Провадження 11-кп/792/13/16
Справа № 689/1931/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянула в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 8 липня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000387, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 5 листопада 2015 року,-

В с т а н о в и л а:

Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 5 листопада 2015 року

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши в цей строк час його затримання з 8 липня 2015 року по 10 липня 2015 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Хмельницький, жителя АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не працює, одруженого, має двох малолітніх дітей, раніше судимого:

- 11 липня 2014 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку один рік шість місяців;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком ОСОБА_11 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2014 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 постановлено обчислювати з 5 листопада 2015 року, зараховано в цей строк час тримання його під вартою з 9 липня 2015 року по 4 листопада 2015 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили, залишено попередній тримання під вартою.

Речовий доказ коробку з-під цигарок марки «Маршал», які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області, постановлено знищити.

За вироком суду, 5 липня 2015 року ОСОБА_10 , перебуваючи в с. Микитинці Ярмолинецького району, разом із ОСОБА_11 , вирішили піти до будинку ОСОБА_7 , жителя АДРЕСА_3 , для з`ясування питань з приводу крадіжки курей у діда ОСОБА_10 .

Підійшовши до господарства ОСОБА_7 , ОСОБА_10 зняв фіртку воріт та зайшовши на подвір`я, підійшов до вхідних дверей будинку і ногою вибив їх та зайшов всередину даного будинку. За ним у будинок зайшов ОСОБА_11 .

В подальшому, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 зайшли в спальну кімнату будинку ОСОБА_7 , де ОСОБА_7 перебував на ліжку.

Знаходячись у даному будинку, у ОСОБА_10 з ОСОБА_11 виник умисел вчинити напад на потерпілого з метою заволодіння його майном, реалізовуючи який ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_7 та наніс йому один удар кулаком руки в область лівого ока. Далі до ОСОБА_7 підійшов ОСОБА_11 , який наніс йому два удари кулаком руки в область грудної клітки та відійшовши від нього, почав ходити по кімнатах будинку, з метою відшукання грошових коштів та цінних речей. В цей час, ОСОБА_10 наніс три удари ногою ОСОБА_7 в область лівої половини грудної клітки.

В ході розбійного нападу, ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_11 спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_7 у вигляді закритого перелому 7 ребра лівої половини грудної клітини по лівій середньо-підпахвинній лінії, синця в нижній третині лівої половини грудної клітини між лівою середньо-ключичною та лівою задньо-підпахвинною лініями із поширенням до крила лівої клубової ділянки, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Окрім цього, обвинувачені спричинили ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу під кон`юктиву лівого очного яблука, синців в ділянці правої половини грудної клітки в проекції 6, 7 ребер між правою пригрудинною та правою середньо-ключичною лініями, в ділянці правої реберної дуги по середньо-ключичній лінії, в ділянці передньої черевної стінки справа у верхній третині, в ділянці крила лівої клубової кістки, в ділянці передньої черевної стінки зліва в нижній третині, в ділянці лівої половини грудної клітки між лівою пригрудинною та лівою середньо-ключичною лініями в проекції 5, 6 ребер, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В подальшому ОСОБА_10 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 , відкрито заволоділи його грошовими коштами в сумі 50 грн. та трьома блоками цигарок марки «Marshal» по 10 пачок в кожному блоці, загальною вартістю 259 грн. 20 коп. Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винесли з будинку цигарки і грошові кошти та з місця вчинення злочину зникли.

В ході розбійного нападу, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 спричинили майнову шкоду потерпілому ОСОБА_7 на загальну суму 309 грн. 20 коп.

В своїй апеляційній скарзі, як видно з її змісту, обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину, вказуючи, що жодних злочинних дій він не вчиняв. Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам провадження, суд першої інстанції не дав оцінки послідовним показанням самого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_7 , що ОСОБА_11 не наносив жодних ударів потерпілому та лише розборонив ОСОБА_10 та потерпілого, не брав ніяких коштів та майна з будинку потерпілого, та суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_7 про те, що той знайшов гроші та цигарки через деякий час в своєму будинку, а висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недопустимих доказах, суд також не врахував всіх даних про його особу та призначив покарання в виді позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі, як видно з її змісту, потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_10 змінити, призначити обвинуваченому покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, позаяк той відшкодував потерпілому спричинену злочином шкоду, щодо ОСОБА_11 вирок суду скасувати та закрити провадження в зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину, так як той щодо потерпілого не вчиняв жодних протиправних дій, а гроші та цигарки потерпілий віднайшов пізніше, однак суд першої інстанції не дав належної оцінки таким його показанням.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду в частині засудження останнього скасувати, а провадження закрити в зв`язку з відсутністю в діяннях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд не був неупередженим, під час розгляду справи судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд не дав оцінки всім зібраним та дослідженим судом доказам, поклав в основу вироку недопустимі докази, висновки суду з приводу проникнення обвинувачених в житло з метою вчинення нападу на потерпілого є суперечливими.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду в частині засудження останнього скасувати через відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, а провадження в цій частині закрити, звільнивши обвинуваченого з-під варти. Вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недопустимих доказах, які були здобуті з порушеннями кримінального процесуального закону, зокрема, дані протоколу огляду місця події, слідчого експерименту з участю потерпілого; висновки суду містять суперечності, які не були усунуті в ході судового слідства та грунтуються на показаннях осіб, які не були очевидцями кримінального правопорушення, судом належним чином не були спростовані показання обвинувачених та потерпілого про те, що обвинувачений ОСОБА_11 не наносив жодних ударів потерпілому та не заволодівав майном останнього, суд під час судового розгляду не був неупередженим.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 ; пояснення потерпілого ОСОБА_7 , який підтримував подану ним апеляційну скаргу, вказував, що з ним обвинувачений ОСОБА_10 розрахувався,відшкодувавши збитки, при цьому, не підтримавши поданих апеляцій інших учасників провадження, вказував, що вони повинні нести відповідальність за вчинений щодо нього злочин; пояснення прокурора, який частково підтримав доводи апеляційних скарг з приводу виключення з обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки проникнення в житло, вважає необхідним перекваліфікувати їх дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду щодо обох обвинувачених зміні з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 у вчиненні нападу на потерпілого ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за викладених в вироку обставин грунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянтів, їх захисників та прокурора, що дії обвинувачених за ч. 3 ст. 187 КК України кваліфіковані невірно з наступних підстав. Як видно з формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті (а.м.к.п. 3-8, т. 1), а також з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним в вироку суду (а.м.к.п. 115-124, т. 1) видно, що органом досудового розслідування було встановлено, з чим погодився суд першої інстанції, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 проникли до будинку потерпілого «для з`ясування питань з приводу крадіжки курей в діда ОСОБА_10 » та умисел вчинити розбійний напад на потерпілого з метою заволодіння його майном в них виник, коли вони перебували в даному будинку. Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується, що з обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 слід виключити кваліфікуючу ознаку проникнення в житло, а дії обох обвинувачених перекваліфікувати з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, змінивши в цій частині вирок суду першої інстанції.

