Провадження № 11-кп/792/738/15
Справа № 669/357/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні, на вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 28 квітня 2015 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000443,

в с т а н о в и л а:
Вироком Білогірського районного суду від 28 квітня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костопіль Рівненської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, пенсіонера, не одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, раніше судимого:

- 04 лютого 2014 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців без конфіскації майна, звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.3 ч.1 ст.76 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.3 ч.1 ст.76 КК України, а саме повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 частково відбуте покарання за попереднім вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2014 року по 28 квітня 2015 року включно.

За вироком суду, 20 грудня 2013 року близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з корисливих мотивів, користуючись вільним доступом та будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, із спальної кімнати квартири АДРЕСА_2 ОСОБА_8 , що розташована по АДРЕСА_3 , із стільця таємно викрав 500 грн. - десять купюр по п`ятдесят гривень кожна, заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, та покарання, призначеного попереднім вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2014 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців;

на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

При цьому прокурор зазначає, що остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК України суд не мав права призначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним попереднім вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2014 року, оскільки за умови призначення за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді арешту на строк 2 місяці (до даного виду покарання ст.75 КК України не застосовується взагалі), кожний вирок мав би виконуватися самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, обвинуваченого, який не заперечив проти доводів прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є, у тому числі й неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (п.3 ч.1).

За приписами ж ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема й у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Апеляційним судом встановлено, що 20 грудня 2013 року близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з корисливих мотивів, користуючись вільним доступом до спальної кімнати в кв. АДРЕСА_4 , таємно викрав із стільця належні ОСОБА_8 500 грн.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за вказаних обставин, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, відповідають обсягу висунутого обвинувачення і сторонами не оспорюються.

Разом з тим при призначенні покарання суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення положень ст.70 КК України.

Так, згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст.70 КК України, покарання призначається в разі, якщо після постановлення вироку в кримінальному провадженні буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визнання остаточного покарання виходячи з його виду й розміру, а коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, до ухвалення вироку Білогірського районного суду від 04 лютого 2014 року, покарання за яким відбуто не було, ОСОБА_7 вчинив інший злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України. Разом із цим, слід зазначити, що за попереднім вироком ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Проте всупереч указаним вимогам кримінального закону та правових позицій Верховного Суду України суд першої інстанції не зважив, що принципи ст.75 КК не застосовуються до засуджених, яким призначено покарання у виді арешту.

За таких обставин доводи прокурора є обґрунтованими. Про це, зокрема, вказано й в ухвалі колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 листопада 2015 року, якою у цьому кримінальному провадженні скасовано ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 07 липня 2015 року і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Відповідно ж до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

У зв`язку з цим та враховуючи, що із вказівок касаційного суду випливає і необхідність призначення ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі, тобто більш суворе, ніж призначене вироком Білогірського районного суду, а також покарання за сукупністю злочинів на підставі наведених положень ст.70 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку.

Відповідно до ст.12 КК України злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, є злочином середньої тяжкості, ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, обставинами, що пом`якшують його покарання, є те, що він з`явився до правоохоронних органів із зізнанням, щиро кається у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину і відшкодував заподіяну шкоду, а обставиною, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що за ч.1 ст.185 КК України необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений законом, а за сукупність злочинів, шляхом часткового складання покарань, йому слід визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.

Разом з цим, враховуючи конкретні обставини вчинення злочину, позитивну характеристику ОСОБА_7 та наведені обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів уважає можливим його виправлення без відбування покарання, призначеного як за ч.1 ст.185 КК України, так і за сукупністю злочинів, а тому його слід звільнити від відбування цих покарань з випробуванням.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування цього покарання з випробуванням, встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цього покарання та покарання, призначеного попереднім вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2014 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановити йому іспитовим строк тривалістю 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2