Справа № 11- 485, 2007року Головуючий в 1-й інстанції Ярмолюк О.І.
Категорія: ст. ст. 307ч.2, 311ч.1, 317ч.1 КК України Доповідач Бойко Л.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2007 року Колегія суддів
судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької
області у складі.

головуючого Ковтуна В.П.,

суддів Бойко Л.В., Задворного О.Л.,

з участю
прокурора Підлісного О.В.,

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому
кримінальну справу за апеляціями прокурора та
засудженого ОСОБА_1. на вирок Хмельницького міськрайонного
суду від 21 травня 2007 року.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1року народження, уродженець с. Кведа-Сазано Зестафонського
району Грузії, житель АДРЕСА_1, грузин,
громадянин України, з середньою
освітою, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, який не працює, не судимого в силу ст. 55 КК України ( в ред. 1960 p.) ,

засуджений : за ст. 309 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі,

за ст. 311 ч.1 КК України на 1
рік обмеження волі.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення
менш суворого покарання більш суворим, остаточно
призначено 2 роки позбавлення волі.

За ст. 307
ч.2, 317 ч. КК України ОСОБА_1. виправдано.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбування
покарання постановлено рахувати з 21 травня 2007 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк перебування його під вартою
- з 28 грудня 2006 року по 20 травня 2007 року.

Стягнуто із засудженого судові витрати за проведення експертизи 211,85 грн.

Питання про речові докази вирішено відповідно закону.

За вироком суду,
26 грудня 2006 року в денний час ОСОБА_1. з метою виготовлення наркотичного засобу придбав в м. Хмельницькому у невідомої
особи на ім'я ОСОБА_2 висушені
головки дикоростучого маку. В той же день з цією ж метою він купив в торговій
мережі прекурсори : ангідрид оцтової кислоти та „Розчинник 646", який
містить ацетон і толуол. Із вищевказаних речовин засуджений виготовив
наркотичний засіб - розчин ацетильованого
опію, частину якого вжив, а іншу частину разом із залишками прекурсорів зберігав
для власного вживання.

28 грудня 2006 року біля 15 години при проведенні обшуку працівниками
міліції в квартирі ОСОБА_1 виявлено та вилучено : висушену макову
солому масою 1,3г; ацетильований опій, що в
перерахунку на суху речовину становить 1,699 г; 1,4 г ангідриду оцтової кислоти та „Розчинник 646", об'ємом 3787 мл,
який містить 7% ацетону і 50% толуолу.

В поданій на
вирок суду апеляції засуджений просить призначене йому покарання

2

пом'якшити, застосувати статті 69
та 75 КК України, при цьому просить врахувати, що відповідно до закону він є несудимим та що у нього на утриманні є
неповнолітня дочка та прийомний син, який є інвалідом І групи і потребує
сторонньої допомоги.

У апеляції
прокурор ставить питання про скасування вироку суду у зв'язку із
невідповідністю висновків суду фактичними обставинам справи, що потягло
м'якість призначеного покарання, просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_1.
визнати винним за ст. ст. 307 ч.2, 311 ч.1, 317 ч.1 КК
України і призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з
конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції,
засудженого та його захисника, які підтримали доводи апеляції
засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції
колегія суддів

Знаходить,

Що апеляції прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню.

Виправдовуючи
ОСОБА_1. за ст. ст. 307 ч.2, 317 ч.1 КК України суд виходив із того, що докази обвинувачення отримані з
порушенням кримінально-процесуального закону.

При цьому суд
зазначив, що виникають певні сумніви в законності проведення оперативної
закупівлі.

Проте, колегія суддів вважає, що ці висновки суду є поспішними.

Суд висловив такі судження виходячи з вимог Інструкції „Про порядок
оперативної закупівлі наркотичних засобів", яка починаючи з
31.11.2001 року втратила свою чинність, тоді коли діючою інструкцією
передбачений інший порядок проведення оперативної закупівлі. Тому при новому
судовому розгляді необхідно перевірити зібрані докази і дати їм належну оцінку
відповідно до чинного законодавства.

В даному випадку суду потрібно перевірити дотримання строків ведення
оперативно-розшукової справи під час проведення оперативної закупівлі,
що є однією з гарантій законності її здійснення.

Хоч особи, які
залучались до оперативної закупівлі наркотичних засобів не були включені ( під
псевдонімами ) до списку осіб, які підлягають виклику в судове засіданні, проте
допит їх судом був необхідний, оскільки ОСОБА_1. категорично заперечував факт
збуту наркотичних засобів, а інші особи, причетні до проведення оперативної
закупівлі та допитані як свідки, її очевидцями не були.

Суд також не
дотримав вимоги ч.2 ст. 292 та ст. 303 КПК України, що стосуються допиту свідка
щодо якого здійснюється заходи безпеки.

Зазначені
обставини свідчать про неповноту проведеного у справі судового слідства. При новому розгляді справи суду необхідно
допитати осіб, які дали згоду на проведення оперативної закупівлі, забезпечивши
при цьому їх безпеку у суді. При цьому, шляхом їх допиту, суду необхідно
встановити, коли вони давили письмові згоди для здійснення закупівлі
наркотичних засобів. Відповідно до постановленого порядку проведення
оперативної закупівлі, письмова згода зазначених осіб відбирається не пізніше
до початку її проведення, а не на день
прийняття постанов, як зазначив суд у вироку.

Отже наведені обставини свідчать, що вирок суду є незаконним і відповідно
до ст. 367 КПК України підлягає скасуванню.

Поскільки обвинувачення взаємопов'язане, вирок суду підлягає скасуванню у
повному обсязі.

Разом з тим,
суду необхідно більш ретельно допитати свідків ОСОБА_4., ОСОБА_5.,
з'ясувати мету перебування їх в квартирі ОСОБА_1.

3

Виходячи із наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія
суддів,

Ухвалила:

Апеляції прокурора та засудженого частково задоволити, вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 травня 2007 року щодо ОСОБА_1
скасувати і справу направити на новий судовий
розгляд в той же суд в іншому складі суду.