11-кп/775/175/2015(м)
265/4013/14-к

Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 травня 2015 року місто Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_8 і захисника на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 20 лютого 2015 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя Донецької області, українця, громадянина України, одруженого, який має неповнолітнього сина ОСОБА_12 , 1999 року народження, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст. 121 КК України та ч.4 ст. 296 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;
- за ч.4 ст. 296 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В силу ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності зі ст. 76 КК України зобов`язаний в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.
За ч.2 ст. 186 КК України ОСОБА_11 виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави, в особі Маріупольської міської ради, грошові кошти за лікування ОСОБА_8 у розмірі 4131 (чотири тисячі сто тридцять одна) гривень 03 копійки.
ВСТАНОВИВ:
29 грудня 2013 року приблизно біля 22.30 годин, ОСОБА_11 , знаходячись біля кафе «Чайка», розташованого по Комсомольському бульвару 40-а в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, переслідуючи мету грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, використовуючи нікчемний привід, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності, які існують у суспільстві, не зважаючи на значне скупчення сторонніх осіб у громадському місці, із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для спричинення тілесних ушкоджень (биту), підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_13 , якому умисно став наносити множинні удари битою по голові та спині, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді: рани в центрі лобово - тім`яної області, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, діючи із особливою зухвалістю, знаходячись біля входу в приміщення кафе «Чайка», незважаючи на значне скуплення сторонніх осіб та зауваження з їх боку, використовуючи вищевказаний предмет (биту), підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_8 , якому безпідставно, умисно став наносити множинні вдари по голові та тулубу.
Після того, як потерпілий спробував сховатися в приміщенні вказаного кафе, ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні кафе «Чайка», продовжуючи свої злочинні дії, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, переслідуючи мету спричинення тілесних ушкоджень, умисно продовжив наносити удари битою по голові та тулубу ОСОБА_8 .
Після чого потерпілий ОСОБА_8 зайшов до приміщення кафе «Чайка», а ОСОБА_11 прослідував за ним та у коридорі приміщення продовжив наносити раніше незнайомому ОСОБА_8 множинні вдари битою по голові та тулубу, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми; чотирьох забитих ран волосистої частини голови; одної забитої рани правої тім`яної області, одної забитої рани правої скроневої-тім`яної області, двох рубців в правій скронево-потиличній області, геморагічного забою м`яких тканин лобово-тім`яної області справа, лінійного перелому скроневої і тім`яної кісток справа, що поширюються на пірамідку правої скроневої кістки, фрагментарно на прилеглі заділи основної кістки, яка ускладнилася посттравматичними змінами в осередках скроневої кістки, забою головного мозку середнього ступеня тяжкості з нашаруванням субдурального крововиливу лівої лобово-скронево-тім`яної області із слуховими порушеннями (гостра сенсоневральна туговухість), аносмією і агевзією, які в своєї сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння.
Хуліганські дії ОСОБА_11 продовжувалися протягом більш ніж 20 хвилин, чим було порушено режим роботи кав`ярні «Чайка» протягом тривалого проміжку часу. Хуліганські дії ОСОБА_11 були припинені ним самостійно після того, як потерпілого ОСОБА_8 було госпіталізовано.
Не погодився з вироком суду прокурор, який у апеляційній скарзі просить вирок Орджонікідзсвського районного суду від 20.02.2015 року відносно ОСОБА_14 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним за ч.1 ст. 121,ч.4 ст. 296,ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді: за ч.1 ст. 121 КК України - 6 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 296 - 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі.
Застосувати положення ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно визначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі послався на те, що відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення послався на те, що органами досудового розслідування, окрім епізодів за ч.1 ст. 296 та ч.1 ст. 121 КК України, ОСОБА_11 також висунуто обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України,але
судом першої інстанції ОСОБА_11 було виправдано за ч.2 ст. 186 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини за вказаним епізодом.
Тим самим, на думку прокурора, судом порушені вимоги ст.23 КПК України про дослідження доказів безпосередньо у суді.
Крім того не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, бо
згідно ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо отримав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу.
Але, всупереч зазначеним нормам закону, суд, приймаючи рішення щодо виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст. 186 КК України в обгрунтування своїх висновків поклав лише показання свідка (понятого) ОСОБА_15 , при цьому не допитавши іншого понятого, а саме ОСОБА_16 , яка могла або підтвердити показання ОСОБА_15 або спростувати їх.
Також не прийнято до уваги та не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Водночас, суд не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_17 всупереч ст.95 КПК України посилаючись на те, що останній давав дещо інші показання під час досудового розслідування, однак показання вказаного свідка не суперечать показанням самого обвинуваченого.
Разом з тим, при винесенні вироку суд дає оцінку протоколу допиту ОСОБА_17 на досудовому слідстві, при цьому не досліджуючи вказаний протокол під час судового розгляду, що є порушенням вимог ч.3 ст. 370 КПК України.
За таких обставин суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про недопустимість та недостатність доказів, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, прокурор вказав, що згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_11 з випробуванням, судом не було належним чином враховано особу винного, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки правопорушень, тому суд призначив покарання, яке є явно несправедливим, внаслідок м`якості та не сприяє запобіганню вчинення ним нових злочинів та його виправленню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_20 із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, вчинив умисні кримінальні правопорушення проти громадського порядку з особливою зухвалістю відносно потерпілих із спричиненням їм тілесних ушкоджень, причиною якого явився малозначний привід. При цьому свою вину визнав частково, жодним разом не намагався допомогти суду встановити істину у справі, а навпаки спотворював події, предмет заздалегідь заготовлений для спричинення тілесних ушкоджень скрив.
Потерпілими від його дій стали 2 особи, яким спричинено легкі та тяжкі телесні ушкодження, що привело до призначення потерпілому ОСОБА_8 другої групи інвалідності.
Прокурор підкреслив, що наявність позитивних характеристик за місцем проживання та роботи обвинуваченого, а також наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини не зменшують ступінь небезпечного противоправного діяння.
Сукупність всіх вищевикладених обставин свідчить про безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України.
До того ж суд, у порушення вимог ст. 374 КПК України, яка зобов`язує мотивувати у вироку рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не навів конкретних мотивів, за яких дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.
Не погодився з вироком суду потерпілий ОСОБА_8 і в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, а справу направити на нове судове провадження до Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя, але в іншому складі суду.
Якщо Апеляційний суд Донецької області не погодиться з його позицією, викладеною в попередньому пункті, то тоді просить скасувати вирок, винесений 20 січня 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя, та винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 121 ч.1, 186 ч.2, 296 ч.4 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах максимальних строків, передбачених зазначеними статтями КК України.
Заявлені ним позовні вимоги щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди, спричиненої внаслідок злочинних дій ОСОБА_11 , задовольнити в повному обсязі, стягнувши із останнього на його користь у відшкодування матеріальної шкоди - 688 502 грн. 17 коп, у відшкодування моральної шкоди - 1 000 000 грн.
Наполягає на тому , що вирок суду підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, невідповідність назначеного ОСОБА_11 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, порядок вирішення заявлених ним позовних вимог з огляду на наступне.
Підкреслює, що відповідно до частин 1 та 2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_13 8 липня 2014 року з`явився до Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя для участі в підготовчому судовому засіданні. Але таке засідання проведене не було з причини його неявки. Під особистий підпис потерпілий ОСОБА_13 був попереджений судом про наступну дату проведення підготовчого судового засідання - 14.07.2014р., яке також не відбулось з причини неявки уже обох потерпілих.
18 липня 2014р. судом проведене підготовче судове засідання у відсутність потерпілих (т.1 а.с.85-86).
Подальші судові засідання 28 липня 2014р., 22 вересня 2014р. проведені без участі потерпілого ОСОБА_13 (т.1 а.с.98, 107-108).
