АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/2201/15-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/868/15 ОСОБА_1
категорія: ст. 187 ч. 3 КК України Доповідач: ОСОБА_2

21 жовтня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Каїри Горностаївського району Херсонської області, громадянина України з базовою загальною освітою, не одруженого, не працюючого, такого, що відповідно до ст. 89 КК України немає судимості, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України,
за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 29 липня 2015 року,

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_9 залишений без зміни у вигляді тримання під вартою.
Строк покарання обчислюється з 07 травня 2015 року.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним і засуджений за злочин, вчинений ним за таких обставин.

07 травня 2015 року близько 17:10 години ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу через не зачинені двері, проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 , де з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_10 , яке виразилось у демонстрації та приставлені до шиї потерпілої кухонного ножа, здійснив напад, під час якого заволодів грошовими коштами у сумі 50 гривень, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд в супереч вимог ч. 2 ст. 59 КК України при призначені ОСОБА_9 розміру покарання не врахував те, що санкція ч. 3 ст. 187 КК України передбачає застосування конфіскації майна, як обов`язкове покарання. Крім того зазначає, що потерпіла ОСОБА_10 є особою похилого віку, проте судом першої інстанції не враховано вказану обставину, яка відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України є обтяжуючою покарання обставиною. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що в основу обвинувачення суд поклав припущення, дав неправильну оцінку добутим доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, а деякі докази проігнорував. Зазначає, що в ході судового розгляду були допитані свідки обвинувачення, які поясняли, що очевидцями скоєння злочину вони не були, а про злочин їм стало відомо тільки зі слів самої потерпілої. Також, під час судового розгляду були оголошені письмові докази та оглянуті речові докази, які на думку захисника, є недопустимими, оскільки отримання доказів відбувалось з порушенням вимог норм діючого кримінального процесуального законодавства та Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах. Крім того, суд у вироку послався на показання потерпілої, яка була допитана на досудовому слідстві в порядку ст. 225 КПК України, проте захисник стверджує, що вказана норма регулює виняткові випадки, пов`язані із необхідністю отримання показань свідків чи потерпілого під час досудового розслідування. Але, суд не використав всіх засобів для доставки та допиту потерпілої безпосередньо у судовому засіданні всіма учасниками судового провадження та безпосередньо судом та до суду не надано підтверджуючих доказів щодо існування небезпеки для життя і здоров`я потерпілої або її тяжкої хвороби. Просить вироку суду скасувати, кримінальне провадження закрити, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача та частково підтримала апеляційну скаргу захисника в частині скасування вироку, вислухавши пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, в якому останній просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів визнає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.

Доказами вчинення обвинуваченим розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 07.05.2015 є показання потерпілої, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протокол пред`явлення речей для впізнання; протокол огляду грошової купюри; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину; речові докази, а саме: ніж, грошові купюри, пляшка з рідиною.

Ці докази є належними, допустимими і достатніми. Вони повністю відтворюють події і факти, які відповідно до ст. 91 КПК підлягають встановленню, та узгоджуються між собою.

З показань потерпілої ОСОБА_10 , яка була допитана на досудовому слідстві в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, вбачається, що 07 травня 2015 року у вечірній час вона чекала сусідку і двері її квартири не були зачинені. Вона почула стук у двері і коли запитала хто там, почула у відповідь: «Зараз я тобі покажу хто там». На той час вона лежала на дивані, в кімнаті нікого не було. Зайшов ОСОБА_9 , який був у нетверезому стані, дістав ніж з лівої кишені куртки, підійшов до неї і приставив ніж до її горла. Ніж був з чорною рукояткою, товсте лезо з зазубринами як сліди від точильного каменю. ОСОБА_9 сказав, що заріже її, вживав нецензурну лексику. Вона розмовляла з ним, просила не чіпати, віддала йому 50 гривень: дві купюри по 20 гривень, дві купюри по 5 гривень, які ОСОБА_9 взяв та пішов від неї. Після цього вона телефонувала до міліції.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показала, що 07 травня 2015 року вона поверталась з дачі, йшла до свого під`їзду, коли побачила ОСОБА_10 , яка виглядала у вікно з балкону і просила її швидко зайти. Другі двері до квартири ОСОБА_10 були замкнені, хоча після її повернення з лікарні вона двері не замикала, оскільки у неї нога була в гіпсі, вона пересувалася за допомогою ходунків і до неї заходили сусіди, щоб допомогти. У ОСОБА_10 була істерика, вона плакала і її трусило. З її слів вона дізналась, що до неї близько п`ятої години вечора заходив ОСОБА_14 . З куртки він дістав ніж, який приставив до її горла і вимагав у неї гроші, які вона ніби заборгувала його матері. Він погрожував її убити, вона злякалась і віддала йому 50 гривень, які були в кишені її халата. ОСОБА_9 пішов з квартири, але вона боялась, що той знов повернеться і вона порадила ОСОБА_10 повідомити про все до міліції. Гроші ОСОБА_10 весною 2015 року дійсно позичала, але в її присутності борг в розмірі 100 гривень повернула матері обвинуваченого.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показала, що 07 травня 2015 року вона вийшла на ринок і ОСОБА_10 дала їй 100 гривень для придбання вологих серветок та цигарок. Близько 11.00-11.30 години вона занесла їй покупки і решту - дві купюри по 20 гривень та дві купюри по 5 гривень. У вечірній час побачила біля першого під`їзду будинку автомобіль міліції і зателефонувала ОСОБА_10 і та повідомила, що міліція приїхала до неї. Пізніше зі слів ОСОБА_10 їй стало відомо, що приходив ОСОБА_15 , вимагав у неї гроші, приставляв до горла ніж.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показала, що в один з днів ближче до вечора до неї з чоловіком прийшов ОСОБА_9 , повідомив, що у нього померла мати, запрошував її пом`янути. Для цього він дав їй гроші однією купюрою 20 гривень на які вона взяла пляшку спиртного 0,5 літра. Випили небагато і між її чоловіком та ОСОБА_9 виникла сварка, тому вона попрохала його піти додому. В квартирі з кишені куртки ОСОБА_9 випав великий ніж, який добре підходить для вирізання капусти і вона запропонувала помінятися з ним, бо ніж потрібен був їй для роботи на полях, але ОСОБА_9 відмовився, поклав ніж у внутрішню кишеню куртки і пішов. Через день чи два вона приходила до ОСОБА_10 і з її слів їй стало відомо, що ОСОБА_9 вимагав у неї гроші, погрожував ножем і вона віддала йому 50 гривень, які знайшла в кишені. Коли ОСОБА_9 давав їй 20 гривень для придбання спиртного, то сказав, що був на роботі і назвав жінку, у якої працювали і вони з чоловіком, і знали напевне, що у неї роботи в той період не було.

