту у судовому засіданні вину у пред`явленому обвинуваченні не визнала. Однак суд у вироку зазначає про те, що у судових дебатах та останньому слові обвинувачена вину у пред`явленому обвинуваченні визнала, не надаючи додаткових показів, що не відповідає дійсності. Також у вироку суду першої інстанції вказано, що обвинувачена у вчиненому розкаялася, здійснювала спробу для добровільного відшкодування завданого збитку. Зазначене також не відповідає дійсності, оскільки обвинувачена навіть не визнала вину і в матеріалах справи відсутні будь-які докази намагання обвинуваченої добровільно відшкодувати заподіяну шкоду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , належним чином не врахував, що остання вчинила умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, обвинувачена не вживає будь-яких дієвих дій по відшкодуванню завданих потерпілому збитків, тому її доводи про наміри відшкодувати шкоду є голослівними, характеризується посередньо, відповідно до матеріалів кримінального провадження зібраних під час досудового розслідування та під час допиту у судовому засіданні ОСОБА_8 вину не визнала, давала неправдиві покази, чим намагалася затягнути досудове розслідування та судовий розгляд, тим самам намагалась будь-яким способом уникнути кримінальної відповідальності та тільки після дослідження в суді всіх обставин кримінального правопорушення ОСОБА_8 під час дебатів та останнього слова визнала вину, не надавши ніяких пояснень з приводу попередньої своєї позиції, що свідчить про відсутність у ОСОБА_13 розкаяння у вчиненому злочині.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, застосування судом до ОСОБА_8 ст. 75 КК України є необґрунтованим, безпідставним та не буде сприяти її виправленню, а навпаки викличе впевненість у безкарності.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення, а вирок щодо неї без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, потерпілого, в підтримку своїх апеляційних вимог, обвинувачену та її захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень на неї, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, тобто в частині скасування вироку, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У відповідності з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Але аналіз змісту обвинувальних актів щодо ОСОБА_8 від 22.06.2014 р. за ч. 1 ст. 190 КК України та змінене обвинувачення від 31.10.2014р. за ч. 2 ст. 190 КК України вказує на те, що прокурором не дотримано цих вимог закону, оскільки обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення, а містить лише виклад фактичних обставин під час досудового розслідування та правову кваліфікацію (відповідно том 1, а.п. 2-4 та 76-78).

У зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України суд першої інстанції не мав законних підстав для призначення провадження щодо ОСОБА_8 до судового розгляду, а залишивши поза увагою порушення прокурором вимог п. 5 ч. ст. 291 КПК України та ухваливши обвинувальний вирок, суд порушив вимоги ст. ст. 337, 370 названого Кодексу, в тому числі право ОСОБА_8 на захист.

Враховуючи наведене вище в сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, потерпілого та представника потерпілого підлягають до часткового задоволення, а вирок, ухвалений щодо ОСОБА_8 викликає сумніви в його законності та обґрунтованості, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Незважаючи на те, що доводи прокурора стосовно міри покарання є слушними, колегія суддів, разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілого та його представника, а також заперечень на них обвинуваченої, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 20 квітня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Судді