21 жовтня 2014 року судом після проведення судового засідання було ухвалено повторити виклик потерпілого ОСОБА_13 (т.1 а.с. 124-129).
Після зазначеної дати судом не було вжито жодного заходу для повідомлення потерпілого ОСОБА_13 про дату, час та місце судового розгляду і для забезпечення явки потерпілого ОСОБА_13 в судове засідання.
Таким чином, даних про належне повідомлення потерпілого ОСОБА_13 про явку до суду матеріали кримінального провадження не містять.
Крім того, відповідно до приписів ст.325 КПК України для вирішення питання про можливість проведення судового розгляду без потерпілого, суд має визначитись із наявністю можливості за відсутності потерпілого з`ясувати під час судового розгляду всі обставини, необхідні для прийняття законного та обґрунтованого рішення.
Між тим потерпілий ОСОБА_13 був безпосереднім очевидцем вчинення засудженим ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, у тому числі і за ст.186 ч.2 КК України, в зв`язку з чим йому відомі факти, що мають доказове значення, бо суд зробив помилковий висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України. Але такий висновок є передчасний, оскільки не з`ясовані обставини, необхідні для прийняття законного та обґрунтованого рішення.
При виправдані ОСОБА_11 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, суд, проявляючи необ`єктивність та упередженість, не прийняв в якості доказів:
- протокол допиту свідка ОСОБА_21 від 09 квітня 2014року, складений органом досудового розслідування, оскільки остання померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , що унеможливило її допит в судовому засіданні;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.04.2014р., згідно із яким свідок ОСОБА_21 впізнала ОСОБА_11 як чоловіка, який в ніч з 29.12.2013р. на 30.12.2013р. за допомогою бити спричинив тілесні ушкодження двом хлопцям та заволодів майном - золотим ланцюгом, з посиланням на показання свідка ОСОБА_15 , понятого при впізнанні, котрий не підтвердив як проведення впізнання в приміщенні Орджонікідзевського РВ Маріупольського МУ, так і присутність другого понятого, а також вказав на участь у впізнанні потерпілого.
Крім того, як на думку суду, показання свідка ОСОБА_19 не підтверджують провину ОСОБА_11 у відкритому викраденні золотого ланцюжка потерпілого, оскільки, по-перше, вона не змогла пояснити, про що саме говорили двоє чоловіків, які приходили в лікарню до ОСОБА_8 з погрозами: про утримання мобільних телефонів потерпілого
чи про утримання його золотого ланцюжка, а, по-друге, вона цих чоловіків бачила лише зі спини, а тому не змогла їх описати, впізнати.
При визначенні не доказовості вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, суд не прийняв до уваги і показання свідка ОСОБА_22 , наданих ним в судовому засіданні, вважаючи їх такими, що не відповідають показанням ряду інших свідків, допитаних в судовому засіданні.
Як зазначив суд в оскаржуваному вироку, ОСОБА_22 пояснив суду, що він бачив, як обвинувачений із потерпілого ОСОБА_8 , коли той лежав на землі біля кафе, при скопі народу зірвав ланцюжок, забрав із кишені телефони, ключі, гроші. Тоді як ряд допитаних у судовому засіданні свідків, включаючи працівників кафе, будучи очевидцями даних подій, не бачили, щоб обвинувачений щось забирав у ОСОБА_8 , і деякі з них чули від персоналу про те, що у потерпілого пропав ланцюжок.
Більш того, як на думку суду, свідок ОСОБА_18 , яка є прибиральницею в кафе, пояснила, що бачила в руці потерпілого, коли той перебував у туалеті, шматок ланцюжка довжиною з долоню, а іншу частину потерпілий при ній шукав, говорячи, що її втратив.
При оцінці показань свідка ОСОБА_22 суд прийняв до уваги звернення захисника ОСОБА_23 до прокурора Орджонікідзевського району міста Маріуполя про вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_22 за ст.384 КК України, оскільки останній в ході досудового слідства, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, надав зовсім інші показання, ніж ті, які були надані ним під час судового слідства.
З огляду на викладені припущення та тлумачення доказів в угоду стороні захисту, вказав потерпілий, суд, оцінюючи показання свідка ОСОБА_22 у сукупності з іншими доказами, якими, як на думку суду, є показання інших свідків, та які він змінив в ході судового слідства, розцінив їх як намагання допомогти потерпілому, який є його колишнім роботодавцем, доказати факт викрадення ланцюжка.
Суд не прийняв до уваги як доказ вини ОСОБА_11 у вчинені злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, протокол допиту свідка ОСОБА_21 , складений органом досудового розслідування 09.04.2014р., оскільки її смерть унеможливила її допит у судовому засіданні, що дійсно відповідає вимогам ч.3 ст.95 КПК України.
При викладенні в оскаржуваному вироку показань свідка ОСОБА_15 , який приймав участь у проведенні 14.04.2014р. впізнання свідком ОСОБА_21 засудженого ОСОБА_11 в якості понятого, суд їх спотворив.
Так, у вироку щодо проведення впізнання зазначено, що ОСОБА_15 проходив біля райвідділу, коли його покликала слідчий, пояснила, що один чоловік побив двох чоловіків та щось вкрав, і дівчина, яка знаходилася поряд, за фотознімками його впізнала. Йому показали фотознімки та запропонували зафіксувати цей факт, він надав свої анкетні дані та розписався. Зазначив, що це відбувалось на вулиці біля райвідділу, при цьому були присутні чотири чоловіка: він, слідчий - жінка, потерпілий та жінка, які впізнавала, (стор.6 вироку).
Потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_15 зі слів свідка ОСОБА_21 достовірно та правдиво повідомили суду обставини скоєння ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, яким вона, ОСОБА_21 , 29.12.2013р. була очевидцем.
Відповідно до ст.97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на пояснені іншої особи. Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості.
В судовому засіданні від 06.02.2015р. за клопотанням прокурора суд долучив до матеріалів кримінального провадження протокол допиту свідка ОСОБА_21 (що померла) від ІНФОРМАЦІЯ_3 із посиланням на те, що правову оцінку зазначеному протоколу буде надавати суд при винесенні рішення. (т.3 а.с.34-39, 46-48).
Але в оскаржуваному вироку суд оцінки вказаному протоколу допиту свідка ОСОБА_21 не надав в той час, як при спростуванні показань свідка ОСОБА_22 , даних ним в судовому засіданні, суд послався саме на протокол його допиту в ході досудового розслідування.
В оскаржуваному рішенні суд в порушення ст.374 КПК України не обґрунтував неприйняття ним показань потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_15 зі слів свідка ОСОБА_21 як допустимого доказу (показання з чужих слів).
При оцінці протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 квітня 2014 року, яким зафіксовано впізнання засудженого ОСОБА_11 свідком ОСОБА_21 , суд визнав цей протокол недопустимим в розумінні ст.86 КПК України доказом, оскільки на підставі показань свідка ОСОБА_15 дійшов висновку про проведення впізнання за участю одного понятого, в присутності потерпілого та за межами приміщення райвідділу.
Дійшовши зазначених висновків, суд послався на відсутність у нього підстав сумніватися в правдивості показань свідка ОСОБА_15 тому, як він попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, є сторонньою особою та випадково став понятим при проведенні даної слідчої дії. (т.2 а.с.1-3).
Але до викладених висновків суд дійшов внаслідок упередженого та неповного дослідження обставин справи.
При винесенні оскаржуваного вироку суд надав правову оцінку двом доказам: а
1. протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.04.2014р., в якому зазначено, що свідок ОСОБА_21 впізнала ОСОБА_11 як чоловіка, який в ніч з 29 на 30 грудня 2013 року спричинив тілесні ушкодження двом хлопцям, а також заволодів майном - золотим ланцюгом;
2. показанням в суді свідка ОСОБА_15 .
Не перевіривши жодним чином показання свідка ОСОБА_15 щодо їх достовірності, суд безпідставно надав їм перевагу, визнавши недопустимим доказом процесуальний протокол слідчої дії, складений уповноваженою посадовою особою органу досудового розслідування у відповідності до вимог чинного КПК України, що є неприпустимим порушенням ст. 94 КПК України.
Неправомірно та безпідставно суд відхилив як доказ і показання свідка ОСОБА_22 .
Обґрунтовуючи такий свій висновок, суд послався на те, що показання свідка ОСОБА_22 (дослівно стор.9 вироку) «суперечать показанням, наданим рядом інших свідків, допитаних у судовому засіданні».
При цьому суд не зазначив, показанням яких саме свідків суперечать показання свідка ОСОБА_22 .
При викладені змісту показань свідка ОСОБА_18 , прибиральниці кафе «Чайка», як показань, що спростовують показання свідка ОСОБА_22 , суд зазначив, що ОСОБА_18 бачила у потерпілого, коли той знаходився у туалеті, шматок ланцюжка довжиною з долоню, а іншу частину потерпілий при ній шукав, говорячи, що він її втратив. Але судом в черговий раз спотворені показання свідка.
При допиті в судовому засіданні 24.10.2014р. ОСОБА_18 надала наступні пояснення щодо подій 29.12.2013р. Вона разом із ОСОБА_24 вийшла із приміщення кафе «Чайка» та знаходячись на порозі, спостерігала, як засуджений наносив удар одному хлопцю, а потім - бив автомобіль. До того, кого ударили першим, вона не підходила, а пішла до залу. Але туди вона не дійшла, оскільки побачила конфлікт між засудженим та потерпілим.
Засуджений бив потерпілого, а той - відходив назад та спирався об стінку біля туалету. Куди дівся засуджений, вона не бачила, а до потерпілого підійшла та сказала, щоб він зайшов до туалету та промив рану, а сама пішла прибирати сліди крові в коридорі. Коли вона знову повернулась, то побачила, що хлопець так і стоїть під стінкою та тримає в руках частину ланцюжка. Коли ж повз неї та побитого хлопця пробігав засуджений, то вона бачила, як щось в руках у того блиснуло. Це точно була не каблучка, допускає, що міг бути ланцюжок. ОСОБА_21 весь цей час, невідлучно, перебувала в коридорі кафе (т.1 а.с.148-154).
Викладені показання свідка ОСОБА_18 не спростували показання свідка ОСОБА_22 , а, навпаки, їх підтвердили.
Ігноруючи та порушуючи приписи частини 4 статті 95 КПК України про те, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них, суд в оскаржуваному рішенні вказав завідомо неправдиві факти про нібито дослідження ним протоколу допиту свідка ОСОБА_22 від 16 квітня 2014р., складеному слідчим, в той час, як зазначений процесуальний документ в судовому засіданні не оголошувався, та з посиланням на цей протокол не визнав достовірними показання свідка ОСОБА_22 , дані ним в ході судового розгляду справи.
Свідок же ОСОБА_22 суду пояснив, що він правдиво пояснював слідчому про події 29.12.2013р., але на той період знаходився в шоковому стані і розповідав так, як запам`ятав.
Необхідно звернути увагу на суперечливу, неоднозначну оцінку судом доказів у справі, коли за одних і тих же обставин в одному випадку докази визнаються допустимими, а в другому випадку - такими не визнаються.
Так, суд, визнаючи показання свідка ОСОБА_15 , понятого при проведенні впізнання зі свідком ОСОБА_21 , правдивими, посилається на те, що він попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Але свідок ОСОБА_22 також попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, але його показання допустимими суд не визнав.
Суд відмовився з посиланням на ч.4 ст.95 КПК України досліджувати протокол допиту свідка ОСОБА_21 від 09.04.2014р. з причини неможливості допитати її в судовому засіданні в зв`язку зі смертю, але незважаючи на те, що свідок ОСОБА_22 був допитаний в судовому засіданні, суд все ж таки дослідив його протокол допиту від 16 квітня 2014 року та послався на нього при винесенні рішення.
