АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/235/15 Справа № 206/6753/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000226, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України,

зареєстрованої за адресою:

АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше судимої вироком

Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня

2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до виплати штрафу на

користьдержави у розмірі 850 гривень,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік шість місяців з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення товарознавчої експертизи в розмірі 393,12 грн.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні викрадення чужого майна і правильність кваліфікації її дій, посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Виходячи з цього, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_6 та ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 185 у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 71 КК України повністю приєднавши невідбуте основне покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2013 року у виді штрафу у розмірі 850 грн. та остаточно призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі на строк один рік та штрафу у розмірі 850 грн.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те, що 13 вересня 2014 року у період часу з 10.30 години до 11.00 годин, перебуваючи біля залізничного полотна, яке розташоване неподалік перону ст. Нижньодніпровськ-Вузол ДП «Придніпровська залізниця», Північна сторона уСамарському районі м. Дніпропетровська, таємно викрала деталі верхньої будови колії, а саме: підкладки марки Д-65 в кількості 8 шт., які належать ВСП «Дистанція колії станції Нижньодніпровськ-Вузол» ДП «Придніпровська залізниця». З викраденим майном з місця вчинення злочину зникла та розпорядилася ним на власний розсуд.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги першого заступника прокурораДніпропетровської області, доводи захисника ОСОБА_8 , яка вважала вирок законним і обгрунтованим, а тому просила залишити його без зміни, а подану апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора на вирок суду підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення. Такий висновок грунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах і в апеляційній скарзі прокурора не заперечується. Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України встановлена судом правильно і також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, вони ґрунтуються на матеріалах провадження і заслуговують уваги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як убачається із матеріалів провадження, обвинувачена ОСОБА_6 на момент вчинення нового кримінального правопорушення та засудження за його вчинення ще не відбула покарання у виді штрафу, призначеного за попереднім вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 грудня 2013 року.

У такому випадку на підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72 КК України покарання у виді штрафу мало б бути приєднано до покарання у виді позбавлення волі, призначеного за останнім за часом вироком, оскільки штраф складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

У справі щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення кримінального закону, яке суперечить його точному змісту, адже змішали інститут складання покарання з його приєднанням. Між тим, кримінальний закон (частини 1, 4 ст. 71, ст. 72 КК України) не тільки не забороняє повністю або частково приєднувати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді штрафу як основного покарання, а навпаки - зобов`язує суди це робити.

Те, що суд першої інстанції не призначив обвинувачений покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, призвело до незаконного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, тому що штраф не входить до тих видів покарань, до яких може бути застосований зазначений інститут звільнення від відбування покарання (ч. 1 ст. 75 КК України).

Крім того, як убачається є матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження переховувалася від суду.

Тому з огляду на ці обставини висновок суду відносно того, що обвинувачена ОСОБА_6 визнала свою провину в зазначеному злочині, виявила жаль з приводу вчиненого та бажала виправити ситуацію, що склалася, є необгрунтованим.

У зв`язку з зазначеним вище колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості є обгрунтованими.

З огляду на викладене, вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а враховуючи ту обставину, що обвинувачена ухилилася від явки в апеляційний суд, який у відсутності ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 9 КПК України позбавлений можливості всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачену, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують її покарання, і надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законного і неупередженого процесуального рішення, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження буде доведена винуватість ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, то покарання, що було визначено за вироком суду від 06 листопада 2014 року слід вважати невиправдано м`яким.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області про необхідність застосування більш суворого покарання ОСОБА_6 з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченій покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, не підлягає задоволенню.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області частково задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому самому суді в іншому складі.

Судді

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_9