З протоколу пред`явлення речей для впізнання від 07.05.2015 (а.к.п. 15-17), видно, що потерпіла ОСОБА_10 під № 1 впізнала ніж, за допомогою якого 07.05.2015 близько 17.00 години ОСОБА_9 відкрито заволодів її грішми в сумі 50 грн.

З протоколу огляду грошової купюри від 07.05.2015 (а.к.п. 21-22), вбачається що ОСОБА_16 добровільно видала працівникам міліції грошову купюру номіналом 20 гривень, серії МВ 2234810, 2011 року випуску, яку остання отримала від ОСОБА_13 за пляшку самогону.

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 07.05.2015 (а.к.п. 29-31) видно, що у ОСОБА_9 були вилучені: пляшка об`ємом 0,5 літра з рідиною, у лівій внутрішній кишені куртки кухонний ніж з рукояткою чорного кольору, в правій зовнішній кишені куртки купюра номіналом 2 гривні, у правій кишені спортивних брюк одна купюра номіналом 20 гривень та дві купюри номіналом по 5 гривень.

Окрім того, під час огляду судом речових доказів в порядку ст. 357 КПК України, вилучених у ОСОБА_9 під час його обшуку, а саме: ножа з рукояткою чорного кольору, з написом на лезі «РRЕМІЕR», з подряпинами на лезі та боках ножа; грошових купюр номіналом одна 2 гривні, одна номіналом 20 гривень та двох купюр номіналом по 5 гривень; пластикової пляшки об`ємом 0,5 літра, останній підтвердив, що це дійсно вилучені у нього речі.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 до вчинення зазначеного злочину, спростовуються вищезазначеними показаннями потерпілої, свідків, протоколами слідчих дій, речовими доказами, які є належними, достатніми і допустимими доказами, у достовірності яких колегія суддів немає сумнівів.

Твердження в апеляційній скарзі захисника про можливість безпосереднього допиту потерпілої в судовому засіданні є безгрунтовними.

Показання про обставини вчинення щодо неї злочину надані останньою слідчому судді, в порядку ст. 225 КПК України в присутності сторін кримінального провадження, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я потерпілої.

Факт наявності тяжкої хвороби підтверджений випискою з медичної карти стаціонарного хворого № 1476, відповідно до якої ОСОБА_10 в травматологічному відділенні Новокаховської міської лікарні виконано операцію у зв`язку з отриманням тяжкої травми, протягом тривалого часу потерпіла перебувала на лікуванні та була позбавлена можливості самостійно пересуватися.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 є лише показаннями з чужих слів не спростовують доказів вини обвинуваченого. Так, окрім показань наданих зазначеними свідками зі слів потерпілої про обставини вчиненого щодо неї злочину, свідок ОСОБА_11 підтвердила факт повернення боргу ОСОБА_10 в розмірі 100 гривень матері обвинуваченого навесні 2015 року. Свідок ОСОБА_12 дала показання про повернення решти грошей після придбання покупок для ОСОБА_10 , зазначивши кількість та номінали повернутих грошових коштів. Свідок ОСОБА_13 підтвердила наявність у ОСОБА_9 після вчинення злочину великого кухонного ножа, надання їй обвинуваченим купюри номіналом 20 гривень для придбання алкоголю та джерело отримання ним грошових коштів. Тобто, показання вказаних осіб мають відношення до справи та підтверджують певні обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Визнавати протокол пред`явлення речей для впізнання від 07.05.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_10 під № 1 впізнала ніж, за допомогою якого ОСОБА_9 відкрито заволодів її грішми та речові докази, вилучені під час обшуку ОСОБА_9 недопустимими доказами колегія суддів підстав немає, оскільки зазначені докази були отримані слідчим з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України, без істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Таким чином, дослідивши та проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дав їм належну оцінку й обґрунтовано прийшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, і правильно кваліфікував його дії за ст. 187 ч. 3 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Призначене судом основне покарання ОСОБА_9 в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні судом покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України в частині не призначення судом обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Як вбачається з Особливої частини Кримінального кодексу України від 05 квітня 2001 року санкція частини 3 статті 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років із конфіскацією майна.

Таким чином суд, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі та не застосувавши до нього обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Отже суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та ухвалення нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 29 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 187 ч. 3 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

В решті цей вирок залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ _______________ ___________________

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_3