Непослідовною є оцінка судом і показань свідка ОСОБА_19 , яка є сторонньою людиною та по волі випадку опинилась в лікарняній палаті, до якої потрапив і він. Саме такі обставини суд визначив для себе критеріями при мотивації правдивості показань свідка ОСОБА_15 .
Факт викрадення засудженим ОСОБА_11 у нього золотого ланцюжка підтвердили і інші допитані в суді свідки.
Так, свідок ОСОБА_24 показав, що він не бачив, але чув за золотий ланцюжок, який пропав у потерпілого (т.1 а.с.149-154).
Свідок ОСОБА_25 , адміністратор кафе «Чайка», також повідомила суду, що потерпілий на місці події щось говорив про ланцюжок, що саме - вона не пам`ятає (т. 1 а.с. 171-175).
Починаючи з першого дня спричинення потерпілому злочинними діями ОСОБА_11 тілесних пошкоджень, і до сьогодення він змушений безперервно лікуватись. Його стан здоров`я залишається незадовільним і жодного дня він не можу обійтись без ліків. 27 червня 2014 року він був визнаний інвалідом 2-ої групи загального захворювання з визначенням наступної дати проходження МСЕК до 01.08.2015р. За виданою йому МСЕК довідкою він може виконувати роботу на дому, рекомендовано проходження лікування у невропатолога (т.1 а.с.115).
Тому заявлені позовні вимоги про відшкодування понесених потерпілим витрат на лікування на загальну суму 398 268,46 грн. З невідомих для нього причин суд не вказав в оскаржуваному рішенні заявлену ним до відшкодування суму 50 000 грн., витрачену в період з 29.12.2013р. по 30.01.204р. на лікування, придбання медикаментів, у тому числі і на операції.
Задовольняючи позовні вимоги лише на суму 67 112,27 грн., суд прийняв як докази понесених апелянтом витрат виключно касові чеки. Суд в оскаржуваному вироку вказав, що решту чеків він до уваги не прийняв. Висновок суд не обґрунтував.
Справа в тому, що він постійно придбав ліки в аптеці «Ілліч-Фарм» №33 ТОВ «Екоіллічпродукт», де йому була надана знижка в 15 відсотків. На підтвердження як придбання ліків, так і їх оплати зазначеним аптечним закладом йому були надані чеки з переліком придбаних медикаментів, їх вартістю та відміткою про оплату їх вартості.
Вважаючи належними та допустимими доказами щодо понесених ним витрат на лікування виключно касові чеки, суд порушив один із основних принципів оцінки доказів, викладених в частині 2 статті 94 КПК України стосовно того, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Витрати на поїздки на таксі в межах міста Маріуполя, до Донецька та Києва підтверджені належними проїзними та платіжними документами, були зумовлені необхідністю лікування в зв`язку з тілесними ушкодженнями, спричиненими засудженим ОСОБА_11 . До 29.12.2013р. він не користувався послугами служби таксі та іншим громадським транспортом, оскільки мав у власності автомобіль. Але продати його зумовила необхідність придбання медикаментів для лікування. З огляду на його стан здоров`я.
Також вважає безпідставною відмову суду у стягненні із засудженого ОСОБА_11 на його користь вартості утраченого ним внаслідок злочинних дій останнього власного майна, а саме: 2500 грн. - вартості пошкоджених особистих речей, 6000 грн. - вартості двох мобільних телефонів, 3000 грн. - вартості пістолету «Маузер», 5000 грн. - втрачених грошових коштів. Суд при відмові в задоволені позову в цій частині посилається на той факт, що ОСОБА_11 не було пред`явлено обвинувачення в частині цих речей.
