Справа № 1-473/11 Провадження №11/0390/658/11 Головуючий у 1 інстанції:Каліновська В.С.
Категорія:ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 190 КК України. Доповідач: Матвієнко Н. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2011 року місто Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого-судді: Матвієнко Н.В.,

суддів: Лозовського А.О., Пазюка О.С.

з участю прокурора: Кухтей-Хілюк Л.В.

засудженого: ОСОБА_1

захисника: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луцьку кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора міста Луцька та засудженого ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду від 03 серпня 2011 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеним вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 Російської Федерації, громадянин України, з освітою неповною середньою, працюючий менеджером в ТзОВ «Волинь-ресурс», одружений, мешканець АДРЕСА_1, не судимий, -

засуджений за ч. 1 ст. 189 КК України на 1 рік обмеження волі ; за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць.

На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього на підставі ст. 76 КК України обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти ці органи про зміну місця роботи, проживання; періодично з'являтись для реєстрації в зазначені органи.

За ч. 1 ст. 296 КК України ОСОБА_1 виправдано на підставі ч. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженому залишено попередній - підписку про невиїзд.

Арешт, накладений постановою слідчого від 04 лютого 2011 року на майно ОСОБА_1, а саме: мобільний телефон марки «Нокіа 1112»- зняти.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Даним вироком ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що в період часу з жовтня по грудень 2009 року, переслідуючи корисливу зацікавленість, керуючись єдиним умислом, спрямованим на вимагання від неповнолітнього ОСОБА_3 грошових коштів, знаходячись на території ЗОШ № 3, що розташована по вул. Даргомижського, 5 в м. Луцьку, погрожуючи застосуванням насильства, неодноразово пред'являв вимогу до ОСОБА_3 про передачу йому грошей в сумі 500 грн., при цьому свої погрози поєднував з нанесенням ударів, чим спричинив фізичний біль потерпілому. Так, вимагаючи у ОСОБА_3 передати йому гроші в сумі 500 грн. ОСОБА_1 в кінці жовтня 2009 року, біля кабінету трудового навчання на території ЗОШ № 3 наніс удар рукою по потилиці потерпілого; на початку листопада 2009 року, в дворах будинків неподалік ЗОШ № 3, наніс удар рукою по нижній щелепі потерпілого, після чого останній передав ОСОБА_1 5 гри.; в кінці листопада 2009 року, під погрозою застосування фізичного насильства та страхом отримання тілесних ушкоджень потерпілий передав ОСОБА_1 10 грн.; на початку грудня 2009 року, на першому поверсі ЗОШ № 3, під погрозою застосування фізичного насильство потерпілий передав ОСОБА_1 10 гри.; 28 грудня 2009 року, в їдальні ЗОШ №3, під погрозою застосування фізичного насильства потерпілий віддав ОСОБА_1 10 гри. Своїми діями засуджений спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 35 грн.

Він же, 28 грудня 2009 року, біля в 12 год., на території ЗОШ №3 по вул. Даргомижського, 5 в м. Луцьку, шляхом обману, що виразилось у повідомленні неправдивої інформації щодо дійсних намірів покористуватись мобільним телефоном та повернути його, незаконно, повторно заволодів належним ОСОБА_3 мобільним телефоном «ОСОБА_4 G 502», вартістю 800 грн., з сім-картою оператора «Лайф», вартістю 10 грн., на рахунку якої було 20 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 830 грн.

Крім того, ОСОБА_1 судом виправданий у пред'явленому йому органами досудового слідства обвинуваченні в тому, що він 04 грудня 2011 року, приблизно о 4 год., знаходячись в клубі "Сінатра", що розташований в м. Луцьку по вул.. Рівненській, умисно грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, пристав до гр. ОСОБА_5 і безпричинно наніс йому удари в обличчя і по тулубу, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я.

В апеляції старший помічник прокурора міста Луцька посилається па те, що суд, призначаючи покарання засудженому за ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 190 КК України, не дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив надто м'яке покарання ОСОБА_1 та безпідставно застосував ст. 75 КК України, при цьому невірно зазначив, що контроль за виконанням вироку покладається на органи кримінально-виконавчої системи, в той час як згідно закону такий контроль покладається на кримінально-виконавчу інспекцію. Крім того, вважає, що судом безпідставно виправдано ОСОБА_1 за ч. 1 ст.296 КК України, оскільки в його діях наявний склад даного злочину, що доводиться зібраними по справі доказами, які не були в повній мірі взяті судом до уваги. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

В особистій апеляції засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду та постановити свій, яким виправдати його за ч. 1 ст.189 КК України, перекваліфікувати його дії ч. 2 на ч. 1 ст.190 КК України і призначити покарання у виді штрафу. Посилається на те, що він не вимагав у ОСОБА_3 грошей, а просив їх просто позичити, не погрожував йому і побоїв не наносив. Також зазначає, що визнає той факт, що взяв у потерпілого телефон і не повернув йому, але не погоджується, що даний злочин він вчинив повторно.

В запереченнях на апеляцію прокурора посилається на те, що суд вірно виправдав його за ч. 1 ст.296 КК України, так як ніяких хуліганських дій не вчиняв, а ударив потерпілого за те, що останній до нього пристав. Просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, прокурора, який підтримав свою апеляцію, засудженого ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали свою апеляцію і просили залишити без задоволення апеляцію прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція засудженого ОСОБА_1 до задоволення не підлягає, а апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_1 вимагання та шахрайства щодо потерпілого ОСОБА_3 при обставинах, зазначених у вироку, ґрунтуються на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах.

В судовому засіданні засуджений свою вину у вчиненому визнав частково та пояснив, що грошей у потерпілого ОСОБА_3 не вимагав, а просив позичити, при цьому погроз не висловлював. Факт заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_3 шляхом обману визнав. Пояснив, що отриманий у ОСОБА_3 телефон через деякий час продав, а гроші витратив на власні потреби.

Проте, його показання спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_3, який як на досудовому слідстві, так і в суді, давав послідовні показання про те, що дійсно ОСОБА_1 перший раз в жовтні 2009 року просив його позичити 500 гри., а в подальшому він неодноразово приходив до нього в школу і вимагав в нього гроші, погрожуючи фізичною розправою. Побоюючись ОСОБА_1, передав останньому на його вимогу спочатку 5 грн., а в подальшому тричі по 10 грн., всього 35 грн. Показання потерпілого підтвердив свідок ОСОБА_6, який був очевидцем того, як в їдальні СШ №3 ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 10 грн.

Крім того пояснив, що 28.12.2009 року ОСОБА_1, після вимагання у нього грошей та передачі йому 10 грн., попросив у нього мобільний телефон в тимчасове користування, обіцяв повернути, проте телефон не повернув, а заволодів ним.

Факт продажу мобільного телефону, належного потерпілому ОСОБА_3, який в подальшому був вилучений працівниками міліції підтвердив свідок ОСОБА_7

Надавши оцінку дослідженим в судовому засіданні доказам в сукупності, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_1 винуватим у незаконному вимаганні в потерпілого ОСОБА_3 передачі грошових коштів, із погрозою застосування фізичного насильства, та заволодінні його мобільним телефоном шляхом обману, вчиненому повторно, і вірно кваліфікував його дії за ч.І ст.189, ч.2ст.190КК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з вироком суду і підстав для задоволення апеляції засудженого ОСОБА_1 не знаходить.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду щодо виправдання ОСОБА_1 за ч. 1 ст.296 КК України за відсутністю в його діях складу даного злочину.

Як вбачається з показань ОСОБА_1 та показань потерпілого ОСОБА_5, під час знаходження засудженого в кафе "Сінатра" біля 1 год. 30 хв. між ним і потерпілим під час розважальної програми виник словесний конфлікт з приводу замовлення на виконання пісень, який був вичерпаний в ході розмови з адміністратором клубу. Після закінчення програми в клубі, біля 4-ої год., коли відвідувачі виходили із залу, потерпілий ОСОБА_5, який також знаходився в стані алкогольного сп'яніння, підійшов до ОСОБА_1 і запропонував йому вийти в хол поговорити з приводу попереднього конфлікту із-за замовлення засудженим пісень. Під час розмови в холі, а потім при поверненні в зал, як показав потерпілий, він пояснював засудженому, що той був не прав при замовленні пісень. Як пояснив засуджений ОСОБА_1, вислуховуючи потерпілого ОСОБА_5, який повчав його, він, не стримавшись, наніс йому побої. Виходячи з показань потерпілого ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_1, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_1 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_5 тілесні ушкодження не з хуліганських спонукань, а на ґрунті виниклих неприязних стосунків, які фактично були спровоковані діями потерпілого.

Колегія суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що доказів того, що засуджений спричинив тілесні ушкодження потерпілому безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, не здобуто, тому суд вірно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.І ст.296 КК України. Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів підстав для скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 1 ст.296 КК України не знаходить.

Обираючи засудженому ОСОБА_1 покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 190 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого, а саме, те, що злочини відносяться до категорії середньої тяжкості, особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, працює, його молодий вік, повне відшкодування спричинених потерпілому збитків, а також обставину, що обтяжує відповідальність підсудного справи є вчинення ним злочину в стані алкогольного сп'яніння.

Приймаючи до уваги вищевикладене, прохання потерпілого та його законного представника не позбавляти засудженого волі, а також те, що з моменту вчинення ОСОБА_1 злочину минуло більш двох років, за цей 5 час засуджений одружився, його дружина знаходиться в стані вагітності, колегія суддів погоджується з висновком суду, що виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, тому підстав для скасування вироку з підстав м'якості призначеного покарання не вбачає.

Разом з тим, покладаючи на ОСОБА_1 обов'язки згідно ст. 76 КК України, суд у вироку невірно вказав орган, який здійснює контроль за поведінкою звільнених від відбування покарання - органи кримінально-виконавчої системи, в той час, як згідно закону такий контроль покладений на кримінально-виконавчу інспекцію. У зв'язку з цим апеляцію прокурора в цій частині слід задовольнити, внісши відповідне виправлення у резолютивну частину вироку.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а апеляцію старшого помічника прокурора міста Луцька задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 03 серпня 2011 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Внести до резолютивної частини вироку виправлення: при застосуванні ст. 76 КК України контроль за виконанням покладених на ОСОБА_1 обов'язків покласти на кримінально-виконавчу інспекцію.

Головуючий

Судді