Справа № 425/1194/14-к
Провадження № 11кп/782/231/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

спеціаліста - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Рубіжне Луганської області ОСОБА_9 із доповненнями та змінами на вирок Рубіжанського міського суду від 03 серпня 2015 року, якім ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 309 КК України та визнано невинуватим і виправдано за ч.1 ст.313, ч.2 ст.307 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 03 серпня 2015 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжне Луганської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, на утриманні дітей не має, раніше засудженого:

22.08.2002 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст. 309 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік із застосуванням ст. 96 КК України, звільнений 24.07.2003 року з Суходольської ВК № 36 Луганської області;

26.04.2005 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст. 309 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки;

06.07.2006 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст. 309 ч.2, 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки;

18.01.2007 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст. 309 ч.2, 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільнений 08.06.2010 року з Брянківської ВК Луганської області № 11 згідно ухвали Брянківського міського суду Луганської області від 31.05.2010 року за ст. 81 КК України на не відбутий строк 1 рік 8 місяців 28 днів;

24.07.2012 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст. 307 ч.2, 69, 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці з конфіскацією майна, звільнений 14.12.2012 року з Чернухинської ВК Луганської області № 23 по відбуттю строку покарання, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

засуджено з ч.2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислюється з 27.03.2014 року.

Запобіжний захід залишено без змін тримання під вартою.

Стягнено з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта в розмірі 956,15 гривень на користь держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ч.9 ст. 100 КПК України.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.307 ч.2, 313 ч.1 КК України та його повністю виправдано по цім статтям в силу ст. 373 ч.1 п.3 КПК України, тому як стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад цих кримінальних правопорушень.

За вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що в період часу, приблизно з початку липня 2013 року, більш точного часу при проведенні досудового розслідування встановити не надалось можливим, у невстановленої особи ОСОБА_7 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс (марихуану), після чого зберігав його для особистого вживання, без мети збуту, за місцем фактичного мешкання його співмешканки ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 до 13.02.2014 року.

13.02.2014 року в період часу з 21 години 15 хвилин до 22 години, співробітники Рубіжанського МВ ГУМВС України у Луганській області в ході обшуку квартири за місцем тимчасового перебування ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , виявили та вилучили паперовий згорток з газетного паперу та полімерний пакет в пачці з-під цигарок, в яких знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору, суха, подрібнена, яка згідно експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс (марихуана). Загальна маса канабісу (марихуани) становить 13,59 грама.

Крим того, ОСОБА_7 органом досудового розслідування підозрювався в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 та 313 ч.1 КК України, а саме в тому що, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, приблизно на початку грудня 2013 року, діючи умисно, самостійно виготував рідину, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, після чого зберігав її з метою подальшого збуту в медичному шприці об`ємом, приблизно 2 мл.

17.02.2014 року приблизно о 20 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут рідини, що містить психотропну речовину обіг якої обмежено, амфетамін, ОСОБА_11 , з яким попередньо домовився про зустріч та зустрівся в районі будинку АДРЕСА_3 , де запропонував йому придбати вищевказану психотропну речовину об`ємом 5 мл. за грошову винагороду 250 гривень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут вказаної психотропної речовини, ОСОБА_7 передав ОСОБА_11 медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною темного кольору, отримавши при цьому грошову винагороду в сумі 250 гривень.

17.02.2014 року, в період часу з 20 години 30 хвилин до 21 години під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками міліції у ОСОБА_11 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл. із заповненою в ньому рідиною коричневого кольору до відмітки, приблизно 2,2 мл., яка згідно висновку експерта містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, який йому незаконно збув ОСОБА_12 при вищевказаних обставинах. Маса амфетаміну у рідині становить 0,011 грама.

Крим того, у невстановлений досудовим розслідуванням період часу, приблизно на початку грудня 2013 року, ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав обладнання, призначене для виготовлення рідини, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, а саме скляні трубки вставлені в гумові пробки у кількості 3-х штук, скляні пробірки та скляні трубки, після чого незаконно зберігав до 13.02.2014 року за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 для подальшого використання при виготовленні рідини, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетаміну.

13.02.2014 року під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено скляні трубки вставлені в гумові пробки у кількості 3-х штук, скляні пробірки та скляні трубки, на яких згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів виявлено наявність мікро кількостей психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, однак визначити масу даної речовини неможливо, у зв`язку з малою кількістю наданої на дослідження, що могли бути використані для проведення різних хімічних реакцій, у тому числі реакцій одержання наркотичних засобів і психотропних речовин. Також наявність трьох скляних трубок, вставлених в пробірки, можуть бути використані в якості зворотних холодильників в процесі приготування психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну

В своїй апеляційній скарзі з доповненнями та змінами прокурор прокуратури м. Рубіжне Луганської області ОСОБА_9 просить вирок від 03.08.2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч1 ст.313 КК України скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. У доводах посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні записи судових засідань, а саме відсутній технічний запис судового засідання від 15.09.2014 у період часу з 9:44:16 до 9:54:18 та з 9:57:15 до 11:17:41, під час якого здійснювався допит обвинуваченого, з`ясовувався обсяг та порядок дослідження доказів в суді, що підтверджується аудио диском, який долучений судом першої інстанції до матеріалів справи (а.с.69-73).

Крім того, згідно журналів судових засідань від 31.07.2014 (а. с. 47), 07.08.2014 (а. с. 49) двічі судові засідання переносились у зв`язку з неявкою учасників кримінального процесу, про які вони начебто були повідомлені. Однак, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що належним чином учасники кримінального провадження про дату, час та місце проведення судових засідань повідомлені не були. Вважає, що в цих випадках судом безпідставно не здійснено технічні записи вказаних засідань, не з`ясовано причини неявки в судові засідання прокурора та захисника, не вжито заходів щодо прибуття їх до суду на ці та інші судові засідання, не встановлено поважність причин їх неприбуття.

Також вказує, що під час всього судового розгляду захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_6 належним чином не повідомлялась про дату, час і місце судових засідань. Починаючи з 11.07.2014 захисник одинадцять разів не з`являлась у судові засідання. При цьому, суд неодноразово ухвалював рішення про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що є порушенням вимог ст. 193 КПК України, оскільки явка захисника у цьому випадку є обов`язковою. Під час судового розгляду 28.05.2015 без участі захисника обвинуваченому прокурором вручався обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, при цьому захиснику він не надавався.

Вважає, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, призвели до порушення права обвинуваченого на захист.

Вказує, що вирок, ухвалений судом першої інстанції, не містить складу всіх осіб, які приймали участь у судовому розгляді, а саме, у вироку не вказано прокурора ОСОБА_13 , який підтримував державне обвинувачення на протязі майже всього судового розгляду.

Крим цього під час винесення виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 по епізодам за ч. 1 ст. 313 та ст. 307 ч. 2 КК судом першої інстанції безпідставно визначено, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення та не враховані наявні у матеріалах провадження докази вини обвинуваченого, які були вивченні у ході судового розгляду провадження, а саме: протокол обшуку від 13.02.2014 року, висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 352/9 від 27.02.2014 року, відеозапис закупівлі, довідка - меморандум від 23.12.2013 року (т. 2, а.с. 4), протокол огляду місця події від 17.02.2014 року з 19 години до 19 години 30 хвилин (т.2, а.с. 17-19), протокол огляду місця події від 17.02.2014 року з 20 години 30 хвилин до 21 години (т.2, а.с.20-22), висновок експерта № 356/9 від 20.02.2014 року (т.2, а.с.24-26), протокол обшуку від 13.02.2014 року з 21 години 15 хвилин до 22 години 40 хвилин (т.2, а.с.33-38а), висновок експерта № 352/9 від 27.02.2014 року (т.2, а.с.40-52), протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.02.2014 години (т.2, а.с.61- постанова про визнання і залучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 04.03.2014 року (т.2, а.с.64-66), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.02.2014 року (т.2 а.с.67-68), показання свідків: ОСОБА_14 , Пружанського, як підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні збуту психотропної речовини 17.02.2014 року ОСОБА_11 . Вважає ці докази належними і допустимими.

Заслухав суддю-доповідача, прокурора, що підтримала доводи апеляційної скарги із доповненнями та змінами прокурора прокуратури м. Рубіжне Луганської області ОСОБА_9 та просила скасувати вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які заперечували проти доводів апеляції прокурора та просили вирок залишити без змін, заслухав доводи сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, вислухав дебати сторін та останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга із доповненнями та змінами підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно положень п.20, 22 ч.1 ст.7 КПК України гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами, є одними із загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Для перевірки доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог закону про повну фіксацію судового процесу, під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора було відтворено звукозапис на технічному носії інформації, який долучений судом першої інстанції до матеріалів кримінального провадження. При цьому було встановлено, що на диску відсутня звукозапис судового процесу від 15.09.2014 року у період часу з 9:44:16 до 9:54:18 та з 9:57:15 до 11:17:41, під час якого, згідно журналу судового засідання, з`ясовувався обсяг та порядок дослідження доказів в суді, здійснювався допит обвинуваченого (а.с.69-73).

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За відсутністю повної записи усього судового провадження в суді першої інстанції на технічному носії інформації колегія судів позбавлена можливості перевірити доводи прокурора щодо необґрунтованого виправдування обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.313 та ч.2 ст.307 КК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Доводи щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та кримінальну відповідальність є передчасним, оскільки такі питання вирішує суд при постановленні судового рішення в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій за обставин, пред`явлених в обвинуваченні, та мають бути враховані та перевірені при новому судовому розгляді.

Колегія вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, що під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції порушено право обвинуваченого на захист, тому що при апеляційному розгляді захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 пояснила, що вона своєчасно повідомлялася про судові засідання, випадки, коли вона була відсутня у судовому засіданні були узгоджені з її підзахисним і ніяким чином не порушував права обвинуваченого на захист, це підтвердив і сам обвинувачений ОСОБА_7 .

Колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного нездійснення технічних записів судових засідань від 31.07.2014 і 07.08.2014, тому що у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні на підставі ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Доводи прокурора про неналежне повідомлення учасників процесу про дату, час та місце проведення судових засідань ніяким чином прокурором не підтверджені, захисник же стверджує, що вона повідомлялася судом належним чином.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати всі докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора зі змінами та доповненнями щодо допустимості та належності доказів.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України колегія суддів вважає необхідним продовжити щодо ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, оскільки залишились незмінними підстави для обрання такого запобіжного заходу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу із доповненнями та змінами прокурора прокуратури м. Рубіжне Луганської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Рубіжанського міського суду від 03 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309, ч.1 ст.313, ч.2 ст.307 КК України, - скасувати, призначив новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 тримання під вартою продовжити на строк 60 днів по 22 квітня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: