Апеляційний суд міста Києва

В И Р О К
Іменем України

03 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
та обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 120 151 000 800 003 94 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 червня 2015 року щодо

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, громадянина України раніше судимого: 23.06.2009 р. вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 6 років, звільненого 18.04.2014 р. по відбуттю строку покарання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 червня 2015 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України, суд звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Також, цим вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Судом ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 21 листопада 2014 року, приблизно о 22 год. 30 хв. разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 , якого було засуджено раніше вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2015 року, знаходився поблизу павільйону ринку «Борщагівський», розташованого по вул. Зодчих, 58 в м. Києві. В цей час вони помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , який пішки слідував від зупинки громадського транспорту «ВО «Електронмаш» їм назустріч, тримаючи на правому плечі сумку чорного кольору та в долоні лівої руки мобільний телефон.
Не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , вирішили відкрито викрасти вказане майно ОСОБА_11 , вступивши між собою в попередню злочину змову.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 , підійшли до ОСОБА_11 ОСОБА_10 , діючи згідно досягнутої з ОСОБА_9 домовленості, погрожуючи ОСОБА_11 застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, наказав останньому віддати ОСОБА_9 наявний у нього мобільний телефон. Сприймаючи погрози ОСОБА_10 та відчуваючи у зв`язку з цим реальну небезпеку для свого життя чи здоров`я ОСОБА_11 віддав ОСОБА_9 власний мобільний телефон марки «Nokia 2130», ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 300 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Діджус», вартістю 15 грн., на рахунку якої було 10 грн., а всього майна на загальну суму 325 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 наказав ОСОБА_11 передати йому наявні у нього грошові кошти. ОСОБА_11 , намагаючись уникнути конфлікту, віддав ОСОБА_10 гроші в сумі 20 грн. Після цього, ОСОБА_10 , продовжуючи діяти згідно досягнутої з ОСОБА_9 домовленості, зірвав з плеча ОСОБА_11 сумку, вартістю 100 грн., в якій знаходився ноутбук марки «Acer HS2264», вартістю 1500 грн.
Після чого ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 з місця вчинення злочину, разом з викраденим майном зникли, завдавши ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1925 грн.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора, судом не мотивовано чому він прийшов до переконання, що виправлення ОСОБА_9 можливе без відбування покарання, а також недостатньо враховані тяжкість злочину та дані про особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_9 раніше судимий за вчинення тяжких злочинів до реальної міри покарання. Звільнившись у 2014 році по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став, суспільно корисною працею не займався, у суспільстві не адаптувався, підтримував зв`язки з раніше судимими особами.
Наслідком такої поведінки стало вчинення обвинуваченим нового умисного тяжкого злочину, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_9 , а отже про необхідність призначення йому покарання лише з реальним його відбуттям.
Неналежне врахування судом вказаних обставин призвело до неправильного визначення суспільної небезпечності особи ОСОБА_9 та вчиненого ним злочину, що потягло за собою безпідставне звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_9 за призначенням адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки учасниками судового провадження, у тому числі обвинуваченим, не оспорювались.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до категорії тяжких злочинів, відношення до скоєного, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально позитивно, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих вину обставин та думку потерпілого.
На підставі зазначеного, з урахуванням попереднього ув`язнення з 31 травня по 25 червня 2015 року, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства і що саме таке покарання, відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових злочинів.
За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років, не може бути визнане таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки в апеляційній скарзі не наведено будь-яких доводів на підтвердження того, що воно за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість.

Більш того, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні у своїй апеляційній скарзі не ставить питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 більш суворого за своїм розміром покарання, в порівнянні з тим, яке йому призначив суд першої інстанції.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, відповідно до якої ОСОБА_9 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, з огляду на наступне.
Як передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції,як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, допустив неправильне застосування відповідного закону, оскільки не мотивував належним чином свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не зазначив у вироку про те, які саме обставини справи та дані про особу винного дозволили йому зробити такий висновок.
Суд першої інстанції хоча і послався у вироку на ставлення обвинуваченого до вчиненого, а також дані про його особу, однак не звернув уваги на те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив новий злочин, за який його було засуджено, менш ніж через рік після того, як повністю відбув покарання за попереднім вироком.
При цьому, маючи непогашену в установленому законом порядку судимість за вчинення грабежу та розбою, ОСОБА_12 , як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, суспільно-корисною працею не займався, підтримував зв`язки з раніше судимими особами та вчинив новий грабіж за попередньою змовою групою осіб, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та недостатність наведених у вироку обставин для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, а тому його звільнення від відбування призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України, слід визнати необґрунтованим.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасуванню в частині призначеного йому покарання з ухваленням нового вироку.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вирок, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на п`ять років, яке він повинен відбувати реально, без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 червня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту його затримання в порядку звернення вироку до виконання, врахувавши строк перебування обвинуваченого під вартою в період з 31 травня по 25 червня 2015 року.

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 червня 2015 року залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1476/2015

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_13

Доповідач - суддя ОСОБА_1