АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/212/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м. Тернополя та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 06 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, проживаючого у АДРЕСА_1

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 06 квітня 2015 року скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України і призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 у зміненій апеляційній скарзі просить скасувати вирок Тернопільського міськрайсуду від 6 квітня 2015 р. відносно ОСОБА_6 щодо першого епізоду збуту наркотичної речовини 5 вересня 2014 р. за недоведеністю, а за другим епізодом збуту від 30 вересня 2014 р. його дії кваліфікувати за ч.1 ст.307 КК України, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком із застосуванням ст. 75 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що судом не враховано помякшуючі вину ОСОБА_6 обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільної небезпеки обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений збув невелику кількість забороненої речовини та отримав мінімальний розмір винагороди -150 грн. Вважає, що суд мав розглянути можливість звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначає про провокацію злочину з боку працівників міліції та їх агента під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 . Вказує, що без провокації з боку правоохоронних органів та їх агента він би злочинів не вчинив. При цьому захисник ОСОБА_7 посилається на рішення ЄСПЛ..

Згідно вироку суду 05 вересня 2014 року близько 23:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Текстильній в м. Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний паперовий згорток, в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,85 грама, збув його ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінено, за що отримав від нього грошові кошти в сумі 150,00 гривень.

Крім того, 30 вересня 2014 року близько 16:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку 1А по вул. Миру в м. Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний паперовий згорток, в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,33 грама, збув його ОСОБА_9 , за що отримав від нього грошові кошти в сумі 150,00 грн.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, вказавши при цьому на провокацію злочину з боку правоохоронних органів, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги і просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає до задоволення частково, а апеляційна скарга ст. прокурора прокуратури м. Тернополя до задоволення не підлягає з наступних підстав.

У відповідності до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У разі, якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

З матеріалів справи вбачається, що судовий розгляд проведений у відповідності до процедури судового розгляду, із дослідженням всіх доказів, здобутих по кримінальному провадженню.

В доповненнях до апеляційної скарги та під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого вказав на провокацію злочинів з боку правоохоронних органів.

ЄСПЛ у своєму рішенні від 05 лютого 2008 року у справі "Романаускас проти Литви" зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

В цьому ж рішенні ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими.

В постанові ЄСПЛ від 04 листопада 2010 року у справі "Баннікова проти Росії" ЄСПЛ зазначив, що обов`язок доказування відсутності підбурювання покладається на обвинувачення, при умові, що заява захисту не є повністю неправдоподібною.

Враховуючи, що заява захисника обвинуваченого ОСОБА_6 щодо провокації (підбурювання) не є повністю неправдоподібною, в розрізі практики ЄСПЛ необхідно провести перевірку цієї заяви.

Колегія суддів зазначає, що непроведення належної перевірки заяви захисника обвинуваченого щодо підбурювання його до вчинення злочину працівниками правоохоронного органу з огляду на рішення ЄСПЛ та вимог ст. 9 КПК України буде свідчити про істотне порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 9, 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ст. прокурора прокуратури м. Тернополя залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 06 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження направити в суд першої інстанції на новий розгляд в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2