АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/132/15 Справа № 178/180/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю : прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження 0000597, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.07.2014 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Аули Криничанського району Дніпропетровської, українець, громадянин України, судимостей не маючий,

Засуджений: за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна; з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу;

за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено покарання шляхом часткового складання покарань і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна; з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог закону.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те , що він 20 листопада 2013 року приблизно о 21 годині 15 хвилин, незаконно зберігаючи за місцем проживання в АДРЕСА_1 , наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, умисно продав за гроші в сумі 50 гривень, тобто незаконно збув ОСОБА_9 згідно висновку хімічної експертизи речовину масою 2,232 г, що знаходилась в паперовому згортку, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Речовина масою 2,232 г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено ( в перерахунку на висушену речовину) становить 2,042 г.

Крім того, 06 січня 2014 року близько 13 години 15 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 незаконно, зберігаючи за місцем проживання в АДРЕСА_1 , наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, умисно продав за гроші в сумі 150 гривень, тобто незаконно збув ОСОБА_9 згідно висновку хімічної експертизи речовину масою 2,644г, 1,705 г, що є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу відповідно (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,377г та 1,536г.

Повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , в невстановлений слідством час при невстановлених обставинах, незаконно, без мети збуту придбав наркотиковмісні рослини коноплі, умисно, незаконно став зберігати для особистого вживання, без мети збуту в приміщенні літньої кухні та на горищі житлового будинку, за місцем проживання в АДРЕСА_1 . 10 січня 2014 року близько 06 години 20 хвилин в ході проведення санкціонованого обшуку присадибної ділянки АДРЕСА_1 , що за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 в приміщені горища та літньої кухні працівниками міліції Криничанського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області було виявлено та вилучено, згідно висновку хімічної експертизи речовину рослинного походження, зелено-коричневого кольору, масою 34,30 г, 85,70г, 83,50г, 51,20 г, 11,50г, 235,10 г, 149,00 г, 690,00 г, 1000,00 г, 810,00 г, загальною масою 3150, 30 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу відповідно(в перерахунок на висушену речовину) становить 30,87 г, 77,13 г, 75,15 г, 46,05 г, 9,80 г, 211,50 г, 132,60 г, 621,00 г, 897,50 г, 729,00 г, загальною масою 2830, 60 г, які обвинувачений ОСОБА_7 повторно, умисно зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляціях:
- прокурор просить вирок районного суду скасувати, внаслідок неправильного застосування норм Кримінального кодексу України. Ухвалити свій вирок, згідно з яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 3 ст. 309 КК України і призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 309 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання остаточно призначити 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. До того ж просить ухвалу про виправлення описки, допущеної у вироку відносно ОСОБА_7 , Криничанського районного суду Дніпропетровської області - скасувати.

- адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції та змінити міру запобіжного заходу на більш м`яку. Вважає вирок районного суду незаконним, у зв`язку з порушенням норм Кримнільного та Кримінального процесуального закону та порушенням конституційних прав обвинуваченого. Посилається на те, що докази, які були досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку, зібрані з грубими порушенням и вимог КПК та є неналежними і недопустимими.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляцію і просила скасувати вирок суду і постановити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 які просила вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, апеляцію прокурора залишити без задоволення, виступ обвинуваченого в судових дебатах та з останнім словом в яких він просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції і змінити йому запобіжний захід, перевіривши матеріали справи в межах принесених апеляцій, обговоривши їх доводи та доводи висловлені учасниками розгляду в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах, викладених у вироку.
Як вбачається з вироку суду, визнаючи ОСОБА_7 винним у незаконному зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів скоєних 20 листопада 2013 року та незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах, суд дотримався вимог ст. ст. 370, 373, 374 КПК України вірно вирішив питання про доведеність його вини у скоєнні інкримінованих цих злочинів та правильно кваліфікував його дії. Судом у вироку належним чином наведено формулювання обвинувачення за цими епізодами, висунутого ОСОБА_7 і визнаного судом доведеним, висновки суду про доведеність такого обвинувачення обґрунтовано на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Проте рішення суду про визнання ОСОБА_7 винним у незаконному повторному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів скоєних 06 січня 2014 року слід визнати помилковим.
Як було встановлено судом 20 листопада 2013 року та 06 січня 2014 року ОСОБА_7 незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено канабіс ОСОБА_9 , який обидва рази здійснював оперативну закупку наркотичних засобів під контролем працівників міліції.
У відповідності до ст. ст. 4,10 ЗУ Про міліцію правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти МВС України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку, а основними обов`язками міліції є, крім іншого виявлення, запобігання і припинення кримінальних правопорушень, їх розкриття у порядку, передбаченому КПК України.
Зі змісту ст. ст. 3,4 ЗУ Про прокуратуру правові основи діяльності прокуратури та завдання прокурорського нагляду полягають у неухильному дотриманні Конституції України, цього Закону, інших законодавчих актів, загальновизнаних норм міжнародного права, а також укладених Україною міждержавних договорів.
Частиною 3 ст.271 КПК України заборонено при проведенні заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття.
Отже у порушення ст.4, ст.10 ЗУ Про міліцію, положень ст. 271 КПК України працівники правоохоронних органів не тільки своєчасно не припинили кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_7 20 листопада 2013 року, та не вжили заходів для його оперативного розкриття, у порядку визначеному кримінальним процесуальним кодексом, а і винісши постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 03 січня 2014 року та організувавши 06 січня 2014 року повторну оперативну закупку у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, спровокували ОСОБА_7 на вчинення нового злочину.
Ч.3 ст.271 КПК України заборонено використовувати у кримінальному провадженні речі і документи здобуті шляхом провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину.
Цих положень Закону місцевим судом враховано не було і ОСОБА_7 був визнаний винним у незаконному збуті ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено 06 січня 2014 року, на підставі доказів, допустимість яких є сумнівною.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що з судового рішення підлягає виключенню епізод про обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному збуті 06 січня 2014 року за 150грн. ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу в розмірі 2.644г. та 1.705г. в перерахунку на суху речовину, та визнати безпідставною кваліфікацію дій винного за ознакою повторності, визнавши в цій частині апеляцію захисника обґрунтованою.
Щодо інших тверджень адвоката, то вважати їх обґрунтованими у колегії суддів немає.
Так, захисник вважає, що судом при визнанні вини ОСОБА_7 у скоєнні незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_9 20 листопада 2013 року було безпідставно враховано як доказ протокол про результати контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 20.11.2013 року складений за результатами оперативної закупки із застосуванням аудіо-відео записуючої апаратури, яка використовувалася без дозволу суду та на якій не зафіксовано саме момент закупки.
Дійсно, згідно ст.260 КПК України застосування аудіо-відео фіксації можливе тільки за наявності ухвали слідчого судді.
Разом з тим, згідно з положеннями ст.ст.246, 252 КПК України контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки є негласною слідчою (розшуковою) дією, фіксація ходу результатів якої повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
У відповідності до ст. ст. 103,104, 107 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися як у протоколі, так і за допомогою технічних засобів, при цьому рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію.
Отже фіксування оперативним покупцем ОСОБА_9 за допомогою технічних засобів, наданих слідчим Криничанського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області у відповідності до норм процесуального закону, перебігу негласної слідчої дії оперативної закупки не є втручанням у приватне спілкування та не може розцінюватися як порушення положень кримінального процесу.
Посилання захисника про недотримання слідчим під час проведення оперативної закупки положень Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, в тому числі і заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності, що на його думку, дає підстави вважати неналежним доказом протокол про результати контролю за вчиненням 20 листопада 2013 року злочину ОСОБА_7 , не можна вважати переконливими, оскільки джерело походження грошей, які використовувалися в оперативній закупці та їх залучення в якості доказів не входить в предмет доказування у злочинах, передбачених ч.2 ст.307 КК України.
За таких обставин, виходячи з положень кримінальн6ого процесуального закону, на думку колегії суддів не викликає сумнівів законність контролю за вчиненням ОСОБА_7 злочину 20 листопада 2013 року. Докази, зібрані в ході судового слідства за цим епізодом є належними, допустимими і достовірними.
В ході судового слідства свідок ОСОБА_9 був допитаний з урахуванням відповідних вимог для допиту таких свідків та дав показання про те, що він придбавав у ОСОБА_7 20 листопада 2013 року наркотичний засіб, який потім видав працівникам міліції в присутності понятих, оглянутий та опечатаний. Сторони кримінального провадження мали можливість задавати свідку ОСОБА_9 запитання та отримали на них відповіді.
Враховуючи, що доводи апеляції адвоката ОСОБА_8 про істотне порушення кримінального процесуального закону в ході досудового слідства ті при судовому розгляді кримінального провадження за епізодом злочинної діяльності ОСОБА_7 20 листопада 2013 року підтвердження не знайшли його апеляція в цій частині задоволенню не підлягає.
Доводи апеляції та висловлені в ході апеляційного розгляду стороною захисту про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими. В ході санкціонованого судом обшуку 10 січня 2014 року в домоволодінні, де проживав ОСОБА_7 та в його присутності було вилучено речовину рослинного походження, загальною масою на суху вагу 2830.6г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту для особистого вживання.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що в ході судового слідства знайшло своє підтвердження скоєння ОСОБА_7 злочинів і його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, та за ч.3 ст.309 КК України - незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту в особливо великих розмірах.
Порушень права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист колегія суддів не вбачає, оскільки сам ОСОБА_7 підтвердив, що його в ході досудового слідства захищав адвокат ОСОБА_10 , який також брав участь в розгляді справи судом першої інстанції. Згодом його замінив адвокат ОСОБА_8 , з обома адвокатами рідні ОСОБА_7 укладали угоду про захист ОСОБА_7 .. Сам ОСОБА_7 підтвердив, що захисник ОСОБА_10 його захищав належним чином.

