АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-126 Номер провадження 11-а-63/2010Головуючий у 1-й інстанції Чабаненко Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2010 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого - судді - Давиденка Е.В.

Суддів - Павленка В.П., Слєпухи О.Є.

з участю прокурора - Калька О.С.

та адвоката - ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

засудженого - ОСОБА_4

потерпілих - ОСОБА_5, ОСОБА_6

представника потерпілих - адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями помічника Лубенського міжрайонного прокурора, потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_4 та в його інтересах захисників ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_9 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від «10» листопада 2009 року.

Цим вироком

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець АДРЕСА_1 Полтавської області, не працює, не судимий, засуджений за ч.2 ст.121 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі,за ч.І ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України до 9-ти років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 9395 грн. 40 коп. матеріальної шкоди і 50000 грн. моральної шкоди та на користь ОСОБА_8 50000 грн. моральної шкоди. Відмовлено в стягненні з

засудженого на користь потерпілих 1000 грн. за правову допомогу адвоката.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним в тому, що 9 січня 2009 року близько 23 години біля кафе «Фламінго», що розташоване у с. Михнівці Лубенського району Полтавської області після конфлікту з ОСОБА_10, маючи умисел заподіяти останньому тілесні ушкодження, наніс три удари кулаком правої руки в голову потерпілого. Від всіх цих ударів потерпілий падав на землю. Намагаючись звестись на ноги, ОСОБА_10 встав на коліна. Побачивши це, ОСОБА_4, використовуючи безпорадний стан потерпілого, продовжуючи свої дії на заподіяння тілесних ушкоджень, з достатньою силою ногою умисно наніс удар в голову ОСОБА_10 Після чого потерпілий спиною упав на землю, втратив свідомість і, не приходячи до тями від отриманих тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок тупої черепно - мозкової травми, 21 січня 2009 року помер в лікарні.

10 грудня 2008 року ОСОБА_4, перебуваючи в Комсомольському парку м. Лубни Полтавської області, знайшов пакет з наркотичною речовиною - коноплею, приніс її до себе додому в квартиру АДРЕСА_2, де зберігав у власних цілях без мети збуту.

В цей же день працівники міліції вилучили в його помешканні наркотичний засіб - канабіс загальною вагою в перерахунку на суху речовину 77,29 гр.

Помічник Лубенського міжрайонного прокурора і потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_8 просять скасувати вирок суду першої інстанції з-за мякості призначеного ОСОБА_4 покарання і пропонують суду апеляційної інстанції постановити свій новий вирок, призначивши засудженому покарання за ч.2 ст. 121 КК України 10 років позбавлення волі, а за ч.І ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі і на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання обрати шляхом повного складення. Вони вважають, що місцевий суд необґрунтовано не визнав обставиною, що обтяжують покарання - скоєння злочину в стані алкогольного спяніння.

Цотерпілі просять стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 9395 грн. 40 коп. матеріальної шкоди 50000 грн. моральної шкоди і таку ж суму моральної шкоди на користь ОСОБА_8, а також стягнути на їх користь витрати 1000 гривень за правову допомогу, яку їм надав їх представник - адвокат ОСОБА_7

Засуджений в апеляції і доповненні до неї просить скасувати вирок суду першої інстанції та справу направити на новий судовий розгляд і посилається на те, що суд першої інстанції розглянув справу однобічно, з порушенням вимог кримінального і кримінально- процесуального законів. Висновки суду не відповідають фактичним

3

обставинам справи. Місцевий суд не дав належної оцінки доказам по справі і неправильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 121 КК України і необгрунтовано не застосував до нього ст. 36 КК України.

Захисник ОСОБА_3 в апеляції, поданій в інтересах сина, просить ^скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок, яким виправдати засудженого за ст. 121 ч.2 КК України і обрати ОСОБА_3 за ч.І ст. 309 КК України умовне покарання.

В доповненні до цієї апеляції захисник просить скасувати вирок місцевого суду і справу направити на додаткове розслідування в звязку з істотним порушенням вимог КПК під час досудового слідства, неправильною кваліфікацією дій засудженого, який діяв в межах необхідної оборони, однак, необґрунтовано судом був засуджений до занадто суворого покарання.

Захисники засудженого - адвокат ОСОБА_2 і ОСОБА_9 просять змінити вирок суду, закрити провадження по справі за ч.2 ст. 121 КК України на підставі ст. 36 КК України, ст. 6 п..2 КПК України, помякшити покарання за ч.І ст. 309 КК України і застосувати до ОСОБА_4 ст. 75 КК України та виключити з вироку вказівку про відшкодування ОСОБА_4 на користь потерпілих матеріальної і моральної шкоди.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не підтримав апеляцію помічника прокурора і пропонував залишити без задоволення інші подані апеляції, пояснення засудженого, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, які просили задовольнити їх апеляції, пояснення потерпілих і їх представника, в яких вони просили задовольнити апеляцію потерпілих і залишити без задоволення апеляції засудженого та його захисників, перевіривши матеріали справи і мотиви апеляцій та приходить до висновку, що підлягає частковому задоволенню тільки апеляція потерпілих, а інші апеляції не можуть бути задоволеними.

Винність засудженого у скоєнні злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 КК України при обставинах, викладених у вироку, повністю доведена. Свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 підтвердили факт того, що ОСОБА_4 тричі наніс удари кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_10 і один раз ногою по голові останнього.

Аналогічні показання дали свідки ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підтвердили і ту обставину, що засуджений останній удар потерпілому наніс ногою в голову. Ці свідки такі показання давали і на досудовому слідстві.

Свідки ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 бачили, як ОСОБА_4 тричі ударив кулаком по обличчю ОСОБА_10

Свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_23 також підтвердили факт того, що засуджений бив кулаком руки по обличчю потерпілого.

Всі вказані свідки свідчили і про те, що після кожного удару кулаком ОСОБА_4 в голову ОСОБА_10, який був в стані

алкогольного спяніння, він падав на землю, а після останнього удару ногою засудженим потерпілий впав та був непритомний і не міг підвестись самостійно.

Цю обставину підтвердили і свідки ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27

Потерпілі ОСОБА_5 і ОСОБА_8 показали те, що в ніч на 10 січня 2009 року друзі сина - ОСОБА_10 занесли його побитого без свідомості в їх будинок. Вони викликали швидку допомогу, яка доставила сина в лікарню, де він помер. Згідно з висновком судово-медичної експертизи / а.с. 103-107 т.1/ смерть ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, наступила внаслідок тупої

черепно-мозкової травми з крововиливом під оболонку та речовину головного мозку. Тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя потерпілого в момент їх заподіяння, в області голови утворились від не менше 3-х кратної дії тупих предметів в строк і при обставинах, вказаних в матеріалах справи.

В судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_28С/ підтвердила обґрунтованість висновків, зроблених в цій експертизі, а також і те, що удари потерпілому наносились з достатньою силою прикладення в область носа - перенісся, біля лівого ока в короткий проміжок часу. Виявлені тілесні ушкодження не могли утворитись від падіння з висоти власного зросту. Смерть потерпілого настала від сукупності всіх тілесних ушкоджень і не можливо розмежувати від якого саме тілесного ушкодження настала його смерть.

Під час відтворень обстановки і обставин події з участю свідків ОСОБА_14, ОСОБА_21, ОСОБА_11, ОСОБА_20 вони розповідали і показали як засуджений наносив тілесні ушкодження потерпілому /а.с. 67-74 т.1/.

Сам засуджений ОСОБА_4 як в ході досудового слідства, так і в суді не заперечував того, що він наніс три удари кулаком потерпілому, в тому числі два з них в голову.

Висновки суду першої інстанції, зроблені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи.

Він дав правильну оцінку сукупності доказів по справі та зробив обґрунтований висновок про те, що ОСОБА_4 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть і тому правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 121 КК України.

Відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_4 з вказаної статті на ст. 124 КК України і для застосування до нього ст. 36 КК України та для закриття справи щодо нього за ч.2 ст. 121 КК України відповідно до п.2 ст. 6 КПК України.

Як видно з сукупності доказів по справі ОСОБА_10 не вчиняв ніякого нападу на ОСОБА_4 або інших осіб, не посягав на будь-які права і інтереси, що охороняються законом.

Як підтверджують всі очевидці конфлікту, допитані в якості свідків і сам засуджений, ОСОБА_4 і ОСОБА_10 вийшли вдвох на вулицю зясувати стосунки і побитись один на один за взаємною згодою. їм в цьому ніхто не заважав і не допомагав. Бійки між ними фактично не було. ОСОБА_10, який був в стані алкогольного спяніння, ні разу не вдарив ОСОБА_4 і не вчиняв йому ніякого опору. Навпаки засуджений тричі кулаком правої руки вдарив в голову потерпілого, який після кожного його удару падав на землю і після останнього удару ОСОБА_4 ногою в голову ОСОБА_10 він втратив свідомість і не міг рухатись самостійно. Тілесні ушкодження були спричинені тільки потерпілому засудженим. Для правової оцінки дій засудженого не має значення хто запропонував битись один на один він чи потерпілий.

Крім того, переважна більшість допитаних свідків свідчила про те, що побитись запропонував ОСОБА_4, а не ОСОБА_10 Цю обставину визнавав і сам засуджений в своєму поясненні /а.с. 21 т.1/.

Ніхто з компанії потерпілого ОСОБА_10 та з сільської молоді не попадав на ОСОБА_4 і на його знайомих, з якими він приїхав з міста в село та не посягав на їх життя і здоровя, нікому з них не було завдано будь-яких тілесних ушкоджень. Зясовували стосунки вдвох тільки засуджений та потерпілий і ніхто з присутніх не приймав участі в цьому.

Після побиття ОСОБА_4 ОСОБА_10 ніхто з присутньої молоді не мстила і не розправлялась з засудженим, не погрожувала та не била його.

Як свідчили свідки і сам ОСОБА_4 він після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 без будь-яких перешкод повернувся і перебував в кафе, а потім зі своїми приятелями повернувся додому.

Безпідставними є і посилання засудженого і його захисників в апеляціях на те, що на дії потерпілого та засудженого суттєво вплинула попередня бійка в кафе, яка відбулася між компанією ОСОБА_10 і компанією ОСОБА_4, однак, слідство та суд не звернуло на це увагу. '

Як видно з матеріалів справи слідчий та суд першої інстанції зясовували і цю обставину шляхом допиту не тільки засудженого, потерпілих, а і великої кількості свідків.

Органи слідства і суд правильно встановили, що в кафе не було бійки між ОСОБА_10 і ОСОБА_4, а виник між ними конфлікт, розвязували який вони на вулиці. Не було бійки в кафе і між потерпілим з іншими особами. Ніхто не наносив там тілесних ушкоджень як потерпілому, так і засудженому. Інша особа раніше ОСОБА_4 і не могла спричинити ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які встановила судово-медична експертиза. Після отримання цих тілесних ушкоджень потерпілий не міг не тільки битись, а і рухатись . Ці тяжкі тілесні ушкодження завдав йому один

ОСОБА_4, нанісши ОСОБА_10 неодноразові удари кулаком і один удар ногою в голову. Внаслідок чого він і втратив свідомість.

Як підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_11, ОСОБА_31, Яременко.В., ОСОБА_32, що фактично бійки між місцевими хлопцями і тими, хто приїхав з міста з "двома собаками, не відбулось. В кафе була сварка і штовханина між ОСОБА_29 та ОСОБА_10, яка не переросла в бійку, так як працівники кафе виштовхали всіх хлопців з приміщення кафе на вулицю.

Сам засуджений в судовому засіданні визнав те, що був конфлікт між ОСОБА_10 і ОСОБА_33 в кафе, але вони розійшлись без бійки /а.с. 256 т.2/.

Винність засудженого в скоєнні злочину, передбаченого ст. 309 ч.І КК України підтверджується показаннями свідків ОСОБА_34, ОСОБА_35 протоколом обшуку /а.с. 117-119 т.1/ висновком

хімічної експертизи /а.с. 141-143 т.1/, іншими матеріалами справи і показаннями самого засудженого, який не заперечував своєї вини в незаконному зберіганні наркотичного засобу як на досудовому слідстві, так і в суді.

Не оспорювали обґрунтованості засудження за цією статтею засуджений та його захисники в поданих апеляціях.

Покарання засудженому суд першої інстанції призначив з врахуванням ступені тяжкості скоєних ним двох злочинів, один з яких вважається тяжким, наслідків від них, конкретних обставин справи та даних його особи. Воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Відсутні підстави для обрання більш суворого покарання та для помякшення покарання.

Обґрунтовано місцевий суд не визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_4 - вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного спяніння.

Відповідно до ч.2 ст. 67 КК України суд має право залежно від характеру вчиненого злочину не визнавати будь-яку із зазначених у частині першої цієї статті обставин за винятком обставин, зазначених у пунктах 2,6,7,9,10,12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Як видно з судового рішення, суд у вироку зазначив те, що під час скоєння злочину не доведено те, що на слідстві і в судовому засіданні він перебував в стані алкогольного спяніння.

На досудовому слідстві свідок ОСОБА_23 по цій обставині давала! суперечливі показання, а в судовому засіданні вона не підтвердила цієї обставини. Під час судового розгляду ніхто з допитаних свідків також не підтвердив того, що ОСОБА_4 під час скоєння злочину був в стані алкогольного спяніння.

Сам засуджений також не визнавав в судовому засіданні цієї обставини. Він не заперечував того, що дома перед поїздкою в с.

Михнівку випив одну пляшку пива. Однак, після вживання цього слабоалкогольного напою і до скоєння злочину пройшов тривалий період часу і це ніяк не вплинуло на характер вчиненого злочину 9 січня 2009 року близько 23 години.

На слідуючий день ОСОБА_4 був освідуваний для встановлення стану спяніння і як видно з відповідного протоколу від 10 січня 2009 року він був тверезий/а.с. 127 т.1/.

Органи досудового слідства і суд першої інстанції не допустили однобічності, неповноти та істотних порушень вимог КПК, які б давали підстави для скасування вироку суду і повернення справи на додаткове розслідування.

На досудовому слідстві проведені були відтворення обстановки і обставин події з участю не тільки обвинуваченого, але і з рядом свідків. Суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання захисника про проведення такої слідчої дії в судовому засіданні, так як це не передбачено діючим КПК.

В судовому засіданні місцевий суд допитав судово-медичного експерта і той показав те, що виявлені тілесні ушкодження у потерпілого утворились від ударів тупих предметів в голову / нанесених не менше 3-х/ в область носа - перенісся та поблизу лівого ока. Тілесні ушкодження в потиличній частині голови потерпілого не могли утворитись при паданні з висоти власного зросту, а тільки при падінні з прискоренням, раніше приданим. Назвала вона і причину смерті /а.с.296-297 т.2/. Це зазначив і суд першої інстанції в своєму вироку.

Органи слідства і суд не порушили і право на захист ОСОБА_4 Його мати - ОСОБА_3 не тільки не була усунена від захисту сина, а навпаки була призначена судом його захисником /а.с. 178 т.2/.

На досудовому слідстві вона не була допущена по справі захисником ОСОБА_4, так як від нього не було заявлено такого клопотання. На слідстві в нього був захисником адвокат ОСОБА_2

Під час судового розгляду у засудженого був ще й третій захисник - адвокат ОСОБА_9

Суд першої інстанції не задовольнив клопотання про відвід прокурора, так як для цього не було законних підстав.

Обґрунтовано суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги потерпілих і стягнув з засудженого на користь потерпілого ОСОБА_5 9395 грн. 40 коп. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 50000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди і таку ж суму відшкодування моральної шкоди ОСОБА_8 З таким розміром відшкодування заподіяної шкоди згідні повністю потерпілі, які повідомили про це суду апеляційної інстанції.

Відшкодовувати цю шкоду повинен ОСОБА_4, який своїми злочинними діями її заподіяв потерпілим.

8

Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно в своєму рішенні відмовив потерпілим в стягненні на їх користь 1000 грн., витрачених ними на представництво їх інтересів в судовому засіданні адвокатом ОСОБА_7, посилаючись на те, що це не передбачено нормами КПК.

Однак, ст.84 ЦГЖ України передбачає відшкодування витрат, повязаних % оплатою правової допомоги адвокату.

Прийнявши в цій частині таке рішення при постановленні вироку, суд позбавив потерпілих можливості вирішити це питання в порядку виконання вироку згідно з ст.ст.409, 411 КПК України і в порядку цивільного судочинства. Тому цю вказівку суду слід виключити з вироку і потрібно це питання суду вирішити в порядку, передбаченому ст.ст.409, 411 КПК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції помічника Лубенського міжрайонного прокурора Полтавської області, засудженого ОСОБА_4 з винесеними доповненнями, його захисника ОСОБА_3 з внесеними

доповненнями, захисників - адвокатів ОСОБА_2 і ОСОБА_9 залишити без задоволення. Апеляцію потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 10 листопада 2009 року щодо ОСОБА_4 змінити.

Виключити з вироку вказівку про відмовлення стягнення коштів за представництво інтересів потерпілих в судовому засіданні в сумі 1000 грн.

Вирішити суду це питання в порядку, передбаченому ст.ст. 409, 411 КПК України.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

СУДДІ:

ОСОБА_36 ОСОБА_37 ОСОБА_38