АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/1162/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/346/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.240 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 на вирок Теребовлянського районного суду від 10 липня 2015 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Теребовля, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, безробітнього, не одруженого, раніше не судимого в порядку ст.90 КК України,

засуджено за ч.2 ст.240 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком на один рік.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти ці органи про зміну місця проживання.

Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, а саме: даного вироку та вироку Теребовлянського районного суду від 02.04.2013 року остаточне покарання призначено ОСОБА_7 в виді одного року позбавлення волі зі звільненням його від відбування призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та штрафу в розмірі 850 грн., який виконувати самостійно.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, які є в кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , не маючи спеціального дозволу на роботу з видобутку корисних копалин загальнодержавного значення, порушуючи вимоги ст.16 Кодексу України Про надра, Закону України Про ліцензування певних видів господарської діяльності, відповідно до яких діяльність щодо користування надрами підлягає ліцензуванню, тобто наданні спеціальних дозволів (ліцензій) на користування ділянкою надр з відповідною метою спеціалізованим підприємствам, установам і організаціям, а також громадянам, які мають відповідну квліфікацію, матеріально-технічні та економічні можливості для користування надрами, 18 травня 2015 року в ранішню пору доби ОСОБА_7 , не маючи спеціального дозволу на роботу з видобутку корисних копалин загальнодержавного значення, діючи таємно, умисно, переслідуючи корисливі цілі з метою особистого збагачення, вирішив незаконно видобути корисні копалини загальнодержавного значення, які розміщені в кар`єрі на території Різдв`янської сільської ради, в межах населеного пункту с.Різдв`яни, Теребовлянського району.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на скоєння даного кримінального правопорушення, ОСОБА_7 у вище вказаний період часу, попередньо взявши знаряддя для скоєння даного кримінального правопорушення: молоток, лопату, лом, 11 зубил та рукавиці, прибув до місця видобутку корисних копалин в кар`єр с.Різв`яни, Теребовлянського району, в межах населеного пункту.

Знаходячись по місцю розташування даного кар`єру ОСОБА_7 , в порушення правил охорони розробки надр, передбачених ст.16 Кодексу України про надра, яка встановлює загальні правила ліцензування діяльності стосовно використання надр, не маючи спеціального дозволу, всупереч статтей 57, 125, 126 Земельного кодексу, всупереч статтей 19, 20 Кодексу України Про надра, які стосуються основних правил охорони надр, використовуючи вищевказані господарські інструменти з наявного котловану, видобув три метри кубічних пісковику.

Вказаною незаконною діяльністю ОСОБА_7 займався в період з 09.00 год. по 12.00 годину 18.05.2015 року, оскільки у скоєному кримінальному правопорушенні був викритий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього вищевказані знаряддя скоєння кримінального правопорушення та видобутий ним за вказаний період часу пісковик, в кількості з метрів кубічних, який відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №1370 від 28.12.2011 року відноситься до корисних копалин загально державного значення.

Вказаними діями, які виразились у незаконному видобуванні корисних копалин загальнодержавного значення, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.240 КК України.

В апеляційні скарзі заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 просить даний вирок щодо ОСОБА_7 змінити через неправильне застосуання закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України. В решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку його захисника ОСОБА_10 , які вирок суду не оскаржують, і не заперечують щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 в незаконному видобуванні корисних копалин загальнодержавного значення за обставин, наведених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.240 КК України та в частині засудження за вказаний злочин і звільнення від призначеного покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому ці обставини колегією суддів не переглядаються відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.

Щодо доводів заступника прокурора Тернопільської області, наведених в апеляційній скарзі, про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування закону, який не підлягав застосуванню, то вони заслуговують на увагу.

Так, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.240 КК України в виді одного року позбавлення волі і звільнивши його від відбування призначеного покарання з однорічним іспитовим строком, суд на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю цього вироку та вироку Теребовлянського районного суду від 02.04.2013 року, визначив йому остаточне покарання один рік позбавлення волі зі звільненням його від відбування покарання з іспитовим строком один рік та штрафу в розмірі 850 грн., який повинен виконуватися самостійно.

Разом з тим, призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків не ґрунтується на вимогах Кримінального Закону та судової практики.

Так, вирок Теребовлянського районного суду від 02 квітня 2013 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання в виді штрафу в сумі 850 грн., набрав чинності 02 травня 2013 року, а кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 за даним вироком, було вчинено 18 травня 2015 року.

Тобто на день вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яким його засуджено вказаним вироком, пройшло більше 2-х років з дня набрання чинності вироку суду від 02 квітня 2013 року.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Згідно ч.2 ст.90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при тому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Відповідно до п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецедив злочинів та їх правові наслідки при вирішенні питання про наявність рецедиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судом необхідно перевіряти чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають врахувати положення статей 88, 89, 90, 108 КК України та роз`яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 року №16 Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості.

Таким чином, на день вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 був особою, що не має судимості, і суд не вправі був застосовувати ч.1 ст.71 КК України і засуджувати його за сукупністю вироків.

Тому в цій частині вирок суду підлягає зміні, чим повністю задовольняється апеляційна скарга заступника прокурора області.

Крім того, в порядку ст.404 КПК України слід виключити з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 .

В решті вирок суду слід залишити без зміни.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Теребовлянського районного суду від 10 липня 2015 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.

В порядку ст.404 КПК України виколючити з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 ..

В решті вказаний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2