АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/62/16 Справа № 712/9571/14-к Категорія: ч.2 ст.361 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України, на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 1 рік та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України, на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 1 рік та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_3 , раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України, на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 1 рік та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за те, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , умисно, незаконно з корисливих мотивів вчинили незаконне втручання в роботу комп`ютерних мереж, що призвело до витоку, блокуванню інформації іншими особами користувачами телекомунікаційної мережі ТОВ «МакЛаут-Інвес», а саме: ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в липні 2012 року запропонували ОСОБА_7 , який є фізичною особою підприємцем, підключити додатково 4 несанкціонованих точки до телекомунікаційної мережі ТОВ «МакЛаут-Інвест», після чого, отримавши від нього згоду, картку особистого рахунку з логіном та паролем для доступу до мережі Інтернет оформленої на ОСОБА_11 , заключили договори № 60527 від 01.08.2012 р. з ОСОБА_12 , в серпні 2012 року з ОСОБА_13 , № 627 від 02.08.2012 р. з ОСОБА_14 , в серпні 2012 з ОСОБА_15 про надання послуг ФОП ОСОБА_7 про надання доступу до локальної мережі «DOMNET» та без відповідного погодження з ТОВ «МакЛаут-Інвест», в серпні 2012 року, знаходячись по провулку Комунальний біля будинку № 15 та на розі провул. Комунального та провулка 8-го Березня в м. Черкаси встановили 2 ящика зі «Світчами» на стовпи лінії електробезпеки та самовільно проклали кабель для підключення абонентів, використовуючи повітряні лінії ТОВ «МакЛаут-Інвест» і в подальшому за незаконне користування комп`ютерною мережею ТОВ «МакЛаут-Інвест» з ОСОБА_12 отримали грошові кошти в сумі 600 грн., ОСОБА_13 в сумі 550 грн., Панасієнко в сумі 550 грн., з ОСОБА_15 в сумі 650 грн., та в подальшому особисто отримували абонентську плату в сумі від 65 до 75 грн. протягом року. В результаті незаконних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 користувачі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 незаконно отримали доступ до інформації, на яку не мали права, та в вересні 2013 року внаслідок перевантаження комп`ютерних мереж ТОВ «МакЛаут-Інвест», що не були розраховані на додаткову кількість абонентів, яких незаконно підключили, виникло порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, унеможливило та блокувало роботу 20 користувачів ТОВ «МакЛаут-Інвест», чим спричинили ТОВ «МакЛаут-Інвест» матеріальних збитків на суму 12110,59 грн., пов`язані з відновленням знищеної частини телекомунікаційної мережі.

Вирок відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не оскаржувався.

На вказаний вирок від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга, в якій останній, вважаючи його незаконним та необгрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, просив скасувати через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення та закрити провадження у справі. При цьому, просив, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та дослідити всі докази, які взагалі не досліджувалися судом першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що органами досудового розслідування не доведено його причетність до вчинення інкримінованого правопорушення. Покази ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , дані в судовому засіданні, суперечать показам даним ними на досудовому слідстві, не узгоджуються з фактичними обставинами справи та спростовуються показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Ніяких коштів від ОСОБА_10 та ОСОБА_9 він не отримував. Судом було проігноровано той факт, що копії договорів про надання доступу до локальної мережі Інтернет «DOMEN», які містяться в матеріалах справи, ним не оформлялися та не підписувалися. Крім того, прокурором не було надано в судове засідання оригіналів договорів № 60527, та № 627, квитанції до прибуткового касового ордеру № 60527, картки доступу особового рахунку № НОМЕР_1 , а тому вказані докази є недопустимими. Судом безпідставно не взято до уваги консультативний висновок експерта з комп`ютерно-технічних досліджень № 14205 від 09.02.2015р. та відхилено клопотання про виклик та допит в судовому засіданні експерта. Крім того, суд в порушення вимог ст. 23, 94 КПК України безпосередньо не досліджував докази, а їх оголошував прокурор.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлених фактичних обставин провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 через невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 361 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади та займатися певною діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, яке є власністю винної особи. Вважає за можливе застосувати до ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Апелянт зазначає, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано обставини, що істотно впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу винного, який вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб, посередньо характеризується за місцем проживання, що дає підстави вважати, що ОСОБА_7 являється особою, схильною до вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримку власної апеляційної скарги та заперечення апеляції прокурора; думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, частково підтримав апеляцію прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду слід скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України та призначити по справі новий судовий розгляд; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів дійшла висновку, що районний суд постановив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, 12.02.2015 року розгляд справи судом першої інстанції було відкладено на 02.03.2015 року (т. 2 а.м.143), однак як в журналі судового засідання, так і на технічному носії , перебіг судового засідання за 02.03.2015 року відсутній, а наявний лише тестовий запис мікрофонів.

З витребуваних з районного суду архівних копій дисків з записами судових засідань вбачається, що на них також відсутній перебіг судового засідання за 02.03.2015 року, міститься лише тестовий запис мікрофонів.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що 02.03.2015 року розгляд справи відбувався і цього ж дня були допитані свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Під час апеляційного розгляду встановлено, що допит вказаних свідків, як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису судових засідань, в інші дні судом першої інстанції не проводився.

Але на покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 суд першої інстанції послався у вироку, як на доказ вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ( а.с. 151).

Відповідно до вимог ст. 364 КПК України в судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, обвинувачений, його законний представник, захисник.

Ненадання слова в судових дебатах потерпілому або його представнику є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку суду.

Як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису судового засідання суду першої інстанції, вказаних вимог кримінального процесуального закону районний суд не дотримався, не вирішив питання про можливість закінчення судового розгляду у відсутність представника потерпілого ОСОБА_18 та провів судові дебати у його відсутність, що є порушенням прав потерпілого.

Зазначені порушення унеможливлюють суд апеляційної інстанції перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, викладені в апеляційних скаргах.

Оскільки судом першої інстанції під час судового провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, викладені в апеляційних скаргах, слід перевірити суду першої інстанції під час розгляду справи по суті .

Керуючись ст. 405, п.6 ч.1 ст. 407, п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в Соснівському районному суді м. Черкаси.

Головуючий :

Судді :