АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/922/2012
Номер провадження 11/786/14/2013
Категорія: ч. 4 ст. 152 КК України О.Т.
Головуючий у 1-й інстанції Сировєтнік
Доповідач ап. інст. Корсун О. М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2013 року м. ПолтаваКолегія
суддів Судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду
Полтавської області у складі:

Головуючого - судді Корсун
О.М.,

суддів: Гавриша
В.М., Денисенко Л.М.,

з участю секретарів Войтенко
Є.М., Костюченко М. В.,

прокурора Гринь А.С.,

потерпілої ОСОБА_2,

представника потерпілої ОСОБА_3,

перекладача ОСОБА_4,

захисників-адвокатів
ОСОБА_5,ОСОБА_6,

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Полтава кримінальну
справу за апеляцією з внесеними
доповненнями помічника прокурора м.
Кременчук, апеляціями засудженого
ОСОБА_7 та в його інтересах захисника -
адвоката ОСОБА_8 на вирок
Автозаводського районного суду м.
Кременчук від 15 листопада 2010 року,-

В С Т А Н О В
И Л А:

Вироком Автозаводського районного
суду м. Кременчук від 15 листопада 2010
року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.
Бутенки, Кобеляцького р-ну, Полтавської
обл., громадянин Російської Федерації,
з неповною середньою освітою,
неодружений, непрацюючий, раніше в
Україні не судимий,-

засуджений за:

- ч. 4 ст. 152 КК України на 11 років
позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 153 КК України на 10 років
позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів, шляхом часткового
складання покарань остаточно
визначено ОСОБА_7 покарання у виді
позбавлення волі строком на 12 років.

Цим же вироком ОСОБА_7 за ч. 2 ст.186 КК
України виправдано за відсутністю
складу злочину.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь
потерпілої ОСОБА_2 у рахунок
відшкодування матеріальної шкоди 126
грн. 89 коп. та 50 000 грн. моральної шкоди.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_7
визнаний винуватим у вчиненні злочинів
за таких обставин.

5 березня 2010 року приблизно 20-30 год.
ОСОБА_7, перебуваючи у стані
алкогольного сп'яніння, поряд з дитячим
садком №62, розташованим по вул. Вадима
Бойко, 59-А в м. Кременчук, Полтавської
обл.,зустрів раніше йому незнайому
малолітню ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_4, яка
поверталася додому. Маючи умисел,
спрямований на насильницьке
задоволення статевої пристрасті
неприродним способом та на
зґвалтування малолітньої потерпілої,
ОСОБА_7 з цією метою підійшов ззаду до
потерпілої, закрив їй рот своєю рукою і,
погрожуючи застосуванням насилля,
зокрема, застосувати пістолет,
примусив малолітню ОСОБА_2 проти її
волі перетнути паркан території
дитячого садка, силою завів її в один із
павільйонів, де, погрожуючи
застосуванням фізичного насилля, проти
її волі здійснив насильницьке
задоволення статевої пристрасті
неприродним способом.

Після цього, продовжуючи погрожувати
застосуванням фізичного насилля
ОСОБА_7 повторно здійснив з малолітньою
потерпілою статевий акт проти її волі у
зазначеному павільйоні.

Продовжуючи злочинну діяльність щодо
малолітньої ОСОБА_2, ОСОБА_7,погрожуючи
застосуванням фізичного насилля,
приблизно 22 години, повів потерпілу до
будинку № 52, розташованого по вул.
Київській в м. Кременчук, насильно
завів її на 4-й поверх 2-го під'їзду
вказаного будинку, де, застосовуючи
погрози застосування фізичного
насилля, проти її волі повторно
здійснив з нею насильницький статевий
акт, а вже після цього, пригрозивши
розправою у разі повідомлення про
зґвалтування, відпустив її додому.

У поданій, з внесеними доповненнями
апеляції, прокурор просить вирок
скасувати у зв'язку з невідповідністю
призначеного покарання тяжкості
вчинених злочинів та даних про особу
засудженого внаслідок м'якості, і
постановити новий вирок, яким
призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 153 КК
України 12 років позбавлення волі, за ч. 4
ст. 152 КК України 13 років позбавлення
волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України
визначити ОСОБА_7 остаточне покарання
15 років позбавлення волі.

Одночасно прокурор просить виключити:
із вступної частини вироку вказівку
суду на попередні судимості ОСОБА_7; із
мотивувальної частини вироку вказівку
суду про те, що ОСОБА_7 раніше судимий і
обставину, яка обтяжує покарання -
рецидив злочинів та в резолютивній
частині вироку уточнити початок строку
відбуття засудженим покарання, а саме з
моменту фактичного затримання
останнього - 5.03.2010 року.

У поданих апеляціях засуджений ОСОБА_7
та його захисник- адвокат ОСОБА_8,
посилаючись на неповноту, однобічність
досудового і судового слідства,
просять вирок скасувати, постановити
ухвалу про закриття провадження по
справі у зв'язку з відсутністю в діях
засудженого складу злочинів за які
його засуджено.

Крім того захисник засудженого вказує
на те, що, на його думку, вирок місцевого
суду постановлено з невідповідністю
висновків суду фактичним обставинам
справи і суттєвими порушеннями норм
кримінально-процесуального
законодавства.

На думку захисника, суд першої
інстанції безпідставно не прийняв до
уваги показання ОСОБА_7 щодо
добровільного вступу з потерпілою у
статеві зносини те, що засуджений не
знав і не міг знати про малолітній вік
потерпілої.

Захисник засудженого також звертає
увагу на те, що початкові слідчі дії
стосовно його підзахисного, були
проведені без участі захисника, тоді як
ОСОБА_7 є громадянином іншої держави, та
не володіє державною мовою, а тому
участь захисника у справі є
обов'язковою.

Крім того засуджений також вказує на
те, що судом першої інстанції було
порушено його право виступати з
останнім словом.

Заслухавши доповідь судді
апеляційного суду; міркування
прокурора Гринь А.С., яка підтримала
принесену апеляцію з внесеними
доповненнями та заперечувала проти
задоволення апеляцій засудженого та
його захисника; думку потерпілої та її
представника, які просили апеляцію з
внесеними доповненнями прокурора
задовольнити з підстав наведених
прокурором та заперечували проти
задоволення апеляцій засудженого та
його захисника; вислухавши доводи
засудженого та його захисників, котрі
просили задовольнити принесені
апеляції засудженого та його захисника
ОСОБА_8; провівши часткове судове
слідство; перевіривши матеріали справи
і обговоривши доводи апеляцій, колегія
суддів приходить до наступного.

Справа розглядається за правилами КПК
України (в редакції 1960 року) відповідно
до п. 11 розділу Х1 «Перехідні
положення» КПК України, який
встановлює, що кримінальні справи, які
до дня набрання чинності цим Кодексом
надійшли до суду від прокурорів з
обвинувальним висновком, постановою
про застосування примусових заходів
медичного чи виховного характеру,
постановою про направлення справи до
суду для вирішення питання про
звільнення особи від кримінальної
відповідальності, розглядаються
судами першої, апеляційної та
касаційної інстанцій і Верховним Судом
України в порядку, який діяв до
набрання чинності цим Кодексом.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у
вчиненні злочинів, за які він
засуджений, ґрунтується на зібраних у
справі і перевірених у суді
доказах,оцінених у сукупності, як того
вимагає ст. 323 КПК України (в редакції 1960
року).

Так, потерпіла ОСОБА_2 протягом усього
досудового слідства та у судовому
засіданні суду першої і апеляційної
інстанції послідовно і стабільно
стверджувала, що 5 березня 2010 року
приблизно 20-30 год., повертаючись додому
її наздогнав раніше незнайомий їй
засуджений ОСОБА_7 і напав на неї ззаду
біля дитячого садка № 62, розташованого
по вул. Вадима Бойко, 59-А в м. Кременчук.

Закривши їй рот своєю рукою та,
погрожуючи застосуванням насилля
засуджений примусив її перетнути
паркан території дитячого садка,силою
завів в один із
павільйонів,де,погрожуючи
застосуванням фізичного насилля
та,приставивши у район ребра їй
предмет,схожий на пістолет,здійснив
насильницьке задоволення статевої
пристрасті неприродним способом,а
потім роздягнув її і зґвалтував.

Після цього близько 22 години, повів її
до будинку № 52 по вул. Київській в м.
Кременчук, насильно завів на 4-й поверх
2-го під'їзду вказаного будинку, де,
застосовуючи погрози застосуванням
фізичного насилля примусив її
роздягнутися і вдруге зґвалтував її, а
потім відвів до під'їзду будинку, де
вона мешкала, пригрозив розправою у
разі повідомлення про зґвалтування (т. 1
а.с.144-146).

Потерпіла також підтвердила, що ОСОБА_7
примушував її повідомлять батьків по
телефону спочатку, що вона
затримується, а потім, що нібито вона
затримана працівниками міліції з
наркотичними засобами, а також той
факт, що ОСОБА_7 особисто з мобільного
телефону та в її присутності
відрекомендувався батькам працівником
міліції, повідомивши про її затримання
і вимагав 1 000 доларів США за «вирішення
питання».

В апеляційній інстанції потерпіла
також показала, що вищевикладені
обставини з нею трапилися вперше в
житті, погрози з боку ОСОБА_7 сприймала
щодо застосування фізичного
насильства та зброї реально, а тому
будь-якого фізичного опору не чинила
лише плакала і умовляла відпустити.

Вказані показання потерпіла фактично
підтвердила спеціалістам при
проведенні психолого - психіатричної
експертизи, судово-медичної експертизи
та при проведенні відтворення
обстановки і обставин події (т. 1 а. с.
51-57; 166-173).

Наведені показання потерпілої
об'єктивно стверджуються та
узгоджуються з сукупністю інших
зібраних по справі доказів, які
належним чином перевірені в судовому
засіданні та при проведенні часткового
судового слідства.

Так, представник потерпілої ОСОБА_3 та
свідок ОСОБА_11 - батьки потерпілої у
судовому засіданні суду першої
інстанції показали (т. 2 а. с. 196-205), що
після того, як вдалося зв'язатися з
дочкою ОСОБА_2, яка стурбованим голосом
відповіла лише, що затримується, стали
її розшукувати.

Під час розшуку потерпілої від неї
надійшов дзвінок про те, що нібито вона
затримана працівниками міліції з
наркотичними засобами, а потім
слухавку взяв раніше невідомий їм
чоловік, який відрекомендувався
працівником міліції, та повідомив, що
він капітан міліції, а тому необхідно
негайно принести гроші у сумі 1 000
доларів США для «вирішення питання». На
що ОСОБА_3 - батько потерпілої відповів,
щоб дочку доставляли до райвідділу.
Після цієї розмови вони звернулися до
відділу міліції і повідомили про
обставини зникнення потерпілої, а
після 23 год. 5.03.2010 року вони від старшої
дочки довідалися, що ОСОБА_2 прийшла
додому і її зґвалтували.

Водночас батьки потерпілої під час
досудового слідства та у судовому
засіданні повідомили, що їх малолітня
дочка ОСОБА_2 на час вчинення злочинів
щодо неї додому завжди з'являлася
своєчасно, допізна не затримувалася, а
тому, коли 5.03.2010 року вона після 20 год.
не з'явилася додому, були стурбовані і
почали з'ясовувати її місце
знаходження у подруги ОСОБА_12,оскільки
з дочкою по мобільному зв'язатися не
змогли (т. 1 а. с. 138-139; а. с. 155-156, т. 2 а. с.
196-205).

Свідок ОСОБА_12 в апеляційній інстанції
підтвердила показання потерпілої,
представника потерпілої ОСОБА_3 та
свідка ОСОБА_11 і показала, що 5.03.2010 року
після 20 год. потерпіла ОСОБА_2 вийшла на
зупинці громадського транспорту
«Аптека» м. Кременчук. До вказаного
часу вони спільно на протязі всього
вказаного дня перебували разом
спиртних напоїв не вживали.

Одночасно ОСОБА_12 підтвердила, що 5.03.2010
року після 20 год. та допізна її
телефонували батьки потерпілої, які
були стурбовані зникненням останньої.

Згодом, з'ясовуючи обставини цієї
пригоди від родини ОСОБА_2 та особисто
від ОСОБА_2, ОСОБА_12 дізналася, що після
того як вони простилися потерпілу
зґвалтував невідомий, застосовуючи
погрози застосування предмета схожого
на пістолет шляхом приставляння його
до тіла останньої.

Свідок ОСОБА_12 охарактеризувала
потерпілу ОСОБА_2, як виключно порядну
та чесну дівчину, яка своєю поведінкою
не давала підстав до негативної
поведінки з боку чоловічої статі.

Показання потерпілої ОСОБА_2 щодо
обставин вчинення відносно неї
злочинних дій та поведінки ОСОБА_7
також повністю узгоджуються з
показаннями свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14,
які у місцевому суді показали, що зі
слів потерпілої їм відомо, що чоловік,
який зґвалтував провів її до під'їзду
будинку у якому вона проживає.

Окрім того свідок ОСОБА_13 стверджував,
що, коли він підняв слухавку домофону у
квартирі де проживає потерпіла, то
почув, що незнайомий чоловік наказував
останній, щоб вона нікому нічого про те,
що відбулося не розповідала( т. 2 а. с.
196-205).

Більше того, фактично наведені
обставини не суперечать, а навпаки
узгоджуються із показаннями свідка
ОСОБА_15 - сестри ОСОБА_7, яка під час
досудового слідства підтвердила, що зі
слів брата їй відомо, що 5.03.2010 р. у
вечірній час він познайомився із
дівчиною і у них були статеві зносини
(т.1 а. с. 159).

Наведені показання перелічених
свідків узгоджуються із показаннями
засудженого ОСОБА_7, який у суді першої
інстанції та у принесеній апеляції
стверджував, що ОСОБА_2 проводив до
під'їзду будинку, у якому вона проживає,
та у нього були статеві зносини з нею (т.
2 а. с. 196-205, 222-235).

Тому твердження засудженого і його
захисників щодо недостовірності
показань потерпілої, перелічених
свідків та представника потерпілої і
їхні заперечення, що засуджений не міг
бути біля будинку потерпілої і у нього
з нею не було статевих зносин, оскільки
перебував у іншому місці і з іншими
особами, наведені ними при повторному
перегляді справи в апеляційній
інстанції, є необґрунтованими.

З огляду на вищенаведене та, аналізуючи
показання ОСОБА_7 щодо подій, які
відбулися слід зазначити наступне.

Під час розгляду справи судом першої
інстанції ОСОБА_7, не визнаючи вину у
вчиненні насильницького задоволення
статевої пристрасті неприродним
способом щодо малолітньої та
зґвалтування малолітньої, послідовно
та стабільно стверджував, що вступав у
статеві стосунки із ОСОБА_2 за її згодою
та при цьому не передбачав її
малолітній вік (т. 2 а. с. 196-205).

Не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_7
подав апеляцію, у якій також не
заперечував факт вступу 5.03.2010 р. у
статеві стосунки із ОСОБА_2 за її згодою
(т. 2 а. с. 222-235).

Після перегляду апеляційною
інстанцією і залишення вироку суду
першої інстанції без змін ОСОБА_7,
звертаючись з касаційною скаргою в
якій, визнавав факт відкритого
заволодіння майном (мобільним
телефоном «FLY» c карткою мобільного
оператора «Билайн» вартістю 10 грн., з
грошима на рахунку 6 грн.) потерпілої
ОСОБА_2 вчиненого ним 5.03.2010 року
приблизно 20 год. 50 хв. на території
дитячого садка № 62, розташованого по
вул. Вадима Бойка, 59-А в м. Кременчук,
Полтавської обл. та став заперечувати
факт статевих стосунків з потерпілою.

Тобто, сам засуджений фактично
підтверджує, що у день, час і на місці
вчинення злочинів щодо ОСОБА_2 саме він
ОСОБА_7 перебував з потерпілою.

Місцевим і апеляційним судом ретельно
перевірялися доводи захисника та
засудженого у тому числі про
обізнаність останнього стосовно
малолітнього віку потерпілої.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_2 у судовому
засіданні суду першої та апеляційної
інстанції показала про те, що вона на
питання ОСОБА_7 повідомляла йому, що їй
13 років і вона навчається у школі і є
дівчиною незайманою (т. 2 а.с.196-205).

Зміст такої розмови, у судовому
засіданні фактично не заперечував і
сам засуджений, який підтвердив, що
ОСОБА_2 навчається і це йому відомо з її
слів (т. 2 а.с.196-205).

З висновку судово-медичної експертизи
№ 377 убачається, що потерпіла ОСОБА_2 на
час вчинення щодо неї злочинів була
дівчиною не займаною, не досягла
статевої зрілості про що свідчили не
тільки вік потерпілої, а й її
антропометричні дані та зовнішній
вигляд, а тому ОСОБА_7 з урахуванням цих
висновків експертів та приведених вище
показань повинен був і міг
усвідомлювати, що потерпіла не досягла
14 років (а. м. 10-11 судового доручення).

Заяви засудженого та його захисників
щодо суперечливості показань
потерпілої з посиланням на те, що її
перші показання ніби то відрізняються
від подальших показань не відповідають
дійсності.

У судовому засіданні апеляційної
інстанції потерпіла показала, що у
своїх перших показаннях не розповіла
про всі злочинні дії, які були вчинені
ОСОБА_7 відносно неї працівнику
міліції, який її опитував, оскільки
показання надавала відразу після
вчинення щодо неї злочинів і
соромилась, що, беручи до уваги
конкретні обставини справи та дані про
її особу, є природнім.

У повній мірі це стосується і надання
потерпілою показань, які вона надавала
при відтворенні обстановки і обставин
події.

На користь такого висновку свідчить
висновок судової - психолого -
психіатричної експертизи, згідно якого
потерпілій ОСОБА_2 притаманна така риса
характеру як сором'язливість (т. 1 а. с.
51-57).

Більше того із матеріалів справи не
видно, що потерпіла змінювала
показання, а її доповнення на
досудовому та судовому слідстві, при
більш детальному допиті, не суперечать
подальшим її показанням та іншим
доказам у справі.

В апеляційній інстанції потерпіла
підтвердила, що раніше відносно неї
таких дій не вчиняли, а тому свої
показання вона деталізувала в
залежності від поставлених до неї
питань, але категорично заперечувала,
що свої показання надавала під будь
чиїм примусом, чи на чиєсь прохання.

Згідно показань потерпілої відносно
неї був вчинений злочин у тому числі у
будинку № 52 по вул. Київській в м.
Кременчук засуджений та його захисники
звернули увагу на те, що у протоколах
огляду місця події вказано, що огляд
проводився у будинку № 58 по вул.
Київській в м. Кременчук.

Вказані розбіжності були усунуті в
апеляційній інстанції і було
достовірно встановлено, що всі слідчі
дії проводилися саме у будинку № 52 по
вул. Київській в м. Кременчук, де і було
вчинено статевий злочин щодо
потерпілої ОСОБА_2 і ці обставини
підтверджені останньою її
представником та ОСОБА_16, який проводив
огляд.

Показання потерпілої про те, що вона до
вчинення ОСОБА_7 статевих злочинів була
дівчиною незайманою об'єктивно
підтверджуються висновком
судово-медичної експертизи № 377, згідно
якого, у ОСОБА_2 виявлено ознаки вступу
у статеві зносини в тому числі тілесні
ушкодження статевих органів, на спині у
виді крововиливів, які відносяться до
легких тілесних ушкоджень, які не
потягли за собою короткочасного
розладу здоров'я, не виключено, що були
заподіяні 5 березня 2010 року та за
обставин вказаних потерпілою.

За вказаним висновком експертів
потерпіла ОСОБА_2 до 5.03.2010 року статевих
стосунків не мала (а. м. 10-11 судового
доручення).

За висновком імунологічної експертизи
№ 341 на штанах, в яких була ОСОБА_2,
виявлено сперму, яка могла походити від
ОСОБА_7 (т. 3 а. с. 220-224).

Факт вчинення ОСОБА_7 статевого акту з
малолітньою ОСОБА_2 підтверджується
висновком судово-цитологічної
експертизи № 126, згідно якого на змиві
на марлі із статевого органу ОСОБА_7
виявлено антиген крові походження
якого від ОСОБА_2 не виключається (т. 3 а.
с. 213-218).

Як вбачається з показань потерпілої та
обставин справи малолітня ОСОБА_2 не
чинила активного опору засудженому
ОСОБА_7, якому на час вчинення злочинних
дій виповнилося 27 років, оскільки була
подавлена реальним сприйманням його
погроз, у тому числі застосування
вогнепальної зброї.

Згідно з висновком психолого -
психіатричної експертизи № 317
убачається, що ОСОБА_2 могла правильно
сприймати, запам'ятовувати а потім,
правильно відтворювати факти і події,
які мають значення по справі.
Протиправні дії ОСОБА_7 (застосування
грубої сили,шантажу та погроз) визвали
у потерпілої афект
страху,розгубленості з
дезорганізацією поведінки, коли
здатність до вибору необхідних дій,
засобів вчинення опору, у стресовій
ситуації у неї були подавлені,рівень
вольового контролю був різко знижений,
а отже, ОСОБА_2 не могла ОСОБА_7 чинити
активний опір( т. 1 а. с. 51-57).

На переконання колегії суддів,
приведені докази по справі, свідчать
про перебування потерпілої у стресовій
ситуації, при якій у неї була подавлена
здатність до активного опору, що в свою
чергу пояснює відсутність тілесних
ушкоджень у ОСОБА_7 та відсутність
піднігтьового змісту у нього та
потерпілої, а також спростовує
добровільність статевих зносин.

Таким чином твердження засудженого про
добровільність вступу з потерпілою у
статеві зносини суперечать приведеним
у вироку доказам та не узгоджуються із
конкретними діями засудженого, які
навпаки свідчать про відверте
брутальне насильницьке вчинення
стосовно потерпілої інкримінованих
злочинів.

Виходячи з наведеного, первинні доводи
засудженого про те, що статеві зносини
відбувалися зі згоди потерпілої,
правильно були відкинуті місцевим
судом та визнані способом захисту від
пред'явленого обвинувачення.

Посилання захисника на те, що протокол
пред'явлення фотознімків для впізнання
(т. 1 а.с. 162) не може бути доказом
винуватості ОСОБА_7, у зв'язку з тим, що
впізнання останнього проводилося по
фотознімкам, є непереконливими.

Так, ст. 174 КПК України (в редакції 1960
року) передбачає у виняткових випадках
проводити впізнання позавізуальним
спостереженням.

Слідчий Русін К.І. у судовому засіданні
повідомив, що впізнання проводилося по
фотокарткам у зв'язку з тим, що
потерпіла відмовилася від зустрічі із
ОСОБА_7.

З урахуванням обставин справи, даних
про особу потерпілої та її малолітній
вік, колегія суддів вважає, що
проведення органами досудового
слідства зазначеної слідчої дії, тобто
пред'явлення засудженого для впізнання
по фотокарткам, у даному конкретному
випадку, було доцільне та
обґрунтованим, оскільки було
направлене на захист психологічного
стану малолітньої потерпілої.

Отже, вказана слідча дія проведена
відповідно до
кримінально-процесуального закону
України 1960 року і місцевий суд
правильно послався на протокол
пред'явлення фотознімків для впізнання
як на доказ винуватості ОСОБА_7 у
вчиненні злочинів за які його
засуджено.

ОСОБА_7 також посилався на порушення
його права на захист, а саме на те, що
йому, як обвинуваченому не було
оголошено у присутності захисника про
закінчення досудового слідства та
ознайомлення його з матеріалами
кримінальної справи .

Апеляційною інстанцією, у зв'язку із
зникненням з кримінальної справи ряду
документів, у тому числі протоколів
виконання вимог ст.ст. 218-220 КПК України
1960 року було проведено ряд службових
перевірок.

Відповідно до висновків зазначених
перевірок матеріали кримінальної
справи про обвинувачення ОСОБА_7
містили всі аркуші справи згідно опису.

Згідно опису тому 2 на аркуші справи 133
містився протокол про оголошення
обвинуваченому ОСОБА_7 про закінчення
слідства і про пред'явлення йому і його
захисникові матеріалів справи.

У матеріалах справи, а саме у томі 2 на
аркушах справи 126-131 міститься
клопотання захисника ОСОБА_8, поданого
в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, яке
вони заявили слідчому, як вбачається з
його змісту після ознайомлення з
матеріалами кримінальної справи без
обмежень часі.

Нарешті на а. с. 132 т. 2 міститься
постанова про відмову у задоволенні
вищенаведеного клопотання.

За таких умов твердження ОСОБА_7 про
порушення його права на захист не
відповідає дійсності та
спростовується вищенаведеними
доказами.

Поряд із цим відновити зазначені
процесуальні документи, які складалися
з участю ОСОБА_7, є не можливим.

Згідно п. 7 ст. 39 Закону України «Про
телекомунікації» інформація про
з'єднання та перебування абонентів МТС
та Київстар зберігається протягом
строку позовної давності, а саме три
роки. Таким чином інформація за 5
березеня 2010 року про перебування
потерпілої та засудженого на місці
вчинення злочину та зміст їх розмов з
батьками потерпілої у вказаних
операторів не збережена.

У зв'язку з чим колегією суддів
клопотання засудженого та його
захисників про витребування таких
даних було залишено без задоволення.

Поряд із цим відсутність вказаних
даних не спростовує висновок суду про
доведеність винуватості ОСОБА_7 у
вчиненні злочинів за які його
засуджено.

Твердження засудженого щодо того, що
потерпілою є ОСОБА_2, а у місцевому суді
свідки, які є родичами потерпілої,
вказували ім'я потерпілої «ОСОБА_2»
перевірялися і було встановлено, що це
одна і таж особа, оскільки сама
потерпіла і її представник, у
апеляційному суді повідомили, що
згідно паспорта потерпіла є ОСОБА_2, але
сама потерпіла називає себе «ОСОБА_2» і
рідні та знайомі також її так
називають.

Посилання захисника засудженого на те,
що на статевих органах та нижній
білизні ОСОБА_7 не знайдено біологічних
слідів, але біологічні сліди, які
можуть походити від ОСОБА_7 знайдені на
штанах в яких була потерпіла і це
підтверджується висновком
імунологічної експертизи № 341 (т. 3 а. с.
220-224).

Водночас на змиві на марлі із статевого
органу ОСОБА_7 виявлено антиген крові
походження якого від ОСОБА_2 не
виключається, що також підтверджується
висновком судово-цитологічної
експертизи № 126 (т. 3 а. с. 213-218).

Апеляційною інстанцією у зв'язку із
знищенням частини експертного
висновку був витребуваний із
експертної установи і досліджений під
час часткового судового слідства
дублікат висновку імунологічної
експертизи № 341 (т. 3 а. с. 220-224), а тому
твердження захисника про відсутність
частини висновку не відповідають
дійсності.

Захисник засудженого як на доказ
невинуватості останнього послався на
висновок судово-цитологічної
експертизи № 129 від 5.04.2010 р., згідно
якого (т. 1 а. с. 93-96) на перчатках
належних ОСОБА_7 знайдені
сперматозоїди, але належність їх не
встановлена.

Проте, як вбачається з показань
потерпілої після вчинення стосовно неї
насильницького статевого акту ОСОБА_7
зазначеними перчатками витер з її тіла
вищезгадані свої біологічні сліди.

Одночасно потерпіла засвідчила, що при
насильницькому задоволенні статевої
пристрасті неприродним способом
ОСОБА_7 не закінчив у фізіологічному
розумінні статевий акт і еякуляції не
відбулось.

За таких умов показання потерпілої
повністю узгоджуються із сукупністю
приведених доказів по справі, у тому
числі щодо відсутності біологічних
слідів ОСОБА_7 в ротовій порожнині і
статевих органах малолітньої, та
наявність їх на належних ОСОБА_7
перчатках.

Аналізуючи сукупність наведених
доказів не заслуговує на увагу і
посилання ОСОБА_7 на можливість
отримання потерпілою захворювання на
гепатит С, яким він нібито хворіє,
оскільки будь-яких об'єктивних даних,
які б свідчили про наявність у нього
цього захворювання до вчинення
насильницьких статевих злочинів у
справі відсутні.

Як було встановлено в апеляційній
інстанції малолітня потерпіла при
викладенні обставин вчинення відносно
неї злочинів перебіг часу вказувала
орієнтовно, що з урахуванням її віку та
характеру насильницьких дій, є
можливим.

В повній мірі це стосується і показань
близьких та рідних потерпілої, які
надавали показання по даній справі як
свідки і були стурбовані зникненням
малолітньої дочки (сестри) та
злочинними діями вчиненими щодо неї.

За таких умов не суттєві розбіжності в
часі, не впливають на достовірність їх
показань, а тому посилання на це
сторони захисту та самого засудженого
не спростовують висновки про
доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні
злочину саме 5.03.2010 р. у період часу з 20
год. 30 хв. до 23 год.45 хв..

Таким чином, аналізуючи всю сукупність
зібраних доказів по справі та ретельно
перевіривши всі заперечення
засудженого та його захисників,
колегія суддів вважає повністю
доведеною винуватість ОСОБА_7 у
вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.
152 і ч. 3 ст. 153 КК України.

У свою чергу, наведені ОСОБА_7 та його
захисником заперечення, як і доводи
апеляцій, колегія суддів розцінює як
тактику захисту.

При апеляційному перегляді хоча й
знайшли підтвердження доводи апеляцій
засудженого та його захисника про
порушення норм КПК України 1960 року при
затриманні підозрюваного ОСОБА_7,
допитах його, як підозрюваного в
порушення вимог ст. 45 КПК України без
захисника та перекладача, однак у
подальшому розслідуванні справи, такі
порушення були усунуті, а тому вони
істотно не вплинули на з з'ясування
обставин справи, оскільки і без тих
доказів, які були здобуті слідчим з
порушенням норм КПК України 1960 року,
доказами приведеними у вироку та в
ухвалі апеляційної інстанції, повністю
підтверджується його вина у вчиненні
інкримінованих йому злочинів проти
статевої недоторканості малолітньої
особи.

За таких обставин доводи апеляції
засудженого та його захисника
підлягають лише частковому
задоволенню, у зв'язку з чим
апеляційним судом винесена окрема
ухвала на адресу прокурора Полтавської
області.

Твердження засудженого щодо ненадання
йому останнього слова у судовому
засіданні суду першої інстанції
суперечать протоколу судового
засідання та аудіо запису судового
процесу(т. 2 а.с.196-205).

Висновки суду про виправдання
засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України у
зв'язку з відсутністю доказів вчинення
ОСОБА_7 вказаного злочину належним
чином вмотивовані і на думку колегії є
правильними.

Доводи прокурора щодо м'якості
призначеного засудженому покарання є
непереконливими.

Як убачається з вироку, при призначенні
засудженому ОСОБА_7 покарання суд,
згідно з вимогами ст. 65 КК України в
достатній мірі врахував як ступінь
тяжкості вчинених злочинів, які
відповідно до ст. 12 КК України
відносяться до особливо тяжких
злочинів, так і дані про його особу,
який не працює, негативно
характеризується за місцем проживання
у Російській Федерації. Разом із цим
суд зважив на обставини, що обтяжують
покарання - вчинення злочину у стані
алкогольного сп'яніння, відсутність
обставин, що пом'якшують покарання.

Обговорюючи покарання, колегія суддів
враховує характеристику, яка надійшла
на адресу Апеляційного суду
Полтавської області від начальника
Полтавського слідчого ізолятора ДПтСУ
в Полтавській області, згідно якої
ОСОБА_7 за час перебування в слідчому
ізоляторі та установах відбування
покарань характеризується задовільно
за складом характеру хитрий,
самовпевнений і в бесідах поведе себе
не відверто і має лише стягнення (а. м.
27-28 судового доручення).

Також колегія суддів враховує те, що
ОСОБА_7 неодноразово притягувався до
кримінальної відповідальності (т. 2 а. с.
64-86).

Разом з тим колегія суддів вважає
необхідним виключити як із вступної
частини вироку посилання на судимість
ОСОБА_7, оскільки з врахуванням ст. 9
Конституції України та Конвенції про
правову допомогу та правові відносини
у цивільних,сімейних та кримінальних
справах від 22.01.1993 р.його слід вважати
таким, що не має судимості.

Відповідно до ст. 34 КК України
рецидивом злочинів визнається
вчинення нового умисного злочину
особою, яка має судимість за умисний
злочин.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 є особою, яка
не має судимості за умисний злочин
колегія суддів вважає за необхідне
виключити з вироку посилання на
обставину, яка обтяжує покарання -
рецидив злочинів.

У ході апеляційного розгляду були
допитані працівники міліції, які
затримували ОСОБА_7 і відбирали від
нього показання і на жодного із них
засуджений не вказав, як на особу, яка
застосовувала щодо нього недозволені
методи слідства, а тому його заяви про
застосування щодо нього недозволених
методів слідства є безпідставними.

Згідно акту судово-медичного
обстеження № 251 на момент
судово-медичного освідування у ОСОБА_7
тілесних ушкоджень не виявлено (а. м. 12-14
матеріалів виконаного доручення).

Окрім того, суд першої інстанції,
визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні
злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152 , ч. 3 ст.
152 КК України не посилався, на його
показання, надані ним у відсутність
його захисника під час затримання
працівниками міліції, як на докази його
винуватості.

Як було встановлено під час розгляду
справи ОСОБА_7 був затриманий 5.03.2010
року, а тому строк відбування його
покарання треба рахувати з моменту
фактичного затримання, тобто з 5.03.2010 р..

З огляду на вищевикладене принесені
апеляції з внесеними доповненнями
помічника прокурора м. Кременчук і
апеляції засудженого ОСОБА_7 та в його
інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8
підлягають частковому задоволенню, а
вирок зміні.

Керуючись пунктом 11 Розділу ХІ
«Перехідні положення» Кримінально
процесуального кодексу України та
статтями 365, 366 КПК України (в редакції
1960 року),-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцією з внесеними доповненнями
помічника прокурора м. Кременчук,
апеляції засудженого ОСОБА_7 та в його
інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8
задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду
м. Кременчук від 15 листопада 2010 року
щодо ОСОБА_7 змінити - виключити із
цього вироку вказівку про те, що ОСОБА_7
раніше судимий та обставину, що обтяжує
покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

Уточнити початок строку відбуття
покарання ОСОБА_7

Срок відбуття покарання ОСОБА_7
рахувати з моменту фактичного
затримання, тобто з 5.03.2010 року.

У решті вирок Автозаводського
районного суду м. Кременчук від 15
листопада 2010 року щодо ОСОБА_7 залишити
без змін.

С У Д Д І :

Корсун О.М. Гавриш В.М.
Денисенко Л.М.