Номер провадження: 11-кп/785/1640/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.12.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

в присутності неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

та їхніх законних представників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

представника служби в справах неповнолітніх - ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_14 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.10.2015 р. по кримінальному провадженню №0004755 від 01.08.2015 р. відносно неповнолітніх обвинувачених за ст. 186 ч. 2 КК України

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

та

КУРТЄВА ЕДУАРДА, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Овідіополь Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 27.10.2015 р. ОСОБА_9 засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України до 4-х років позбавлення волі; на підставі ст. 75, 76, 103, 104 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; ОСОБА_16 засуджений за ст. 186 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 75, 76, 103, 104 КК України його також звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вказаним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_16 засуджені за те, що 01.08.2015 року о 02 годині 20 хвилин, знаходячись біля будинку №48-а по вул. Генерала Петрова у м. Одесі, діючи за попередньою змовою один з одним та із невстановленими особами на ім`я « ОСОБА_17 », « ОСОБА_18 », та « ОСОБА_19 », умисно, з корисливих мотивів, шляхом нанесення ударів руками та ногами у різні частини голови та тулуба, відкрито заволоділи сумкою ОСОБА_20 , в якій знаходились два кредитні договори, дві кредитні банківські карточки, пачка цигарок «Ротманс» та гаманець темно-коричневого кольору, вартістю 800 гривень, в якому знаходились грошові кошти у сумі 3000 гривень. Внаслідок ударів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та вказаних невстановлених осіб, ОСОБА_20 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синця правої щічної області з переходом на область тіла нижньої щелепи праворуч, садна лівого передпліччя та правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Заволодівши сумкою потерпілого, ОСОБА_9 , ОСОБА_16 та вказані невстановлені особи з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинили потерпілому шкоду на загальну суму 3 800 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити вирок суду, застосувавши до його підзахисного ст. 69 КК України, в силу якої призначити йому покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76, 103, 104 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, а також внести зміни в анкетні дані ОСОБА_9 відносно його фактичного місця мешкання на час постановлення вироку, вказавши місце проживання АДРЕСА_5 , посилаючись на те, що вирок є несправедливий та суд не врахував, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, він щиро розкаявся в скоєнні злочину і активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки, претензії з боку потерпілого відсутні, обвинувачений позитивно характеризується за місцем навчання.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_21 покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі, відповідно до ст.ст. 75, 76, 103, 104 КК України звільнити його від відбуття покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на 2 роки, а покарання в частині обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без змін, посилаючись на те, що вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_21 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі в силу м`якості, ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність безпідставно застосовано ст. 69 КК України. Крім того, прокурор вказує на те, що кримінальне провадження розглянуто в порядку с т. 349 ч.3 КПК України без дослідження доказів, але про це не зазначено у вироку. Також у вступній частині вироку при викладені даних про особу ОСОБА_9 не вказано, що він раніше не судимий відповідно до вимог ст. 89 ч.1 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію сторони обвинувачення та заперечував проти апеляції захисника; захисників та обвинувачених і їх законних представників, які підтримали апеляцію захисника ОСОБА_7 та заперечували проти апеляції прокурора в частині посилення покарання ОСОБА_21 ,

підтвердивши, що кримінальне провадження дійсно розглядалось в порядку ст. 349 ч.3 КПК України без дослідження доказів, а тому не заперечували проти доводів прокурора про необхідність доповнення вироку вказівкою на це; представника у справах неповнолітніх, яка вирішення всіх питань, поставлених в апеляційних скаргах, залишила на розсуд суду, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція захисника не підлягає задоволенню, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Зважаючи на те, що кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 ч.3 КПК України, учасники судового провадження не мають права оспорювати фактичні обставини справи, встановлені судом, які сторонами не оспорюються та апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання його підзахисному ОСОБА_9 , то вони є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті.

Як видно із вироку, при призначенні покарання обом неповнолітнім, суд першої інстанції виходив із положень ст. 65 КК України та взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особи винних, думки прокурора, потерпілого та представника Служби у справах дітей Одеської міської ради, які вважала, що обвинувачених не потрібно позбавляти волі, а також при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд взяв до уваги пом`якшуючі обставини: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, а також добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому. З огляду на наявність сукупності пом`якшуючих обставин суд призначив ОСОБА_9 мінімальну міру покарання, передбачену санкцією ст. 186 ч.2 КК України. При цьому зважаючи на дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності і до нього вже застосовувалась дія ст. 75 КК України та який після закінчення іспитового строку, знову вчинив тяжкий злочин - суд обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування до нього, крім ст.ст. 75, 104 КК України, ще й ст. 69 КК України.

Доводи захисника про те, що судимість ОСОБА_9 погашена, а тому суд безпідставно прийняв її до уваги, є необґрунтованими, так як суд наявність судимості до уваги не приймав з огляду на її погашення, та вказав у вироку про відсутність обтяжуючих обставин, проте факт притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності взяв до уваги, як дані про його особу.

Також не має підстав вносити зміни в анкетні дані обвинуваченого ОСОБА_9 , так як у вироку зазначено його постійне місце проживання: АДРЕСА_1 . Саме це місце свого проживання вказав обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції при встановленні його особи (а.п.97).

З огляду на положення ст. 69 КК України, приведені вище, є необґрунтованими і доводи прокурора про призначення неповнолітньому ОСОБА_21 занадто м`якого покарання із застосуванням вказаної норми.

Відповідно до вироку, при призначенні покарання ОСОБА_21 при відсутності обтяжуючих обставин, суд взяв до уваги сукупність пом`якшуючих обставин: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, а також добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому. З огляду на наявність сукупності пом`якшуючих обставин суд призначив ОСОБА_21 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, що є нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті 186 ч.2 КК України, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого

злочину з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше ніколи до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, навчається.

Призначене покарання неповнолітньому ОСОБА_21 відповідає вимогам ст. 69 КК України.

Є необґрунтованими і доводи прокурора про необхідність у вступній частині вироку при викладені даних про особу ОСОБА_9 доповнити її вказівкою на те, що він раніше не судимий відповідно до вимог ст. 89 ч.1 КК України, оскільки відповідно до ст.374 ч.1 КК України крім іншого, у вступній частині вироку обов`язково зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан і інші відомості про особу, які мають значення для справи. Таким чином які інші відомості необхідно вказувати в даних про особу у вступній частині вироку вирішує суд.

В даному випадку про притягнення обвинуваченого ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності суд повно описав в мотивувальній частині вироку при вирішенні питання про призначення покарання, а тому підстав вносити відомості про погашену судимість в дані про особу обвинуваченого не має.

Разом з тим, як видно із журналу судового засідання, після допиту потерпілого, обвинувачених, вирішення питання про відшкодування завданої шкоди потерпілому, стороною захисту було заявлено клопотання про розгляд кримінального провадження в порядку ст. 349 ч.3 КПК України - без подальшого дослідження доказів, оскільки обвинувачені повністю визнали свою вину. З таким клопотанням погодився прокурор, обвинувачені та їх законні представники і суд прийняв рішення про розгляд кримінального провадження в такому порядку (а.п. 108).

Проте, при постановленні вироку суд в його мотивувальній частині зазначив, що провина обвинувачених підтверджується наступними доказами, та виклав тільки покази потерпілого, не вказавши чому не викладаються інші докази, що не може відповідати вимогам ст. 370 КПК України, а тому мотивувальну частину вироку після абзацу «Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_16 та їх матері відшкодували йому шкоду, до них претензій не має» слід доповнити новим абзацом наступного змісту: «Приймаючи до уваги, що після допиту потерпілого обвинувачені повністю визнали свою вину та просили не досліджувати інші докази, суд згідно з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України прийняв рішення інші докази не досліджувати».

Необхідність доповнення вироку вказаними словами тягне за собою його зміну відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України. В цій частині апеляція прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.10.2015 р. стосовно неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_22 змінити, мотивувальну частину вироку після слів: «Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_16 та їх матері відшкодували йому шкоду, до них претензій не має» доповнити новим абзацом наступного змісту: «Приймаючи до уваги, що після допиту потерпілого обвинувачені повністю визнали свою вину та просили не досліджувати інші докази, суд згідно з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України прийняв рішення інші докази не досліджувати».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4