Справа №1-35/11
Наглядове провадження №11/0290/401/2012
Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

У Х В А Л А
іменем України

18 квітня 2015 рокум. Вінниця

колегія суддів судової палати з кримінальних справ
апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 з доповненнями, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого та засудженого ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 лютого 2012 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бар Вінницької області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.2 КК України (в редакції до 07 квітня 2011 року) та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у державних органах та займатися діяльністю у сфері державної служби на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна.

Згідно ст.ст. 75,77 КК України звільнено засудженого від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, та не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на засудженого обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в дані органи для реєстрації.

Цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду

Вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , працюючи на посаді начальника Шаргородського РВ ГУ МНС України у Вінницькій області, будучи службовою особою, знаючи про виявлені працівниками Шаргородського РВ ГУ МНС недоліки при зведені приватним підприємцем ОСОБА_9 торгового кіоску, а саме: порушення «Правил пожежної безпеки» щодо забезпечення дотримання мінімальних нормативних протипожежних відстаней від проектуємої споруди торгового кіоску до існуючої будівлі Шаргородської ЗОШ №1 (не менше 10 м), які ОСОБА_9 усунути вже не зможе, а ОСОБА_8 як начальник РВ ГУ МНС України у Вінницькій області відповідно до займаної посади, чинного законодавства та відомчих інструкцій має право через підлеглих державних інспекторів з пожежного нагляду припинити чи заборонити роботу вищевказаного торгового кіоску, протягом грудня 2006 року в телефонному режимі, при особистих зустрічах та через продавців магазину вимагав від ОСОБА_9 хабара в вигляді: мобільного телефону «Нокіа 6070», вартістю 700 грн., згодом пального марки А-76, в кількості 200 л, а в січні 2007 року гроші готівкою в сумі 700 грн. за не проведення перевірок та не звернення уваги на порушення «Правил пожежної безпеки», виявлених працівниками Шаргородського РВ ГУ МНС України у Вінницькій області в ході будівництва вищезазначеного кіоску. ОСОБА_9 , розуміючи, що у випадку не виконання незаконних вимог ОСОБА_8 , він понесе значні матеріальні збитки, пов`язані із закриттям магазину, вимушений був погодитись на дачу хабара. 31 січня 2007 року ОСОБА_9 звернувся із заявою до УБОЗ УМВС України у Вінницькій області, в якій повідомив про вимагання в нього хабара ОСОБА_8 . В цей же день під контролем співробітників УБОЗ УМВС України у Вінницькій області близько 11.30 год. в автомобілі «ГАЗ 3110» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , поблизу дитячо-юнацької спортивної школи, розташованої в м. Шаргород по вул. Леніна,272-А, ОСОБА_9 передав в якості хабара ОСОБА_8 700 грн., купюрами номіналом по 50 грн., які останній отримав діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище за не проведення перевірок та не звернення уваги на порушення «Правил пожежної безпеки» в торговому кіоску ОСОБА_9 , після чого був викритий та затриманий працівниками міліції.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості, неправильним застосуванням кримінального закону та істотних порушень кримінально-процесуального закону з направленням справи на новий судовий розгляд. Апеляція мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України і призначив занадто м`яке покарання. Крім цього на думку прокурора порушено норми кримінального права в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ознакою вимагання хабара. Істотне ж порушення кримінально-процесуального закону полягло в порушенні прав потерпілого під час судового розгляду справи.

В апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 лютого 2012 року, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.368 КК України - виправдати, а кримінальну справу закрити за відсутністю у його діях складу злочину. Апеляція мотивована тим, що вирок суду було винесено з істотними порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Засуджений в своїй апеляції просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 лютого 2012 року скасувати, та постановити новий вирок, яким визнати його невинним та виправдати. Апеляція мотивована тим, що вирок суду було винесено з істотними порушенням кримінально-процесуального закону, та таким що не відповідає ні фактам, ні матеріалам кримінальної справи, а також поясненням учасників процесу.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляцію, засудженого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляцію, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції учасників процесу підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; в разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Як вбачається з вироку, дані вимоги судом не дотримані. Зокрема, суд кваліфікував дії винного за ч.2 ст.368 КК України за кваліфікуючою ознакою вимагання хабара. Проте відповідно до п.4 примітки до ст.368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів. З обвинувачення, визнаного судом доведеним, діями ОСОБА_8 не порушувались права та законні інтереси потерпілого.

В цій частині підлягають задоволенню апеляції всіх учасників процесу.

Обґрунтованими є також доводи апеляції прокурора в частині порушення кримінально-процесуального закону. Так, згідно постанови про зміну обвинувачення від 23.11.2011 року виключено епізод обвинувачення ОСОБА_8 у вимаганні та отриманні хабара у ОСОБА_9 в липні 2006 року, однак про зміну обвинувачення потерпілий не повідомлявся, копії постанови не отримував, відповідні права йому не роз`яснювалися, що є істотним порушенням прав потерпілого.

Також відповідно до ст.297 КПК України судове слідство починається з проголошення обвинувального висновку, що судом зроблено не було (т.5, а.с.209).

Стосовно доводів апеляції прокурора в частині м`якості призначеного покарання, колегія суддів вважає, що під час нового розгляду з урахуванням встановленого обсягу обвинувачення слід призначити таке покарання, яке відповідно до ст.65 КК України буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання засудженого.

Доводи апеляцій засудженого та його захисника про невинуватість підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 з доповненнями, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого та засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 лютого 2012 року відносно ОСОБА_8 за ст.368 ч.2 КК України скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Судді:
З оригіналом вірно: