АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 536/2358/15-к Номер провадження 11-кп/786/155/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ст.198 КК України З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 08 грудня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кременчук Полтавської області, українець, громадянин України, освіта професійно технічна, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 31.01.2003 року Автозаводським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 05.05.2004 року Автозаводським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 03.04.2007 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.122, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України, на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 17.11.2011 року по відбуттю строку покарання;

- 17.10.2013 року Автозаводським районним судом м.Кременчук Полтавської області за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м.Кременчук Полтавської області від 17.10.2013 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 майнову шкоду в сумі 67 363 грн. та 20 000 грн. моральної шкоди, а всього стягнуто 87 363 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що в період часу, з 20.30 год. 27.06.2015 року до 13.00 год. 29.06.2015 року, з метою крадіжки чужого майна, він прибув до приміщення майстерні, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_8 , де, переконавшись у відсутності господаря та сторонніх осіб, діючи повторно, шляхом пошкодження металевої решітки та видалення скла у вікні вказаного приміщення, проник через вікно всередину, звідки таємно викрав майно, бувше у використанні, належне ОСОБА_8 , а саме:

- ручну електричну машину „ТИТАН БФМ 14, вартістю 824 грн.;

- віброшліфувальну машину полірування „МАКІТА bo6040, вартістю 4 863 грн.;

- стрічкову шліфувальну машину „МАКІТА 9910, вартістю 1 646 грн.;

- фрезерну машину „МАКІТА PR2301FCX, вартістю 11 253 грн.;

- акумуляторний шуруповерт „FORTE CD1813-2B2, вартістю 965 грн.;

- акумуляторний шуруповерт „FORTE CD1815-2B2, вартістю 1 050 грн.;

- електродриль „МАКІТА 6413, вартістю 1 718 грн.;

- електролобзик „PHIOLENT, вартістю 690 грн.;

- електролобзик „РОСМАШ РЛ-950, вартістю 390 грн.;

- ручну електричну фрезерну машину „VIRUTEX RO156N, вартістю 2 162 грн.;

- ручну електричну фрезерну машину „ФІОЛЕНТ МФЗ-1100Э, вартістю 228 грн.;

- ручну електричну кутову шліфувальну машину „FORTE EG8-125N, вартістю 476 грн.

- електричну дриль „ІНТЕРСКОЛ Д-10/350ЭР, вартістю 378 грн.;

- електроточило „РОСТЕХ Т1535, вартістю 522 грн.;

- електричний фен будівельний „ДАНИЛО-МАСТЕР, вартістю 210 грн.;

- ручну електричну пилку торцеву „МАКІТА LS1040, вартістю 4 593 грн.;

- дві укомплектовані валізи з інструментами (викрутки, свердла, кінцеві фрези, столярні перо, шестигранники, біти, плоскогубці, подовжувачі, викрутки реверсні, ключі розвідні, кусачки, струбцина меблева, стамеска, насадки кутові, кіянка гумова, молоток меблевий, органайзери для саморізів, зенкер меблевий, бітоутримувач магнітний, знімач ізоляції для проводів, різаки столярні), загальною вартістю 8 353 грн.

Всього викрав на загальну суму 40 321 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, в період часу з 19.00 год. 18.09.2015 року до 08.55 год. 19.09.2015 року, ОСОБА_7 повторно, з метою крадіжки чужого майна прибув до приміщення цієї ж майстерні, розташованої за вищевказаною адресою ,яка належить ОСОБА_8 , де, переконавшись у відсутності господаря та сторонніх осіб, шляхом пошкодження металевої решітки та видалення скла з вікна вказаного приміщення, через вікно проник всередину, звідки таємно викрав майно бувше у використанні, а саме:

- електричну дриль „ІНТЕРСКОЛ Д-10/350ЭР, у кількості 2 шт., вартістю 588 грн.;

- електричну дриль „FORTE ID1050VR, вартістю 696 грн.;

- пилосос „KARCHER MV6P, вартістю 5 399 грн.$

- електричний лобзик „FORTE JS800VLP, вартістю 603 грн.;

- електричний лобзик „ФІОЛЕНТ, вартістю 542 грн.;

- ручну електричну фрезерну машину „ТИТАН ПФМ185, вартістю 1 910 грн.;

- ручну електричну шліфувальну кутову „PHIOLENT 1100 WT, вартістю 1 256 грн.;

- зварювальний апарат „КЕНТАВР-СВ-230С, вартістю 2 718 грн.;

- електричний фен „FORTE HG 2000-2, вартістю 270 грн.;

- електричну полірувальну шліфмашину „MAKITA SA7000C, вартістю 2 669 грн.;

- акумуляторний шуруповерт „FORTE CD1813-2, у кількості 2 шт., вартістю 1 034 грн.;

- ручну електричну фрезерну машину „VIRUTEX RO156N, вартістю 5 104 грн.;

- електричний перфоратор „ЗЕНІТ ЗП-950, вартістю 1 087 грн.;

- віброшліфувальну машину „МАКІТА ВО6030, вартістю 5 744 грн., а всього викрав на загальну суму 29 620 грн.

Всього ОСОБА_7 своїми умисними діями спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 69 941 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, оскільки суд не взяв до уваги відсутність доказів, які б вказували на його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Судом безпідставно взято до уваги лише докази сторони обвинувачення. Окрім того вказує, що в ході підписання ним процесуальних документів, у відношенні нього з боку працівників міліції здійснювався психологічний тиск, були погрози підкинути йому та його членам сім`ї наркотичні засоби.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Потерпілий ОСОБА_8 подав до апеляційної інстанції письмові заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких прохає вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а подану обвинуваченим апеляційну скаргу, відповідно, без задоволення.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та прохав матеріали кримінального провадження щодо нього направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та прохав вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК. Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог закону не дотримався, а тому постановлений ним вирок не можна визнати законним і обґрунтованим.

Так, як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , щодо фактів викрадення з належної йому майстерні у червні та вересні 2015 року електричних інструментів на загальну суму 69 941 грн.; дані протоколів огляду місця події від 29.06.2015р. та 19.09.2015 року. При цьому, ні показання потерпілого, ні зміст вказаних протоколів огляду місця події не підтверджують вчинення крадіжки саме ОСОБА_7 , а несуть в собі лише інформацію щодо самого факту викрадення майна та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Окрім того, як на доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався на дані протоколу огляду від 07.10.2015 року, згідно якого ОСОБА_7 добровільно видав будівельний фен «Данило мастер», зварювальний апарат «Кентавр» та пластикову валізу зі зразками каміння та довідки ломбардного відділення ПТ «Ломбард-Скарбниця» та ломбарду «Онікс» за даними яких ОСОБА_7 здавав до ломбарду 14.07.2015 р., 19.09.2015 року електроінструмент.

Як в ході судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що інкримінованих йому кримінальних правопорушень він не вчиняв і до них не причетний. А дійсно, неодноразово, на прохання знайомого на ім`я ОСОБА_9 з прізвиськом « ОСОБА_10 », здавав речі в ломбард за що отримував від ОСОБА_9 відсоток від отриманих в ломбарді коштів. В ході апеляційного розгляду пояснив, що речі, видані ним та зафіксовані в протоколі огляду від 07.10.2015 року, а саме зварювальний апарат він придбав у знайомого ОСОБА_9 для власних потреб, будівельний фен та пластикову валізу залишив зберігати, оскільки їх не прийняли в ломбарді та зберігав вказані речі у себе до моменту їх видачі працівникам міліції. Зазначив, що цілком розумів, що передане йому для реалізації до ломбарду майно є здобуте злочинним шляхом.

Інших доказів вини обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенню, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, орган досудового слідства суду не надав, також не надано доказів, які б спростовували пояснення обвинуваченого, які він дав при допиті в суді першої інстанції щодо походження інструменту, як виданого самим обвинуваченим, так і того, що за даними довідок, було здано ним до ломбарду.

Аналіз зібраних і наданих органом досудового розслідування суду доказів, приводить колегію суддів до впевненості, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як органом досудового слідства, так і судом першої інстанції ґрунтується на здогадках та припущеннях, що суперечить вимогам ст.62 Конституції України, а тому ці докази не можуть бути взяті за основу обвинувального вироку, а відтак ОСОБА_7 вчинив заздалегідь не обіцяне придбання, зберігання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом.

Підстав, передбачених положеннями статті 415 КПК України, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що прохає обвинувачений в принесеній ним апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Безпідставним є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого і на здійснення щодо нього тиску в ході досудового розслідування, оскільки в ході апеляційного розгляду суд обгрунтовував свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Не посилався і суд першої інтанції в своєму вироку на будь-які зізнавальні показання обвинуваченого, надані ним в ході досудового розслідування.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції необхідно змінити у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону, дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.3 ст.185 КК України на ст.198 КК України, оскільки він вчинив заздалегідь не обіцяне придбання, зберігання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутністю ознак легалізації ( відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , який є раніше судимий, характеризується посередньо, колегія суддів вважає, що його виправлення та попередження вчинення нових злочинів без ізоляції від суспільства неможливе. Окрім того, новий злочин вчинив в період встановленого йому за попереднім вироком іспитового строку, а тому остаточне покарання йому слід призначити за правилами положень статті 71 КК України, за сукупністю вироків.

Окрім того, вироком суду першої інстанції вирішено цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 , яким стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого матеріальну та моральну шкоду, завдану внаслідок кримінального правопорушення.

З огляду на висновок колегії суддів щодо перекваліфікації дій обвинуваченого, в задоволенні цивільного позову потерпілого пред`явленого до ОСОБА_7 слід відмовити за таких підстав.

Так, за загальними положеннями Цивільного кодексу України майнова та моральна шкода завдана неправомірними діями відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. З огляду на те, що наданими стороною обвинувачення доказами доведено лише заздалегідь не обіцяне придбання, зберігання та збут ОСОБА_7 майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, саме тому в задоволенні позову потерпілого до обвинуваченого ОСОБА_7 слід відмовити. Разом з тим, в разі встановлення осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме таємного викрадення у червні та вересні 2015 року електричних інструментів на загальну суму 69 941 грн., належного ОСОБА_11 , дана обставина не перешкоджає зверненню потерпілого з цивільним позовом про відшкодування завданої внаслідок кримінального правопорушення майнової та моральної шкоди саме до особи, яка її завдала.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити часткового.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК України на ст.198 КК України та призначити йому покарання за даною статтею у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі положень статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 17.10.2013 року у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років трьох місяців позбавлення волі.

Вирок суду в частині вирішення цивільного позову скасувати та відмовити в задоволенні позовної заяви ОСОБА_8 до ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 08.12.2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що перебуває під вартою в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4