Суд першої інстанції не врахував положень п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику в справах про злочини проти власності», згідно якого, вирішуючи питання про наявність в діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась в житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Посилання в апеляційних скаргах про відсутність в їх діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, про відсутність у них попередньої змови на вчинення розбійного нападу на потерпілого, та невідповідність висновків суду щодо наявності в діях обвинувачених ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, фактичним обставинам провадження безпідставні.

Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинувачених у вчиненні ними нападу на потерпілого, з метою заволодіння майном останнього, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Твердження обвинувачених про те, що між ними не було попередньої змови на вчинення цього злочину, що вони не заволодівати майном потерпілого ОСОБА_10 , та майно в якого взагалі того дня не було викрадено, та він його через деякий час знайшов, а обвинувачений ОСОБА_11 взагалі не наносив ударів потерпілому, були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності і вказують на намагання винних пом`якшити відповідальність та уникнути настання відповідальності за вчинене, при цьому суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків, з якими погоджується колегія суддів.

Суд відповідно до передбаченої чинним КПК України процедури повністю дослідив надані сторонами кримінального провадження докази, дав їм оцінку, усунув виявлені суперечності, навів в вироку мотиви своїх висновків, які є логічними, випливають з обгрунтування, що міститься в мотивувальній частині вироку суду, відтак твердження апелянтів в апеляційних скаргах про те, що судом не перевірені та не спростовані доводи на захист обвинувачених та не були усунуті сумніви в їх невинуватості, а висновки суду залишились невмотивованими, не можуть бути прийнятими до уваги.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 частково визнавав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, вказував, що 5 липня 2015 року близько 18 год. він разом з ОСОБА_11 приїхали в с. Микитинці Ярмолинецького району Хмельницької області та дід ОСОБА_10 повідомив про крадіжку курей з його господарства. Обвинувачений підтверджував, що він разом з ОСОБА_11 ходили до людей в селі, з`ясовували, хто міг покрасти курей в господарстві діда, які повідомляли обвинувачених про те, що курей начебто вкрав ОСОБА_7 . Коли вони з ОСОБА_11 біля 11-12 год. прийшли до господарства потерпілого, ОСОБА_10 зняв завіс з хвіртки, зайшов на подвір`я ОСОБА_7 , постукав в двері, у вікно, які були зачинені, тому він вибив двері в будинок ногою, при цьому ОСОБА_11 , зі слів ОСОБА_10 стояв поруч, все бачив та мовчав. ОСОБА_10 вказував, що коли він зайшов до кімнати, де був ОСОБА_7 , той сидів на ліжку, тоді обвинувачений ОСОБА_10 вдарив потерпілого один раз лівою ногою в праву сторону тулуба, два рази кулаком правої руки в груди та 4-5 разів долонею по голові, лише потім зайшов до будинку ОСОБА_11 , який їх розборонив, та вони втрьох разом з потерпілим вийшли на вулицю, також обвинувачений заперечував той факт, що вони з ОСОБА_11 брали гроші та цигарки в потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_11 в суді першої інстанції категорично заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину, вказував, що 5 липня 2015 року перебував в с. Микитинці, куди приїхав на запрошення ОСОБА_10 , в гості до діда останнього, де дізнались про крадіжку курей в діда ОСОБА_10 . Коли приходив ОСОБА_7 та вказав на людей, які могли покрасти в діда курей, він з ОСОБА_10 ходили до тих людей для з`ясування обставин крадіжки курей, однак ті заперечували такі обставини та вказували на ОСОБА_7 , як на особу, що могла покрасти курей в діда. Коли ОСОБА_10 вказав, що піде до потерпілого розбиратись за викрадених курей, ОСОБА_11 пішов з ним, підтверджував, що ОСОБА_10 вибив ногою двері потерпілого, та зайшов до хати через п`ять хвилин, коли почув крики потерпілого, а коли зайшов, то побачив, що ОСОБА_10 стоїть над потерпілим, то розборонив їх, та вони втрьох вийшли на вулицю. Обвинувачений ОСОБА_11 категорично заперечував факт заволодіння ними грошима та цигарками потерпілого та заперечував, що взагалі наносив умисні удари потерпілому.

Суд першої інстанції критично оцінив такі показання обвинувачених, навів в вироку належне мотивування своїх висновків.

Суд першої інстанції обґрунтовано в вироку послався на показання свідка ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції підтверджував, що бачив обвинувачених, які виходили з автобуса, ОСОБА_10 виходив з пляшкою пива, тоді була розмова про крадіжку курей в діда ОСОБА_10 , ті обставини, що ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , які з ознаками вживання спиртного, приходили до них та з`ясовували питання крадіжки курей в діда, підтверджували в суді першої інстанції свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

З показань свідка ОСОБА_18 , землевпорядника Михайлівської сільської ради, видно, що ОСОБА_7 приходив до сільської ради, шукав дільничного інспектора міліції, та повідомляв, що вночі до нього в будинок проходили двоє, вибили двері, били його та забрали 50 грн. та забрали цигарки (чи пачку чи блок вона не пам`ятає), при цьому свідок вказувала, що в ОСОБА_7 було червоне око та потерпілий попросив зателефонувати до міліції.

Свідок ОСОБА_19 , секретар Михайлівської сільської ради, в суді підтверджувала, що ОСОБА_7 приходив до сільської ради, повідомляв, що до нього вдерлось двоє людей, побили його та забрали гроші та блок цигарок, також потерпілий вказував, що впізнав одного з них внука ОСОБА_20 .

Ці свідки в суді першої інстанції вказували, що після цього потерпілий не звертався до сільської ради з повідомленнями, що він віднайшов в своєму будинку гроші та цигарки, а також від жителів села про це вони не чули.

Підстав вважати показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 недопустимими доказами, про що вказувала в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в колегії суддів відсутні. При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 2 ст. 97 КПК України, їх пояснення, які є правдивими (що підтверджував сам потерпілий, вказуючи, що повідомляв свідкам про такі обставини), мають значення для з`ясування обставин вчинення щодо потерпілого злочину та розуміння причини зміни показань потерпілим в суді першої інстанції, для вирішення обставин надання потерпілим первинних пояснень для вирішення питання довіри щодо їх достовірності. Підстав визнавати такі показання цих свідків недопустимими в колегії суддів немає. Також колегія суддів наголошує, що потерпілий не заперечував, що повідомляв цим свідкам такі обставини 8 липня 2015 року.

8 липня 2015 року о 17 год. 20 хв. до міліції по телефону надійшла інформація про те, що 5 липня 2015 року в с. Микитинці невстановлені особи проникли до будинку ОСОБА_7 , де нанесли тілесні ушкодження та відкрито заволоділи його грошима в сумі 50 грн. та трьома блоками цигарок «Маршал», що підтверджується даними рапорту оперативного чергового Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області (а.м.к.п. 2, т. 2).

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, 8 липня 2015 року о 17 год. 40 хв. оперуповноваженим СКР Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області від ОСОБА_7 прийнято усну заяву про те, що 5 липня 2015 року близько 2 год. 00 хв. в с. Микитинці двоє невідомих осіб шляхом пошкодження вхідних дверей проникли в будинок по АДРЕСА_3 , де спричинивши тілесні ушкодження ОСОБА_7 , викрали гроші в сумі 50 грн. та три блоки цигарок «Маршал», в скоєному підозрюється ОСОБА_21 , який є внуком ОСОБА_22 (а.м.к.п.3, т.2).

Підстав вважати дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення недопустимим доказом, з підстав, зазначених захисником ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, в колегії суддів відсутні. Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що відомості до цього протоколу заносяться зі слів особи, яка повідомляє про кримінальне правопорушення та законом не вимагається дослівного відтворення заяви особи, з відображенням особливостей її мовлення, використаних мовних зворотів, тощо, тому доводи апеляційної скарги захисника, що виклад обставин події, з застосуванням певної юридичної термінології, не є характерним для мовлення потерпілого, не може бути підставою для визнання такого доказу недопустимим. Колегія суддів зауважує, що потерпілий в судових засіданнях підтверджував, що саме він повідомляв працівникам міліції таку інформацію, а доводи апелянтів в апеляційному суді про те, що такі обставини події були записані з ініціативи працівників міліції, суперечать показанням потерпілого в суді, який підтверджував повідомлення ним про такий злочин, вказував при цьому про те, що його побили двоє осіб, одного з яких він впізнав як внука ОСОБА_20 , викрали 50 грн. та три блоки цигарок «Маршал»; він підтверджував в суді першої інстанції, що працівники міліції при прийнятті заяви нічого не вказували йому говорити про гроші та цигарки, про ці обставини міліціонерам було відомо зі слів потерпілого. Також колегія суддів зауважує, що ще до повідомлення працівників міліції про вчинення щодо нього злочину, потерпілий повідомляв інших осіб про вчинений щодо нього злочин двома хлопцями, під час якого в нього викрали гроші та цигарки, а саме працівників сільської ради ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ; обставини, які він повідомляв свідкам ще до виклику працівників міліції та обставини події, такі ж, які зафіксовані в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, тому твердження апелянта про те, що обставини події в протоколі написані з ініціативи працівників міліції та насправді не відповідали дійсності, суперечать вищевказаним фактичним обставинам провадження.

З протоколу огляду місця події від 8 липня 2015 року видно, що металева скоба на вхідних дверях будинку потерпілого ОСОБА_7 пошкоджена, біля врізного замка наявна тріщина в вигляді розколу. На столі в вітальній кімнаті виявлено пусту пачку з-під цигарок марки «Маршал» синього кольору, біля столу знаходиться стілець, на якому висить чоловіча сорочка, в якій з лівої сторони наявна зовнішня кишеня, в якій нічого не виявлено. Під час огляду іншої кімнати на столі та ліжку нічого не вилучено (а.м.к.п. 10-11, т. 2).

Згідно долученої фототаблиці до протоколу огляду місця події від 8 липня 2015 року, де зображена чоловіча сорочка в вітальній кімнаті будинку, що в АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_7 , в якій, з його слів, знаходились кошти в сумі 50 грн., а також фотознімок ліжка в кімнаті будинку, на якому, зі слів ОСОБА_7 , знаходились три блоки цигарок (а.м.к.п. 16-17, т. 2).

Підстав вважати протокол огляду місця події недопустимим доказом, про що в своїй апеляційній скарзі вказує захисник ОСОБА_9 , в колегії судді немає. Впродовж всього досудового слідства та в суді першої інстанції, а також в апеляційному суді потерпілий підтверджував факт законності володіння ним житловим будинком по АДРЕСА_3 , в апеляційному суді підтверджував наявність договору дарування будинку на його ім`я, а також, що він надавав згоду на проведення в його будинку як огляду місця події, так і слідчого експерименту, що також підтверджували в суді свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_23 . Також в матеріалах провадження наявна заява потерпілого (а.м.к.п. 9, т. 2) про надання працівникам міліції згоди на проведення такого огляду від 8 липня 2015 року, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про відсутність в матеріалах провадження такої згоди взагалі. Твердження захисника ОСОБА_9 про те, що огляд місця події був проведений з порушеннями вимог ч. 2 ст. 236, ч. 2 ст. 237 КПК України, так як в провадженні відсутня ухвала слідчого судді з цього приводу, як підстави для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, не можуть бути прийнятими до уваги з наступних підстав. Згідно з положеннями ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьої цієї статті. З врахуванням тих обставин, що огляд місця події проводився за добровільною згодою потерпілого, який є законним володільцем будинку по АДРЕСА_3 , що той підтверджував в апеляційному суді, звернення до слідчого судді для отримання відповідної ухвали в даному випадку не вимагалось, відтак підстави визнавати протокол огляду місця події недопустимим доказом відсутні. В даному провадженні відсутні підстави вважати, що цей доказ був отриманий з порушеннями вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, про що намагається переконати апеляційний суд захисник.

Ті обставини, що в протоколі огляду місця події не зазначено повністю ім`я, по батькові слідчого, яка проводила огляд, що в протоколі не зазначено про повідомлення учасників цієї слідчої дії заздалегідь про застосування технічних засобів фіксації, носіїв інформації, характеристику носія інформації, які застосуються при проведенні процесуальної дії, та що на другому аркуші протоколу підписи осіб в відповідній графі відсутні, не вказує про очевидну недопустимість протоколу огляду місця події. При цьому колегія суддів зауважує, що потерпілий ОСОБА_7 та поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_23 в суді першої інстанції підтверджували факт проведення фотозйомки під час огляду місця події, підтверджували достовірність всіх даних, зазначених в цьому протоколі, а також фотознімків з місця події.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання та фототаблиці до нього від 8 липня 2015 року видно, що потерпілий ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_10 , вказав на нього як на особу, що 5 липня 2015 року близько 2 год. ночі разом з своїм товаришем проникли до його будинку, де нанесли йому тілесні ушкодження викрали грошові кошти в сумі 50 грн. та три блоки цигарок (а.м.к.п. 49-52, т. 2).

Згідно з даними протоколу проведення слідчого експерименту від 12 липня 2015 року видно, що потерпілий ОСОБА_7 вказував, як до нього в кімнаті, де він спав, підійшов ОСОБА_10 , шарпнув його за руку, наніс один удар кулаком в груди, далі до нього підійшов ОСОБА_11 , який наніс два удари кулаком в область грудей, після цього потерпілий відтворював, як ОСОБА_10 наніс йому три удари в область лівої сторони тулуба. Далі потерпілий вказував на стілець біля столу вітальної кімнати, на якому знаходилась сорочка, де в лівій кишені знаходилось 50 грн., які забрав ОСОБА_11 , та показав на ліжко, де знаходилось три блоки цигарок «Маршал» по десять пачок в кожному блоці, які забрав ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_11 з ОСОБА_10 вийшли з будинку потерпілого (а.м.к.п. 134-135, т. 2).

Фототаблиця до протоколу проведення слідчого експерименту від 12 липня 2015 року містить фотознімки, на яких зафіксовано, як потерпілий ОСОБА_7 вказував, як ОСОБА_10 наніс йому три удари ногою в область лівої ділянки тулуба та один удар кулаком в область лівого ока; як ОСОБА_11 наніс йому два удари кулаком в область грудей, потерпілий показував кишеню своєї сорочки, в якій до моменту нападу знаходились грошові кошти в сумі 50 грн., які з цієї сорочки забрав саме ОСОБА_11 ; вказував на ліжко, на якому знаходились три блоки цигарок марки «Маршал», по десять пачок в кожному блоці, які з цього ліжка забрав ОСОБА_11 (а.м.к.п. 138-140, т. 2).

Підстав вважати дані протоколу цього слідчого експерименту та фототаблиці до цього протоколу недопустимими доказами, про що вказували обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_10 та його захисники в апеляційному суді, в колегії суддів немає, позаяк такі підстави в даному провадженні відсутні. При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в матеріалах кримінального провадження (а.м.к.п. 133, т. 2) наявна письмова заява потерпілого ОСОБА_7 про надання дозволу на проведення слідчого експерименту в його будинку по АДРЕСА_3 . За таких обставин твердження захисника ОСОБА_9 про відсутність такої заяви потерпілого, про невідкриття цього письмового доказу органом досудового розслідування захисникам та обвинуваченим та відсутність в суді підстав відповідно до приписів ч. 12 ст. 290 КПК України посилатись на цей доказ в вироку, суперечить фактичним обставинам провадження. Колегія суддів зауважує, що згідно протоколів надання доступу до матеріалів досудового розслідування (а.м.к.п. 234-235, 238-239, т. 2) докази, що були предметом дослідження суду першої інстанції, в тому числі і ця заява, були відкриті стороні захисту, про що свідчать підписи захисників та обвинувачених. За таких обставин доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не вправі був посилатися на заяву потерпілого про надання такої згоди відповідно до приписів ч. 12 ст. 290 КПК України, суперечать фактичним обставинам провадження.

Колегія суддів враховує, що потерпілий ОСОБА_7 впродовж всього судового розгляду в суді першої інстанції та в апеляційному суді підтверджував факт надання ним згоди працівникам правоохоронного органу на проведення слідчого експерименту в його будинку, яким він володіє на законних підставах, що також підтверджували в суді першої інстанції свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_23 .

Згідно положень ч.2 ст. 240 КПК України визначати коло осіб, які беруть участь в слідчому експерименті, є правом слідчого, ті обставини, що слідчий не залучав до участі в слідчому експерименті з потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не дають підстав для визнання такого протоколу недопустимим доказом, відтак такі доводи захисника ОСОБА_9 на увагу не заслуговують.

Доводи апеляційної скарги захисника про сумніви в можливості потерпілим бачити всі дії обвинувачених, позаяк слідчий експеримент не проводився в пору доби, коли був вчинений злочин, не дають підстав визнавати такий доказ недопустимим. Колегія суддів зауважує, що потерпілий під час судового розгляду в суді першої інстанції та апеляційного розгляду підтверджував, що обвинувачені в будинку підсвічували, що підтверджували обвинувачені, вказуючи про підсвічування мобільним телефоном та запальничкою, а свідок ОСОБА_23 в суді підтверджував, що з кімнати, де перебував потерпілий під час нападу, з ліжка, де він лежав, проглядаються обидві кімнати, в яких знаходились цигарки та сорочка, оскільки всі ці кімнати маленькі, в апеляційному суді потерпілий підтверджував, що бачив обвинувачених та їх дії, що спростовує твердження апелянтів, що злочин був вчинений в цілковитій темряві, що заважало потерпілому в цей час бачити взагалі якісь події в будинку.

Ті обставини, що в протоколі слідчого експерименту не вказані відомості про статистів, які були присутні під час цієї слідчої дії, відсутні дані про характеристику носія інформації та порядок його використання, не вказує про очевидну недопустимість такого доказу, доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність описової частини протоколу даним протоколу та фотознімкам, долученим до нього, не можуть бути прийнятими колегією суддів до уваги з наступних підстав. Допитані в суді першої інстанції потерпілий та свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_23 підтверджували достовірність даних, зазначений в протоколі, також свідок ОСОБА_23 в суді вказував, що перед підписанням протоколу той був ним прочитаний вголос, з боку присутніх учасників зауважень не надійшло. При цьому поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_23 підтверджували, що в протокол заносились дані про обставини вчинення щодо нього злочину, механізму нанесення йому ударів зі слів потерпілого, що потерпілий ОСОБА_7 підтверджував в апеляційному суді, вказував, що перед фотографуванням моменту нанесення йому ударів він перед тим розказував та показував, як це відбувалось, відтак доводи апеляційної скарги захисника про недостовірність даних, зазначених в протоколі слідчого експерименту, невідповідність встановлених даним фотознімкам, не заслуговують на увагу.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_23 в суді першої інстанції послідовно підтверджували, що були понятими під час проведення слідчого експерименту, що все, що відображено в протоколі відповідає дійсності, що потерпілий ОСОБА_7 сам показував та розказував все так, як було відображено в протоколі та фототаблиці до нього, свідки підтверджували, що в протоколі проведення слідчого експерименту стоять їхні підписи.

Підстав сумніватись в таких показаннях свідків, які є послідовними, в деталях співпадають між собою, в колегії суддів немає.

При цьому колегія суддів враховує, що потерпілий в апеляційному суді підтверджував, що він є законним володільцем будинку по АДРЕСА_3 , він надавав дозвіл на проведення слідчого експерименту в своєму будинку, в апеляційному суді підтверджував, що перед тим, як робились знімки, зокрема, при відтворенні механізму нанесення йому ударів, він перед цим повідомляв про це присутнім, та після цього цей спосіб нанесення йому ударів був зафіксований працівниками міліції на фотоапарат, що в сукупності з показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_23 , спростовує доводи обвинувачених та їх захисників про визнання протоколу слідчого експерменту з фототаблицею до нього недопустимим доказом через недостовірність даних, зазначених в ньому.

Свідок ОСОБА_23 вказував в суді першої інстанції, що після виготовлення протоколу проведення слідчого експерименту слідчим він особисто прочитав його вголос, при цьому були присутні потерпілий ОСОБА_7 та інший понятий ОСОБА_14 , з боку присутніх жодних зауважень з приводу його неповноти чи неправильності не надходило.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту від 12 липня 2015року з тих підстав, що в протоколі наявні ознаки виправлення дати його проведення, з такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів. В суді першої інстанції було встановлено, що цей протокол дійсно було складено 12 липня 2015року, що підтверджував в суді свідок ОСОБА_23 , вказуючи, що слідчий експеримент проводився десь через тиждень після вчинення злочину щодо потерпілого, суд першої інстанції підставно послався на дані цього протоколу та фототаблиць, де зображено загальний вигляд будинку потерпілого, з яких видно, що ці фото були зроблені в один період.

Погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що протокол слідчого експерименту не міг бути складений 12 вересня 2015року, зважаючи на ті обставини, що згідно протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, учасникам провадження було надано доступ до матеріалів досудового розслідування 7 вересня 2015року, в тому числі і до даного протоколу (про що свідчать підписи як захисників, так обвинувачених (а.м.к.п. 234-235,238-239, т.2), що спростовує їх версію в суді першої інстанції про можливість проведення слідчого експерименту 12 вересня 2015 року.

Вартість пачки цигарок становить 8грн.64коп.(а.м.к.п.20, т.2), загальна вартість складає 259грн.20коп.

Згідно даних висновків експерта №196 від 20 липня 2015року та №222 від 28 липня 2015року в потерпілого ОСОБА_7 були виявлені: закритий перелом 7-го ребра лівої половини грудної клітини по лівій середньо-підпахвинній лінії, крововилив під кон`юктиву лівого очного яблука біля внутрішнього куточка ока між 6 та 12 годинами за циферблатом годинника, 1 синець в ділянці правої половини грудної клітини по передній поверхні по правій пригрудинній лінії в проекції 3,4,5 ребер розміром 8х7см, 2 синці в ділянці правої половини грудної клітини в проекції 6,7 ребер між правою пригрудинною та правою середньо-ключичною лініями розмірами 4х2см, 8х3см, 1 синець в ділянці лівої половини грудної клітини між лівою пригрудинною та лівою середньо-ключичною лініями в проекції 5,6 ребер розміром 6х7см, 2 синці в ділянці правої реберної дуги по середньо-ключичній лінії розмірами 2,5смх2см, 5х2см, 1 синець на передній черевній стінці справа у верхній третині розміром 4х2,5см, 2 синці на передній черевній стінці справа в нижній третині розмірами 3х2см, 1,5х2см, 1 синець в нижній третині лівої половини грудної клітини між лівою середньо-ключичною та лівою задньо-підпахвинною лініями із поширенням до крила лівої клубової ділянки розміром 17х10см, 1 синець в ділянці крила лівої клубової кістки розміром 15х7см, 1 синець в ділянці передньої черевної стінки зліва в нижній третині розміром 5х3см, які могли утворитись в межах 4-5 діб від моменту заподіяння до огляду, проведеного 9 липня 2015року.

Тілесні ушкодження в вигляді закритого перелому 7-го ребра лівої половини грудної клітини по лівій середньо-підпахвинній лінії, синця в нижній третині лівої половини грудної клітини між лівою середньо-ключичною та лівою задньо-підпахвинною лініями з поширенням до крила лівої клубової ділянки - в сукупності, за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, які спричинили тривалий розлад здоров`я - понад 21 день.

Тілесні ушкодження в вигляді крововиливу під кон`юктиву лівого очного яблука, синців в ділянці правої половини грудної клітини в проекції 6,7 ребер між правою пригрудинною та правою середньо-ключичною лініями, в ділянці правої реберної дуги по середньо-ключичній лінії, в ділянці передньої черевної стінки справа в нижній третині, поодиноких синців в ділянці правої половини грудної клітини по правій пригрудинній лінії в проекції 3,4,5 ребер, в ділянці передньої черевної стінки справа в верхній третині, в ділянці крила лівої клубової кістки, в ділянці передньої черевної стінки зліва в нижній третині, в ділянці лівої половини грудної клітини між лівою пригрудинною та лівою середньо-ключичною лініями в проекції 5,6 ребер в сукупності та кожне окремо, за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень(що мають незначні скороминучі наслідки).

Крововилив під кон`юктиву лівого очного яблука біля внутрішнього куточка ока між 6 та 12 годинами за циферблатом годинника міг утворитись від травматичної дії тупого твердого предмету.

Закритий перелом 7-го ребра лівої половини грудної клітини по лівій середньо-підпахвинній лінії, синець в ділянці лівої половини грудної клітини в нижній третині між лівою середньо-ключичною та лівою задньо-підпахвинною лініями з поширеннями до крила лівої клубової ділянки розміром 17х10см - в сукупності, могли утворитись від травматичної дії тупого твердого предмету, можливо, із переважаючою контактуючою поверхнею, або при падінні з висоти власного зросту та ударі лівою половиною грудної клітини до такого предмету за умови, що в момент падіння ліва рука була відведена в сторону, в даному випадку могли виникнути і від удару підошовною поверхнею взутої в взуття ноги сторонньої особи.

Поодинокі синці в ділянці правої половини грудної клітини по правій пригрудинній лінії в проекції 3,4,5 ребер розміром 8х7см, в ділянці лівої половини грудної клітини між лівою пригрудинною та лівою середньо- ключичною лініями в проекції 5,6 ребер розміром 6х7см, в ділянці крила лівої клубової кістки розміром 15х7 см могли утворитись від не менше 3-х травматичних дій тупих твердих предметів, можливо, з переважаючою контактуючою поверхнею, або при співударі вказаними ділянками до подібних тупих твердих предметів, в даному випадку могли виникнути і від ударів підошовною поверхнею взутої у взуття ноги сторонньої особи (осіб).

Синці в ділянці правої половини грудної клітини в проекції 6,7ребер між правою пригрудинною та правою середньо-ключичною лініями розмірами 4х2см,8х3см,в ділянці правої реберної дуги по середньо-ключичній лінії розмірами 2,5х2см, 5х2см, в ділянці передньої черевної стінки справа в нижній третині розмірами 3х2см, 1,5х2см, поодинокі синці на передній черевній стінці справа в верхній третині розміром 4х2,5см, в ділянці передньої черевної стінки зліва в нижній третині розміром 5х3см - могли утворитись від не менше 8 травматичних дій тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею або при співударі вказаними ділянками до тупих твердих предметів, в даному випадку могли виникнути від ударів тупими твердими предметами, якими могли бути неозброєний кулак руки сторонньої особи (осіб), можливо, і нога взутої сторонньої особи(осіб).

Допитана в суді першої інстанції експерт ОСОБА_24 підтвердила та пояснила висновки експертиз, підтверджувала факт проведення 24 липня 2015року контрольного ренгендослідження потерпілого ОСОБА_7 , вказувала на підстави для проведення такого дослідження, підтверджуючи факт, що вона особисто з лікарем-рентгенологом оглядала знімок потерпілого, на якому видно було перелом 7 ребра зліва, та в потерпілого виявлений перелом міг мати давність в межах 4-5 діб від моменту заподіяння до огляду проведеного 9 липня 2015року. З показань експерта в суді першої інстанції видно, що рентгенограма проводилась потерпілому в двох режимах, які підтверджували перелом 7 ребра зліва та що потерпілий в момент нанесення йому ушкоджень перебував передньою частиною свого тіла до нападника та міг перебувати в вертикальному стані, лежати або сидіти.

Підстав сумніватись в таких висновках експертиз та що суд дав невірну оцінку показанням експерта в суді, захисник ОСОБА_9 не наводить в апеляційній скарзі, не доведені вони і під час апеляційного розгляду, обґрунтованих підстав вважати висновки експертиз неповними чи недостовірними, апелянт не наводить.

Як видно з даних запису фіксування судового засідання обвинувачений ОСОБА_11 в суді першої інстанції категорично заперечував нанесення ним умисних ударів в груди потерпілому, що підтверджував в суді обвинувачений ОСОБА_10 , який теж вказував, що ОСОБА_11 не наносив ударів потерпілому, відтак твердження захисника ОСОБА_9 про неврахування цих показань при проведенні експертизи, не вказують про неповноту проведених судово-медичних експертиз, є нелогічними. Згідно ст. 240 КПК України необхідність проведення слідчого експерименту за участю підозрюваних визначається слідчим під час проведення досудового розслідування. Непроведення такої слідчої дії, яка не викликалась необхідністю, слідчим (що в розумінні цієї статті є правом слідчого, а не обов`язком), не вказує про неповноту досудового слідства, та як наслідок, неповноту судового слідства, про що намагається переконати захисник апеляційний суд, тому такі доводи захисника не приймаються до уваги. Сумнівними є твердження захисника про можливість отримання при цьому інших вихідних даних, необхідних та важливих для проведення експертизи, зважаючи, що обвинувачені заперечували причетність ОСОБА_11 до нанесення ударів потерпілому взагалі впродовж всього досудового слідства та в суді. Також колегія суддів вважає необхідним зауважити, що з відповідними клопотаннями до слідчого про необхідність проведення тієї чи іншої слідчої дії обвинувачені та їх захисники в передбаченому чинним КПК України порядку не звертались, під час досудового розслідування не оскаржувались рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, якщо такі, на думку апелянтів, мали місце.

Посилання апелянтів в апеляційному суді та в апеляційних скаргах, що суд безпідставно не прийняв до уваги показання потерпілого в суді першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_11 не наносив йому ударів, та з ОСОБА_10 вони не заволодівали його майном, яке він через деякий час віднайшов, що на, думку обвинувачених та їх захисників, давало суду підстави для ухвалення виправдувального вироку в зв`язку з відсутністю в їх діяннях складу інкримінованого їм злочину, на увагу не заслуговують з наступних підстав.

Суд першої інстанції ретельно дослідив показання потерпілого в суді першої інстанції, який декілька разів змінював свої показання в суді першої інстанції з приводу обставин вчиненого щодо нього злочину, з`ясовуючи та усуваючи суперечності в його показаннях.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив такі його показання в суді першої інстанції, які той давав 21 вересня 2015року, в яких вказував, що 5 липня 2015року біля 2години ночі, коли він спав, то ОСОБА_10 вибив двері, зайшов до хати, та бив його в груди, по обличчю, бив ногами, а ОСОБА_11 , який в цей час був на вулиці, зайшов до будинку та забрав ОСОБА_10 , при цьому потерпілий вказував, що ОСОБА_10 вдарив його рукою в ліве око, 3-4рази ногою в ліву сторону живота і ще бив 10-15хв., зазначав при цьому, що не бачив, щоб хтось забирав в нього гроші та цигарки, а знайшов їх через 5-6 днів в іншій кімнаті під час прибирання, а гроші знайшов в іншій сорочці, коли збирався її прати. Згодом в тому ж судовому засіданні потерпілий вказував, що ОСОБА_11 лише штовхнув потерпілого в груди та вони пішли з ОСОБА_10 .

В наступному судовому засіданні 9 жовтня 2015року вже пояснював, що перед 5 липня 2015року поклав цигарки біля дзеркала і більше до них не дивився, а 5 липня 2015року ОСОБА_10 , який був п`яний і пішов в іншу кімнату, то падав і штовхнув цигарки за диван, вже вказував, що знайшов цигарки та гроші вже через два тижні, а також вказував про відсутність претензій до ОСОБА_11 , оскільки з ним розрахувались, однак відразу ж почав цей факт заперечувати.

В судовому засіданні 30 жовтня 2015року потерпілий вже вказував, що гроші та цигарки він вже знайшов через 20-22 дні після вчиненого щодо нього злочину, а після перегляду судом відеозапису його допиту під час досудового слідства, вказував, що знайшов вже після цього допиту(який проводився 6 серпня 2015року), тобто більш ніж через місяць з дня вчинення злочину, однак коли саме, вказати не зміг.

При цьому обґрунтованих причин, чому в випадку, коли він начебто віднайшов гроші та цигарки, він нікого не повідомив(слідчого, працівників сільради, тощо) він не вказав, не навів суду обгрунтованих причин зміни ним таких своїх показань і в апеляційному суді.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що про ці обставини він не повідомляв слідство і під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження 7 вересня 2015року, в той час як він начебто давно вже віднайшов гроші та цигарки, не вказавши причин цьому, що дає підстави сумніватись в таких його показаннях (а.м.к.п.231, т.2).

При цьому суд першої інстанції підставно послався на показання потерпілого, який вказував, що з його участю проводився слідчий експеримент, в протоколі стоїть його підпис, та все що зображено на фотознімках та відображено в протоколі, він показував та розказував сам, вказані обставини він підтверджував в суді першої інстанції.

Суд критично оцінив такі показання потерпілого ОСОБА_7 в суді першої інстанції про те, що ОСОБА_11 не наносив йому жодних ударів, що обвинувачені не забирали з його будинку гроші та цигарки, оскільки ці показання є суперечливими між собою в різних судових засіданнях, є непослідовними, суперечать показанням свідків, покладених в основу вироку ( в той час як показання цих свідків в деталях узгоджувались між собою та іншими об`єктивними доказами, покладеними судом в основу вироку).

Погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції щодо оцінки показань потерпілого, колегія суддів враховує, що в апеляційному суді потерпілий підтверджував, що ОСОБА_11 дійсно наніс йому два удари кулаком в груди, обвинувачені ходили по кімнатах його будинку разом, а також, що апеляційну скаргу він написав на прохання дружини обвинуваченого ОСОБА_11 Ірини, яка приїздила до нього додому, однак вважає, що обвинувачені повинні нести відповідальність за вчинений ними обома злочин щодо нього. Згідно записів фіксування судового засідання технічними засобами видно, що 30 жовтня 2015року в суді першої інстанції потерпілий підтверджував той факт, що до нього приїжджала дружина ОСОБА_11 .

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що згідно з даними запису фіксування судового засідання технічними засобами видно, що свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції вказував, що під час слідчого експерименту потерпілий чітко вказував суму коштів, яка в нього була викрадена, вказував на сорочку, де вони зберігались, деталізував, що після нападу в будинку залишились лише копійки, при цьому потерпілий показував на пустий синій поліетиленовий пакет, в якому, з його слів, знаходились цигарки, які забрали під час нападу, що також спростовує доводи потерпілого про те, що він знайшов потім цигарки з пакетом, які начебто закотились за диван, однак потерпілий не зміг надати ґрунтовних пояснень з цього приводу і в апеляційному суді.

Вказані обставини, в сукупності в встановленими обставинами судом першої інстанції під час допиту потерпілого в суді першої інстанції, дають суду підстави сумніватись в показаннях потерпілого в суді першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_11 не наносив йому ударів взагалі, та що обвинувачені не забирали в нього гроші та цигарки, а їх він знайшов пізніше, відтак доводи апелянтів в апеляційних скаргах та обвинувачених та їх захисників в апеляційному суді про невірну оцінку судом першої інстанції показань потерпілого, які на їх думку були логічними та послідовними і слугували підставою для виправдання обвинувачених, не можуть бути прийнятими до уваги.

Твердження обвинувачених та їх захисників, що суд першої інстанції не був неупередженим під час розгляду даного кримінального провадження, не приймаються колегією суддів до уваги. Підстави вважати, що судом першої інстанції було порушено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що суд був упередженим, про що вказували апелянти в своїх скаргах, відсутні. При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що відвід в передбаченому чинним КПК України порядку, суду учасниками провадження не заявлявся, всі дії вчинялись судом згідно з передбаченою КПК України процедурою, судом були вирішені всі клопотання відповідно до вимог закону. Обвинуваченими та їх захисниками не надано апеляційному суду доказів існування обставин, які б очевидно викликали сумніви в упередженості суддів, проведення допиту потерпілого з порушенням вимог ст.ст.11, 353 КПК України, при цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що на суд законом покладений обов`язок всебічно повно й неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, а в разі якщо потерпілий висловлюється нечітко або з його слів не можна було дійти висновку про те, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд мав право зажадати від потерпілого чіткої конкретної відповіді.

Підстав визнавати неналежним доказом показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , про що вказувала захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, немає, зважаючи, що ці свідки вказували про поведінку обвинувачених безпосередньо перед вчиненням злочину, які, напідпитку ходили та запитували про курей, які пропали в діда, а свідок ОСОБА_17 підтверджувала, що обвинувачені були збуджені.

Доводи апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_11 , та обвинуваченого ОСОБА_10 в суді першої інстанції, про недоведеність вчинення розбійного нападу обвинуваченими на потерпілого з метою заволодіння його майном, з застосуванням насильства, відсутність доказів щодо попередньої змови обвинувачених на вчинення цього злочину, що висновки суду першої інстанції про наявність умислу обвинувачених на вчинення розбійного нападу на потерпілого за викладених в вироку обставинах ґрунтуються виключно на припущеннях, не можуть бути прийнятими до уваги з наступних підстав. Суд першої інстанції навів мотивування своїх висновків з цього приводу, з якими погоджується колегія суддів. Обвинувачені в суді першої інстанції підтверджували, що перед приходом до будинку потерпілого вони ходили до людей в селі, на яких їм вказав ОСОБА_7 , які начебто покрали курей діда ОСОБА_25 , однак ті вказали їм на ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_10 вирішив піти до ОСОБА_7 для з`ясування цих обставин. При цьому досліджені в суді докази свідчили, що умисел в обвинувачених вчинити напад на потерпілого з метою заволодіння його майном виник в момент, коли вони перебували в будинку потерпілого. Погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів також враховує, що потерпілий, зокрема, в апеляційному суді вказав, що коли він прокинувся, обидва обвинувачених стояли біля його ліжка, після того, як ОСОБА_10 наніс удар в око, обвинувачений ОСОБА_11 наніс два удари в груди, після чого обвинувачений ОСОБА_10 відсторонив ОСОБА_11 та той пішов в іншу кімнату, де були викрадені його гроші та майно. В апеляційному суді потерпілий підтверджував, що як йому, так і ОСОБА_10 , було видно, що відбувається в тій кімнаті, де в цей час був ОСОБА_11 , а ОСОБА_10 в цей час продовжував наносити удари потерпілому, який не міг оборонятись від отриманих ударів. При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що потерпілий послідовно вказував, що потім при нанесенні ударів обвинувачені не вимагали в нього зізнання в крадіжці курей, в апеляційному суді потерпілий вказував, що при нанесенні ударів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , коли ОСОБА_11 перебував в іншій кімнаті, жодних висловлювань за курей не було, що спростовує доводи апеляційних скарг захисників та обвинувачених, що побиття потерпілого відбувалось фактично лише з метою помсти за начебто причетність до викрадення курей, і в сукупності з дослідженими доказами вказує про направленість умислу на вчинення розбійного нападу на потерпілого. Колегія суддів враховує, що такі їх дії були узгоджені та злагоджені, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що нанесення тілесних ушкоджень відбувалось не з метою заволодіння майном потерпілого. Також потерпілий вказував під час слідчого експерименту, що обвинувачені разом з викраденим залишили будинок потерпілого. Про ті обставини, що з будинку потерпілого вони виходили вдвох, вони самі підтверджували впродовж всіх судових засідань.

