Справа № 396/1440/15-к
Провадження № 1-кп/396/4/16
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.02.2016 року Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

з участю: секретаря ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Новоукраїнка Кіровоградської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000182 від 13.03.2015 р., про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Богуслав Київської області, проживаючого АДРЕСА_1 , одруженого, має на утриманні малолітню дитину, працюючого, згідно ст.89 КК України не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в :
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 23.03.2015 року близько 09.30 год. за місцем свого фактичного проживання у домоволодінні за адресою по АДРЕСА_1 , незаконно збув легендованій особі за грошові кошти в сумі 145 грн. речовину світло-коричневого кольору у медичному ін`єкційному шприці ємністю 12 мл. в кількості 1,5 мл., що згідно висновку судово-хімічної експертизи № 298 від 30.03.2015 року та постанови МОЗ України № 180 від 01.08.2000 року є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломки (опій ацетильований) із перерахунком на суху речовину 0,148 грами.

Крім цього, під час обшуку домоволодіння за адресою по АДРЕСА_1 31.03.2015 року виявлено та вилучені речі, які використовувалися для виготовлення наркотичних засобів із відповідними слідами нашарування. Згідно висновку № 333 від 07.04.2015 року у змивах, одержаних із наданих на експертизу ватних тампонів та емальованого кошика білого кольору виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломки (опій екстракційний) із перерахунком на суху речовину 0,565 грами та 0,073 грами, із загальною масою 0,638 грами.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, із обґрунтуванням наявності умислу обвинуваченого на збут наркотичних засобів домовленістю з особою, яка придбала наркотичний засіб, спосіб упакування та фасування, поведінкою суб`єкту та подальшим фактичним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, пояснив, що не визнає себе винним у незаконному збуті наркотичного засобу, погоджується лише із тим, що незаконно виготовляв і зберігав у своєму домоволодінні наркотичні засоби без мети збуту для власного вжитку, повідомив, що ніколи не мав наміру на збут наркотичного засобу, оскільки він на той час був наркозалежним і сам потребував наркотичних засобів. Йому відома особа свідка під вигаданими анкетними даними, так як вони раніше працювали на «шабашках», цей свідок із справжнім іменем ОСОБА_8 був винен йому кошти в сумі 140 грн., які позичав для поїздки в ОСОБА_9 , і він повернув йому позичені кошти в той день, який зафіксовано на ДВД-диску із ходом проведення оперативної закупки. Скільки саме коштів йому повернув свідок не пам`ятає, при цьому був його товариш по імені ОСОБА_10 , який також є наркозалежним. Він, обвинувачений, не мав наміру продавати йому наркотичний засіб, в день т.зв. оперативної закупки свідок прийшов до нього, він, обвинувачений, в цей час виготовляв для себе наркотичний засіб. Він приготував наркотичний засіб, який набрав у два шприци, який мав намір використати для власного вжитку. Оскільки він вже тривалий час вживає наркотики, у зв`язку з чим у нього ледве проступають вени, то йому було важко самостійно вколотися, а тому він попросив свідка взяти шприц і вколоти його, що останній і зробив. Йому, обвинуваченому, після ін`єкції стало погано, він на якийсь час втратив орієнтацію. Вони хотіли в цей день йти разом на «шабашку», але свідок сказав, що поспішає і пішов з будинку, ймовірно взявши із собою без його дозволу шприц із наркотичною речовиною. Пояснив, що тривалий час вживав наркотики, намагався позбутися наркотичної залежності, їздив у ребцентри, на сьогодні він уже не вживає наркотичні засоби, бо під час тримання під вартою весною 2015 року позбувся залежності. Повідомив, що дійсно його кличуть знайомі як « ОСОБА_11 », він час від часу спілкувався із знайомими наркоманами на різні теми, в т.ч. і щодо вживання наркотиків, але жодних наркотичних засобів їм не збував. У день обшуку він був вдома, погоджується, що вилучені під час обшуку речі, в т.ч. і в яких були вилучені наркотичні засоби, належать йому, які він виготовляв і зберігав для себе. Він проживає в будинку разом із сім`єю, має малолітню дитину. Він намагається стати на шлях виправлення, являється єдиним годувальником у сім`ї, обіцяє не вчиняти правопорушень, просить суворо його не карати.

Сторона обвинувачення вважає, що винуватість обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України підтверджена в судовому засіданні показами наступних свідків обвинувачення.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснила, що обвинувачений ОСОБА_6 є її чоловіком, з яким вона проживає у АДРЕСА_1 . Їй відомо, що обвинувачений близько півроку вживав наркотичні засоби, проте як він виготовляв наркотичні засоби вона не бачила. Також вона не бачила, щоб до них додому приходили інші наркозалежні особи, інколи приходив знайомий ОСОБА_8 в гості. Вона не бачила, щоб обвинувачений реалізовував наркотики іншим особам, сторонні особи до них приходили не часто. Кошти на сім`ю заробляв чоловік і він їх утримував. Вона більшу частину дня проводила вдома.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що до нього звернулись працівники міліції та запросили бути понятим під час закупівлі наркотиків. Вони стояли біля приміщення Новоукраїнського ЖКП по вул. Воровського м. Новоукраїнка разом із невідомим йому чоловіком (легендованою особою), який мав купувати наркотики. Йому дали кілька грошових купюр на загальну суму 150-200 грн., він разом із іншим понятим перед цим оглянули та перевірили номера купюр. Десь через годину цей чоловік повернувся від особи « ОСОБА_11 » як він його називав і приніс із собою шприц із рідиною коричневого кольору, сказав, що купив цей шприц. Цей шприц при ньому та іншому понятому опечатали. Вони поїхали в райвідділ міліції, склали протокол, який вони прочитали. Зміст і назву протоколу він не пам`ятає, цей чоловік розказував як він купував наркотики, але він цього не пам`ятає. При легендованій особі інших грошей не було, оскільки працівник міліції у присутності понятих просив його показати вміст кишень і він вивертав зовнішні кишені штанів і куртки. Легендована особа був чоловіком худощавого зросту, приблизно 187 см, шприц, який він приніс, має ємність близько 2-5 кубів. У шприці рідини візуально було менше половини. Під час закупівлі наркотиків було 2 працівники міліції, вони сиділи в автомобілі ВАЗ білого кольору, легендована особа ймовірно пішов в сторону вулиці Леніна. Уся процедура тривала близько двох годин, понятим він був лише один раз.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що на початку 2015 року він приїхав із с. Рівне Новоукраїнського району до м. Новоукраїнка, де до нього підійшли працівники міліції, й запропонували йому бути свідком по закупівлі наркотичних засобів. Вони представили йому молодого незнайомого йому чоловіка, дали йому гроші й він пішов на «точку», грошові купюри були переписані, вони мали номінал по 10 і 20 грн. Точного часу він не пам`ятає, це було десь навесні минулого року, чоловік, який здійснював закупку, повернувся і приніс у шприці речовину коричневого кольору, обсяг шприца він не пам`ятає, мабуть 10 куб.м., шприц був повний, цей чоловік оглядався при ньому, точної суми коштів, яка йому надавалась, він не пам`ятає. Здійснюючи закупку, цей молодий чоловік відійшов від машини працівників міліції, неподалік від стадіону у м. Новоукраїнка, автомашина була марки ВАЗ, з ними були двоє працівників міліції, він, ще один свідок і закупник, цього чоловіка не були близько 15 хвилин, він розказав, що взяв наркотик у особи на прізвисько ОСОБА_11 . Він, закупник, дістав шприц із внутрішньої кишені куртки, ця куртка перед закупівлею оглядалась в його присутності.

Цей молодий чоловік ходив ще одного разу на «точку», і знову приніс шприц, точної суми не пам`ятає, яку йому давали, його також не було близько 15-20 хв.. Вилучені у нього речі опечатувались в його присутності, про що він підписував відповідні документи. Шприц клали у прозорий пакет, після чого його прошили, період між закупками складав близько одного тижня, до м. Новоукраїнка він приїжджав за покупками. Пояснив, що оглянуті в процесуальних документах кримінального провадження підписи від його імені вчинені ним.

Допитаний в судовому засіданні свідок із вигаданими анкетними даними ОСОБА_15 пояснив, що у середині або кінці березні 2015 року, точної дати не пам`ятає, він підійшов до працівників міліції, оскільки добровільно погодився на їх пропозицію бути закупником наркотичних засобів, жодного тиску на нього не було, працівники міліції дали йому купюри, по 5, 10, 20 грн. на загальну суму близько 150 грн., перед закупівлею його оглядали в присутності понятих, після цього він пішов до будинку обвинуваченого, якого він знав за прізвиськом ОСОБА_11 , і забрав у нього наркотичні засоби, про купівлю яких напередодні домовлявся по телефону, придбаний ним наркотик знаходився у шприці, ємності якого не пам`ятає, цей наркотичний засіб його віддав обвинувачений у себе вдома по вул. Набережній м. Новоукраїнка, точного номеру будинку він не пам`ятає, придбаний шприц він видав працівникам міліції у присутності понятих. ОСОБА_16 працівників міліції стояла на вулиці Дзержинського в м. Новоукраїнка, він йшов до обвинуваченого за наркотичним засобом близько 15-20 хв. Він, свідок, був оснащений технічним пристроєм, який йому видали працівники міліції, за допомогою якого фіксувався хід закупки, обвинувачений не бачив цього пристрою. При видачі шприцу працівникам міліції були присутні двоє понятих, яким він розповів про обставини закупки, вони підписували документи. До обвинуваченого він ходив тричі, гроші за придбання наркотику передав обвинуваченому раніше, а забирав наркотичний засіб пізніше, гроші за придбання наркотику брав саме обвинувачений ОСОБА_6 , й він віддав йому шприц із наркотичною речовиною, яку виготовив у себе вдома в його присутності. На запитання захисника повідомив, що на час оперативної закупки він був наркозалежним, йому запропонували купити наркотичний засіб в обвинуваченого працівники міліції, якби не працівники міліції, він все одно б придбав у нього наркотичний засіб, бо потребував його, гроші за придбання наркотичного засобу були не його, йому їх надали працівники міліції. Пояснив, що йому відома обстановка в будинку обвинуваченого, так як він бував у будинку обвинуваченого раніше, оскільки вони знайомі між собою. Він тричі купував в обвинуваченого наркотичний засіб, під час останньої закупки він вжив частину наркотичного засобу, щоб відвести від підозру, пояснив, що, мабуть, був після цього у стані легкого алкогольного сп`яніння, проте усе пам`ятає, підписував усі документи свідомо. Він домовився напередодні з обвинуваченим про придбання наркотичного засобу, його кількість вони не обумовлювали, так як їм відомі розцінки, близько 50 грн. за куб наркотичної речовини. Про придбання наркотику вони перед цим домовлялись по телефону з обвинуваченим, в день передачі грошових коштів обвинуваченому разом із ним був якийсь незнайомий чоловік, кошти взяв саме обвинувачений. Він, свідок, не мав можливості відключати технічний засіб, міг лише випадково затулити об`єктив, запис ним не зупинявся, технічний засіб у день закупки йому вручали без понятих, при цьому склали протокол, який він підписав.

В якості доказів винуватості ОСОБА_6 стороною обвинувачення надані і судом досліджені наступні письмові докази:

- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №0000182 від 13.03.2015 року, в якому зазначено, що надійшла заява про те, що в м. Новоукраїнка чоловік на ім`я ОСОБА_17 незаконно збуває наркотичні засоби чоловіку на ім`я ОСОБА_18 , який проживає в м. Новоукраїнка Новоукраїнського району (а.с. 154 т.1);

- рапорт о/у БНОН Новоукраїнського РВ ОСОБА_19 . ОСОБА_20 , в якому останній доповів, що в м. Новоукраїнка чоловік на ім`я ОСОБА_17 незаконно збуває наркотичні засоби чоловіку на ім`я ОСОБА_18 , який проживає в м. Новоукраїнка Новоукраїнського району (а.с. 156 т.1);

- рапорт о/у БНОН Новоукраїнського РВ ОСОБА_19 . ОСОБА_20 , в якому останній доповів, що 23.03.2015 р. близько 09.30 год. було проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу опію ацительованого у чоловіка на ім`я ОСОБА_17 , який проживає в м.Новоукраїнка жителю м.Новоукраїнка загальною кількістю близько 1,5 міліграмів, тобто вчинив правопорушення за ст.307 КК України (а.с. 155 т.1);

- протокол оперативної закупки від 23.03.2015 року (а.с. 157 т.1), згідно якого зафіксовано факт незаконного збуту ОСОБА_6 легендованій особі особливо небезпечного наркотичного засобу;

- акт огляду покупця та вручення грошових купюр від 22.03.2015 року (а.с. 158 т.1);

- висновок експерта №298 від 30.03.2015 року (а.с. 160-163), згідно якого, у шприці, наданому на експертизу, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (опій екстракційний) із масою в перерахунку на суху речовину 0,148 гр.;

- довідка про результати проведення НСРД № 2 по ЄРДР № 0000182 (а.с. 165-179 т.1), довідка про результати проведення НСРД № 1,6 по ЄРДР № 0000182 (а.с. 180 т.1);