Це ж стосується і стягнення з ОСОБА_11 втраченого ним золотого ланцюжка вартістю 119 000 грн., у відкритому заволодінні якого ОСОБА_11 був безпідставно виправданий.
Вважаю, що суд необгрунтовано відмовив йому також в задоволенні позовних вимог щодо стягнення із засудженого ОСОБА_11 6000 грн. - недоотриманого ним внаслідок каліцтва, спричиненого злочинним діями засудженого, доходу; 8000 грн. - витрат на правову допомогу; 122 182,71 грн. - кредитної заборгованості перед КБ «ПриватБанк», яка виникла внаслідок втрати ним доходу.
Він не погоджуються і з висновком суду про стягнення з осудженого на його користь у відшкодування моральної шкоди лише 70 000 грн. Цей розмір не є співрозмірним тим фізичним стражданням, які потерпілий переніс та продовжує переносити внаслідок спричинених йому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, втратою соціальних зв`язків, доходу, душевними стражданнями, на котрі із-за протиправної поведінки ОСОБА_11 наразилась його сім`я. ОСОБА_8 був здоровим сильним чоловіком, багато працював, забезпечував свою сім`ю, малолітню дитину. А тепер вони забезпечують останнього. Потерпілий не в змозі надати своїй дитині достатніх грошових коштів для фізичного, духовного розвитку, для організації нормальних побутових умов, харчування.
Його душевні страждання посилились і тим, що ОСОБА_11 відмовляється надавати йому матеріальну допомогу на лікування, на організацію життя. Виплативши лише 20 000 грн..
З огляду на викладені факти він оцінює спричинену йому злочинними діями ОСОБА_11 моральну шкоду у сумі 1 000 000 грн.
Часткове, незначне, відшкодування матеріальної шкоди не може слугувати обставиною, яка пом`якшує покарання, оскільки за приписами п.2 ч.1 ст.66 КК України такою обставиною визначене добровільне відшкодування збитку або усунення заподіяної шкоди, а не їх частини.
Суд зобов`язаний був врахувати фактичні обставини скоєння правопорушень, особу ОСОБА_11 та призначити йому покарання у вигляді позбавленням волі в максимальних передбачених санкціями інкримінуємих йому статей КК України строках, вважаючи їх єдино необхідними та достатніми для виправлення ОСОБА_11 .
Не погодився з вироком суду захисник, який просить вирок Орджоникідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 лютого 2015 року щодо ОСОБА_11 в скоюванні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України - змінити.
Захисник вказав, що вирок суду у відношенні ОСОБА_11 підлягає зміні у зв`язку з тим, що його діяння, передбачені ч.4 ст.296 КК України не знайшли свого підтвердження в судових засіданнях і його вина в скоєнні даного злочину не доведена.
Посилається на те, що допитаний в судовому засіданні ОСОБА_11 показав, що, хоча він і не знав потерпілих, проте із-за їх неправомірних дій - пошкодження його автомобіля, після чого вони зникли з місця, де це зробили, небажання вирішити питання нормально, затіяли згодом з ним сварку і створивши конфліктну ситуацію, в результаті якої він завдав ударів черенком від лопати потерпілим по різних частинах тіла.
Порушувати громадський порядок у нього наміру не було, він був сильно засмучений тим, що потерпілі пошкодили його автомобіль напередодні новорічних свят. Бити у нього не було, він узяв з багажника свого автомобіля черенок від розбірної лопати, яку він возив в багажнику взимку для прибирання снігу.
Відсутність в скоєному мотиву явної неповаги до суспільства свідчить і про відсутність хуліганства, хоч би дії винного в тій чи іншій мірі порушували громадський порядок.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» п. 4 зазначено, що необхідно відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості наміру. Як хуліганство, вказані дії кваліфікуються лише в тих випадках, коли вони були сполучені з очевидним для обвинуваченого грубим порушенням громадського порядку по мотивах явної неповаги до суспільства. В даному випадку це не знайшло свого підтвердження в ході слідства.
Що стосується використання предмету, спеціально приготованого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто бити. Його підзахисний пояснив, що дійсно, у нього в руках був держак від лопати, яку він возить взимку в багажнику свого автомобіля і що зовні він дійсно дуже схожий на биту. Ці предмети візуально дуже схожі. Свідки, які говорили на досудовому слідстві про те, що бачили в руках у ОСОБА_11 биту, на підставі чого слідчий і зробив вивід про предмет, спеціально приготовлений для нанесення пошкоджень, в судовому засіданні пояснили, що бачили предмет, схожий на биту і припустили, що в руках у ОСОБА_11 знаходиться бита.
Держак від лопати ж ніяк не може бути класифікований як предмет, спеціально приготовлений для нанесення тілесних ушкоджень.
З урахуванням вищевикладеного захист вважає, що в діяннях ОСОБА_11 відсутній склад злочину, передбачений ч.4 ст.296 УК України.
Проте, в описовій частині вироку даний акт як досліджений судом, не вказаний. Крім того, даний акт був складений 20 лютого 2014 року, тобто опісля практично півтора місяці після подій, що мали місце.
Крім того, для підтвердження суми відшкодування заподіяної шкоди слідчим або судом повинна була призначена судово-товарознавча експертиза, яка встановила би суму заподіяного збитку, що підлягає відшкодуванню, проте цього зроблено не було.
Заслухавши доповідача, потерпілого і його представника, які просили апеляційну скаргу потерпілого задовольнити, та підтримали апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого просили залишити без задоволення, обвинуваченого і його захисника, які просили вирок суду змінити, та задовольнити їх апеляційну скаргу, а апеляційні скарги потерпілого і прокурора залищити без задоволення, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково в частині скасування вироку та підтримав апеляційну скаргу потерпілого в цій частині, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження і дослідивши доводи апеляційних скарг в межах апеляційного оскарження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора і потерпілого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Відповідно до частин 1 та 2 ст.412 КПК України істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_13 8 липня 2014 року з`явився до Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя для участі в підготовчому судовому засіданні. Але таке засідання проведене не було з причини неявки потерпілого ОСОБА_8 . Під особистий підпис потерпілий ОСОБА_13 був повідомлений судом про наступну дату проведення підготовчого судового засідання - 14.07.2014р., яке також не відбулось з причини неявки уже обох потерпілих.
18 липня 2014р. судом проведене підготовче судове засідання у відсутність потерпілих (т.1 а.с.85-86).
Подальші судові засідання 28 липня 2014р., 22 вересня 2014р. проведені без участі потерпілого ОСОБА_13 (т.1 а.с.98, 107-108).
21 жовтня 2014 року судом після проведення судового засідання було ухвалено повторити виклик потерпілого ОСОБА_13 (т.1 а.с. 124-129).
Після зазначеної дати судом не було вжито жодного заходу для повідомлення потерпілого ОСОБА_13 про дату, час та місце судового розгляду і для забезпечення його явки в судове засідання.
Таким чином, даних про належне повідомлення потерпілого ОСОБА_13 про явку до суду матеріали судового провадження не містять.
Крім того, відповідно до приписів ст.325 КПК України для вирішення питання про можливість проведення судового розгляду без потерпілого, суд має визначитись із наявністю можливості за відсутності потерпілого з`ясувати під час судового розгляду всі обставини, необхідні для прийняття законного та обґрунтованого рішення.
Між тим, потерпілий ОСОБА_13 був безпосереднім очевидцем вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, у тому числі і за ст.186 ч.2 КК України, в зв`язку з чим йому відомі факти, що мають доказове значення, бо суд зробив помилковий висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України. Але такий висновок є передчасний, оскільки не з`ясовані обставини, необхідні для прийняття законного та обґрунтованого рішення.
Тобто, судом порушени вімоги п.5 ч.2 ст. 412 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407,412,415 КПК України, судова колегія
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора і потерпілого ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 20 лютого 2015 року щодо ОСОБА_11 - скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2