АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/1577/14-к
Провадження №11-кп/791/79/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

секретаря ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в у м.Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000601, за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_5 , та апеляційною скаргою його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11.08.2014 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19.11.1993 року за ч.2 ст.141, ч.3 ст.101, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком шість років;

- вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 03.04.2000 року за ч.2 ст.144, ч.3 ст.140, ст.42 КК України (в редакції 1960 року до покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки з конфіскацією майна;

- вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 25.05.2009 року, вирок змінений ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 22.04.2010 року, за ч.2 ст.307, ст.69 КК України на три роки позбавлення волі, звільнений 09.07.2013 року по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого за ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України,
в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком сім років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.1 ст.321 КК України у виді позбавлення волі строком два роки. На підставі ч1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк тримання під вартою постановлено вираховувати з 29.03.2014 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він 28.03.2014 року, з метою збуту, спрямовану на передачу у місця позбавлення волі, діючи повторно, в м. Херсоні, придбав, отримавши у невстановленої слідством особи, відповідно до фізико-хімічних експертиз, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 1,402г., та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін дімедрол), масою 0,0953 г. які, умисно, незаконно, зберігав та перевіз на автомобілі марки «ВА321011» д.н. НОМЕР_1 в с. Стара Збур`ївка, Голопристанського району. Херсонської області, де 28.03.2014 року вищезазначений наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб були виявлені працівниками ГВК безпосередньо у ОСОБА_10 в районі Голопристанської виправної колонії №7, розташованої в с. Стара Збур`ївка, Голопристанського району, Херсонської області, і вилучені працівниками міліції в ході огляду.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор зазначає про необхідність скасування вироку з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції для призначення нового розгляду , оскільки встановлені порушення , передбачені п.7 ч.2 ст 412 КПК України ,а саме , на технічному носію не зафіксоване в повному обсязі судове провадження за 11.08.2014 року, відсутній запис повного оголошення вироку суду щодо ОСОБА_5 . Просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити відповідно до п. 1 ч.1 ст.415 КПК України новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_5 та в апеляційній скарзі його захисник адвокат ОСОБА_6 зазначають про незаконність, необґрунтованість вироку, винесення його з порушенням норм кримінального процесуального закону України. ОСОБА_5 зазначає, що вину не визнає за обома статтями обвинувачення , суд не вірно кваліфікував його дії та не довів його вину в скоєнні інкримінованих правопорушень, кримінальне провадження щодо нього сфабриковано.

Захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Обоє апелянтів ставлять під сумнів покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , працівників виправної колонії, що містять на їх думку ряд суперечностей щодо переміщення пакунку з наркотичними засобами після затримання ОСОБА_5 та стану пакунку на момент його огляду. Вважають свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зацікавленими особами , які не мали права брати участь якості понятих при проведенні процесуальних дій.

Ставлять під сумнів формулювання у вироку показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 ..

Обвинувачений ОСОБА_5 в доповненнях вказує на те, що під час розгляду кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції не був досліджений судом технічний запис, де він визнає, що пакунок належить йому, незважаючи на його з захисником клопотання .Тому зазначений запис не може бути доказом його вини, клопотання його та захисника про його дослідження судом першої інстанції залишилися без задоволення .

Крім того ,на думку адвоката ОСОБА_6 , висновки фізико-хімічних експертиз від 29.03.2014 року та від 31.03.2014 року, на які посилається суд у вироку, є неналежними та недопустимими доказами, отримані з порушенням, передбаченим діючим законодавством України, порядком, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній Витяг з Державного реєстру атестованих судових експертів щодо експертів, які б підтвердили або спростували право вищевказаних експертів на проведення відповідної експертизи.

Захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_5 в скоєнні злочинів, передбачених ст. ст.307, 321 КК України. ОСОБА_5 просить про скасування вироку щодо нього як незаконного.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційні вимоги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції , апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника підтримав в частині скасування вироку, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_6 підтримали свої апеляційні вимоги та не заперечували проти апеляційних вимог прокурора , в дебатах сторони залишилися на своїх позиціях , в останньому слові ОСОБА_5 заявив про свою невинуватість та фальсифікацію кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Доводи обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_6 щодо істотних порушень кримінального процесуального закону, неповноти досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , заслуговують на увагу .

Відповідно вимогам ст. 9 КПК України керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини , що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також, обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання .

Проте , як в ході досудового розслідування , так і під час судового розгляду не була належно перевірена версія обвинуваченого та його захисника щодо неправомірності затримання ОСОБА_5 працівниками колонії Голопристанської виправної колонії №7, розташованої в с. Стара Збур`ївка, Голопристанського району, Херсонської області, поза її межами, у лісосмузі .

Обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_5 та від якого він захищався в суді, не містить даних про його затримання в забороненій зоні Голопристанської виправної колонії №7,

Між тим з показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вбачається , що ОСОБА_5 був 28.03.2014 року був затриманий ними у складі патруля під час несення служби саме в забороненій зоні Голопристанської виправної колонії ХГ Стара Збур`ївка

Проте як в ході досудового розслідування , так і під час судового розгляду не були належно перевірені обставини затримання ОСОБА_5 28.03.2014 року працівниками Голопристанської виправної колонії №7, факт перебування в той день ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у складі патруля, повноваження зазначених осіб на затримання обвинуваченого.

Не були предметом дослідження як в ході досудового розслідування , так і під час судового розгляду наявність та межі розташування забороненої зони Голопристанської виправної колонії №7, розташованої в с. Стара Збур`ївка, та фактично не встановлено місце затримання ОСОБА_5 по відношенню до зазначеної колонії .

Крім того , фабула обвинувачення, викладена судом першої інстанції у вироку щодо ОСОБА_5 , містить істотні суперечності по відношенню до пред`явленного йому в ході досудового розслідування та зазначеного в обвинувальному акті обвинувачення ,оскільки не містить даних щодо часу вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та часу його затримання , встановлених в ході досудового розслідування . При цьому мотивувальна частина оскаржуваного вироку не містить з цього приводу ніяких доводів.

Не були предметом перевірки судом заявлені під час судового провадження доводи обвинуваченого та захисника щодо неможливості залучення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в якості понятих при проведенні процесуальних дій по даному кримінальному провадженню та достовірності ряду доказів, а саме, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 28.04.2014 року, (а.с.101-102), та висновків проведених експертиз, оскільки не були перевірені повноваження експертів.

За таких обставин є підстави вважати обґрунтованими доводи обвинуваченого та захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування , судового розгляду та при постановленні вироку по даному провадженню.

Заслуговують на увагу і апеляційні доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час судового провадження .

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України під час судового провадження є обов`язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не дотримані.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 11.08.2014 рокувідбулося судове засідання, під час якого згідно журналу судового засідання після дебатів суд здійснив вихід до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та по виходу проголосив його.

Проте на оптичному носію не зафіксоване оголошення вироку щодо ОСОБА_5 в повному обсязі .

Між тим обвинувачений та його захисник ставлять під сумнів формулювання у вироку зазначених доказів по кримінальному провадженню, а саме, показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 .

Проте перевірити доводи апелянтів у цій частині неможливо з приводу зазначених вище обставин .

Згідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Оголошення вироку судом після виходу з нарадчої кімнати відповідно кримінальному процесуальному закону України є частиною судового провадження у першій інстанції (розділ IY КПК України ).

За таких обставин колегія суддів відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_5 , достовірність або недостовірність доказів, правильність кваліфікації його дій та призначеної міри покарання, вважає, що вирок місцевого суду щодо зазначеної особи підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, з урахуванням вимог ст. 404, п.7 ч.2 ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України, та враховуючи , що зазначене нижче не погіршує становище обвинуваченого,

колегія суддів приходить до висновку, що вирок щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду справи у суді першої інстанції,

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути зазначені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника доводи про правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема, ретельно дослідити обставини кримінального провадження, а саме, часу та місця затримання ОСОБА_5 , перевірити повноваження осіб на його затримання, доводи обвинуваченого про фальсифікацію справи, та дотримуючись вимог КПК України прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Одночасно колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що згідно з ч 1 ст.416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу 1У КПК України в іншому складі суду.

За таких обставин апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника про скасуванню вироку у зв`язку з істотними порушенням норм кримінального процесуального закону підлягають задоволенню частково, а апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415,418 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора., який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції-задовольнити .
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11.08.2014 року щодоОСОБА_5 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 у Голопристанському районному суді Херсонської області в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 - тримання під вартою залишити без змін .

Головуючий (підпис) ОСОБА_2

Судді: (підпис) ОСОБА_4

(підпис) ОСОБА_3

Згідно з оригіналом.

Суддя ОСОБА_2