Справа № 442/5173/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/903/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2015 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.09.2015 року у кримінальному провадженні № 0000288 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження с. Новини Яворівського району Львівської області, проживаючого: АДРЕСА_1 , обвинуваченого по 1 ст. 368 КК України

з участю прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:

обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.09.2015 року, виключивши з рішення додаткове покарання позбавлення права займати посади пов`язані з лікарською діяльністю строком на 1 рік. В решті вирок просить залишити без змін. Також просить проводити розгляд апеляційної скарги без його участі.

Потерпілий ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.09.2015р., також подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок у частині «спеціальної конфіскації 200 доларів США у власність держави» на «передати 200 доларів США у власність ОСОБА_7 ». А також змінити вирок у частині : «грошові кошти в сумі 300 доларів США, які передані на зберігання у ВРОВС та ЗУОГ і ЗО, які були об`єктом кримінального правопорушення знищити як речі, які не мають ніякої цінності» на « передати 300 доларів США у власність ОСОБА_7 ».

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.09.2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000 грн.) з позбавленням права займати посади, пов`язані з лікарською діяльністю строком на 1 рік та спеціальною конфіскацією 200 доларів США.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін домашній арешт.
Речові докази : диск фільтрувального паперу зі взірцем спецхімпрепарату « Промінь-1», медична картка стаціонарного хворого №2919 ОСОБА_7 на 5-ти аркушах; скерування виписане лікарями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - гр. ОСОБА_7 , який скеровується на стаціонарне лікування в Стебницьку міську лікарню, бланка із аналізами ОСОБА_7 та кардіограма; інформова добровільна згода пацієнта ОСОБА_7 та картка хворого, який вибув із стаціонару №29219- ОСОБА_7 ; направлення №163 виписане 08.07.2015 року - ОСОБА_7 на лікування в Стебницьку міську лікарню; направлення №163 виписане 08.07.2015 року - ОСОБА_7 для обстеження у ЛФПЦ; акт обстеження стану здоров`я ОСОБА_7 , який є незаповнений в двох примірниках, які долучені до матеріалів досудового розслідування, залишено в матеріалах досудового розслідування № 00000288 від 06.07.2015 року.

Речові докази: облікова картка ОСОБА_7 на одному аркуші; картка обстеження та медичного огляду по мобілізації ОСОБА_7 на одному аркуші; довідка видана на ім`я ОСОБА_7 , про те, що він перебуває на стаціонарному лікуванні в Стебницькій міській лікарні, діагноз та заява ОСОБА_7 на надання дозволу на завершення лікування в Стебницькій міській лікарні, висновок лікаря, які долучені до матеріалів досудового розслідування, залишено в матеріалах досудового розслідування № 00000288 від 06.07.2015 року.

Речові докази: грошові кошти в сумі 300 доларів США та фільтр із зразком спецхімпрепарату «Промінь-1» , які передані на зберігання у ВРОВС та ЗУОГ і ЗО та які були об`єктом кримінального правопорушення - згідно ухвали Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16.10.2015 р. про внесення виправлень в судове рішення, передані у власність ОСОБА_7 .

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_6 вважає винесений вирок в частині призначеного додаткового покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з лікарською діяльністю строком на 1 рік, таким, що за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує на те, що при обранні міри покарання, суд не врахував вимоги ст. 69 КК України. Суд першої інстанції, визначаючи міру покарання, зазначив обставини, які пом`якшують покарання: це визнання обвинуваченим вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Отже суд, згідно вимог ч. 2 ст. 69 КК України, при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, враховуючи особу винного, і призначення основного покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, міг не призначати додаткового покарання позбавлення права займати посади, пов`язані з лікарською діяльністю строком на 1 рік, що передбачене в санкції статті як обов"язкове.

Також обвинувачений ОСОБА_6 , просить звернути увагу на те, що він усе своє свідоме життя пропрацював лікарем, за його діяльність було зроблено багато корисного, в тому числі врятовані людські життя, жодною іншою діяльністю, крім лікарської не займається, дана діяльність є єдиним джерелом доходів його і його сім`ї. Позбавлення ж права займатися такою діяльністю строком на 1 рік позбавить його права на достойне життя.

Потерпілий ОСОБА_7 , мотивуючи апеляційну скаргу вказує, що оскаржуваний вирок ухвалений з істотним порушенням норм кримінально-процесуального права. Судом першої інстанції, при його винесені, була допущена неповнота судового розгляду, висновки ж суду містять істотні суперечності з матеріалами справи. Сам же вирок вважає несправедливим виходячи з наступного.

