АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/1306/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

29 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 травня 2015 року, щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 29.07.2004 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186. ст.75 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з випробувальним строком па 2 роки, постановою Шевченківською районного суду м. Києва від 02.12.2004 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, звільнений з місць позбавлення волі 11.03.2008 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 20 днів;

- 23.04.2009 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 190. ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений 08.01.2011 року по відбуттю строку покарання;

- 12.11.2014 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122 ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :
вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 травня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинуто не відбуте покарання згідно вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 12 листопада 2014 року і визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 встановлено відраховувати з 21.05.2015 року, зарахувавши в строк відбуття покарання відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12.11.2014 року, а саме з 06.08.2014 року до 20.05.2015 року включно.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено, постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 9 548 грн. 20 коп. та моральну шкоду в сумі 20 000 грн.

За вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, 31.05.2014 року приблизно о 03 год. 00 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, знаходячись біля магазину «АТБ», розташованого по вул. Половецькій, 14 в м. Києві, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, повторно відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 .
А саме, ОСОБА_6 , 31.05.2.014р. приблизно о 23 год.45 хв., знаходячись біля магазину«АТБ», розташованого по вул. Половецькій,14 в м. Києві зустрівся з невстановленою слідством особою, з яким вирішили вжити алкогольні напої. В цей час до них підійшов раніше не знайомий їм ОСОБА_8 , який запропонував вжити алкогольних напої, на що останні погодились. Після розпиття алкогольних напоїв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_6 разом з невстановленою слідством особою побачив у ОСОБА_8 мобільний телефон «НТС Сенсейшен», яким вирішили відкрито заволодіти, тим самим вступивши між собою в попередню злочинну змову.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_8 , невстановлена слідством особа, діючи погоджено з ОСОБА_6 , приблизно о 03 год. 00 хв. 31.05.2014р. застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, правою рукою схопив за шию ОСОБА_8 і став його утримувати, тим самим не даючи йому змоги чинити опір. В цей час ОСОБА_6 , діючи погоджено з невстановленою слідством особою з корисливою метою та особистого збагачення, діючи умисно, лівою рукою вихопив з кишень штанів ОСОБА_8 мобільний телефон марки «НТС», вартістю 5299 грн. з навушниками вартістю - 200 грн. а правою рукою відкрито вихопив з іншої кишені штанів гаманець, який не представляє матеріальної цінності для потерпілого, в середині якого знаходились грошові кошти в сумі 300 грн., тим самим повторно, відкрито викрав чуже манно, завдавши ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 5 699 гривень. В подальшому ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 31.05.2014 р. приблизно о 03 год. 10 хв., перебиваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазину «АТБ», розташованого по вул. Половецькій, 14 в м. Києві, умисно спричинив середньої тяжкості тілесні ушкодження громадянину ОСОБА_8 .
А саме, ОСОБА_6 31.05.2014р. приблизно о 03 год. 10 хв., знаходячись біля магазину «АТБ» розташованого по вул. Половецькій, 14 в м. Києві, після вчинення відкритого викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_8 з викраденим майном направився за місцем свого проживання, тобто виконав всі дії, які вважав за необхіднимидля вчинення злочину, тим самим реалізував свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_8 . Після цього, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, будучи обуреним на ОСОБА_6 через вчинення стосовно нього кримінального правопорушення, став наздоганяти останнього. Продовжу.чи знаходитися за вказаною адресою між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які перебували в стані алкогольного спяніння, на грунті раптово виниклої неприязні, виник словесний конфлікт. Під час сварки ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, відчуваючи до ОСОБА_8 раптово виниклі неприязні стосунки, умисно наніс один удар правою рукою стиснутою в кулак в обличчя ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у виді перелому суглобного відростку нижньої щелепи зліва, яке за ступенем тяжкості відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Заподіявши ОСОБА_8 тілесні ушкодження, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оскаржуючи своєї винуватості, правильність кваліфікації його дій та призначеного покарання, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 травня 2015 року змінити в частині строку відбування покарання, зарахувавши в нього строк попереднього ув`язнення з 07.06.2014 року по 06.08.2014 року, який на його думку безпідставно не враховано судом.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, посилаючись на те, що з даних, що містяться в протоколі затримання обвинуваченого ОСОБА_6 та ухвал про обрання та продовження строку дії запобіжного заходу вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_6 дійсно помилково не зараховано строк його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 07.06.2014 року по 06.08.2014 року, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали особової справи обвинуваченого ОСОБА_6 , обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно журналу судового засідання (а.с. 67-69), фактичні обставини кримінальних проваджень учасниками судового провадження, у тому числі і самим обвинуваченим, не заперечувалися і стосовно них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися, а тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186 КК України за обставин наведених у обвинувальному вироку та правильність кваліфікації його дій, які не оспорюються самим обвинуваченим і в апеляційній скарзі, колегією суддів відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряються.

Покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України призначене у відповідності до вимог ст. 65 КК України, і обвинуваченим ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оскаржується також. Крім цього, судом вірно застосовано норми ст. 70 КК України при визначенні остаточної міри покарання.

Разом з тим, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи обвинуваченого про не зарахування судом першої інстанції у строк покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженні з 07.06.2014 року по 06.08.2014 року.

Так, відповідно до витягу з ЄРДР, відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України по відношенню до ОСОБА_8 були внесені 31.05.2014 року за № 0005515.

В порядку ст. 208 КПК України 07 червня 2014 року о 22 годині 00 хвилин, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України по кримінальному провадженні № 0005515 від 31 травня 2014 року був затриманий ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 09 червня 2014 року було задоволено клопотання старшого слідчого СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 про застосування по вищезазначеному кримінальному провадженні запобіжного заходу і відносно ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 04 серпня 2014 року включно та визначено розмір застави - 40 мінімальних заробітних плат, що на день розгляду клопотання становило 48720, 00 грн.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 09 липня 2014 року дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 було продовжено на 30 ( тридцять) днів, тобто до 07.08.2014 року.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження особи до позбавлення волі день за день.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України поряд з іншим у резолютивній частині вироку зазначаються: початок строку відбування покарання; рішення про залік досудового тримання під вартою.

Проте, зазначених вимог кримінального та кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримавсь не в повній мірі, оскільки обґрунтовано зарахувавши в цей строк відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 листопада 2014 року, а саме з 06 серпня 2014 року до 20 травня 2015 року, помилково не зарахував в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженні з 07.06.2014 року по 06.08.2014 року .

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає зміні в частині обчислення строку відбування покарання, шляхом зарахування в цей строк строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженні з 07.06.2014 року по 06.08.2014 року, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 травня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122 ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині обчислення строку відбування покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 21 травня 2015 року.

Зарахувати в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню з 07 червня 2014 року по 06 серпня 2014 року, та відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 листопада 2014 року з 06 серпня 2014 року до 20 травня 2015 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, в обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою- в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Повний текст ухвали проголосити 29 вересня 2015 року о 16 год. 15 хв.

Судді:
__________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4