Дії обвинувачених в сукупності свідчать про те, що вони, усвідомлюючи силу нанесених ними багаточисельних ударів, позбавляючи потерпілого можливості захищатись, наносили спочатку спільно сильні удари, а в подальшому ОСОБА_11 почав ходити по будинку потерпілого, зайшов до вітальні, де забрав гроші та три блоки цигарок, а в цей час інший обвинувачений ОСОБА_10 продовжував наносити удари потерпілому та ніяким чином не перешкоджав ОСОБА_11 забирати майно потерпілого, не зупиняв останнього, після чого вони разом залишили будинок потерпілого.

Узгоджені та організовані дії засуджених свідчать про вчинення ними дій, спрямованих на вчинення ними нападу з метою заволодіння чужим майном, вчиненого з застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, при цьому дії кожного з засуджених були взаємоузгодженими, цілеспрямованими, чіткими, що свідчить про наявність між ними змови не тільки на побиття ОСОБА_10 потерпілого, про що зазначали в апеляційному суді, а й на заволодіння його майном.

Про наявність такого наміру свідчить також і та обставина, що обвинувачені разом вийшли з будинку потерпілого.

Доводи захисників та обвинувачених в апеляційному суді про неможливість врахування доказів, отриманих за участю потерпілого, позаяк той 5 липня 2015року перебував в стані сп`яніння, про напад на нього повідомив значно пізніше, що вказує про можливість отримання ним тілесних ушкоджень від інших осіб, змінював свої показання, тому його пояснення в апеляційному суді слід теж сприймати критично, колегія суддів не приймає до уваги. При цьому колегія суддів враховує, що як видно з показань потерпілого він ввечері перед нападом разом з ОСОБА_10 вжив 100г горілки, усвідомлював всі обставини події, факт вживання ним напередодні незначної дози спиртного не дає колегії суддів сумніватись в здатності потерпілого усвідомлювати як свої дії, так і дії інших осіб. Потерпілий послідовно підтверджував, що про напад на нього він повідомив не 5 липня 2015року, а пізніше, 8 липня 2015року, тому, що він декілька днів лежав в ліжку, а після того, як зміг піднятись, пішов до сільської ради. Телефоном не міг повідомити працівників міліції через відсутність в нього мобільного телефону. При цьому потерпілий категорично заперечував отримання ним тілесних ушкоджень від інших осіб, в інший день, в інший спосіб, що спростовує такі твердження сторони захисту. Підстав сумніватись в поясненнях потерпілого в апеляційному суді, про що вказувала сторона захисту, в колегії суддів немає, при цьому, оцінюючи всі докази в сукупності, колегія суддів враховує, що потерпілий визнав в апеляційному суді факт звернення до нього дружини обвинуваченого ОСОБА_11 , яка з його слів, диктувала йому зміст апеляційної скарги, однак він вважає, що обвинувачені повинні понести покарання за вчинений ними злочин щодо нього.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_26 про те, що не встановлено, за чиєю ініціативою відбулось вчинення злочину, що злочин не був заздалегідь спланованим, не вказує про відсутність в їх діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та не впливає на його кваліфікацію, а доводи про нез`ясування способу заволодіння майном потерпілого суперечать обставинам провадження, викладеним в вироку суду першої інстанції.

Зібрані та досліджені в суді першої інстанції докази давали суду першої інстанції підстави прийти до обґрунтованого висновку про доведеність вини обох обвинувачених у вчиненні нападу на ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я особи, що зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, та такі їх дії кваліфікуються за ч.2 ст. 187 КК України. Відтак твердження апеляційних скарг про незаконність та необґрунтованість вироку суду, та невідповідність його в зв`язку з цим вимогам ст.ст. 373,374 КПК України, про відсутність доказів їх вини, що висновки суду ґрунтуються виключно на припущеннях, колегія суддів не приймає до уваги.

При призначенні покарання суд враховує, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин. Обвинувачений ОСОБА_10 частково визнавав свою вину у вчиненні злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, має на утриманні дитину, в провадженні відсутні дані, які б негативно характеризували його особу. ОСОБА_11 не перебуває на обліку в лікаря психіатра, з 16 травня 2015року перебуває на обліку в лікаря-нарколога: виявлені психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має двох малолітніх дітей, вчинив злочини під час іспитового строку. Часткове відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_10 , що той підтверджував в суді першої інстанції, колегія суддів визнає пом`якшуючою покарання ОСОБА_10 обставиною, обставини, які б пом`якшували покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , в провадженні відсутні.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , є рецидив злочину.

Колегія суддів вважає, що покарання в виді позбавлення волі, в межах мінімальної санкції ч.2 ст. 187 КК України, з конфіскацією майна, за виключенням житла, обом обвинуваченим, а також призначення обвинуваченому ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю вироків, з застосуванням принципу часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Обставини, які б давали колегії суддів підстави для призначення обвинуваченим покарання, з застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України, та звільнення обвинувачених від покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, в даному провадженні відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, в провадженні не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 5 листопада 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку проникнення в житло.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України на сім років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 2 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2014 року, і за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_11 остаточне покарання в виді семи років шести місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.

Відповідно до ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) зарахувати ОСОБА_10 в строк попереднього ув`язнення в період часу з 8 липня 2015року по 10 липня 2015 року включно з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) зарахувати ОСОБА_11 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в період часу з 9 липня 2015 року по 18 січня 2015 року включно з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_11 в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2