Дата документу Справа № 320/8650/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/13/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.307 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження №0003276 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 червня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.310 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили відносно обвинуваченого ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави: витрати на залучення експерта по експертизі №80 в сумі 391,2 грн., витрати на залучення експерта по експертизі №77 в сумі 391,2 грн.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Як зазначено у вироку, у 2013 році ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел на незаконний посів та вирощування коноплі в кількості понад п`ятдесят рослин з метою подальшого її збуту, при невстановлених на досудовому слідстві обставинах, з метою посіву, придбав насіння рослин коноплі в невстановленій кількості, але не менше 471 штук, які, приблизно у квітні 2013 року, висадив на присадибній ділянці за місцем свого мешкання, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , а також на земельній ділянці АДРЕСА_3 , після чого, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вирощування рослин коноплі, з метою доведення їх до стану дозрівання, здійснював культивування шляхом знищення бур`янів, рихлення ґрунту та поливу, продовжуючи свої незаконні дії до часу, коли працівниками міліції під час проведення обшуків на вказаних земельних ділянках було виявлено та вилучено вказані рослини коноплі з наступних обставинах.

Так, 18 липня 2013 року під час проведення обшуку земельної ділянки АДРЕСА_3 , якою користується ОСОБА_7 , працівниками міліції було виявлено та вилучено з ознаками культивації, згідно з висновком експерта № 77 від 18.07.2013 року, вологі рослини зеленого кольору з корінням, листям, верхівковими частинами і стеблами зеленого кольору в кількості 258 кущів, які є рослинами роду конопель, що містять наркотичні та психотропні речовини, обіг яких допущений в промислових цілях, маса яких 62 кг 825 грам.

Крім того, 19 липня 2013 року під час проведення обшуку по АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , працівниками міліції було виявлено та вилучено з ознаками культивації, згідно з висновком експерта № 80 від 22.07.2013 року, вологі рослини зеленого кольору з корінням, листям, верхівковими частинами і стеблами зеленого кольору в кількості 213 кущів, які є рослинами роду конопель, та містять наркотичні та психотропні речовини, обіг яких допущений в промислових цілях, маса яких 395 кг.

Також, ОСОБА_7 , являючись особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 310 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах, при невстановлених досудовим слідством обставинах, у невстановлений час, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), який з метою подальшого виготовлення і збуту, зберігав біля сараю, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , до 19 липня 2013 року, коли під час проведення обшуку за вищевказаною адресою, працівниками міліції було виявлено та вилучено, згідно з висновком експерта № 80 від 22.07.2013 року, речовини рослинного походження зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), маса якого у перерахунку на суху речовину становить 3 кг 650 грам.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок в частині його засудження за ч.3 ст.307 КК України скасувати, та ухвалити новий вирок, яким звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, посилаючись на те, що він особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) не придбував, біля сараю рослини коноплі були викинуті на смітник, а не зберігалися з метою подальшого виготовлення і збуту.

У зміненій апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину, пославшись на наступне:

- під час досудового розслідування та судового слідства не були з`ясовані час, дата та місце придбання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою подальшого збуту;

- його невинуватість в судових засіданнях підтверджена поясненнями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ;

- усі обшуки були проведені з порушенням вимог ст. ст. 87, 89 КПК України та не можуть бути доказами його вини;

- у матеріалах провадження відсутні відомості, відповідно до вимог ст. 35 КПК України, про призначення запасним суддею суддю ОСОБА_15 , відсутні відомості, що згідно з ч. 2 ст. 320 КПК України замінено суддю ОСОБА_16 на суддю ОСОБА_15 , чим були грубо порушені його права;

- у матеріалах провадження відсутній журнал підготовчого судового засідання від 22.09.2013 року.

Заслухавши суддю-доповідача про сутність вироку та апеляційної скарги зі змінами, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до вимог ст. 320 КПК України у кримінальному провадженні, для проведення якого потрібен значний час, повинен бути призначений запасний суддя, який перебуває в залі судового засідання протягом судового розгляду. Рішення про необхідність призначення запасного судді приймає суд, що здійснюватиме судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання. Про призначення запасного судді робиться відмітка в журналі судового засідання.

Таким чином, відповідно до ст. 320 КПК України питання про необхідність у кримінальному провадженні призначення запасного судді вирішується судом, який буде здійснювати судове провадження, під час призначення підготовчого судового засідання.

Крім того, відповідно до зазначених вимог кримінального процесуального закону, головуючий під час підготовчого судового засідання має оголосити склад суду, у тому числі і прізвище запасного судді, який має знаходитись в залі судового засідання.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 судом не дотримані.

Як вбачається із матеріалів провадження, питання про необхідність призначення запасного судді при призначенні підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом не вирішувалось, а було вирішено під час підготовчого судового засідання колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_17 , ОСОБА_16 (а.п.20, 26).

При цьому в залі судового засідання під час підготовчого судового засідання по кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 запасний суддя не знаходився, його прізвище не називалось, про що також свідчить відсутність в журналі судового засідання відмітки про призначення запасного судді.

При судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 склад суду, згідно з журналом судового засідання від 30.09.2013 року, інший, а дані про те, що суддя ОСОБА_15 був визначений запасним суддею, та що він знаходився в залі судового засідання під час підготовчого судового засідання, в матеріалах провадження відсутні.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 від 26 червня 2014 року фактично було ухвало незаконним складом суду, у зв`язку з чим, він відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у тому ж суді в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження у тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4