Що стосується призначеного судом покарання, то як вбачається з вироку суду, суд призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України призначив його у виді позбавлення волі на строк три роки, в той час як санкція ч.3 ст.309 КК України передбачає покарання за цей злочин від 5 до 8 років позбавлення волі. Підстав для застосування ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

Винесена місцевим судом ухвала від 16 жовтня 2014 року про усунення описки у вироку суду є фактично нікчемною, оскільки призначається покарання обвинуваченому виключно вироком суду. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу від 16.10.2014 року слід скасувати.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Оскільки колегія суддів встановила, що об`єм обвинувачення ОСОБА_7 зменшився в зв`язку з тим, що епізод зі збуту особливо небезпечного наркотичного засобу від 06.01.2014 року слід виключити, а тому і покарання йому за ч.2 ст.307 КК України слід пом`якшити, та призначити покарання за ч.3 ст.309 КК України в межах санкції за вказаний злочин. За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

В зв`язку з тим, що ч.2 ст.307 КК України скоєна ОСОБА_7 з корисливих мотивів підстав для застосування ст.69 КК України не вбачається, тому слід також застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

На підставі викладеного, керуючись п. 3 ч.1 ст.407, 409, ст.414, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2014 року скасувати.

Ухвалу Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2014 року скасувати.

Виключити із обвинувачення ОСОБА_7 епізод про незаконний збут ним 06 січня 2014 року за 150грн. ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, обіг якого заборонено в розмірі 2.644г. та 1.705г..

ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.3 ст.309 КК України та призначити йому покарання:

За ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна;

За ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5(п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.

Речові докази у справі грошові кошти три банкноти по 50гривень, які знаходяться на зберіганні в фінансовій частині Кринчанського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області звернути в дохід держави, наркотичний засіб канабіс, який зберігається в кімнаті речових доказів Криничанського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області знищити.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги до апеляційного суду Дніпропетровської області протягом трьох місяців з моменту проголошення вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4