АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0018613 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2014 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у пред`явленому йому обвинуваченні та йому призначене покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, ОСОБА_5 в невстановлений досудовим слідством час, за невстановлених досудовим слідством обставин, незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та незаконно зберігав його у квартирі по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого незаконного збуту іншим особам та частково для власного вживання.
В подальшому, 18 березня 2014 року приблизно о 17 год. у службовому кабінеті № 220 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, згідно постанови про оперативну закупівлю наркотичних засобів, працівниками ВБНОН Дніпровського РУ в м. Києві у присутності двох понятих, ОСОБА_8 були вручені грошові кошти в сумі 120 грн. та сумка чорного кольору, обладнана пристроєм «Сафарі», призначеним для аудіо та відео фіксації події, для проведення першого етапу оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у ОСОБА_5 .
Після цього, 18 березня 2014 року приблизно о 17.25 год. ОСОБА_5 , під час телефонної розмови з ОСОБА_8 , домовився про незаконний збут останньому за 120 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Потім, 18 березня 2014 року приблизно о 17.35 год. ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , зустрівся з останнім біля будинку АДРЕСА_2 , взяв у ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 120 гривень, які останньому були видані для проведення оперативної закупівлі, а йому передав, тим самим незаконно збув поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,20 г.
В подальшому, того ж дня, тобто 18 березня 2014 року приблизно о 18 год. в службовому кабінеті відділу БНОН Дніпровського РУ в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, співробітниками міліції в присутності двох понятих, при огляді ОСОБА_8 , із правої кишені куртки, в яку був одягнений останній, було вилучено поліетиленовий пакетик з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,20 г, який ОСОБА_5 незаконно збув ОСОБА_8 при проведенні оперативної закупівлі.
Згідно висновку експерта № 525х від 24 березня 2014 року, - надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 3,20 г.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Крім того, ОСОБА_5 у невстановлений досудовим слідством час, за невстановлених досудовим слідством обставин, повторно незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та повторно незаконно зберігав його у квартирі по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого повторного незаконного збуту іншим особам та частково для власного вживання.
Так, 11 квітня 2014 року приблизно о 12 год. у службовому кабінеті № 220 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, згідно постанови про оперативну закупівлю наркотичних засобів, працівниками ВБНОН Дніпровського РУ в м. Києві, у присутності двох понятих, ОСОБА_8 були вручені грошові кошти в сумі 120 грн. та сумку чорного кольору, обладнану пристроєм «Сафарі», призначеним для аудіо та відео фіксації події, для проведення другого етапу оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у ОСОБА_5 .
Після цього, 11 квітня 2014 року приблизно о 12.40 год. ОСОБА_5 , під час телефонної розмови з ОСОБА_9 , домовився про повторний незаконний збут останньому за 120 грн. наркотичного засобу - канабісу.
Потім, 11 квітня 2014 року приблизно о 13.50 год. ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , зустрівся з останнім біля будинку АДРЕСА_3 , взяв у нього грошові кошти в сумі 120 гривень, які йому були видані для проведення оперативної закупівлі, а сам передав, тобто незаконно збув поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,41 г.
В подальшому, того ж дня, тобто 11 квітня 2014 року приблизно о 14.30 год. в службовому кабінеті відділу БНОН, який знаходиться у приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУ в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, співробітниками ВБНОН Дніпровського РУ в м. Києві, в присутності двох понятих, при огляді ОСОБА_8 , із правої руки останнього, було вилучено поліетиленовий пакетик з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 3,41 г, який ОСОБА_5 повторно незаконно збув ОСОБА_8 при проведенні оперативної закупівлі.
Згідно висновку експерта № 720х від 23 квітня 2014 року, - надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 3,41 г.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Крім того ОСОБА_5 , в невстановлений досудовим слідством час, за невстановлених досудовим слідством обставин, незаконно придбав у «встановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс і психотропну речовину - амфетамін та незаконно зберігав їх у квартирі по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого особистого вживання без мети збуту.
11 квітня 2014 року в період часу з 15.30 год. до 16.30 год. працівниками ВБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, після проведення двох етапів оперативних закупівель особливо небезпечного наркотичного канабісу у ОСОБА_5 , згідно ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва, був проведений обшук по місцю проживання останнього за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого у кімнаті ОСОБА_5 було виявлено та вилучено чотири паперові згортки та один поліетиленовий пакетик, в яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 60,57 г, який ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав по місцю свого проживання для подальшого власного вживання без мети збуту.
Також, у кімнаті ОСОБА_5 було виявлено та вилучено два поліетиленові пакетики та картонну коробку, всередині якої знаходився згорток з фольги, в яких містилася психотропна речовина - амфетамін, загальною масою 1,97 г, який ОСОБА_10 незаконно придбав та зберігав по місцю свого проживання для подальшого власного вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 719х від 24 квітня 2014 року, - надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору (об. 1-5) особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 11,53г (об. 1), 34,57 г (об.2), 13,68 г (об.З), 0,39 г (об.4) та 0,40 г (об.5).
Надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору масою 7,64 г (об.7), 0,63 г (об.8) та світло-бежевого кольору масою 0,58 г (об.9) містять психотропну речовину амфетамін (фенамін).
Маса амфетаміну в наданих речовинах дорівнює 1,68 г (об.7), 0,14г (об.8), 0,15 г (об.9)
Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 60,57 г (об. 1-5). Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 1,97 г (об.7-9).
Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин ї прекурсорів», «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Амфетамін (фенамін), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною.
Згідно з наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», придбання та зберігання психотропної речовини - амфетамін, маса якого становить від 1,5 г до 15 г, відноситься до великих розмірів.

Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, заперечуючи свою вину у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в цій частині, призначивши покарання йому тільки за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, у вчиненні якого він вину визнає повністю і щиро кається.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом першої інстанції належним чином не враховані та не перевірені його показання щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, на думку обвинуваченого, місцевий суд поверхово підійшов до розгляду кримінального провадження, дав невірну оцінку доказам по справі. Зокрема, як вказує ОСОБА_5 , судом першої інстанції не дано належної оцінки тому, що насправді він не мав на меті збувати ОСОБА_8 наркотичний засіб, а зустрічався з ним лише тому, що останній був винен йому грошову заборгованість у розмірі 150 грн.
Крім того, на думку обвинуваченого, те, що при понятих не перевірялась наявність на його руках спецфарби від купюр, а також те, що оперативна закупка відбувалась без його затримання на місці, свідчить про те, що епізод за ч. 2 ст. 307 КК України був сфабрикований працівниками міліції, чому суд належної правової оцінки не дав.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, при цьому обвинувачений зазначив про те, що суд першої інстанції на його неодноразові вимоги допитати свідка ОСОБА_8 необґрунтовано відмовив, частково відтворив аудіо-відеозапис, у вироку зазначено про придбання ним опію ацетильованого, але він його взагалі не придбавав та у нього опій не вилучався; позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, вирок підлягає скасуванню, а обвинувальний акт - поверненню в суд першої інстанції на новий розгляд, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межа апеляційної скарги.
Разом з цим, частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, було порушено право на захист обвинуваченого, що полягало в наступному.
Забезпечення права на захист є однією із основних засад судочинства, визначених ч. 3 ст. 123 Конституції України, та однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України. Дане право конкретизовано в ст. 20 КПК України.

Крім того, право на захист також передбачено і Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема в п. с) ст. 3 зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до ст.. 42 КПК України обвинувачений, серед іншого, має право на першу вимогу мати захисника, в т.ч. на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Як вбачається з наявного у матеріалах провадження протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_5 від 11 квітня 2014 року, під час даної процесуальної дії приймав участь захисник адвокат ОСОБА_11 (ас. 98-101). При цьому, крім копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, інші документи, передбачені ст.. 50 КПК України, в матеріалах провадження відсутні.

12 квітня 2014 року захисник ОСОБА_11 приймав участь під час вирішення питання про обрання підозрюваному ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді взяття під варту. (ас. 104).

Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, постановою слідчого від 29 квітня 2014 року підозрюваному ОСОБА_5 призначено захисника (ас. 9).

В подальшому, постановою слідчого від 29 квітня 2014 року адвокат ОСОБА_11 залучений до участі у кримінальному провадженні як захисник підозрюваного ОСОБА_5 на підставі доручення для здійснення захисту за призначенням (ас. 106, 105).

Проте, за відсутності будь-яких даних про відмову ОСОБА_5 від участі захисника у кримінальному провадженні, суд не прийняв заходи для виклику в суд зазначеного захисника.

Більш того, з аудіозапису судового засідання від 16 червня 2014 року, зафіксованому на технічному носії, вбачається, що ОСОБА_5 на питання головуючого, чи бажає він мати захисника, двічі вказав про те, що бажає державного захисника (запис від 16 червня 2014 року з 01.07 хв. до 01.09 хв. судового засідання).

Разом з тим, суд не звернув уваги на зазначені обставини та провів судовий розгляд справи за відсутності захисника, тим самим порушивши право ОСОБА_5 на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, відповідно до ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Разом з тим, під час розгляду справи суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі.

Так, відповідно до обставин вчинення кримінальних правопорушень, зазначених в обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення та визнаних судом доведеними, ОСОБА_5 в невстановлений досудовим слідством час, за невстановлених досудовим слідством обставин, незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та незаконно зберігав його у квартирі по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого незаконного збуту іншим особам та частково для власного вживання.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, долученими судом за клопотанням прокурора, та з аудіозапису судового розгляду справи в суді першої інстанції, докази та обставини незаконного придбання та зберігання ОСОБА_5 наркотичного засобу опію ацетильованого не досліджувалися та не знайшли свого відображення у вироку суду.
При цьому, як показав обвинувачений під час апеляційного розгляду справи, опій ацетильований він ніколи не придбавав та у нього не вилучався, і тільки під час апеляційного розгляду він звернув увагу на зазначене обвинувачення.

Також, відповідно до вироку суду, ОСОБА_5 визнаний винним у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, предметом якого були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.. 309 КК України, та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України.

Однак, відповідно як до матеріалів кримінального провадження, так і вступної частини вироку, ОСОБА_5 є несудимим (ас. 111, 201-210).

За таких обставин, з огляду на те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції допущені порушення права на захист обвинуваченого, неповнота судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а також висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суд підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції,а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.

Враховуючи, що вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_5 підлягають перевірці при новому судовому розгляді у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 під час затримання в іншому кримінальному провадженню назвав не своє прізвище, і зазначені обставини свідчать про наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що обвинувачений може ухилитися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Керуючись ст..ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307. Ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою продовжити до 23 березня 2015 року включно.

_________________________ __________________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3