Провадження № 11-кп/792/451/15
Справа № 672/471/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000023 від 09.02.2015 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Городоцького районного суду від 29 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Лісогірка Городоцького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, з вищою освітою, перебуває на посаді начальника Городоцького районного сектору Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Хмельницькій області, військовозобов`язаного, не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді 60 годин громадських робіт;

- за ч.1 ст.364 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади строком на 1 рік та штраф у розмірі 4250 грн., без спеціальної конфіскації.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим визначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади строком на 1 рік та штраф у розмірі

4250 грн., без спеціальної конфіскації.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено передбачені п.п.2, 3, 4 ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін, у межах строків, визначених ухвалою суду від 08.04.2015 року зі строком дії до 09.06.2015 року включно.

Захід забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади начальника Городоцького районного сектору Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Хмельницькій області - залишено без змін, у межах строків визначених ухвалою суду від 08.04.2015 р. зі строком дії до 12.06.2015 р. включно.
З врахуванням наданої заставодавцем письмової згоди, звернуто після набрання вироком суду законної сили із суми застави у розмірі 40000 грн., що перебуває на депозитному рахунку територіального управління Державної судової адміністрації України у Хмельницькій області кошти в сумі - 4250 грн. на виконання вироку у частині сплати штрафу та 883 грн. 87 коп. - в рахунок відшкодування вартості проведеної судово-хімічної експертизи. Решту коштів, внесених в якості застави, повернуто заставодавцю - ОСОБА_9 .
Речові докази по справі: автомобіль марки БМВ, д/н НОМЕР_1 , та свідоцтво про реєстрацію даного транспортного засобу серії НОМЕР_2 - повернуто власнику ОСОБА_10 ; 400 дол. США (конверт №8), які зберігаються у Хмельницькій філії ПАТ "ПриватБанк" - повернуто власнику ОСОБА_11 ; грошові кошти в сумі 200 дол. США (конверт №16), які зберігаються у Хмельницькій філії ПАТ ПриватБанк'' та 446 грн., які зберігаються на депозитному рахунку прокуратури Хмельницької області та були добровільно видані ОСОБА_7 , записник, доручення на користування автомобілем БМВ д/н НОМЕР_1 , страховий поліс на даний автомобіль, мобільний телефон чорного кольору, службове посвідчення серії НОМЕР_3 , антикорупційну пам`ятку, обкладинку від посвідчення, автомобільний прикурювач, 2 платіжні картки ПАТ "ПриватБанк" та ПАТ "Ощадбанк", що зберігаються в камері схову речових доказів прокуратури Хмельницької області - повернуто обвинуваченому; конверти №1-10,19, два конверти 1/2 з упаковками від стерильних латексних рукавичок, із марлевими серветками зі змивами рук обвинуваченого, латексними рукавичками, тощо, що зберігаються в камері схову речових доказів прокуратури Хмельницької області - ухвалено знищити.
Арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 13.02.2015 р. на автомобіль марки БМВ, д/н НОМЕР_1 , та формену куртку темного кольору з написом на ній "Служба порятунку", вилучену під час особистого обшуку у ОСОБА_7 , скасовано.
За вироком суду, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника Городоцького районного сектору Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Хмельницькій області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи на посаді керівника структурного підрозділу органу державного управління, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, шляхом зловживання довірою 11.02.2015 р. по АДРЕСА_2 заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 400 доларів США, що за офіційним курсом НБУ, на час передання коштів, становило 9936 грн., за працевлаштування останнього на посаду пожежника-рятувальника 32-го державного пожежно-рятувального посту (смт. Сатанів, Городоцького району, Хмельницької області), чим підірвав авторитет та престиж органів Державної служби з надзвичайних ситуацій за наступних обставин.
Так, 26.01.2015 р. ОСОБА_7 , будучи начальником Городоцького районного сектору Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Хмельницькій області, прибув в післяобідній час на територію 32-го державного пожежно-рятувального посту 10-ої державної пожежно-рятувальної частини Городоцького районного сектору Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Хмельницькій області та під час розмови, розуміючи, що його сприймають як керівника відповідного районного підрозділу та особу, яка безпосередньо спілкується з вищестоящим керівництвом, повідомив пожежнику-рятувальнику даного посту ОСОБА_11 , якого напередодні, в грудні 2014 р., було прийнято на дану посаду, про необхідність передання йому неправомірної вигоди - грошових коштів в сумі 400 доларів США у якості подяки за прийняття останнього на роботу на даній посаді.
ОСОБА_13 , вважаючи, що дані кошти обвинуваченим фактично будуть передані керівництву Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Хмельницькій області, бажаючи залишитись на своїй посаді, погодився на пропозицію обвинуваченого.
11.02.2015 року близько 09.00 год. ОСОБА_13 прибув до адміністративної будівлі Городоцького районного сектору Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Хмельницькій області, що по вул. Шевченка 33 у м. Городок, Хмельницької області, де на вулиці поблизу адміністративної будівлі під час зустрічі з ОСОБА_7 , з врахуванням обумовленої раніше суми, передав, а ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами в сумі 400 доларів США (що за курсом НБУ станом на 11.02.205 р. становило 9936 грн.).
Також вчиненими діями ОСОБА_7 заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, яка полягає у підриві авторитету та престижу Державної служби України з надзвичайних ситуацій, а саме: створення у працівників даної служби та у громадськості негативної уяви щодо службових осіб органів Державної служби з надзвичайних ситуацій, їх корумпованості, недотримання ними у своїй службовій діяльності вимог діючого законодавства України та нехтуванні останнім.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити свій, яким визнати ОСОБА_7 винним та засудити за ч.3 ст.368 КК України до 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією майна, не застосовувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію, оскільки відповідно до ст.96-2 КК України, вона не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, якщо вони згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) та відповідно до ст.54 КК України позбавити спеціального звання - капітан цивільного захисту, посилаючись на те, що факт одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у сумі 400 доларів США від ОСОБА_14 підтверджується: даними протоколу про результати здійснення негласних слідчих дій від 12.02.2015 року; Положенням про Городоцький районний сектор Головного управління ДСНС України у Хмельницькій області, відповідно до якого обвинувачений наділений правом вносити начальнику управління пропозиції щодо призначення та звільнення працівників; даними акту службового розслідування від 29.10.2014 року.
Акцентує увагу й на тому, що судом безпідставно було взято до уваги показання обвинуваченого та непослідовні показання свідків, а також при призначенні покарання незаконно звільнено ОСОБА_7 від його відбування з огляду на заборону звільняти осіб, засуджених за корупційні злочини від відбування покарання з іспитовим строком.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та закриття кримінального провадження у частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.364 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

В силу ч.ч.1, 2 ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ст.56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має, зокрема, право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди (п.4 ч.1), право знайомитися з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, в порядку передбаченому цим Кодексом, у тому числі після відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 цього Кодексу, а також знайомитися з матеріалами кримінального провадження, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, у випадку закриття цього провадження (п.11 ч.1), та інші, виписані, у тому числі у цій нормі закону права.
Імперативним приписом п.3 ч.1 ст.291 КПК України визначено, що обвинувальний акт, серед іншого, має містити й анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).
Згідно доданого до обвинувального акту реєстру матеріалів у цьому кримінальному провадженні (т.1 а.п.7-10) видно, що воно було розпочате на підставі заяви ОСОБА_14 .
Як убачається із матеріалів провадження (т.1 а.п. 28), внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000023 від 09.02.2015 року за ознаками вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, відбулося саме на підставі заяви ОСОБА_14 , проте відомості щодо нього, як потерпілого, до обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні внесені не були, його права, як потерпілого, органами досудового розслідування дотримані не були.
Не були вони дотримані й судом першої інстанції, де ОСОБА_14 також мав статус свідка, у підготовче судове засідання він взагалі не викликався, а при розгляді справи по суті обвинувачення допитувався лише як свідок.
Відтак, слідуючи виписаним у ч.3 ст.314 КПК України правилам, вже у підготовчому судовому засіданні суд мав би повернути цей обвинувальний акт, проте цього не зробив.
Розглянувши справу по суті обвинувачення, суд допустився і інших істотних порушень вимог як матеріального, так і процесуального закону.

Так, в силу ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який…встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

а) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

б) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно викладеного в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_7 , 400 дол. США у підлеглого ОСОБА_14 він вимагав за «…невнесення начальнику ГУ ДСНС в Хмельницькій області пропозицій про притягнення ОСОБА_14 до дисциплінарної відповідальності та звільнення останнього з посади пожежника-рятувальника».
Натомість, перекваліфіковуючи ці інкриміновані йому стороною обвинувачення дії із ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 та ч.1 ст.364 КК України, суд вийшов за межі обвинувачення, адже згідно із сформованої у вироку з цього приводу фабулі обвинувачення, яке вважав встановленим, засудив його за те, що цими коштами, зловживаючи своїм службовим становищем, у ОСОБА_14 він заволодів «…за працевлаштування останнього на посаду пожежника рятувальника 32-го державного пожежно-рятувального посту (смт. Сатанів, Городоцького району, Хмельницької області), чим підірвав авторитет та престиж органів Державної служби з надзвичайних ситуацій…», і в такий спосіб грубо порушив право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, залишивши поза увагою й чисельні рішення Європейського суду з прав людини з цього приводу, до прикладу, від 9 жовтня 2008 року у справі «Абрамян проти Росії».
Відповідно до диспозиції ч.1 ст.190 КК України об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець, особа у віддані або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства.
Проте, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 із ч.3 ст.368 КК України, у тому числі і на ч.1 ст.190 КК України, суд не звернув уваги на те, що сформоване ним у вироку обвинувачення ОСОБА_7 про те, що « ОСОБА_14 , вважаючи, що дані кошти обвинуваченим фактично будуть передані керівництву Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій в Хмельницькій області, бажаючи залишитись на своїй посаді, погодився на пропозицію останнього» суперечить дослідженим ним та викладеним у вироку доказам цього, адже фактично 11 лютого 2015 року ОСОБА_7
400 дол. США ОСОБА_14 передавав не тому, що був ним обманутий, а навпаки, зробив це під контролем працівників правоохоронних органів з метою викриття в отриманні неправомірної вигоди.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, суд знехтував виписаними у ст.75 КК України вимогами про те, що її положення не можуть бути застосовані до засуджених за корупційні злочини, до яких, відповідно до Примітки до ст.45 КК України відносяться і злочини, передбачені ст.364 КК України.
Водночас, суд апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні позбавлений можливості прийняти судове рішення по суті інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора, оскільки положеннями п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись п.3 ч.1 ст.409, п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Городоцького районного суду від 29 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в Городоцькому районному суді зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2