Справа № 154/1943/15 Провадження №11-кп/773/20/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.1, 2 ст.307 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 січня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Володими-Волинського міського суду від 13 жовтня 2015 року яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, непрацюючий, згідно ст. 89 КК України раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст.307 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави 706,76 грн. за проведення експертиз.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 13 лютого 2015 року близько 17 год. 50 хв., знаходячись поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту речовину, котра у своєму складі містить наркотичний засіб бупренорфін, який згідно постанови КМ України від 06.05.2000 року №770 віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, який під час проведення оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_11 (дані легендовані) масою 0,0010 г за ціною 250 грн.

Він же 25 квітня 2015 року близько 22 год., знаходячись біля перехрестя вулиць Князя Олега та Привокзальної в м. Володимир-Волинський, керуючись корисливим мотивом, повторно незаконно зберігав при собі з метою збуту наркотичний засіб концентрат з макової соломки масою в перерахунку на висушену речовину0,0483 г, який згідно постанови КМ України від 06.05.2000 року №770 віднесено до наркотичних засобів, обіг яких заборонено, який під час проведення оперативної закупівлі незаконно повторно збув ОСОБА_11 за ціною 100 грн.

В апеляційній скарзі та доповнені до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує, що судом першої інстанції досліджені докази, які були здобуті незаконним шляхом та з порушенням чинного законодавства, яким не дано належної оцінки.

Зокрема, захисник звертає увагу на порушення ч.4 ст.246 КПК України, згідно якої виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення контролю за вчиненням злочину. З матеріалів кримінального провадження убачається, що поняті органом досудового слідства під час проведення оперативної закупівлі жодного разу не залучалися, проте судом не надано оцінку даному факту. Ані органом досудового розслідування, ані прокурором під час судового слідства не було надано доказів на підтвердження обставин, за яких проводилася оперативна закупівля, в оперативних працівників були відсутні законні приводи та підстави для її проведення. Було порушено Інструкцію про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прокурсорів в частині використання коштів при проведенні оперативної закупівлі.

У матеріалах провадження і в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано документального підтвердження використання коштів МВС при оперативній закупівлі наркотичної сировини в ОСОБА_8 , а саме: відсутній корінець платіжного доручення, виданого відповідною структурою у Волинській області, який свідчить про видачу працівникам СБНОН видатків спеціального призначення у даному кримінальному провадженні 420 грн. для проведення оперативної закупівлі. Тобто у кримінальному провадженні відсутні дані про те, які гроші були використані для проведення оперативної закупівлі, дані про законність їх походження.

В порушення ст.251 КПК у матеріалах КП відсутня постанова про проведення негласних слідчих дій. А наявна лише постанова про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу від 29.01.2015 року, в якій відсутні дані про початок і тривалість негласної слідчої(розшукової) дії та постанова від 01.04.2015 року, винесена прокурором про продовження строку проведення негласної слідчої(розшукової) дії, в якій відсутні відомості про вартість закупівлі, кошти, які мають бути використані та мету негласної слідчої(розшукової) дії.

До матеріалів кримінального провадження долучено відеозаписи проведення негласних слідчих(розшукових) дій. Проте вони не можуть бути визнані належними доказами, оскільки із жодного документу не вбачається, що легендованій особі ОСОБА_11 були вручені технічні засоби. Крім того, дані записи перериваються, що свідчить про втручання в проведення відео контролю. Із матеріалів КП видно, що покупцю засоби відео фіксації не вручалися. Всупереч ч.1 ст.104 КПК диски, що додані стороною обвинувачення до матеріалів КП як доказ належним чином не оформлені та не упаковані, що ставить під сумнів достовірність інформації, що міститься на них.

Суд в судовому засіданні незаконно долучив до матеріалів протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу, довідку про результати проведення ОТЗ без дати та диск інв. №75 не опечатаний і без підписів і цей диск не був в повному обсязі досліджений з невідомих причин.

Всупереч ст.258 КПК України працівниками міліції та прокуратури було грубо порушено вимоги щодо підстав проведення, розсекречення та використання як доказу здобутих під час негласної слідчої дії прослуховування телефону, оскільки дозволу суду на проведення даної негласної слідчої дії не було, відповідного протоколу про розсекречення, який дає підстави для використання як доказу інформації, отриманої під час проведення заходу в матеріалах КП немає.