З незрозумілих причин, потерпілого ОСОБА_7 не було повідомлено про час і місце судового розгляду. Відповідно, останній був позбавлений можливості надати свої пояснення і подавати заяви. Вважає вирок суду таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження , а викладені у вироку суду обставини незрозумілими. Зазначає, що суд, розглядаючи справу у спрощеному порядку на підставі ст. 349 КПК України, не звернув уваги на те, що кошти, які були об`єктом кримінального правопорушення мали бути передані потерпілому ОСОБА_7 , оскільки вони є його приватною власністю. А тому вважає, що конфіскація в дохід держави 200 доларів США та знищення 300 доларів США, які належать потерпілому, є помилкою суду, яка підлягає зміні.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 , перебуваючи у відповідності до наказу №56 від 01.06.2012 року, на посадах лікаря пульмонолога поліклініки (0,5 ставки), лікаря пульмонолога стаціонару (0,25 ставки), лікаря приймального покою (0,25 ставки), будучи службовою особою, в обов`язки якого, відповідно до посадової інструкції, затвердженої головним лікарем Стебницької міської лікарні, входили повноваження, щодо проведення амбулаторного прийому, надання консультативної пульмонолічної допомоги хворих на захворювання органів дихання, проводити ургентну госпіталізацію хворих з наданням їм на догоспітальному етапі невідкладної медичної допомоги, вести лікарську документацію, контролювати своєчасне виконання призначень хворим, які знаходяться на амбулаторному лікуванні, керувати роботою підпорядкованого середнього медичного персоналу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, 03.07.2015 року перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні Стебницької міської лікарні що по вул. С.Стрільців, 2 у м. Стебнику при зверненні до нього ОСОБА_7 з скеруванням ВЛК для проходження стаціонарного лікування в Стебницькій міській лікарні, роз`яснив останньому, що може забезпечити проходження відповідного курсу лікування, та оформити медичну документацію згідно якої ОСОБА_7 буде звільнено від призову за мобілізацією, при цьому висловив пропозицію передати йому за вчинення вказаних дій неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США.

На виконання вказаної домовленості 04.07.2015 ОСОБА_7 перебуваючи у службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_6 , що за адресою: АДРЕСА_2 , передав останньому частину неправомірної вигоди в сумі 200 доларів США (що згідно курсу НБУ становило 4202,2 грн.), за проходження курсу лікування та видачу медичних документів, на підставі яких останнього мало бути звільнено ВЛК від призову за мобілізацією.

В подальшому 09.07.2015 ОСОБА_6 , перебуваючи в службовому кабінеті, що за адресою: м. Стебник, вул. С.Стрільців, 2 одержав від ОСОБА_7 частину неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США (що згідно курсу НБУ становило 6591,3 грн.) за проходження курсу лікування та видачу медичних документів, на підставі яких останнього мало бути звільнено ВЛК від призову за мобілізацією. Разом з тим, маючи умисел на одержання іншої частини неправомірної вигоди ОСОБА_6 повторно озвучив пропозицію про надання йому неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, після чого його протиправні дії були викриті працівниками правоохоронного органу, а предмет неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США вилучений. Всього за період 04-09.07.2015 ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_7 в сумі 500 доларів США (що згідно курсу НБУ становило 10 793,5 грн.).

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав апеляцію, прокурора, який заперечив апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого та потерпілого підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Судом першої інстанції було допущено грубе порушення кримінального процесуального закону, що унеможливлює прийняття законного рішення.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із вироку суду, судовий розгляд справи був проведений на підставі ст. 349 КПК України. Частиною 3 цієї статті встановлено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку
Цією ж нормою процесуального закону передбачено, що обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою і в разі необхідності можуть бути змінені.
Однак, як видно з матеріалів кримінального провадження, суд проігнорував ці вимоги процесуального закону.

Згідно ч.1 роз`ясень постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» працівники підприємств, установ, організацій, які виконують
професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад,
водій) або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть
визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими
функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або
адміністративно-господарські обов`язки.
Проте, суд не дослідив та достовірно не встановив, чи ОСОБА_6 , працюючи лікарем, являвся службовою особою. Обвинувачення ОСОБА_6 в цій частині є неконкретним, оскільки у фабулі обвинувачення наведений лише перелік його обов`язків згідно посадової інструкції та не вказано, які організаційно розпорядчі або адміністративно господарські обов`язки він виконував. Суд не звернув на це увагу та формально переніс обвинувачення, яке викладене в обвинувальному акті, у вирок.
Також суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, позбавив його права займатися лікарською діяльністю, хоча він не вчиняв злочин, який би був безпосередньо пов`язаний із такою діяльністю. Лікарська діяльність відноситься до професійних функцій, а не службових.
Крім цього, як вбачається із матеріалів справи, відомості про кримінальне правопорушення за ст.14 ч.1 ст.368 ч.3 КК України було внесено в ЄРДР 06.07.2015 року по заяві ОСОБА_7 .
Згідно ч.ч.1, 2 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Виходячи зі змісту цієї норми кримінального процесуального закону ОСОБА_7 набув статусу потерпілого з моменту подачі заяви про вчинення кримінального правопорушення.
Проте, постановою слідчого від 06.07.2015 року відмовлено у визнанні ОСОБА_7 потерпілим.
Згідно ч.5 ст. 55 КК України занаявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.

В матеріалах справи відсутні відомості про вручення ОСОБА_7 постанови слідчого, а відтак не встановлено, чи ОСОБА_7 бажав скористатися правом на її оскарження.

Колегія суддів вважає, що на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_7 не був у законний спосіб позбавлений статусу потерпілого, а тому суд мав встановити це шляхом виклику його в судове засідання.

Частиною 3 ст.21 КПК України передбачено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справ, що стосуються його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

При повторному розгляді кримінального провадження, слід врахувати доводи, наведені в мотивувальній частині даної ухвали. Крім цього, питання відносно речових доказів слід вирішити згідно вимог закону з врахуванням доводів потерпілого ОСОБА_7 , які наведені в його апеляційній скарзі.
На підставі всього вище наведеного та керуючись ст.ст. 374, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.09.2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4