- протокол огляду предмету від 03.04.2015 року (а.с. 181-182 т.1), згідно якого оглянуто непрозорий пакет експертної служби № 0603693, в якому відповідно до висновку № 298 від 30.03.2015 року, знаходиться медичний ін`єкційний шприц об`ємом 12 мл, в якому знаходиться наркотичний засіб опій екстракційний, обіг якого заборонено;

- акт вручення покупцю спецтехніки від 22.03.2015 року (а.с.184 т.1), згідно якого о 16.41 год. легендованій особі ОСОБА_15 вручено із метою фіксації проведення оперативної закупки «опію ацетильованого» спеціальні технічні засоби;

- акт вилучення у покупця спецтехніки від 22.03.2015 року (а.с.183 т.1), згідно якого о 09.47 год. у легендованої особи ОСОБА_15 після проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 вилучено спеціальні технічні засоби;

- акт огляду грошових купюр від 22.03.2015 року (а.с. 185-189 т.1), під час якого було оглянуто грошові купюри на загальну суму 145 грн. у пристуності понятих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , призначені для проведення оперативної закупки наркотичних засобів «опію ацетильованого» у ОСОБА_6 ;

- квитанція від 06.11.14 № 41 про отримання наркотичних засобів (ас.196 т.1);

- ухвалу слідчого судді Новоукраїнського районного суду від 18.03.2015 року про проведення обшуку житла у домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_6 із метою відшукання та вилучення заборонених до вільного обігу наркотичних засобів (а.с.197 т.1);

- протокол обшуку від 31.03.2015 року (а.с. 198-201 т.1), під час якого із домоволодіння, в якому проживає обвинувачений ОСОБА_6 були вилучені посуд, медичні ін`єкційні шприци в кількості 5 шт., ватні тампони коричневого кольору, електричну плитку;

- диск ДВД із відеозаписом обшуку домоволодіння (а.с.202 т.1), який був продемонстрований в судовому засіданні);

- СД-Р диск із звукозаписом (а.с.203 т.1), який був прослуханий в судовому засіданні;

- диск ДВД-Р із відеозаписом проведення спецзаходу 1.6 НСРД, який був продемонстрований в судовому засіданні (а.с.204 т.1)

- висновок № 333 від 07.04.2015 року (а.с. 229-233 т.1), згідно якого у змивах, одержаних із наданих на експертизу ватних тампонів та емальованого кошика білого кольору виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломки (опій екстракційний) із перерахунком на суху речовину 0,565 грами та 0,073 грами, із загальною масою 0,638 грами;

- протокол огляду предмету від 17.04.2015 року (а.с. 237-239 т.1);

- постанова прокурора Новоукраїнського району від 28.04.2015 року про залучення матеріалів кримінального провадження із іншого кримінального провадження та використання їх в якості доказу протоколів допиту свідків (а.с.246-247 т.1);

- постанова про визнання речовим доказом від 20.04.2015 року (а.с. 240-242 т.1).

Вирішуючи питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд виходить із наступного.

Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції і повинні відповідати їй.
Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину іне може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої. Визнання особи винуватою у вчинені злочину може мати місце лише за доведеності її вини. Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також доказах, одержаних незаконним шляхом.

Згідно ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належност і допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості приходить до висновку про недоведеність винуватості обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, й що дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Основним доказом, на підставі якого сторона обвинувачення вважає доведеною вину обвинуваченого у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, є протокол оперативної закупки від 23.03.2015 року та диск, на якому зафіксовано хід її проведення, під час чого здійснено контрольну закупівлю у ОСОБА_6 за участю легендованої особи, яка видала придбаний шприц із наркотичною речовиною працівникам міліції, в якому, згідно висновку експерта, було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний) із масою в перерахунку на суху речовину 0,148 гр.

Як вбачається із протоколу оперативної закупки від 23.03.2015 року, цей захід відбувався згідно вимог ЗУ "Про оперативно-розшукову діяльність", ЗУ "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", у статті 5 якого передбачена можливість проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів для їх отримання, Інструкції "Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів і речовин, в тому числі і заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності", затв. наказом МВСУ, СБУ, ДПАУ від 30.11.2001 року.

Оперативна закупівля наркотичних засобів згідно ЗУ "Про оперативно-розшукову діяльність (ст.8) є заходом оперативно-розшукової діяльності та негласною слідчою (розшуковою) дією (далі - НСРД), порядок проведення якої здійснюється також у відповідності до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затв. спільним наказом ГПУ, МВСУ, СБУ, АДПСУ, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 р. №№114/1042/516/936/1687/5 (далі - Інструкція від 16.11.2012 р.).

Даючи оцінку доказам, зібраним під час проведення НСРД у формі оперативної закупівлі, судом досліджено основні умови проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів:

- наявність об`єктивної інформації про факт незаконного збуту обвинуваченим наркотичних засобів;

- дотримання законності під час її проведення;

- недопущення провокаційних дій з боку оперативних працівників, спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину.

Суд приходить до висновку про те, що на момент початку кримінального переслідування обвинуваченого ні оперативні підрозділи, ні слідчі органи не володіли достовірною інформацією, належним чином підтвердженою, про те, що обвинуваченим вже здійснюється чи розпочата злочинна діяльність, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів (раніше до кримінальної відповідальності за збут наркотиків він не притягувався, кримінальне провадження відносно нього не було розпочато), в межах цього кримінального провадження суд вважає за необхідне звернути увагу на правові позиції Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), сформульовнаі у справа "Веселов та інші проти Росії" від 02.10.2012 р., "Банникова проти Росії" від 04.11.2010 р., "Ваньян проти Росії", "Худобін проти Росії" від 26.10.2006 р., "Раманаускас проти Литви" від 05.02.2008 р., "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 09.06.1998 р, "Сепіл проти Туреччини" від 12.11.2013 р. щодо оцінки доказів, отриманих в результаті провокації та підбурювання до злочину з боку правоохоронних органів.

Підставою для початку кримінального провадження щодо обвинуваченого став рапорт оперуповноваженого працівника міліції, який до того ж містив у собі суперечливі відомості щодо імені особи, яка, нібито, незаконно збуває наркотичні засоби, орган досудового розслідування належним чином не перевірив цю інформацію, а розпочав без законних підстав і без отримання відповідного доручення оперативну закупку відносно ОСОБА_6 , що є неприпустимим і ставить під сумнів законність її проведення. Також працівник міліції у своєму рапорті від 23.03.2015 р. повідомив про проведення оперативної закупки в обвинуваченого наркотичного засобу опію ацитильованого кількістю 1,5 мг, не маючи ще на той час висновку експерту про виявлення у шприці саме наркотичного засобу, що також викликає обґрунтований сумнів у законності цих дій.

Обвинуваченням не здобуто та не наведено доказів того, що у державних органів були законні підстави (зафіксовані у відповідних офіційних документах та офіційним способом) підозрювати обвинуваченого в готуванні до збуту чи збуті наркотичних засобів (п.п. 37,38 рішення ЄСПЛ у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії"). Будь-які попередні дані про злочин, що готується, мають належним чином перевірятися (п.49 рішення ЄСПЛ у справі "Ваньян проти Росії", п.134 рішення ЄСПЛ у справі "Худобін проти Росії", п.54 рішення ЄСПЛ у справі «Шабельник проти України» від 19.02.2009 р.). Державні органи також повинні бути в змозі продемонструвати на будь-якому етапі, що в них були вагомі підстави для проведення оперативно-розшукових заходів (п.п.63,64 рішення ЄСПЛ у справі "Раманаускас проти Литви"), довести, що проведення таких заходів полягало в спостереженні, а не в провокації злочинного діяння.

Законність проведення оперативної закупки наркотичного засобу є можливою за умови дотримання наступних умов.

Рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст. 246,251 КПК України. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

У постанові про прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення. Строк визначається, залежно від виду конкретної дії, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, у межах, визначених ст.ст. 246,249 КПК України. У постанові слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зазначається орган, який буде виконувати цю слідчу дію.

Постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.

Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.

Детальні умови та порядок проведення оперативної закупівлі регулюється Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності, затв. наказом МВС України, СБУ, ДПА України від 30.11.2011 р. № 1045/307/482 (далі Інструкція від 30.11.2001 р.).

Судом встановлені наступні порушення під час проведення оперативної закупівлі, а саме відсутність постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину, однією із форм якої є оперативна закупка, та доручення на її проведення відповідному органу досудового розслідування (ст.ст. 246,271 КПК України), оскільки стороною обвинувачення не було представлено цього процесуального документу.

Також в порушення вимог Інструкції від 30.11.2001 року:

- перед контактом та після контакту із закупником не проведено огляд автомобіля, що використовувався в оперативному заході, оскільки відомості про проведення такого огляду у протоколі оперативної закупки відсутні, і про проведення такого огляду не заявив жоден із свідків, який приймав участь у проведенні оперативної закупки.

- відсутність документального підтвердження використаних під час оперативної закупки грошових коштів МВС або СБУ, а саме ненадання письмових доказів походження цих коштів, хоча як зазначав свідок, який безпосередньо здійснював закупку, ці кошти йому надали працівники міліції.

Зазначені процесуальні документи стороною обвинувачення в судовому засіданні не представлені, немає відомостей про те, що такі документи відкривались стороні захисту, і відсутнє зазначення про наявність таких документів у реєстрі, доданому до обвинувального акту.

Результати оперативно-розшукових заходів можуть бути покладені в основу вироку, якщо вони отримані відповідно до закону і свідчать про наявність у винної особи умислу на незаконний обіг наркотичних засобів, що сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних підрозділів, що має принципове значення з метою розмежування правомірних дій під час оперативної закупки від провокації. Остання має місце у тому випадку, коли умисел на вчинення злочину - збуту наркотику у конкретної особи - був відсутній і надалі сформувався виключно в результаті дій співробітників оперативних підрозділів, тобто коли мало місце схилення до вчинення злочину особи, яка не виявляла злочинних намірів.

Оперативна закупка є правомірним оперативно-розшуковим заходом, коли суб`єкт сам, без будь-якої ініціативи з боку осіб, які намагаються його викрити, починає попередню злочинну діяльність, в якій його обгрунтовано підозрюють і яку шляхом проведення такого заходу прагнуть присікти і таким же чином виявити злочинця, попередити вчинення злочину, що готується. Проведення такого оперативно-розшукового заходу повинно бути продиктовано прагненням поставити під контроль правоохоронних органів кримінальні процеси, що вже почалися. Цей оперативно-розшуковий захід повинен здійснюватися на підставі інформації, що носить зовсім непередбачуваний характер. Таким чином, рішення про проведення оперативної закупки повинно прийматися не лише і виключно на підставі рапорту о/у СБНОН, але і повинно бути підкріплено й виконанням інших перевірочних дій.

ЄСПЛ також зазначив в рішенні в справі "Сепіл проти Туреччини" від 12.11.2013 р.) про залучення заявника до кримінальної відповідальності за незаконний збут наркотичних засобів, який був виявлений завдяки проведенню відносно нього негласного заходу - перевірочної закупівлі, яка, як стверджував заявник, носила характер провокації. У справі Сепіла ЄСПЛ, відмовився приймати в якості запропонованих турецькою владою доказів наявності підстав для проведення відносно заявника перевірочної закупівлі той факт, що раніше він вже притягувався до відповідальності за зберігання, використання та збут наркотичних засобів. Цей аспект Постанови ЄСПЛ досить важливий, оскільки залучення раніше до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічних злочинів в принципі побічно називалося ним раніше в числі обставин, якими може бути виправдана розумна підозра у вчиненні особою злочину, перевірка якої може здійснюватися в рамках негласного заходу.

У справі Сепіла ЄСПЛ також зазначив, що зберігання і використання наркотичних засобів не аналогічні їх збуту, щодо якого була проведена перевірочна закупівля. Хоча потрібно звернути увагу, що заявник, як вже написалося, притягувався раніше і за збут наркотиків. Однак, хоча ЄСПЛ не згадує про це у своїй Постанові у справі Сепіла, - що інформація про вчинення особою раніше схожого злочину може обгрунтовувати розумна підозра тільки в тому випадку, коли між попереднім обвинуваченням і розслідуваним епізодом є прямий зв`язок. Якщо особа раніше просто залучалося до кримінальної відповідальності за подібного роду злочини, це жодним чином не свідчить саме по собі про те, що вона збиралася вчинити новий злочин.

Тягар доказування відсутності підбурювання (провокації) ЄСПЛ покладає на органи влади та обвинувачення (п.70 рішення у справі "Раманаускас проти Литви", п.п. 48,54 рішення у справі "Банникова проти Росії").

Також ЄСПЛ зазначав у рішеннях "Костовський проти Нідерландів" від 20.11.1989 р. і "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1988 р. про те, що інформація отримана від агентів поліції в результаті проведення оперативної закупки наркотиків не повинна бути єдиним доказом , на якому будується обвинувальний висновок.

Для забезпечення справедливості розгляду у значенні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, усі докази, здобуті в результаті підбурювання з боку працівників правоохоронного органу, мають бути виключені. ЄСПЛ вимагає, щоб процесуальний розгляд національних судів був змагальним, детальним, комплексним і беззаперечним в питанні провокації злочину з метою його викриття (п.п. 56,57 рішення у справі "Банникова проти Росії, п.п. 133-135 рішення у справі "Худобін проти Росії).

Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України докази, які отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, є недопустимими.
Оскільки стороною обвинувачення не доведено належними і допустимими доказами проведення оперативної закупки на законній підставі і з дотриманням встановлених вимог, то цей доказ, слід визнати недопустимим, зважаючи на засади змагальності та презумпції невинуватості.
Крім цього, згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 висунуте некоректне обвинувачення, а саме незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу- концентрату макової соломки (опію ацетильованого) в перерахунку на суху речовину 0,148 гр. із посиланням на висновок експерта №298 від 30.03.2015 р., хоча у цьому висновку вказано про виявлення у шприці, наданому на експертне дослідження, особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату макової соломки (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину 0,148 гр.

Також суд не приймає, як доказ наявності умислу в обвинуваченого на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, довідку про результати проведення НСРД № 2 і НСРД № 1,6, оскільки стороною обвинувачення не представлено доказів того, що такі негласні слідчі (розшукові) дії проводились на законних підставах, оскільки не додано відповідних ухвал слідчого судді на дозвіл проведення такої НСРД. Крім цього, як вбачається із дат розмов, зафіксованих у вказаній довідці, такі розмови відбувалися до внесення 13.03.2015 року відомостей до ЄРДР, а відповідно до положень ст.214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. У відповідності до ст.257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора, проте вказана ухвала суду не представлена, а тому цей доказ є недопустимим.

Решта наданих стороною обвинувачення доказів - протокол огляду предмету від 03.04.2015 року (а.с.181-182 т.1), акт вручення покупцю спецтехніки від 22.03.2015 року (а.с.184 т.1), акт вилучення у покупця спецтехніки від 22.03.2015 року (а.с.183 т.1), акт огляду грошових купюр від 22.03.2015 року (а.с.185-189 т.1), квитанція від 06.11.14 № 41 про отримання наркотичних засобів (ас.196 т.1), СД-Р диск із звукозаписом (а.с.203 т.1), диск ДВД-Р із відеозаписом проведення спецзаходу 1.6 НСРД (а.с.204 т.1), протокол огляду предмету від 17.04.2015 року (а.с. 237-239 т.1), у зв`язку із незаконністю проведеної оперативної закупки в обвинуваченого ОСОБА_6 , не мають самостійного доказового значення і не можуть бути покладені в основу доведеності вини обвинуваченого у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

В той же час суд вважає, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення за ч.1 ст.309 КК України, а саме незаконне виготовлення і зберігання без мети збуту наркотичних засобів, у зв`язку із наступним.

Як встановлено та доведено в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_6 , за місцем свого проживання у домоволодінні за адресою по АДРЕСА_1 виготовляв наркотичні засоби без мети збуту для власного вжитку. Згідно висновку №333 від 07.04.2015 року у змивах, одержаних із наданих на експертизу ватних тампонів та емальованого кошика білого кольору, які були виявлені та вилучені із його домоволодіння за місцем його проживання під час обшуку 31.03.2015 року, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломки (опій екстракційний) із перерахунком на суху речовину 0,565 грами та 0,073 грами, із загальною масою 0,638 грами.

Згідно ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин - це всі дії (включаючи рафінування, підвищення в препараті концентрації наркотичних засобів і психотропних речовин чи їх переробку), здійснені всупереч встановленого законом порядку, у результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин одержують готові до використання та (або) вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин або лікарські засоби, що їх містять, чи інші наркотичні засоби, психотропні речовини.

Як визнав сам обвинувачений, вилучені під час обшуку домоволодіння 31.03.2015 року речі, зі змивів з яких були виявлено особливо наркотичний засіб - концентрат макової соломки (опій екстракційний), належали йому та використовувалися ним для виготовлення та зберігання наркотичних засобів для власного вжитку без мети збуту, оскільки він на той час був наркозалежною особою. Щодо підстав, ходу та результатів проведеного обшуку домоволодіння від 31.03.2015 року, в якому він мешкає, ні сам обвинувачений, ні його захисник не заперечили, обвинувачений погодився із видом і масою виявлених у змивах наркотичних засобів, пояснив, що будучи на той час наркозалежним, виготовляв і зберігав у своєму домоволодінні наркотичні засоби для власного вжитку, на даний час він звільнився від наркотичної залежності, хоча відповідного лікування від наркоманії не проходив.

