ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни
03 грудня 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ
у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005119, за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16 травня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 травня 2015 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вознесенськ Вознесенського р-ну Миколаївської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
якого визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Ближній Хутір Слободзейського району Молдови, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
якого визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
засуджених ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и в:
до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернулися засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 із касаційними на вищевказані судові рішення.
У касаційних скаргах:
- засуджений ОСОБА_5 порушує питання про скасування судових рішень щодо нього та закриття кримінального провадження у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На думку засудженого вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки його дії підлягали кваліфікації за ч. 2 ст. 125 КК України. Зазначає про відсутність у нього умислу на розбій за попередньою змовою групою осіб, при цьому вказує, що суд всупереч вимог закону послався на зізнавальні покази, надані під час досудового слідства, отримані з порушенням права на захист без участі захисника, якого було допущено до справи та від якого він не відмовлявся. Вказує, що окремі слідчі дії за ч. 2 ст. 187 КК України проводились до внесення даних в Єдиний реєстр досудових розслідувань.
- захисник ОСОБА_6 заявляє вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, на обґрунтування чого указує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд істотно порушив вимоги ст. 197 КПК України, оскільки не ознайомив його та ОСОБА_7 із постановою про призначення експертизи та про його права, що свідчить про недопустимість доказу висновку експерта. Зазначає про неправильну кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 187 КК України, вказуючи про відсутність попередньої змови та умислу на вчинення розбою, невмотивованість висновків щодо наявності предмету злочину. Вказує про порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки всупереч волі останнього слідчий залучив захисника ОСОБА_10 з порушенням порядку, визначеного кримінально процесуальним законом. Вважає, що призначене покарання є суворим.
За змістом скарг посилаються також на невідповідність висновків суду обставинам провадження, неповноту судового слідства, неправильну оцінку доказів, заперечуючи факт заволодіння майном потерпілого.

За вироком Київського районного суду м. Одеси від 16 травня 2014 року визнано винуватими у пред`явленому обвинуваченні та засуджено: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалою суду апеляційної інстанції вищевказаний вирок залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_5 визнано винуватими та засуджено за те, що вони, будучи в стані алкогольного сп`яніння, 16 вересня 2013 року близько 22:30 год., перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою групою осіб, вчинили напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме: завдавши ударів руками, ударів та порізів розбитими скляними пляшками у різні частини тіла, внаслідок чого потерпілий втратив свідомість та отримав легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 : грошовими коштами, ланцюжком, годинником на загальну суму 7150 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав касаційну скаргу свого захисника, засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_9 на підтримання касаційної скарги, позицію прокурора, який заперечив проти доводів касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. З урахуванням вимог ст. 438 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового слідства, про що також фактично зазначають захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_5 у касаційних скаргах, не може бути предметом перевірки суду касаційної інстанції. Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить із обставин справи, встановлених судами.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість судових рішень в тій частині, в якій вони були оскаржені.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та кваліфікацію його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви. Оцінка доказів відповідно до вимог ст. 94 КПК України є виключною компетенцією суду, що постановив вирок.
В основу вироку за фактом вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_5 розбійного нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, обґрунтовано покладено дані, встановлені із показань потерпілого, який детально та послідовно розповідав про обставини вчиненого щодо нього нападу, під час якого обвинувачені заволоділи його майном, свідків ОСОБА_12 , яка спостерігала факт застосування насильства до потерпілого та підтвердила зникнення у нього ланцюжка та годинника після цього, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які бачили обставини заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень та одразу після цього дізналися від нього про заволодіння його ланцюжком, годинником та грошима, ОСОБА_11 , яка повідомила про те, що відразу після події їй подзвонив потерпілий та зазначив у тому числі про зникнення його особистих речей, експерта ОСОБА_15 про характер та механізм завдання потерпілому тілесних ушкоджень.
Винуватість засудженого у вчиненні злочину підтверджено також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, зокрема, протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 18 жовтня та 09 листопада 2015 року, у ході яких потерпілий впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_5 як осіб, що вчинили злочин, висновком судово-медичної експертизи № 3294 від 22 жовтня 2013 року про характер виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 та ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КПК України, а підстав для їх перекваліфікації на ч. 2 ст. 125 КК України колегія суддів не вбачає.
При цьому, на думку колегії суддів, місцевий суд обґрунтовано встановив наявність кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки дії засуджених, спрямовані на заволодіння майном шляхом розбою, були злагодженими та узгодженими, доповнювали один одного, тобто носили відкрито конклюдентний характер.
Апеляційний суд, ретельно перевіривши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку про безпідставність доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_5 , у тому числі й тих, які аналогічні доводам касаційних скарг, про правильне встановлення місцевим судом фактичних обставин злочину, доведеність вини засуджених у його вчиненні та правильність кваліфікації їх дій.
Твердження ОСОБА_5 про проведення слідчих дій до внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань спростовуються матеріалами провадження, з яких видно, що всі слідчі дії проведені після 17 вересня 2013 року, коли за заявою потерпілого ОСОБА_11 дані про кримінальне правопорушення щодо нього були внесені до реєстру за попередньою кваліфікацією ч. 1 ст. 125 КК України, після чого під час досудового розслідування відповідно до постанови слідчого СВ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_16 дії ОСОБА_7 та ОСОБА_5 перекваліфіковані на ч. 2 ст. 187 КК України.
Доводи захисника ОСОБА_6 про порушення порядку проведення експертизи є голослівними, оскільки при їх обґрунтуванні він посилається на положення КПК України 1960 року, який втратив чинність, тоді як експертиза у ході досудового розслідування була проведена із дотриманням вимог статей 242, 243 КПК України. При цьому, відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.
Твердження захисника ОСОБА_6 про порушення права на захист містились і в його апеляційній скарзі та були визнані безпідставними із наведенням докладних мотивів прийнятого рішення, з якими погоджується і колегія суддів. Так, обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні щодо злочину, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , нормами кримінального процесуального закону не передбачено, що за наявності заяви ОСОБА_7 про відмову від захисника ОСОБА_10 та бажання захищати свої інтереси особисто, спростовує доводи про порушення права на захист.
Одночасно є слушними доводи засудженого ОСОБА_5 щодо безпідставного посилання суду на зізнавальні покази, надані ним під час досудового розслідування.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як убачається із судових рішень, при обґрунтуванні своїх висновків про винуватість засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_5 у вчиненні злочину місцевий суд послався на те, що обвинувачені під час досудового розслідування надавали зізнавальні заяву та свідчення про обставини вчинення ними розбійного нападу та потерпілого, посилаючись при цьому на конкретні аркуші матеріалів провадження.
Однак з урахуванням вищенаведених положень кримінального процесуального закону суд не вправі обґрунтовувати вирок цими документами, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Апеляційний суд цю помилку суду першої інстанції не виправив та також послався на показання, які обвинувачені надавали слідчому під час досудового розслідування.
У ході перевірки матеріалів кримінального провадження істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, ухвалених у кримінальному провадженні, не встановлено.
За таких обставин, касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, судові рішення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_5 зміні, а посилання на вищевказані докази підлягають виключенню із судових рішень щодо них.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433-436, 438 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 16 травня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 травня 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 змінити: виключити з мотивувальної частини судових рішень посилання як на докази на зізнавальні заяву та свідчення ОСОБА_5 під час досудового розслідування (а. п. 55, 56, 109) та зізнавальні заяву та свідчення ОСОБА_7 під час досудового розслідування (а. п. 23, 32, 88).
У решті судові рішення щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3