Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
21 січня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
Розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою прокурора кримінальне провадження № 0000424, про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , розлученого, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого Здолбунівським районним судом 27.06.2013 року за ч.1 ст.164 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, 05.12.2013 року за ч.1 ст.125 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень, на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2014 року, з участю:
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_5
потерпілої - ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2014 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.164 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України 510 гривень штрафу.
Згідно ч.3 ст.72 КК України призначене ОСОБА_5 покарання та покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 27.06.2013 року про його засудження за ч.1 ст.164 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з іспитовим строком 1 рік виконуються самостійно.
Судом вирішено питання речових доказів по справі.
Вказаним вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_5 за рішенням Здолбунівського районного суду від 16.10.2009 року та виконавчого листа № 2-1220/09 від 27.10.2009 року зобов`язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_7 , на утримання їхнього неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 300 грн. щомісячно, починаючи з 10 вересня 2009 року.
Проте, після винесення рішення Здолбунівського районного суду від 27.10.2009 року, ОСОБА_5 матеріальної допомоги для сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 не надавав, у порушення вимог ст.11-1 Закону України "Про виконавче провадження" та п.7.5.12 наказу Міністерства Юстиції України від 15.12.1999 "Про затвердження інструкції про проведення виконавчих дій", на виклики державного виконавця ВДВС Здолбунівського районного управління юстиції не з`являвся, достовірні відомості про свої доходи та майно державному виконавцю не надавав, попередження про необхідність сплати аліментів ігнорував, у результаті чого злісно ухилявся від сплати аліментів на користь ОСОБА_7 , на утримання їхнього неповнолітнього сина, починаючи з 10.09.2009 року і до досягнення неповнолітнім сином ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 повноліття, та станом на 01.04.2013 року створив заборгованість у сумі 11 445 грн., за що був засуджений 27.06.2013 року Здолбунівським районним судом за ч.1 ст.164 КК України до обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців з іспитовим строком 1 рік.
Однак, ОСОБА_5 на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин проти особистих прав людини, створив нову заборгованість по сплаті встановлених судом аліментів, яка станом на 01.06.2014 року становить 3300 грн.
Не погодившись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи просить скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 засудити за ч.2 ст.164 КК України до 2 років обмеження волі, й на підставі ст.71 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі. На підтримку своєї позиції вказує, що призначене судом ОСОБА_5 покарання є несправедливим, внаслідок своєї м`якості та невідповідності особі обвинуваченого. Стверджує, що підстави визначені судом для застосування відносно обвинуваченого ст.69 КК України належно не обґрунтовані. На думку прокурора, обставини що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 злочинів відсутні.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги на підтримку поданої апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та не підтримання її в частині необхідності застосування ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання, думку потерпілої а також обвинуваченого, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до вимог ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
За змістом ч.1 п.3 ст.368 КПК України при ухваленні вироку суд має вирішити питання чи винен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, а ч.1 ст.370 КПК України зобов`язує суд ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Розслідуючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 і розглядаючи його в суді, як орган досудового розслідування так і суд першої інстанції, не виконали вимог зазначеного закону, що зумовило винесення за ч.2 ст.164 КК України незаконного судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження звинувачуючи ОСОБА_5 і визнаючи його винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.164 КК України, орган досудового розслідування і суд виходили з того, що обвинувачений своїми діями злісно ухилився від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів) повторно.
Між тим, за матеріалами кримінального провадження в повідомленні про підозру та в обвинувальному акті сам слідчий зазначив, що ОСОБА_5 на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин проти особистих прав людини, створив нову заборгованість по сплаті встановлених судом аліментів, яка станом на 01.06.2014 року становить 3 300 грн.(т.1 а.с.55, 66).
"Своїми діями, які виразились в злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), повторно, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.164 КК України."
Тобто, як вбачається з повідомлення про підозру, обвинувального акту та вироку суду, відповідно ні досудовим слідством ні судом першої інстанції належним чином не було зазначено у чому саме виразилось злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання сина (аліментів) після засудження за ч.1 ст.164 КК України 27.06.2013 року.
За змістом ч.2 ст.164 КК України відповідальність за "те саме діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею" визначено в першій частині цієї статті, якщо є злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), а не як зазначено в повідомленні про підозру та обвинувальному висновку "Таким чином, своїми діями, які виразились в злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів) повторно, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.164 КК України."
Натомість, з об`єктивної сторони злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), про яке йдеться в ч.1 ст.164 КК України, - це тривале, систематичне і наполегливе ухилення боржника від виконання свого обов`язку, вчинення ним будь яких діянь, спрямованих на невиконання рішення суду, як от: приховування доходів, зміна місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця тощо.
З огляду на наведене, а також показання обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність у нього умислу на злісне ухилення від сплати аліментів, оскільки постійної роботи не мав, а при тимчасових заробітках по мірі можливості сплачував кошти, які нічим не спростовані, показання потерпілої ОСОБА_7 , яка підтвердила фактичні обставини справи та заявила що претензій до обвинуваченого не має оскільки останній повністю погасив заборгованість до судового засідання (т.2 а.с.21), а також беручи до уваги інші обставини справи (місце проживання не змінював (т.1 а.с.47), наявність у справі інформації про доходи в період лише до 22.02.2013 року, тобто до засудження за вироком від 27.06.2013 року за ч.1 ст.164 КК України (т.1 а.с.39) колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_5 немає умислу на злісне ухилення від сплати аліментів, як зазначив у вироку суд.
Тобто, висновок суду першої інстанції не ґрунтується на матеріалах даного кримінального провадження, а встановити протилежне та зібрати докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 за ч.2 ст.164 КК України, а саме у вчиненні злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів) вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, Апеляційний суд позбавлений можливості.
З огляду на викладене, за умови коли судом першої інстанції неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, ухвалений вирок підлягає скасуванню відповідно до приписів ч.1 п.4 ст.409 КПК України, а справа закриттю на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Керуючись ст.ст.284, 376, 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 - скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 закрити на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3