За таких обставин, суд приймає визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК України, оскільки судом перевірено, що таке визнання не є наслідком його помилки чи незаконного тиску на обвинуваченого, його вина у вчиненні цього злочину доводиться матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом обшуку від 31.03.2015 року (а.с. 198-201 т.1), під час якого із домоволодіння, в якому проживає обвинувачений ОСОБА_6 були вилучені посуд, медичні ін`єкційні шприци в кількості 5 шт., ватні тампони коричневого кольору, електричну плитку; цей обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді Новоукраїнського районного суду від 18.03.2015 року, згідно висновку № 333 від 07.04.2015 року (а.с. 229-233 т.1), у змивах, одержаних із наданих на експертизу ватних тампонів та емальованого кошика білого кольору, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломки (опій екстракційний) із перерахунком на суху речовину 0,565 грами та 0,073 грами, із загальною масою 0,638 грами.

Згідно Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затв. наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, концентрат з макової соломи (опій екстракційний) масою до 0,5 гр. є наркотичним засобом невеликого розміру, а масою від 50 до 250 гр. великого розміру.

У зв`язку із фактом вилучення в обвинуваченого наркотичного засобу - концентрату з макової соломи (опій екстракційний) масою НОМЕР_1 гр., суд оцінює розмір виготовлюваних і зберігаємих обвинуваченим наркотичних засобів за фактично вилученим розміром наркотичного засобу, оскільки докази виготовлення та зберігання обвинуваченим наркотичного засобу у більших розмірах в судовому засіданні не здобуті, та приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 незаконно виготовляв і зберігав за місцем свого проживання наркотичний засіб без змети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення за ч.1 ст.309 КК України.

Оскільки обвинувачений не надав доказів того, що він звернувся до лікувального закладу і розпочав відповідне лікування від наркоманії, то підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, згідно ч.4 ст.309 КК України, відсутні.

Під час призначення покарання, суд враховує загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, під час чого враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який, вважаючись таким, що не має судимості, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності за подібні злочини, на шлях виправлення не став і вчинив умисний злочин, його ставлення до вчиненого злочину, який розкаявся і просить його суворо не карати, наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, працює, характеризується задовільно, не перебуває на обліку лікаря нарколога та психіатра, вважає за необхідне із метою виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів призначити йому покарання в межах ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі.

Зважаючи на підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину для членів його сім`ї, в т.ч. і для малолітньої дитини, які проживають разом з ним, фактичне небажання останнього змінити свою протиправну поведінку, суд не вбачає підстав для застосування ст.75 КК України.

Судові витрати по справі за проведення експертиз становлять 2764,80 грн., суд вважає за необхідне частково стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави, а саме витрати за проведення судово-хімічної експертизи №333 від 07.04.2015 року в сумі 460,80 грн., згідно якої було встановлено наявність наркотичних засобів в речах, вилучених в обвинуваченого під час обшуку 31.03.2015 року.

Решту судових витрат слід віднести на рахунок держави, оскільки висновками експертиз №336 від 04.04.2015 р., №337 від 08.04.2015 р., №338 від 08.04.2015 р., №339 від 08.04.2015 р. не виявлено наркотичних засобів у речах, виявлених в обвинуваченого під час обшуку, а висновок експерта №298 від 30.03.2015 року проведений за результатами оперативної закупки, визнаної судом незаконною.

Долю речових доказів суд вирішує в порядку ст.100 КПК України.

В строк відбування обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі слід зарахувати строк його тримання під вартою з 31 березня по 10 серпня 2015 року із розрахунку - 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні відбування покарання, згідно положень ст.72 КК України.

Керуючись ст.ст. 367-374 КПК України,

у х в а л и в :
ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Зарахувати строк перебування під вартою з 31 березня по 10 серпня 2015 року із розрахунку - 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні відбування покарання.

Стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи в розмірі 460 (чотириста шістдесят) гривень 80 коп.

Решта судових витрат віднести на рахунок держави.

Речові докази, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів при Кіровоградському МВП ГУП, згідно постанови слідчого СВ Новоукраїнського РВ ГУМВС України в Кіровоградській області від 17.04.2015 року, а саме - непрозорий пакет експертної служби № 0603693, непрозорий полімерний пакунок з надписом «Експертна служба МВС України» № 2100114, прозорий поліетиленовий пакет, непрозорий полімерний пакунок з надписом «Експертна служба МВС України» № 0603721, непрозорий полімерний пакунок з надписом «Експертна служба МВС України» № 2328296, непрозорий полімерний пакунок з надписом «Експертна служба МВС України» № 2328297, - із набранням вироком законної сили знищити.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Кіровоградської області через Новоукраїнський районний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою - з моменту вручення їй копії судового рішення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий: ОСОБА_1