11-кп/775/89/2015(м)
265/5661/13-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження № 0000516 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, не працюючого, судимого: 1) 18 квітня 2006 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком два роки); 2) 10 жовтня 2008 року Жовтневим районним судом м.Маріуполя за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 26 липня 2012 року за відбуттям покарання; 3) 23 жовтня 2013 року Жовтневим районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, 4) 04 грудня 2013 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України визначене остаточне покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_10 - 310 грн. та потерпілої ОСОБА_11 - 824 грн..

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_9 засуджено за те, що він 11 січня 2013 року, приблизно о 3 годині 15 хвилин, знаходячись у приміщенні комп`ютерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по вул.Київській,49-б в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом вільного доступу зі стола таємно викрав майно, належне приватному підприємцю ОСОБА_10 , а саме: гроші у розмірі 310 грн., спричинивши останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.

31 січня 2013 року, приблизно о 16.00 годині, ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні магазину «Продукти», розташованого по пр.Перемоги,7 в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом вільного доступу з прилавку таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон «Samsung GТ-S 6102» з картою пам`яті, об`ємом 2 Гб, вартістю 1295 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 грн., на рахунку якої були гроші в сумі 15 грн., загальною вартістю 1335 грн., спричинивши останній матеріальну шкоду на зазначену суму.

4 травня 2013 року, приблизно о 12-00 годині, ОСОБА_9 , знаходячись на прибережжі Азовського моря по вул.Виноградній в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав майно ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон «Самсунг S-5230» вартістю 799 грн., зі стартовим пакетом «Київстар» вартістю 25 грн., всього на загальну суму 824 грн., спричинивши останній матеріальну шкоду на зазначену суму.

4 травня 2013 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись неподалік спеціалізованої школи № 40 по вул.Володимирській, поблизу будинку 6/34 по пр-ту Перемоги в Орджонікідзевському районі м.Маріуполя, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом ривку відкрито викрав з шиї неповнолітньої ОСОБА_13 золотий хрестик вагою 1,5 г. 585 проби вартістю 1200 грн., спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційних скаргах:

Прокурор, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання, просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з нього посилання на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. Посилається на те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, так як зазначена обставина вже передбачена в якості кваліфікуючої ознаки кримінальних правопорушень, за які засуджено ОСОБА_9 ..

Захисник ОСОБА_14 просить вирок суду скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України, закривши кримінальне провадження за недоведеністю його винуватості. Вказує, що висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд в порушення вимог ст.94 КПК України неповно дослідив докази та надав їм невірної оцінки, в основу вироку поклав докази, які є суперечливими, малоінформативними щодо самих обставин кримінального правопорушення та обвинувачення, здобуті з порушенням процесуальної процедури, в тому числі з порушенням права на захист, які навпаки спростовують висновки суду та доводять хибність обвинувачення в цій частині, так як провадження взагалі не містить доказів, які би достеменно свідчили, що саме ОСОБА_9 вчинив пограбування потерпілої ОСОБА_13 ..

Обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду в частині обвинувачення його за ч.2 ст.186 КК України скасувати, виправдати його за недоведеністю його винуватості. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, а висновки суду, викладені в ньому такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що суд неповно та неправильно дослідив докази, взяв до уваги докази, які містять протиріччя, є нелегітимними. Зазначає, що вказаного злочину не вчиняв, а провадження було сфальсифіковано робітниками міліції, які під час досудового розслідування застосовували до нього недозволені методи ведення слідства, з порушенням його права на захист. Під час судового розгляду не було допитано усіх свідків, не усунуто протиріч в показаннях потерпілої, а ті докази, на які послався суд доводять хибність висновків суду та його невинуватість.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_14 на підтримання своїх апеляційних скарг та прокурора, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги державного обвинувача та про часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що усі вони підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Проаналізувавши наявні у провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та відповідно кваліфікував дії останнього.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин зазначених кримінальних правопорушень, винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України та призначеного за них покарання, які не оскаржувалися в апеляційних скаргах, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Діюче кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

Однак, як вбачається з вироку, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 в частині обвинувачення його за ч.2 ст.186 КК України в повній мірі вказаних вимог закону не виконав, а тому ухвалений ним вирок в цій частині не можна визнати законним та обгрунтованим.

Так, свій висновок про доведеність обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні грабіжу щодо неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 суд обгрунтував показаннями останньої, протоколом пред`явлення для впізнання з її участю, показаннями самого обвинуваченого під час слідчого експерименту, свідка ОСОБА_15 , який був там залучений в якості понятого, та договором заставної операції з ломбардом. Ці докази суд визнав належними, достовірними та достатніми, такими, що в сукупності повністю та об`єктивно доводять обвинувачення ОСОБА_9 в цій частині.

Але з таким висновком місцевого суду колегія суддів погодитися не може, виходячи з наступного.

Відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_9 в судовому засіданні, він злочин щодо ОСОБА_13 взагалі не вчиняв, обмовив себе під тиском з боку працівників міліції, які повідомили йому, що фактично цей злочин було вчинено іншою особою- ОСОБА_16 .. Під час слідчого експерименту його просто привезли на певне місце, де за вказівкою працівників міліції він тільки зазначив, що вчинив грабіж саме в цьому місці. Поняті знаходились на видаленні та взагалі не бачили та не чули, що фактично він пояснював. Під час процедури впізнання потерпіла його не впізнала, але її спонукали вказати саме на нього.

Потерпіла ОСОБА_13 в судовому засіданні була допитана дуже поверхнево, втім зазначила, що злочин щодо неї було вчинено двома особами, які були в темних окулярах, один з них відвернув її увагу, а другий зірвав з шиї золотий ланцюжок, їх вона не розгледіла, обвинуваченого не впізнала (т.1 а.с.148-149). Однак такі свідчення прямо суперечать фактичним обставинам вчинення злочину, які інкримінуються ОСОБА_9 та визнані судом доведеними. Більш того, під час проведення слідчої дії, передбаченої ст.228 КПК України, ОСОБА_13 чітко впізнала останнього за певними рисами обличчя, кольору волосся та зовнішними рисами (т.2 а.с.67-70), що також суперечить її показанням. Матеріали судового провадження взагалі не містять будь-яких даних про її первинні свідчення, слідчий експеримент за її участі не проводився. Не зважаючи на задоволення клопотання сторони захисту, повторний допит потерпілої не відбувся. Зробити це в ході апеляційного розгляду також не представилося можливим, так як остання знаходиться за межами регіону, де проживала.

Посилання суду у вироку на договір заставної операції з ломбардом (т.2 а.с.93) взагалі не є обгрунтованим, так як зазначений в ньому золотий хрестик був зданий не ОСОБА_9 , а сторонньою особою, ні вона, ані ОСОБА_17 , яка фактично приймала цей хрестик в судовому засіданні не допитані. До того ж, вага цього хрестика зазначена 1,2 гр., тоді як згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, вона становить вже 1,5 гр.. За таких обставин, цей документ не можна визнати доказом в контексті вимог ст.84 КПК України. Матеріали судового провадження також не містять даних про те, що зазначений у фабулі обвинувачення золотий хрестик, взагалі належав потерпілій, яка його фактична вартість, чи був він, власне, знайдений та повернутий останній, під час її допиту в суді ці обставини не з`ясовувались, однак встановлення їх є обов`язковим згідно вимог ст.92 КПК України.

Визиває обгрунтовані сумніви щодо належності в якості доказу й сам протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 (т.2 а.с.78-81), так як фактично не містить чітких даних щодо фактичних обставин вчинення злочину, а є лише посилання останнього на те, що саме в певному місці його було вчинено, що є вже завідомо відомим фактом для органу досудового розслідування, але як саме було вчинено грабіж, тобто його механізм, цей процесуальний документ не містить.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , на показання якого послався суд, підтвердив ствердження обвинуваченого ОСОБА_9 , що фактично ця слідча дія не відбувалася, а він, як понятий, тільки підписав протокол, що підтверджується журналом судового засідання та технічним записом його допиту ( т.2 а.с.195).

В судовому засіданні також не було перевірено версію обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що інкримінований йому злочин міг бути вчинений іншою особою- ОСОБА_16 , а також належним чином про порушення прав обвинуваченого під час досудового розслідування, в тому числі права на захист, самі матеріали провадження окрім протоколу слідчого експерименту інших протоколів його допиту не містять, а тому доводи останнього та його захисника про це в апеляційних скаргах є слушними.

Наведені обставини, відповідно до ст.ст.410,411 КПК України, свідчать про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, зазначені порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є безумовною підставою для скасування вироку в цій частині згідно ст.409 КПК України.

В той же час, виходячи з аналізу зазначених доказів, на які послався суд першої інстанції, колегія суддів не може визнати їх належними та достатніми, так як вони не призводять до обґрунтованого, однозначного та неспростовного висновку про винуватість саме ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а .

За таких обставин, керуючись принципами та вимогами, закріпленими ст.ст.17,26,92,404 КПК України, на підставі п.3 ч.1 ст284, ст.417 КПК України, провадження в цій частині щодо ОСОБА_9 підлягає закриттю за недоведеністю винуватості обвинуваченого, а тому доводи апеляційних скарг в цій частині є цілком обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та врахування рецидиву, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, то вони також заслуговують на увагу.

Згідно ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Однак, відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, правових положень, закріплених п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 4 червня 2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Отже суд першої інстанції, врахувавши рецидив, як обставину що обтяжує покарання ОСОБА_9 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена ч.2 ст.185 КК України, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України вирок в цій частині підлягає зміненню з виключенням посилання на це з мотивувальної частини вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_9 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, суд належним чином врахував обставини їх вчинення, ступінь їх тяжкості, дані про особу обвинуваченого, призначив йому покарання необхідне і достатнє для його виправлення, яке відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2014 року в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України скасувати, закривши кримінальне провадження в цій частині за недоведеністю його винуватості в суді.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2014 року в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання зазначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 4 грудня 2013 року вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (роки) 6 (шість) місяців.

Виключити із мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_9 посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує його покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_9 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області