АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2148/15 Справа № 189/606/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Дніпропетровської області кримінальне провадження № 0002121 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, адвоката ОСОБА_6 з доповненнями до неї, на вирок на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та мешкаючий до затримання в АДРЕСА_1 , має середньо спеціальну освіту, перебуваючий у цивільному шлюбі, раніше не судимий,

Засудженого за ч. 1 ст. 187 КК України до трьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна, за ч. 3 ст. 289 КК України до семи років одного місяця позбавлення волі, без конфіскації особистого майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на сім років один місяць, з конфіскацією особистого майна,
за участю: прокурора - Грамми ОСОБА_8 ,
захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що приблизно о 19.00 год. 26.10.2014 р., він, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви та цілі наживи, перебуваючи в салоні автомобіля марки " Шевролет" модель Лачетті НФ 486", державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_10 , який рухався по автодорозі сполученням м. Курахове - с. Дальнє Мар"їнського району Донецької області, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, з погрозою застосування насилля, небезпечного для життя та здоров"я останнього, яке виразилося в погрозі застосування до потерпілого пістолету, моделі "ZORAKI-MOD.914-S- № НОМЕР_2 , вчинив напад на вказаного потерпілого. Внаслідок цього він заволодів вказаним автомобілем вартістю 80007 грн. 20 коп., що належить власнику ОСОБА_11 ..
Також 26.10.2014 р. приблизно о 19.00 год. ОСОБА_7 , діючи умисно, перебуваючи в салоні автомобіля, з погрозою застосування насилля, небезпечного для життя та здоров"я потерпілого, погрожуючи застосуванням до потерпілого вказаного пістолету, вчинив напад на ОСОБА_10 , внаслідок чого заволодів його майном: мобільним телефоном марки " Нокія 5300" , вартістю 160.82 грн. , золотим ланцюжком 585 проби, вагою 6.97 гр., вартістю 4704.75 грн. , золотим хрестиком 585 проби , вагою 2.27 гр., вартістю 1532.25 грн.. а всього майна на загальну суму 6 397.82 грн.. та зник з місця злочину.
Крім того, продовжуючи свій злочинний намір, приблизно о 10.00 год. 04.12.2014 р. ОСОБА_7 , діючи умисно, будучи особою, яка вчинила розбійний напад, переслідуючи корисливі мотиви і цілі наживи, перебуваючи в салоні автомобіля марки " Мазда-3" , державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , та знаходячись на автодорозі сполученням м. Курахове - с. Дальнє Мар"інського району Донецької області, з метою незаконного заволодіння чужим майном із погрозою застосування насилля, небезпечного для життя та здоров"я потерпілого, вчинив напад на ОСОБА_12 .. Застосувавши вказаний вище пістолет він заволодів майном потерпілого: мобільним телефоном марки " Самсунг", моделі GT-S 6802", вартістю 2 110.93 грн. та зник з місця скоєння злочину.
В апеляційних скаргах:

- Прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, вважає що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, у зв`язку з його м`якістю. На його думку суд не врахував тяжкість скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого. Просив вирок скасувати та ухвалити свій, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі за ч. 1 ст. 187 КК України строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 187 КК України строком на 8 років, з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна, за ч. 3 ст. 289 КК України строком на 10 років, з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно просив призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна.

- Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 , в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї, вважає вказаний вирок незаконним, із-за неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування вказаних доводів вказує, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, що полягло, на його думку, у неповному дослідженні доказів та обставин провадження, матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого, що потягло не врахування пом`якшуючих покарання обставин, а саме: добровільне відшкодування завданої шкоди, не визнано пом`якшуючими обставинами відомості про незадовільний стан батька обвинуваченого, непрацездатний вік його матері, та те що ОСОБА_13 єдиний годувальник родини.

На підтвердження невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, вказує що викладені у вироку свідчення потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 викривлені та не відповідають технічному запису судового засідання, що потягло хибне відображення сприйняття потерпілим ОСОБА_15 події вчиненого щодо нього злочину, у зв`язку з чим, захисник вважає помилковою кваліфікацію діянь його підзахисного за ч. 1 ст. 187 КК України. При цьому вважає, що дії його підзахисного щодо потерпілого ОСОБА_15 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК України.

На його думку, судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: в судовому засіданні 10.05.2015 року, питання щодо продовження дії запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою вирішувалося за відсутності його захисника у зв`язку з його неявкою. Разом з цим, судом не було залучено будь-якого іншого захисника, в той час як його участь при розгляді справ щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою.