У судовому засіданні 13.10.2015 року допитувався ОСОБА_11 в режимі відео конференції. При цьому сторона захисту заявляла, що їм незрозуміло які відповіді надав ОСОБА_12 , оскільки зв`язок був із значними перешкодами.

Негласні слідчі(розшукові) дії відносно ОСОБА_8 проводилися з порушенням ст.253 КПК. У матеріалах КП відсутнє повідомлення про тимчасове обмеження його конституційних прав.

Судом першої інстанції порушено вимоги ст.181 КПК України, згідно якої строк дії ухвали про обрання міри запобіжного заходу домашнього арешту не може перевищувати 2 місяців. Всупереч ч.4 ст.196 КПК ухвала суду від 16.07.2015 року про обрання запобіжного заходу не містить строку її дії.

В судовому засіданні захисником заявлялося клопотання про визнання істотним порушенням права обвинуваченого на захист, про визнання неналежними та недопустимими ряду доказів, але судом не прийнято рішення по даному клопотанню.

Захисник прохає вирок щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотними порушенням норм кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі та доповнені до неї прокурор вказує, що судом допущено порушення норм матеріального та процесуального права. Суд, надаючи правову оцінку діям ОСОБА_8 по другому епізоду злочинної діяльності , кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне повторне зберігання з метою збуту та незаконний повторний збут ОСОБА_11 за ціною 100 грн. наркотичного засобу концентрату макової соломки масою в перерахунку на суху речовину 0,0483 г., котрий згідно постанови КМ України від 06.05.2000 року №770 віднесено до наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Зазначена обставина кримінального правопорушення прямо передбачена поряд з іншими обставинами у диспозиції ч.2 ст.307 КК України. Проте суд за наявності в діях обвинуваченого повторного зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу таку обставину останньому не інкримінував, чим припустився до неправильного застосування закону, який підлягає застосуванню.

Водночас, призначаючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, суд не застосував додаткового та безальтернативного виду покарання у виді конфіскації майна.

За наявності підстав для застосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна обвинуваченого, мобільний телефон марки «Нокіа Х1», належний ОСОБА_8 суд безпідставно повернув.

Також зазначає, що фіксування технічними засобами допиту у судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_11 було здійснено із фоновими та іншими звуковими спотвореннями, які унеможливлюють сприйняття на розуміння змісту його показань під час прослуховування аудіо запису з технічного носія інформації, що порушує конституційні засади судочинства та свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг та доповнень до них, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які подані апеляційні скарги підтримали, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення з наступних підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом

Процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання відповідно до вимог ст.103 КПК України.

Відповідно до ч.3, 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону згідно ч.2 ст.412 КПК України є в тому числі, відсутність у матеріалах судового провадження носія інформації або журналу судового засідання на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку в повній мірі не дотримано.

В ході прослуховування робочої копії диску №RFD80M-80599, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження встановлено, що на носії інформації неможливо прослухати показання свідка (легендованої особи) ОСОБА_11 , які він надавав у судовому засіданні 13 жовтня 2015 року, у зв`язку з поганою якістю відтворення його голосу з спецкомнати із якої здійснювався допит.

Також дана обставина була зазначена захисником ОСОБА_7 в ході допиту ОСОБА_11 в суді першої інстанції, однак його допит здійснювався без належної якості зв`язку з даним свідком.

Зважаючи на відсутність можливості прослуховування допиту свідка ОСОБА_11 зафіксованого в суді першої інстанції на технічному носії інформації колегія суддів не може перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доказування винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 правильності кваліфікації його дій та призначеної йому міри покарання, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України у разі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім того слід зазначити, що судом першої інстанції при постановленні вироку не було вирішено питання про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Під час нового судового розгляду суду необхідно, враховуючи наведене, всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу з врахуванням доводів зазначених в апеляційних скаргах і прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Оскільки судді Володимир-Волинського міського суду ОСОБА_13 та ОСОБА_14 приймали участь у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування, а вирок який скасовується був ухвалений суддею ОСОБА_1 , тому в даному суді неможливо утворити склад суду для розгляду даної справи. Враховуючи вищенаведене, на підставі п.2 ч.1 ст.34 КПК України матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 слід направити для розгляду в Турійський районний суд Волинської області.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 жовтня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_15 скасувати та призначити новий розгляд в Турійському районному суді Волинської області.

Головуючий:
Судді: