Справа № 11-3/12 Головуючий у 1 інстанції: Копняк С.М.
Провадження № 11/1390/3/12 Доповідач: Данко В. В.
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2012 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді Данка В.В.,

суддів Гончарук Л.Я., Грищука В.О.,

при секретарі Михалейко О.Р.,

з участю прокурора Горин У.І.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст.364, ч.1 ст.366, ч.2 ст.368 КК України за апеляціями захисника ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31 грудня 2010 року,

в с т а н о в и в:

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 31 грудня 2010 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, пенсілнер, раніше не судимий, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4

засуджений:

за ч.1 ст.364 КК України на шість місяців арешту з позбавленням права обіймати керівні посади строком на два роки;

за ч.1 ст.366 КК України до штрафу у розмірі однієї тисячі гривень з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки та з конфіскацією майна;

за ч.2 ст.368 КК України на пять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки та з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.364 та ч.2 ст.368 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно обрано покарання ОСОБА_2 п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на три роки, з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ст.76 КК України засудженого зобовязано: без дозволу органу кримінально-виконавчої системи не виїжджати на інше постійне проживання за межі України, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, праці чи навчання, а також систематично з"являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи.

Згідно з ч.3 ст.72 КК України призначені за сукупністю злочинів покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком та штрафу виконувати самостійно.

Запобіжний захід підписка про невиїзд залишено засудженому без зміни до вступу вироку в законну силу.

Питання речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до вимог ст.ст.81, 93 КПК України.

ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він перебуваючи на посаді голови Зіболківської сільської ради Жовківського району Львівської області, будучи службовою особою, якій присвоєно 7 ранг 4 категорію державного службовця, яка займає відповідальне становище, як керівник органу місцевого самоврядування, керуючись корисливим мотивом, всупереч інтересам служби, з кінця січня 2009 року по 25 лютого 2009 року, умисно вимагав у потерпілого ОСОБА_4 передачі грошових коштів в сумі 10000 грн. 00 коп. в якості хабара за видачу рішень сесії сільської ради про висновок сільської ради, щодо надання Жовківською РДА двох земельних ділянок площею 2 га кожна в с. Зіболки Жовківського району Львівської області в урочищі "Канюхи" потерпілому ОСОБА_4 та його дружині ОСОБА_5 для ведення особистого селянського господарства, в результаті чого було спричинено істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам.

Крім цього, ОСОБА_2 25 лютого 2009 року, близько 12 год.00 хв., перебуваючи на посаді голови Зіболківської сільської ради Жовківського району Львівської області, тобто будучи службовою особою, якій присвоєно 7 ранг 4 категорію державного службовця, яка займає відповідальне становище, як керівник органу місцевого самоврядування, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, зловживаючи своєю владою та службовим становищем, достовірно знаючи, що заяви потерпілого ОСОБА_4 та його дружини ОСОБА_5 на сесії Зіболківської сільської ради 23 грудня 2008 року про виділення їм двох земельних ділянок площею по 2 га кожна в с. Зіболки Жовківського району Львівської області в урочищі "Канюхи" для ведення особистого селянського господарства не розглядались, дав незаконну вказівку землевпоряднику Зіболківської сільської ради ОСОБА_6 виготовити рішення сільської ради № 12 від 23 грудня 2008 року та № 13 від 23 грудня 2008 року про висновок сільської ради, щодо надання Жовківською РДА двох земельних ділянок площею 2 га кожна в с. Зіболки Жовківського району Львівської області в урочищі "Канюхи" ОСОБА_4 та його дружині ОСОБА_5 для ведення особистого селянського господарства, після чого особисто підписав дані рішення та скріпив гербовою печаткою Зіболківської сільської ради, які передав ОСОБА_4

