Провадження 11-кп/792/621/15
Справа № 681/1224/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 21 серпня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 21 серпня 2015 року в кримінальному провадженні № 0000237 обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перемишель Славутського району Хмельницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-30.04.2015 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт;

-08.07.2015 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України до 3-х років 10 днів позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на 5 років і 1 місяць, без конфіскації.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання у виді позбавлення волі за даним вироком та попереднім вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 липня 2015 року, визначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, без конфіскації.

Зараховано в строк відбутого покарання час перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою за даним вироком з 22 червня 2015 року по 07 липня 2015 року та період відбутого покарання з 08 липня 2015 року по 20 серпня 2015 року за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 липня 2015 року.

Ухвалено початок строку відбуття покарання за даним вироком обвинуваченому ОСОБА_8 обчислювати з 21 липня 2015 року.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишено попередній у вигляді утримання під вартою.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь Полонської центральної районної лікарні ім. Н.С. Говорун завдану майнову шкоду в сумі 4975 грн.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати пов`язані з автотоварознавчою експертизою в розмірі 294,62 грн.

Речові докази: мопед марки «ХОНДА ТАКТ», випуску 1993 року, реєстраційний номер НОМЕР_1 повернуто потерпілому ОСОБА_9 , ковдру вовняну Полонській центральній районній лікарні ім. Н.С. Говорун.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 будучи особою, засудженою за корисливі кримінальні правопорушення, у ніч на 17 травня 2015 року близько 03 год., перебуваючи на території Полонської центральної районної лікарні ім. Н.С. Говорун, розташованої на вул. Л. Українки, 177 в м. Полонному Хмельницької області, з метою викрадення майна лікувального закладу, умисно з корисливих спонукань, повторно, через вікно проник до складу м`якого інвентаря, звідки повторно, таємно викрав ковдру вовняну та глибинний насос з електрокабелем вартістю 125 грн. та 4975 грн. відповідно, чим завдав Полонській центральній районній лікарні ім. Н.С. Говорун матеріальну шкоду на суму 5100 грн.

У ніч на 20 травня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на території Полонського аграрного ліцею, розташованого по вул. Юзькова, 52 в м. Полонному, та знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, біля гуртожитку, умисно, таємно, повторно, незаконно заволодів мопедом марки «ХОНДА ТАКТ», випуску 1993 року, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 3726 грн. 19 коп., власником якого являється ОСОБА_9 , внаслідок чого потерпілому було завдано матеріальну шкоду на дану суму та який під час досудового розслідування був повернутий потерпілому.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 оскаржив його в апеляційному порядку. Він просить перекваліфікувати епізод незаконного заволодіння мопедом з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 185 та призначити йому відповідне покарання за дане правопорушення.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції, не правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки у скоєному ним правопорушенні не передбачається незаконне заволодіння транспортним засобом: у даного транспортного засобу не вистачає потужності двигуна (двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см., на його думку, не є транспортним засобом) для кваліфікації за ч. 2 ст. 289 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу, яке надійшло 13 жовтня 2015 року, прокурор прокуратури Полонського району просить вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 21 серпня 2015 року залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Прокурор вказую, що відповідно до примітки ст. 286 КК України, під транспортними засобами у ст. 287, 289, 290 КК України слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Відповідно до п. 1.10 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою КМУ від 10 жовтня 2001 року, механічний транспортний засіб транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Транспортний засіб пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.

Тому, зазначає прокурор, під вищезазначені поняття підпадає такий і вид транспорту як «мопед», оскільки він за своєю конструкцією призначений для перевезення людей та має двигун, який забезпечує його рух без застосування фізичної сили людини та іншої тягової сили.

Прокурор також вказує, що згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 64а від 17 червня 2015 року, який досліджений судом першої інстанції та є допустимим доказом по справі, експерт оцінив транспортний засіб як «мопед».

Відповідно до п. 1.10 Правил дорожнього руху України, мопед двоколісний транспортний засіб, що має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см або електродвигун потужністю до 4 кВт.

На підставі викладеного, прокурор зазначає, що законодавець визначив мопед як транспортний засіб, що має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см., а тому може бути предметом злочину за ст. 289 КК України.

Таким чином, на думку прокурора, судом першої інстанції винесено вирок відповідно до вимог закону.

В ході апеляційного розгляду, до його початку, обвинувачений ОСОБА_8 і його захисник ОСОБА_7 змінили свої вимоги, відмовившись від вимог про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, вони просять застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 69 КК Україниі призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, посилаючись при цьому на повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, добровільне часткове відшкодування спричинених збитків, та, що обвинувачений ОСОБА_8 сирота, після закінчення навчання не був забезпечений роботою і житлом, а тому до скоєння ним злочинів привів збіг тяжких особистих та сімейних обставин.

Заслухавши доповідача, прокурора в заперечення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно і повно встановив всі обставини справи, а його висновки ґрунтуються на належним чином оцінених доказах по справі.
Так, сам обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції винним себе у викраденні майна Полонської центральної районної лікарні ім. Н.С. Говорун та у заволодінні транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 визнав в повному обсязі та пояснив, що знаходячись в м. Полонному та у зв`язку з настанням пізнього часу, зайшов на територію Полонської центральної районної лікарні ім. Н.С. Говорун, де мав намір переночувати. Проходячи повз склад, побачив привідкрите вікно, через яке проникнув в приміщення, звідки викрав ковдру та насос глибинний з електрокабелем.
Також, вночі 20 травня 2015 року, знаходячись біля гуртожитку Полонського аграрного ліцею, із стоянки, таємно викрав припаркований мопед, якого руками відбуксирував до центру міста, а звідти шляхом запуску двигуна поїхав додому. Через декілька днів викрадений мопед продав односельчанину ОСОБА_10 за 350 грн., при цьому повідомив, що мопед належить йому. Заявлений прокурором цивільний позов обвинувачений ОСОБА_8 визнав в повному обсязі.
Свої показання щодо обставин за яких обвинувачений ОСОБА_8 проник в приміщення складу м`якого інвентаря Полонської центральної районної лікарні ім. Н.С. Говорун та викрадення ним ковдри та насоса глибинного, він підтвердив під час проведення з його участю слідчого експерименту.
Також вказані обставини підтверджується показаннями представника Полонської центральної лікарні ім. Н.С. Говорун ОСОБА_11 , яка пояснила, що дійсно 17 травня 2015 року було виявлено проникнення в склад м`якого інвентаря, який розташований у фізіотерапевтичному відділенні лікарні.
Під час проведення інвентаризації було виявлено нестачу ковдри вовняної та насоса глибинного з електрокабелем вартістю 124 грн. та 4975 грн. відповідно, чим Полонській центральній районній лікарні ім. Н.С. Говорун було завдано матеріальну шкоду на суму 5100 грн. У зв`язку з поверненням ковдри невідшкодована матеріальна шкода становить 4975 грн.
Заявлений прокурором цивільний позов на дану суму районна лікарня підтримує.
Ці ж обставини підтверджуються також показами свідка ОСОБА_12 , працюючої завскладом Полонської центральної районної лікарні ім. Н.С. Говорун, що ранком 17 травня 2015 року вона виявила, що через вікно мало місце проникнення до складу м`якого інвентаря, розташованого у фізіотерапевтичному відділенні. Під час проведення інвентаризації було виявлено нестачу ковдри вовняної та насоса глибинного з електрокабелем.
Ці покази підтверджуються і даними протоколу огляду місця події від 02 червня 2015 року, згідно якого мав місце факт проникнення в склад м`якого інвентаря, розташованого у фізіотерапевтичному відділенні Полонської центральної районної лікарні ім. Н.С. Говорун.
Результатами проведеної 18 травня 2015 року інвентаризації матеріальних цінностей в складі м`якого інвентаря було виявлено нестачу ковдри вовняної та насоса глибинного з електрокабелем вартістю 125 грн. та 4975 грн., відповідно.
Потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції вказав, що за договором найму із сім`єю проживає в гуртожитку Полонського аграрного ліцею, біля якого поряд з іншими транспортними засобами, постійно паркував належний йому мопед марки «ХОНДА ТАКТ», випуску 1993 року, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 3726 грн. Ранком 20 травня 2015 року виявив його відсутність, про що повідомив в органи міліції.
Аналогічні показання з вищенаведених обставин підтвердила свідок ОСОБА_13 , - дружина потерпілого.
За даними протоколу огляду території, яка прилягає до гуртожитку Полонського аграрного ліцею, розташованого по вул. Юзькова, 52 в м. Полонному, було виявлено відсутність припаркованого мопеда марки «ХОНДА ТАКТ», випуску 1993 року, реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_9 .
Ці дані узгоджуються із показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , підтверджених ним під час проведення з його участю слідчого експерименту.
Із показів свідка ОСОБА_14 також вбачається, що в травні місяці 2015 року він в односельчанина ОСОБА_10 придбав за 1350 грн. мопед марки «ХОНДА», модель «ТАКТ», випуску 1993 року, зеленого кольору, який з його слів являвся його власністю та якого після купівлі зареєстрував на своє ім`я. Згодом виявилось, що даний мопед був викрадений у м. Полонному, тому був вилучений у нього працівниками міліції.
Із протоколу від 29 травня 2015 року вбачається, що при огляді мопеда марки «ХОНДА», модель «ТАКТ» було виявлено механічні пошкодження, а саме: поломка замка запалювання та відсутність ключа від замка запалювання.
Із висновку автотоварознавчої експертизи від 17 червня 2015 року № 64-а, щодо якого як обвинувачений ОСОБА_8 так і потерпілий ОСОБА_9 будь яких заперечень не висловлювали, вбачається, що вартість мопеда марки «ХОНДА», модель «ТАКТ», випуску 1993 року, ідентифікаційний номер VIN НОМЕР_2 , зеленого кольору станом на травень 2015 року склала 3726,19 грн.
Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, і на думку колегії суддів, його дії обґрунтовано кваліфіковано, як таємне викрадення чужого майна та незаконне заволодіння транспортним засобом за ч. 3 ст. 185 КК України за ознакою повторності та з проникненням в сховище, і ч. 2 ст. 289 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності.
Безпідставними та необґрунтованими є твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про не правильну кваліфікацію за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки, на його думку, мопед, яким він заволодів не є предметом даного злочину.