Посилається, що в судових засіданнях 05.10.2015 року, 10.07.2015 року судом було оголошено перерву без оголошення підстав, що на думку апелянта є порушенням принципів безперервності судового розгляду встановлених ст. 322 КПК України.

Також вказує, що в судовому засіданні 06.04.2015 року процесуально не вирішено питання щодо задоволення чи відмови у задоволенні клопотання про долучення до провадження матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого. В той же час вказані матеріали все ж наявні в справі, а голосивши 06.04.2015 року перерву по справі, суд 24.04.2015 року, без дотримання процесуального порядку, попросив потерпілих зачитати позови, вручив їх копії обвинуваченому та долучив їх до матеріалів провадження.

В доповненнях до вказаної апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 , вважає неправильною кваліфікацію діянь його підзахисного щодо дій вчинених відносно потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_7 ознак злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 3 ст. 289 КК України, оскільки всупереч всім обставинам, які мали місце при вчиненні кримінального правопорушення щодо ОСОБА_15 , ОСОБА_9 не застосовував насильства у тій мірі, як це передбачає диспозиція статті 187 КК України. Виходячи з цього, вважає наявними підстави для зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування Закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, та пом`якшення покарання.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який прохав задовольнити апеляцію, обвинуваченого та його захисника, які прохали вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції, обговоривши доводи апеляцій та думку осіб в судовому засіданні, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до положень ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України, статті 20 кримінального процесуального кодексу України підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають право на правову допомогу, на захист. Забезпечення права на захист є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об`єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Відповідно ч. 2 ст. 20 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а відповідно ч. 1 ст. 52 КПК України, це право має бути забезпечено вказаними особами у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Як вбачається, ці вимоги судом першої інстанції не були дотримані у повній мірі.

Так, вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за вчинення тяжких злочинів та особливо тяжкого. Участь адвоката у такій категорії справ - є обов`язковою.

З матеріалів провадження та технічного запису судового засідання вбачається, що судове засідання з розгляду питання про продовження строку дії запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою вирішувалось 10.07.2015 року без захисника обвинуваченого, хоча і за його згодою.

Районний суд в порушення вищезазначених вимог Закону щодо забезпечення права на захист, судове засідання 10.07.2015 року, в якому вирішувалося питання про продовження строків тримання під вартою ОСОБА_7 , провів без його захисника, продовживши термін тримання обвинуваченого під вартою ще на 2 місяці. Будь якого залучення іншого захисника для здійснення захисту прав та інтересів обвинуваченого в цей день, .судом не здійснювалось.

З матеріалів провадження видно, що термін тримання під вартою ОСОБА_7 закінчувався не в цей день, а пізніше, через декілька днів. Тому суд мав реальну можливість оголосити перерву в судовому засіданні та провести слухання в інший день, з обовязковим залученням адвоката. Але цього судом зроблено не було, чим грудо порушено вказані вимоги КПК України.

До до вимого ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке регламентує право на захист, тягне скасування судових рішень, зокрема, рішення підлягає обов`язковому скасуванню тоді, коли судове провадження здійснено за відсутності захисника в той час, коли про залучення останнього клопотала особа.

Отже на підставі викладеного вказаний вирок підлягає скасуванню, а апеляційні скарги прокурора та адвоката- частковому задоволенню.

У зв`язку з тим, що судове рішення скасовується із-за суттєвого порушення вимог кримінально-процесуального Закону, колегія суддів не входить в перевірку та оцінку інших доводів прокурора, адвоката, на які вони вказують в своїх апеляційних скаргах.

Обговорюючи питання щодо міри запобіжного заходу обвинуваченого, у якого строк тримання під вартою спливає 30 грудня 2015 року, колегія суддів виходить з наступного. Узв`язку із наявністю ризиків переховування обвинуваченого ОСОБА_7 від суду, вчинення з його боку впливу на потерпілих та свідків, для попередження перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином або вчинення іншого кримінального правопорушення, а також, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочини, які, відповідно ст. 12 КК України відносяться до категорій тяжких та особливо тяжкого, та те, що він мешкає за межами Дніпропетровської області - в м. Макіївка Донецької області, територія якої на даний час перебуває не під контролем сил антитерористичної операції і повернення обвинуваченого до місця мешкання об`єктивно може перешкодити з`явленню до суду, а адвокат просить продовжити термін тримання обвинуваченого на 2 місяці, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 01 лютого 2016 року включно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_17 , який приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - до 01 лютого 2016 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ..