Єдиний унікальний номер 235/7010/14-к
Номер провадження 11-кп/775/137/2015

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання: ОСОБА_4
прокурора: ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську в приміщенні Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження, за апеляціями обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Удачне, Красноармійського району Донецької області, громадянин України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта загальна середня, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 185 ч. 2., 187 ч. З КК України, на вирок Красноармійського міського суду Донецької області від 26 травня 2015 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком Касап визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначене покарання у вигляді двох років позбавлення волі. За ч. 3 ст. 187 КК України до дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належному йому майна.
Остаточно Касап призначене покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і визначено - дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належному йому майна.
Строк покарання зараховано з дати його затримання, тобто з 09.10.2014 р.
Витрати по проведенню експертиз за даним кримінальним провадженням віднесені на рахунок держави.
Цим вироком Касап засуджено за те, що будучи раніше засудженим, а саме: 10.12.2000 року за ст. 102 (КК України 1961 року до 2 років 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою в 10.11.2001 року за ст.ст. 140 ч.З, 141 ч.2, 141 ч. З, 42. 43 (КК України 1961 року) до 9 років позбавлення волі, 03.03.2010 року за ст. 186 ч.2, та звільнившись 24.02.2012 року умовно-достроково строком на один рік п`ять місяців 15 днів, на шлях виправлення не став та в період непогашеної та не знятої у встановленому законом порядку судимості вчинив корисливий злочин при наступних обставинах:
03.10.2014 близько 14.30 годин, ОСОБА_8 , знаходячись в с. Удачне, Красноармійського району, Донецької області дізнався, що у ОСОБА_11 , яка мешкає у с. Леніне, Красноармійського району Донецької області є збереження в сумі 5000 грн., після чого у нього виник намір здійснити на неї розбійний напад з метою заволодіння чужим майном.
Безпосередньо реалізуючі свій злочинний умисел, ОСОБА_8 03.10.2014 року, близько о 22 години, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до будинку розташованого за адресою: Донецька область, Красноармійський район, с. Леніне, в якому мешкає ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , після чого за допомогою невстановленого предмета відкрив внутрішню дверну защіпку та проник у вищезазначений будинок, де діючи умисно з метою заволодіння чужим майном, застосовуючи фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 яка є особою похилого віку, почав завдавати ОСОБА_11 удари кулаками у голову в область обличчя та різним частинам тулубу, завдавши всього не менше 10 ударів, висловлюючи в її адрес погрози вбивством якщо вона не віддасть йому свої грошові кошти.
Побоюючись за своє життя та реально сприймаючи дії та погрози ОСОБА_8 , ОСОБА_11 дістала зі столу у зальній кімнаті грошові кошти в сумі 245 грн. та віддала ОСОБА_8 , якими він заволодів, поклавши їх в кишені своїх брюк.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 були спричинені наступні тілесні ушкодження: закриті переломи 10,11 ребер справа по середньо-підм`язовій лінії зі зміщенням, які відносяться до тілесних ушкоджень СЕРЕДНЬОЇ тяжкості як такі, що викликали тривалий розлад здоров`я, терміном понад 21 день., синці м`яких тканин обох очей, щічній області справа і ліворуч, підборіддя що справа переходить на передньо-бічну поверхню шиї, тилу правої кисті, ближче до променезап`ясткового суглоба, голівки правого плеча, задньої поверхні голівки лівого плеча, передній поверхні грудної клітки справа і ліворуч, правій поперековій області, які відноситься до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.
Не повіривши у відсутність у потерпілої ОСОБА_11 інших грошових коштів, продовжуючи злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, погрожуючи потерпілій ОСОБА_11 застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_8 взяв зі столу кухні кухонний ніж, та, погрожуючи потерпілій вбивством, притиснув його до шиї ОСОБА_12 , в той час як вона захищалася лівою рукою від ножа, в результаті чого ОСОБА_8 спричинив їй тілесні ушкодження у виді рани лівої кисті, що відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.
Після цього ОСОБА_8 , підтверджуючи реальність своїх намірів, продовжуючи погрожувати потерпілій ОСОБА_11 застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, взяв зі столу коридору ножиці і погрожуючи ОСОБА_11 відрізати пальці на ногах, якщо вона не віддасть йому усі свої збереження, зажав між гострими краями нижниць великий палець на лівій нозі потерпілої ОСОБА_12 , в результаті чого спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді саден шкіри 2 пальця лівої стопи, які відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність 05.10.2014 року, близько о 14 години 00 хвилин, Касап був запрошений в гості до своєї квартири гр-м ОСОБА_13 який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 . Під час знаходження в квартирі у ОСОБА_13 . ОСОБА_8 зайшов до зальної кімнати, де побачив на тумбочці мобільний телефон марки «Нокіа 1280», що належить гр-ці ОСОБА_14 , який стояв на зарядці і у нього раптово виник намір викрасти вказаний мобільний телефон.
Безпосередньо виконуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємну крадіжку чужого майна, користуючись при цьому прямим наміром і корисливим мотивом ОСОБА_8 скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, навмисно, повторно, таємно зняв мобільний телефон з зарядки, після чого поклав його до кишені своїх брюк, викравши таким чином мобільний телефон «Нокіа 1280», б/в вартістю 199,52 грн., в якому знаходилася СІМ-карта оператору мобільного зв`язку «МТС», яка не представляє матеріальної цінності для потерпілої, та грошові кошти на ній в сумі 9 грн., що належать гр-ці ОСОБА_14 , після чого з викраденими мобільним телефоном з місця скоєння правопорушення зник, завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 199, 52 грн.
Обвинувачений ОСОБА_8 , згідно з доводів його скарги, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Вважає, що вироком суду не доведена його провина за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки він зайшов до будинку із дозволу потерпілої. В його діях немає ознаки незаконне проникнення до житла. Тому його дії потрібно кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК України. Вказує, що в ході досудового слідства до нього працівники міліції застосували фізичну силу, про що він неодноразово казав суду 1 інстанції, тому мусив визнати себе винним в тому, що намір скоїти розбійний напад, з метою заволодіння 5000 грн., у нього виник ще до проникнення у житло.
Із доводів викладених в апеляції захисника ОСОБА_6 вбачається, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки суд 1 інстанції порушив вимоги ст. 412 КПК України, зокрема, судове провадження здійснив за відсутністю захисника. 06.10.2014 р. від Касап були отримані біологічні зразки у той час як захисник до справи залучений 08 жовтня та підозра була пред`явлена теж 08 жовтня 2014 р.. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Із показань свідків вбачається, що обвинувачений зайшов поїсти до потерпілої, а потім у нього з`явився намір щодо заволодіння чужим майном. Оцінку предмету злочину телефон марки «Нокія 1280» надав не експерт / т. 1 а. с. 148-161 /, а СПД ОСОБА_15 , що є грубим порушенням ст. 69 КПК України ОСОБА_16 призначеного покарання не відповідає обставинам кримінального провадження. Крім того, обвинувачений під час судового слідства заявляв, що до нього застосувались з боку міліції тортур та засоби фізичного впливу, це можливо бачити із відеозапису слідчих дій, які містяться в матеріалах кримінального провадження. Строк відбуття покарання помилково визначений з 09.10.2014 р.. у той час як Касап було затримано 06 жовтня. 2014 року.
Із доводів викладених в апеляції захисника ОСОБА_9 вбачається, що вирок суду підлягає зміни, оскільки не було добуто судом доказів які б свідчили що Касап скоїв розбій поєднаний з проникненням у житло. Міру покарання призначити у мінімальних межах ч. 1 ст. 187 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляцій, крім того, обвинувачений вказав на те, що не збирається звертатья до правоохоронніх органів з заявою про застосування до нього тортур та засобів фізичного впливу з боку міліції, прокурора який вважав вирок суду є законним, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, судова колегія вважає, що апеляції обвинуваченого, захисників ОСОБА_6 , та ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а вирок суду зміни за наступних підстав.
Висновки суду, що до винності обвинуваченого ОСОБА_17 у скоєні злочинів відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими судом та наведеними у вироку доказами.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_17 свою вину за інкримінованим обвинуваченням визнав повністю у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та частково визнав провину за ч. З ст. 187 КК України. Суду показав, що 03.10.2014 року він знаходився у селі Удачне, Красноармійського району. Разом із своїм знайомим ОСОБА_18 вживали спиртні напої. Потім він повернувся додому будучи вже у тверезому стані. Після чого біля 22.00 години пішов у село Леніна до ОСОБА_11 . Двері її будинку були відчинені та він вільно зайшов у хату. Там він спитав у Тур гроші, однак вона відповіла, що в неї немає грошей, тоді він наніс їх декілька ударів кулаком по голові та тулубу. Після чого вона віддала йому 245 грн., він ходив за нею де вона брала гроші та потім забрав ще ордени. Ніякого ножа або нижниць він не бачив та не катував ними ОСОБА_11 . Гроші витратив на особисті потреби. Пішов від ОСОБА_19 біля третьої ночі. Поки знаходився у будинку випив горілки та закусив, з ОСОБА_19 не спав. Відноситься до скоєного негативно.
Крім того пояснив, що 05.10.2014 року біля І4.00 години він у м. Красноармійську на м-ні «Лазурний» зустрівся із своїм знайомим ОСОБА_20 . Останній запросив його до себе додому, де вони пообідали. Спиртні напої не вживали. Виходячи від ОСОБА_20 у коридорі він побачив мобільний телефон «НОКІЯ 1280» та забрав його. Потім даний телефон в нього вилучили працівники міліції. У скоєному розкаюється.
Із пояснень даних суду обвинуваченим свідчить, що він факт скоєння злочинів визнає, але при цьому частково визнання свою провину. Між тим, вина обвинуваченого доведена доказами які суд 1 інстанції добув у ході судового слідства та виклав у вироку.
Так, із показань свідка ОСОБА_21 вбачається, що 31.09.2014 року вона була в гостях у своєї тітки ОСОБА_11 в селі Леніна Удачненської селищної ради. 04.10.2014 року їй зателефонувала ОСОБА_22 та повідомила, що її тітку ОСОБА_11 побили та зґвалтували. Коли вона приїхала до тітки то побачила її побитою у розірваному халаті, та відразу відвезла її до лікарні. На столі у будинку було видно, що хтось їв. Тур її розповіла, що біля 23.00 до неї хтось стукав у вікно. Після чого у хату зайшов ОСОБА_8 та вимагав у неї 5000 грн. Вона віддала йому 240 грн. Він почав хапати її за груди та наносити удари в обличчя по тулубу, вістках. Потім зґвалтував її. Вона бачила кров на ліжку та порізи на ногах і руках у Тур. Також ОСОБА_19 розповіла, обвинувачений заганяв їй під нігті ніж та ножиці. Під час обшуку під ліжком було знайдено шорти ОСОБА_8 . Ножиці лежали біля пічки.
Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні показала, що 04.10.2014 року зранку о 06.30 до неї прийшла сусідка ОСОБА_11 . Вона була вся синя, руки були порізані. Тур їй пояснила, що над нею всю ніч знущався ОСОБА_8 . Вона відвела її додому та зателефонувала племінниці ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні показала, що вона працює у кафе «ПП ОСОБА_25 » у с. Удачне. Восени 2014 року у них у кафе вона бачила ОСОБА_26 , останнього знає як колишнього сусіда.
Окрім показів свідків допитаних у судовому засіданні провина ОСОБА_8 у інкримінованих злочинах також підтверджується прослуханими колегією суддів в судовому засіданні показами потерпілої ОСОБА_12 , які вона давала слідчому судді 05.12.2014 року (а.с. 95-96 т. 1) а саме вказала що саме ОСОБА_8 03.10.2014 року проник до неї у будинок з метою отримання грошей, на її відмову наніс їй тілесні ушкодження ножем та ножицями а також наносив їй множинні удари кулаками по галові та тулубу внаслідок чого вона віддала йому гроші у сумі 240 грн.
Також провина ОСОБА_8 повністю підтверджена наступними письмовими доказами.
Протоколу огляду місця події від 04.10.2014 року, згідно якому було оглянуто домоволодіння ОСОБА_11 розташоване у с. Леніна Красноармійського району. Під час огляду виявлено чоловічі шорти поряд з ліжком в кухні ОСОБА_11 , на ліжку просинь з плямами буро-червоного кольору та простирадло з плямами буро-червоного кольору (а.с. 12-19 т. 1).
Згідно протоколу огляду від 06.10.2014 року вилучено у ОСОБА_8 речі у яких він знаходився у ОСОБА_11 (а.с. 31-32 т.1).
Висновком судово-медичної експертизи № 320 від 19.11.2014 року, та № 322 від 10.11.2014 згідно якому у ОСОБА_11 було встановлено тілесні ушкодження середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження (а.с. 57-58, 60-61 т.1).
Згідно висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 530 від 26.11.2014 року у ОСОБА_8 спостерігається емоційний стан розладу особи, ускладнений синдромом залежності від зловживання алкогольних напоїв з наслідками (психопатія,, змішаного кола, у стані нестабільної компенсації). У період інкримінуємих правопорушень знаходився у стані звичайного алкогольного сп`яніння та за психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період вчинення правопорушення не знаходився у тимчасовому хворому стані, який позбавив би його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових засобів медичного характеру не потребує (а.с. 65-69 т. 1 ).
Згідно висновку дактилоскопічної експертизи № 51 від 24.11.2014 року слід пальця руки, розміром 11X15 мм на відрізку стрічки, вилучений 04.10.2014 року під час огляду місця події за адресою : Донецька область Красноармійський район с. Леніне, з поверхні дверей холодильника «Донбас», - придатний для ідентифікації за ним особи. Слід пальця руки, розміром 11X15 мм на відрізку стрічки, вилучений під час огляду місця події за адресою : Донецька область Красноармійський район с. Леніна, з поверхні дверей холодильника «Донбас», - залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 73-84 т. 1).
Згідно протоколу обшуку від 17.12.2014 року у домоволодінні ОСОБА_11 розташованого за адресою:
с. Леніна Красноармійського району, Донецької області виявлено та вилучено ножиці та ножі (а.с. 101-105 т.1).
Згідно протоколу пред`явлення речей для впізнання від 17.12.2014 року ОСОБА_11 із запропонованих для впізнання предметів вказала на ніж та ножиці, якими ОСОБА_8 наносив їй тілесні ушкодження року (а.с. 106-110 т. 1).
Згідно протоколу огляду місця події від 05.10.2014 року було оглянуто квартиру за адресою АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_14 , з якої у неї зник мобільний телефон «НОКІЯ 1280» (а.с. 131-133, т.1). ,
Згідно протоколу про пред`явлення речей для впізнання від 07.10.2014 року потерпіла ОСОБА_13 з наданих телефонів виявила належний їй мобільний телефон «НОКІЯ 1280», який було вилучено у ОСОБА_8 (а.с, 142-145 т. 1).
Згідно висновку експерта товарознавця від 17.11.2014 року вартість мобільного телефону «НОКІЯ 1280» складає 199,52 грн. (а.с. 148-155 т. 1).
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 08.10.2014 року / проводився відеозапис / ОСОБА_8 розповів, що прийшов до потерпілої з метою заволодіння грішми та вказав при яких обставинах він вчиняв злочин проти ОСОБА_11 , внаслідок чого та отримала тілесні ушкодження різної степені тяжкості (а.с. 180-183, т. І).
Згідно протоколу огляду предмету від 08.10.2014 року ОСОБА_11 пояснила, що частину медалей на які вона надала посвідчення викрав в неї 03.10.2014 року ОСОБА_8 . Дані медалі було їй повернуто (а.с. 185-189, т.1 /.
Крім того, колегія судів вважає, що захист помилково дійшов висновку про те що порушені були захищені законом права обвинуваченого, оскільки, слідчим 06.10.2014 р. від Касап були отримані біологічні зразки у той час як захисник до справи залучений 08 жовтня та підозра була пред`явлена теж 08 жовтня 2014 р.
Відбір біологічних зразків ніяким чином не вплило на висновки проведеної експертизи. Висновки експертизи захистом не оскаржувались.
З наведених доказів у вироку колегія судів приходить до висновку, що Касап умисно скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з застосуванням насильства небезпечним для життя та здоров`я особи, яка, зазнала нападу (розбій), та з погрозою застосування такого насильства, поєднане з проникненням у житло, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та його дії правильно кваліфіковані за ч. З ст. 187 КК України, та за ч. 2 ст. 185 КК України.
Доводи захисту про те, що у обвинуваченого умисел виник на розбій вже після того як він потрапив до будинку потерпілої, є безпідставні. Фактичні обставини свідчать про те, що обвинувачений з метою реалізувати свій злочинний намір розбійний напад проник до будинку. На відмову потерпілої дати гроші спричинив їй тілесні ушкодження різній ступені тяжкості ножем, у тому числі середньої ступені тяжкості та ножицями, а також наносив їй множинні удари кулаками по голові та тулубу внаслідок чого вона віддала йому гроші у сумі 240 грн.
Безпідставними є також доводи захисту про те, що оцінку предмету злочину - телефон марки «Нокія 1280» надав не експерт, а СПД ОСОБА_15 , що є грубим порушенням ст. 69 КПК України.
Вивчанням матеріалів справи вбачається / т. 1 а. с. 148-161 /, що СПД ОСОБА_15 має право відповідно до Закону України « Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів. Як експерт вона була повідомлена про кримінальну відповідальність.
Колегією суддів перевірялись доводи захисту про порушення права підозрюваної особи на захист та визнані необґрунтованими.
03.04.2015 року захисники по справі були присутні у судовому засіданні, коли судом оголошувалась перерва. 29.04.2015 року захисники не з`явились, судом прийнято рішення по розгляду справи без їх присутні. За клопотанням прокурора судом продовжено строк тримання обвинуваченого під вартою, та по справі оголошена перерва / т. 2 л.с. 68/. Колегій судів звертає увагу на те, що у цей день по сутні кримінальна справа не розглядалась. Ніякі докази по справі отримані не були, а тому не були порушені права обвинуваченого на захист. 13 травня 2015 р. досліджені письмові докази по справі зі згодою як обвинуваченого так і захисника ОСОБА_27 / л.с .79 т.2/. 25 травня 2015 року судове засідання проведено за участю захисника ОСОБА_9 /т.2 л. с. 90 /. Данні обставини також свідчать, що права обвинуваченого не були порушені.
Обираючи міру покарання обвинуваченому, суд 1 інстанції врахував характер і тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується по місцю проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу зловживання алкоголем.
Обставиною, що обтяжують покарання є рецидив злочину вчинення, злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину проти особи похилого віку.
Пом`якшуючою обставиною по справі є відшкодування шкоди потерпілої спричинену злочином.
З урахуванням вимог ст. 65 УК України суд призначив покарання обвинуваченому яке є достатнім та необхідним для виправлення особи та попередження від вчинення нею нових злочинів.
Колегія суддів не знайшла процесуальних порушень які були істотними, та вели до зміни чи скасуванню вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407,409 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Красноармійського міського суду Донецької області від 26 травня 2015 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Колегія суддів