Провадження 11/507/11
Справа № 11-480/2011 Головуючий в 1-й інстанції Місінкевич А.Л.
Категорія: ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України Доповідач Кулеша Л.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2011 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Кулеші Л.М.,

суддів Цугеля І.М., Латюка П.Я.,

з участю прокурора Гаврилюк І.О.,

засудженого ОСОБА_1,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Ярмолинецького районного суду від 06 квітня 2011 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Ярмолинецького районного суду ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого робітником в ПП ОСОБА_4, на утриманні має двоє малолітніх дітей, судимого Ярмолинецьким районним судом:

- 09.06.1998 року за ч.2 ст.17, ч.3 ст.117 КК України (в ред. 1961 року) на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України (в ред.1961 року) звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки;

- 17.12.2002 року за ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 11.12.2003 року за ч.3 ст.152, ч.2 ст.153, ч.3 ст.296 КК України до 8 років позбавлення волі. Постановою від 30.12.2009 року Долинського районного суду невідбуту частину покарання замінено на 1 рік 5 місяців 3 дні виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку.

засуджено:

- за ч. 3 ст.152 КК України на 9 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.153 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді 11 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Ярмолинецького районного суду від 11.12.2003 року призначено покарання за правилами ст.72 КК України у виді 11 років 4 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту із залу суду.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 1 травня 2010 року, близько 22 год. 45 хв., перебуваючи в с.Солобківці Ярмолинецького району, зустрівши в садку біля бару „Гурман" неповнолітню ОСОБА_5, згодом підійшов до неї та запропонував вступити в статеві зносини. Отримавши відмову потерпілої, ОСОБА_1, діючи з метою зґвалтування, схопив її за руку, та, долаючи опір, всупереч її волі повів до пустуючого будинку, що належить його батькам, який знаходиться в цьому ж селі, по АДРЕСА_2. При цьому, ОСОБА_1 висловлював ОСОБА_5 погрози побиттям та заподіянням тілесних ушкоджень, які потерпіла сприйняла як реальні. Також ОСОБА_1 застосував до потерпілої ОСОБА_5 насильство у вигляді стискання рук та постійно тримав її, не даючи можливості втекти. Коли та намагалась втекти, то він її наздогнав, схопив за шию та висловив погрозу нанесення ударів. Насильно завівши ОСОБА_5 у вищевказаний будинок, ОСОБА_1, умисно, з метою зґвалтування, кинув її на ліжко, зняв одяг та вступив з нею в статеві зносини всупереч її волі. Крім того, задовольнив з потерпілою свою статеву пристрасть неприроднім способом шляхом вчинення аногенітального контакту. Внаслідок таких дій і фізичного насильства ОСОБА_1 заподіяв ОСОБА_5 легкі тілесні ушкодження у вигляді чисельних синців на передпліччях, плечах та ногах.

Як вбачається із змісту апеляції, засуджений просить змінити вирок і пом'якшити йому покарання. При цьому посилається на те, що йому не було відомо про вік потерпілої, вважав, що вона є повнолітньою особою. Просить взяти до уваги, що 10 травня 2011 року у нього народилось двоє доньок, на утриманні знаходиться дружина, яка доглядає за дітьми, та те, що він щиро кається у скоєному.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, вислухавши засудженого та його захисників на підтримку апеляції, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини засудженого у вчиненні злочинних дій, при викладених у вироку обставинах, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, відповідає фактичним обставинам справи, за винятком мотивації суду про вчинення ОСОБА_1 вказаних злочинів щодо неповнолітньої, оскільки в процесі досудового та судового слідства названа обставина не досліджувалась та покази засудженого з цього приводу не перевірялись.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 визнав себе винним у зґвалтуванні ОСОБА_5 та насильницькому задоволенні з нею статевої пристрасті неприроднім способом, проте заперечує свою обізнаність про її вік. Вказує, що зовнішність потерпілої, її поведінка, давали йому підстави вважати, що вона досягла повноліття.

Крім визнавальних показів засудженого винність його підтверджується показами потерпілої, свідків, висновками судово-медичної експертизи (а.с.133-135 т.1), яка підтвердила наявність тілесних ушкоджень у потерпілої, та судово-імунологічної експертизи (а.с.165-167 т.1), що підтвердила наявність сперматозоїдів, які по своєму складу належать ОСОБА_1

Аналізуючи дослідженні в судовому засіданні докази в їх сукупності суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у зґвалтуванні потерпілої та в задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням насильства.

Однак, що стосується кваліфікації його дій за ч.3 ст.152 КК України та за ч.2 ст.153 КК України, за такою кваліфікуючою ознакою як вчинення цих злочинів щодо неповнолітньої, то вона є невірною.

Колегія судів вважає, що при постановлені вироку суд, в порушення вимог ст.323 КПК, не дав остаточної оцінки доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених в п.п.1,3 ч.1 ст.324 КПК України.

Крім того, суд у вироку не мотивував висновки щодо кваліфікації дій засудженого за ч.3 ст.153 та за ч.2 ст. 152 КК України, за такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочинів щодо неповнолітньої.

Пунктом 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 року „Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи" звернуто увагу судів на те, що кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої чи малолітньої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо такої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати. При цьому суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи. Ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації вказаних дій за частиною третьою чи четвертою статі 152 КК України або частиною другою чи третьою статті 153 КК, якщо буде доведено, що винна особа сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що жодна з названих обставин, яка б свідчила про неповнолітній вік потерпілої, відсутні.

В свою чергу ОСОБА_1 під час досудового та судового слідства з цього приводу не допитувався і чи усвідомлював він, що потерпіла є неповнолітньою не з'ясовувалося.

Не мотивована кваліфікація вчинених засудженим вказаних злочинів щодо неповнолітньої особи і при пред'явленні остаточного обвинувачення (а.с.200 т.1) та в обвинувальному висновку.

В зв'язку з наведеним колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_1 з ч.3 на ч.2 ст.152 КК України та призначити за цим законом покарання у виді 7 років позбавлення волі. З обвинувачення за ч.2 ст.153 КК України виключити таку кваліфікуючу ознаку цього злочину - як його вчинення щодо неповнолітньої та пом'якшити покарання до 3 років і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду від 06 квітня 2011 року щодо нього змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.3 ст.152 на ч. 2 ст.152 КК України, а з обвинувачення за ч.2 ст.153 КК України виключити таку кваліфікуючу ознаку цього злочину, як його вчинення щодо неповнолітньої.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.152 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

За ч.2 ст.153 КК України пом'якшити покарання до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання визначити у виді 7 років 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ярмолинецького районного суду від 11.12.2003 року і остаточно визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді:

Кулеша Л.М. Цугель І.М. Латюк П.Я.