Крім цього, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді голови Зіболківської сільської ради Жовківського району, будучи службовою особою, якій присвоєно 7 ранг 4 категорію державного службовця, яка займає відповідальне становище, як керівник органу місцевого самоврядування, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби 25 лютого 2009 року, близько 16 год. 40 хв., в с. Зіболки Жовківського району Львівської області, знаходячись біля приміщення Зіболківської сільської ради на вул. Чучвари,1, в автомобілі "Мерседес Бенц", номерний знак НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_4, маючи умисел на отримання від останнього хабара в сумі 10000 грн. 00 коп. за видачу йому рішень сільської ради № 12 та № 13 від 23 грудня 2008 року про висновок сільської ради, щодо надання Жовківською РДА двох земельних ділянок площею 2 га кожна в с. Зіболки Жовківського району Львівської області в урочищі "Канюхи" ОСОБА_4 та його дружині ОСОБА_5, умисно, шляхом вимагання одержав хабар в сумі 10000 грн. 00 коп. готівкою від ОСОБА_4, перед тим створивши умови, за яких ОСОБА_4 був змушений дати хабар з метою одержання вищеназваних рішень, тобто з метою запобігання шкідливим наслідкам, щодо своїх прав і законних інтересів.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію та доповнення до неї в яких просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31 грудня 2010 року відносно засудженого ОСОБА_2 скасувати, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. Постановити новий вирок за яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.368 КК України у вигляді п'яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на два роки, з конфіскацією майна, за ч.1 ст.364 КК України - два роки позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на два роки, за ч.1 ст.366 КК України один рік обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на два роки. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно засудити на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на два роки, і з конфіскацією майна. Свої вимоги він мотивує тим, що судом при постановленні вироку безпідставно обрано ОСОБА_2 невиправдано м'яке покарання, оскільки той вчинив тяжкий злочин, за який передбачене покарання у виді від п'яти до десяти років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах місцевого самоврядування строком до трьох років, з конфіскацією майна. Судом не враховано, що ОСОБА_2 лише частково визнав свою вину. Також, згідно з вимогами ст.77 КК України, у випадку звільнення від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовується. Крім цього, при призначенні остаточного покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, згідно зі ст.70 КК України штраф як покарання не виконується самостійно. Суддя неправильно застосував кримінальний закон і в частині призначення додаткового покарання, позбавивши ОСОБА_2 права обіймати посади в органах місцевого самоврядування. Так, згідно п.1 постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 26 квітня 2002 року ОСОБА_2 займав посаду, яка повязана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 подав апеляцію, в якій просить вирок районного суду відносно ОСОБА_2 змінити, а саме: в частині пред'явленого обвинувачення за ч.2 ст.368 КК України ОСОБА_2 виправдати, а за ч.1 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України призначити йому покарання у вигляді штрафу. Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Судом безпідставно взято до уваги докази, які жодним чином не спростовують показань засудженого та обставин, які виправдовують його в частині пред'явленого обвинувачення за ч.2 ст.368 КК України, зокрема покази потерпілого ОСОБА_4, висновки експертизи, речові докази, тощо. Також судом не дано правової оцінки відсутності процесуального рішення щодо звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності. Жодних доказів вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, досудовим слідством не здобуто, а доводи сторони обвинувачення з цього приводу свого підтвердження не знайшли. При призначенні покарання ОСОБА_2 не враховано таких пом'якшуючих обставин як поганий стан здоров'я, похилий вік, перше притягнення до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику, щиросердечне розкаяння у вчиненому, а відтак при призначенні йому покарання за ч.1 ст.364 КК України, є підстави для застосування ст.69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2 на підтримку апеляції захисника та заперечення апеляції прокурора, думку прокурора Горин У.І. на підтримку апеляції державного обвинувача та заперечення апеляції захисника, провівши у справі судове слідство щодо частини вироку, законність і обґрунтованість якої оскаржено в апеляції, обговоривши наведені в апеляції доводи й дослідивши матеріали справи в межах, визначених у попередньому засіданні, апеляційний суд вважає, що апеляція державного обвинувача підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч1 ст.366, ч.2 ст.368 КК України.

Суд вважає, що призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції правильно застосував кримінальний закон, і призначене засудженому основне покарання відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, який визнав себе винуватим, на сьогоднішній день страждає тяжким захворюванням, яке призвело до ампутації пальців лівої стопи.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного й обставин, що помякшують та обтяжують покарання.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_2 основного покарання слід залишити без зміни, а апеляцій засудженого і прокурора без задоволення.

Однак апеляційний суд вважає за потрібне змінити вирок в частині застосування звільнення засудженого від відбування з випробуванням додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати керівні посади, оскільки відповідно до положень ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробування може застосовуватися лише до основного покарання.

Разом з тим суд першої інстанції при призначенні покарання засудженому допустив помилку, яка виразилася в тому, що, застосовуючи до засуджених ОСОБА_2 положення ст.75 КК України, присудив додаткову міру покарання конфіскацію майна, що суперечить положення ст.77 КК України та розясненням п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання", про те, що конфіскація майна, як додаткове покарання, не може бути призначена при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин суд вважає за потрібне змінити вирок суду, виключивши з резолютивної частини вироку застосування додаткового покарання до ОСОБА_2 у вигляді конфіскації майна.

Крім цього апеляційний суд вважає за потрібне задовольнити апеляційну вимогу державного обвинувача в частині того, що суд першої інстанції при застосуванні положень ст. 70 КК України про принцип поглинання більш суворим покаранням менш суворого, не вказавши при цьому при обранні остаточного покарання про обрання покарання у вигляді штрафу, безпідставно застосував положення ч.3 ст.72 КК України і зазначив, що призначені за сукупністю злочинів покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим терміном та штрафу виконувати самостійно. Тому цю вказівку з резолютивної частини вироку слід виключити.

Суд вважає за потрібне згідно зі ст.365 КПК України привести у відповідність до вимог ст.76 КК України назву контролюючих органів за поведінкою засуджених, оскільки судом першої інстанції вони названі органами кримінально-виконавчої системи. А відповідно до змін до ст.76 КК України, внесених згідно із Законом № 1254-від 14.04.2009 р. їх назва кримінально-виконавча інспекція.

Керуючись ст.ст.365,366, п.4, п.5 ч.1 ст.367, ст.ст.371,372,378 КПК України, колегія суддів

п р и с у д и в :

Апеляцію державного обвинувача задовольнити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31 грудня 20010 року стосовно ОСОБА_2 змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Виключити з резолютивної частини вироку застосування до ОСОБА_2 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац "Згідно ч.3 ст.72 КК України призначені за сукупністю злочинів покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим терміном та штрафу виконувати самостійно".

У резолютивній частині вироку слова "органи кримінально-виконавчої системи" у всіх відмінках замінити словами "кримінально-виконавча інспекція" у відповідних відмінках.

Апеляцію захисника залишити без задоволення.

Урешті вирок залишити без змін.

Головуючий:

Судді:

Оригінал ухвали.