Відповідно до постанови КМУ від 26 вересня 2011 року № 1029, якою вносились зміни до Правил дорожнього руху України, у пункті 1.10 в абзаці сорок четвертому слова «(крім транспортних засобів, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см)» було виключено.

Відповідно до п. 1.10 Правил дорожнього руху України, механічний транспортний засіб - транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

Мопед - двоколісний транспортний засіб, який має двигун з робочим об`ємом до 50 куб.см або електродвигун потужністю до 4 кВт.
З огляду на викладене, законодавець конкретно визначив мопед як двоколісний транспортний засіб, який має двигун з робочим об`ємом до 50 куб.см або електродвигун потужністю до 4 кВт., тому він є предметом злочину передбаченого ст. 289 КК України, що випливає і з постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» із змінами внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 19 грудня 2008 року № 18 де зазначено, що при розгляді кримінальних та адміністративних справ зазначених категорій суди мають ураховувати положення правових норм, у яких визначено поняття «транспортні засоби», зокрема, примітки до ст. 286 КК, ч. 7 ст. 121 КУпАП України, п. 1.10 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою КМУ від 10 жовтня 2001 року № 1306.
Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, визначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 вид та міру покарання, недостатньо встановив та врахував конкретні обставини, за яких ним були вчинені кримінальні правопорушення, їх тяжкість та наслідки, а також дані, що характеризують особу винного. Суд першої інстанції не достатньо врахував повне визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини, щире каяття у вчиненому, добровільне відшкодування спричинених збитків, те, що обвинувачений ОСОБА_8 сирота, після закінчення навчання не був працевлаштований і забезпечений житлом, а тому до скоєння ним злочинів призвів збіг тяжких особистих та сімейних обставин. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 позитивно характеризується, а тому вважаючи, що наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, колегія суддів знаходить можливість призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто в розмірі нижче, найнижчої межі, встановленої санкцією названої статті у вигляді позбавлення волі.
Разом з тим, з врахуванням вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання на завдання обвинуваченим ОСОБА_8 в ході незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди в сумі 3726 грн. 19 коп., оскільки транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень внаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує, а тому така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної шкоди відсутня.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції помилково визначив час з якого слід рахувати строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 з 21 липня 2015 року, оскільки вирок ухвалено 21 серпня 2015 року і строк до 20 серпня 2015 року зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк покарання. Тому, колегія суддів вважає за можливе виправити цю помилку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 21 серпня 2015 року в кримінальному провадженні № 0000237 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 69 КК України 2 (два) роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів остаточне покарання визначити шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків, до даного покарання шляхом часткового складання приєднати покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 липня 2015 року і остаточне покарання визначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановити, що строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід рахувати з 21 серпня 2015 року.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання на завдання потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 3726 грн. 19 коп.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Головуючий /підпис/
Судді /підписи/

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .