Справа № 1-519/11
Провадження №1/761/115/2013
П О С Т А Н О В А

іменем України

09 вересня 2013 року

Шевченківський районний суд м. Києва в
складі:

головуючого - судді Голуб О.А.

при секретарі - Якубовій Е.К.,
Назаренко М.В., Стельмах Д.Ю., Дробязко
К.М.,

з участю прокурора - Беби Є.В., Власова
І.В., Ковальова А.В.,

та захисника - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м.Києві
кримінальну справу за обвинуваченням
ОСОБА_2 у вчиненні злочинів,
передбачених ч.2 ст.361-2; ч.3 ст.364 КК
України,

в с т а н о в и в :

в провадження Шевченківського
районного суду м.Києва надійшла
кримінальна справа за обвинуваченням
ОСОБА_2 у вчиненні злочинів,
передбачених ч.2 ст.361-2; ч.3 ст.364 КК
України.

У судовому засіданні постало питання
про необхідність направлення справи на
додаткове розслідування, у зв'язку з
допущеною неправильністю,
однобічністю та неповнотою досудового
слідства, допущеними істотними
порушеннями
кримінально-процесуального закону,
які не можуть бути усунуті в судовому
засіданні та перешкоджають суду повно
та всебічно розглянути справу,
постановити законний, обґрунтований і
справедливий вирок.

Прокурор заперечує щодо направлення
справи на додаткове розслідування,
вважає, що слідство по справі проведено
повно, суд повинен оцінити зібрані на
досудовому слідстві, в судовому
засіданні докази та шляхом їх оцінки
винести у справі остаточне рішення.

Захисник вважає, що слідство проведено
неповно та неправильно, а тому справа
підлягає направленню на додаткове
розслідування. При цьому захист
просить розглянути клопотання щодо
скасування відсторонення від посади
ОСОБА_2

Підсудний підтримав думку та
клопотання захисника.

Вислухавши доводи учасників
судового розгляду, вивчивши матеріали
кримінальної справи, суд вважає, що
кримінальна справа підлягає
направленню прокурору для організації
досудового слідства, виходячи з
наступного.

У відповідності до ст.22 КПК України
прокурор, слідчий і особа , яка
проводить дізнання, зобов'язані вжити
всіх передбачених законом заходів для
всебічного, повного та об'єктивного
дослідження обставин справи, виявити
як ті обставини, що викривають, так і ті,
що виправдують обвинуваченого, а також
обставини, що пом'якшують і обтяжують
його відповідальність.

У відповідності до ст.64 КПК України, при
провадженні досудового слідства,
дізнання і розгляді кримінальної
справи в суді підлягають доказуванню: 1)
подія злочину (час, місце, спосіб та
інші обставини вчинення злочину); 2)
винність обвинуваченого у вчиненні
злочину і мотиви злочину; 3) обставини,
що впливають на ступінь тяжкості
злочину, а також обставини, що
характеризують особу обвинуваченого,
пом'якшують та обтяжують покарання; 4)
характер і розмір шкоди, завданої
злочином, а також розмір витрат закладу
охорони здоров'я та стаціонарне
лікування потерпілого від злочинного
діяння.

Пред'явлене особі обвинувачення,
згідно зі ст. 132 КПК України 1960 року, має
бути конкретним і містити дані про час,
місце та інші обставини вчинення
злочину, оскільки особа має право
знати, в чому саме вона обвинувачується
і захищатися від пред'явленого їй
обвинувачення. Дані положення
випливають і з п. (а) ч.3 ст.6 Європейської
Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод від 04 листопада
1950 року, ратифікованої Верховною Радою
України 17 липня 1997 р., згідно якого
кожен, кого обвинувачено у вчиненні
кримінального правопорушення, має
право бути негайно і детально
поінформованим зрозумілою для нього
мовою про характер і причину
обвинувачення проти нього.

У випадку пред'явлення неконкретного
обвинувачення, що є порушенням права на
захист, справа підлягає поверненню на
додаткове розслідування з підстав
істотного порушення закону.

Разом з тим, дані, що містяться в
матеріалах справи свідчать про те, що
вищевказані вимоги КПК України
органами досудового слідства належним
чином не виконано та допущено
неповноту і неправильність, які
неможливо усунути в судовому засіданні
при розгляді справи по суті.

Слідчі органи, пред'являючи
обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні
інкримінованого злочину, свій висновок
мотивували зібраними по справі
доказами, які містять суттєві
протиріччя та які суд позбавлений
можливості усунути.

Всупереч вказаним нормам закону, в
обвинуваченні не конкретно викладено
фактичні обставини злочинів, які орган
досудового слідства вважає
встановленими та формулювання
обвинувачення не відповідає
диспозиції ч.3 ст.364 КК України.

Так, згідно ч.1 ст.364 КК України
відповідальність настає за
зловживання владою або службовим
становищем, тобто умисне, з корисливих
мотивів чи в інших особистих інтересах
або в інтересах третіх осіб
використання службовою особою влади чи
службового становища всупереч
інтересам служби, якщо воно завдало
істотної шкоди охоронюваним законом
правам, свободам та інтересам окремих
громадян або державним чи громадським
інтересам, або інтересам юридичних
осіб.

Згідно ч.3 ст. 364 КК України
відповідальність настає за дії
передбачені частиною першою або другою
цієї статті, якщо вони вчинені
працівником правоохоронного органу.

Так, як вбачається з постанови про
пред'явлення обвинувачення та
обвинувального висновку ОСОБА_2
органом досудового слідства
обвинувачується, у вчиненні злочинів,
передбачених ч.2 ст.361-2; ч.3 ст.364 КК
України, при наступних обставинах.

Так, згідно зі ст.ст. 1, 2 Закону
України «Про міліцію» на ОСОБА_2, як на
працівника міліції, тобто представника
державного озброєного органу
виконавчої влади, який захищає життя,
здоров'я, права і свободи громадян,
власність, природне середовище,
інтереси суспільства і держави від
протиправних посягань, покладено
основні завдання з забезпечення
особистої безпеки громадян, захист їх
прав і свобод, законних інтересів,
запобігання правопорушенням та їх
припинення, виявлення і розкриття
злочинів, розшуку осіб, які їх вчинили.

Згідно функціональних обов'язків
старший оперуповноважений ОСОБА_2
узагальнює та аналізує роботу
закріплених за ним ВКР районних
управлінь внутрішніх справ з питань
боротьби з крадіжками державного,
колективного майна, розбійними
нападами, пограбуваннями,
шахрайствами; вивчає матеріали ОРС
«Злочин» по нерозкритих крадіжках
державного та колективного майна,
розбійних нападах, пограбуваннях по
лінії роботи відділу. Веде
контрольно-спостережні справи,
аналізує злочини по способу, місцю,
часу скоєння, прикметах злочинців,
вилучених слідах; координує діяльність
підрозділів районних ВКР в розкритті
конкретних злочинів, надає допомогу в
вирішенні питань щодо застосування
можливостей УОС, ОПВ, забезпечує
взаємодію між іншими підрозділами
міліції, контролює дотримання вимог
наказу МВС України №007-04; здійснює
контроль за організацією оперативних
розробок в ІТТ, СІЗО, осіб затриманих за
злочини по лінії роботи відділу.
Приймає безпосередню участь в
перевірці та реалізації отриманої
інформації разом з ВКР закріплених
райуправлінь; надає допомогу РУГУ в
розкритті злочинів по лінії роботи,
приймає участь в затриманні та
викритті злочинців.

Таким чином, перелік службових
обов'язків ОСОБА_2 свідчить про те, що
останній є представником влади, тобто
особою, яка наділена правом пред'являти
вимоги, приймати рішення та
застосовувати примусові заходи
обов'язкові для виконання фізичними та
юридичними особами незалежно від їх
відомчої належності чи підлеглості.

Проте, будучи працівником
правоохоронного органу, уповноваженим
на виконання функцій держави, ОСОБА_2
вчинив несанкціоноване розповсюдження
інформації з обмеженим доступом, яка
зберігається в
електронно-обчислювальних машинах
(комп'ютерах), автоматизованих
системах, комп'ютерних мережах або на
носіях такої інформації, створеної та
захищеної відповідно до чинного
законодавства, вчинене повторно та
зловживання владою, вчинене
працівником правоохоронного органу за
наступних обставин.

Згідно ст. 31 Конституції України
кожному гарантується таємниця
листування, телефонних розмов,
телеграфної та іншої кореспонденції.
Винятки можуть бути встановлені лише
судом у випадках, передбачених законом,
з метою запобігти злочинові чи
з'ясувати істину під час розслідування
кримінальної справи, якщо іншими
способами одержати .інформацію
неможливо.

Згідно ст. 187
Кримінально-процесуального кодексу
України арешт на кореспонденцію і
зняття інформації з каналів зв'язку
може бути застосовано лише за
наявності достатніх підстав вважати,
що у листах, телеграфній та іншій
кореспонденції підозрюваного чи
обвинуваченого іншим особам або інших
осіб підозрюваному чи обвинуваченому,
а також у інформації, якою вони:
обмінюються за допомогою засобів
зв'язку, містяться дані про вчинений
злочин або документи і предмети, що
мають доказове значення, і якщо іншими
способами одержати ці дані неможливо.

За наявності підстав, передбачених
частиною першою цієї статті, слідчий за
погодженням з прокурором звертається з
поданням до голови апеляційного суду
за місцем провадження слідства про
накладення арешту на кореспонденцію чи
зняття інформації з каналів зв'язку.
Голова суду чи його заступник
розглядає подання, вивчає матеріали
справи, при необхідності вислуховує
слідчого, вислуховує думку прокурора,
після чого залежно від підстав для
прийняття такого рішення виносить
постанову про накладення арешту на
кореспонденцію чи зняття інформації з
каналів зв'язку або про відмову в цьому.
Постанова оскарженню не підлягає.

Згідно ст. 1 Закону України «Про захист
інформації в
інформаційно-телекомунікаційних
системах» інформаційна
(автоматизована) система -:
організаційно-технічна система, в якій
реалізується технологія обробки
інформації з використанням технічних і
програмних засобів.

Згідно ст. 28 Закону України «Про
інформацію» за режимом доступу
інформація поділяється на відкриту
інформацію та інформацію з обмеженим
доступом.

Згідно ст. 30 Закону України «Про
інформацію» інформація з обмеженим
доступом може бути поширена без згоди
її власника, якщо ця інформація є
суспільно значимою, тобто якщо вона є
предметом громадського інтересу і якщо
право громадськості знати цю
інформацію переважає право її власника
на її захист.

Статтею 9 Закону України «Про
телекомунікації» визначено, що охорона
таємниці телефонних розмов,
телеграфної чи іншої кореспонденції,
що передаються технічними засобами
телекомунікацій та інформаційна
безпека телекомунікаційних мереж
гарантується Конституцією та Законами
України.

Так, на початку 2008 року ОСОБА_3, будучи
приватним підприємцем, який здійснював
підприємницьку діяльність на
радіоринку «Караваєві дачі» по вул.
Ушинського в м. Києві, познайомився з
ОСОБА_2, який на той час проводив
перевірку вказаного радіоринку. Після
цього, останні почали час від часу між
собою спілкуватись. Під час
спілкування ОСОБА_2 неодноразово казав
ОСОБА_3 про те, що через технічні
підрозділи МВС України має можливість
робити роздруківки вхідних та вихідних
дзвінків абонентів мобільного зв'язку.

06.04.10 під час телефонної розмови з
ОСОБА_2, ОСОБА_3, переслідуючи особисті
інтереси, попрохав останнього зробити
роздруківки вхідних та вихідних
дзвінків по номеру телефону НОМЕР_1,
яким користується його дружина ОСОБА_4
ОСОБА_2 на прохання ОСОБА_3 погодився.

В подальшому, ОСОБА_2, діючи умисно,
всупереч ст. 31 Конституції України, ст.
187 Кримінально-процесуального кодексу
України, ст. 30 Закону України «Про
інформацію», в інтересах ОСОБА_3, без
одержання згоди ОСОБА_4, зловживаючи
наданою йому як працівнику міліції
владою, діючи всупереч інтересам
служби, вніс до запиту на отримання
інформації про абонентів
стільникового зв'язку №4/6-1942 від 08.04.10
по оперативно-розшуковій справі №06-75/10
від 18.03.10, адресованого начальнику ДОТЗ
МВС України, номер телефону НОМЕР_1,
яким користується ОСОБА_4, достовірно
знаючи, що остання не є підозрюваною в
рамках зазначеної
оперативно-розшукової справи. На даний
запит ОСОБА_2 одержав відповідь про
телефонні з'єднання номеру телефону
НОМЕР_1 в електронному вигляді, що є
інформацією з обмеженим доступом.

10.04.10 приблизно о 10.15 ОСОБА_3 за
попередньою домовленістю із ОСОБА_2
під'їхав до будівлі ГУ МВС України в м.
Києві за адресою: м. Київ, вул.
Володимирська, 15, та зустрівся з
останнім. Під час зустрічі ОСОБА_2,
діючи умисно, всупереч ст. 31
Конституції України, ст. 187
Кримінально-процесуального кодексу
України, ст. 30 Закону України «Про
інформацію», в інтересах ОСОБА_3, без
одержання згоди ОСОБА_4, зловживаючи
наданою йому як працівнику міліції
владою, діючи всупереч інтересам
служби, передав ОСОБА_3 флеш-память з
інформацією про телефонні з'єднання за
номером НОМЕР_1 за період з 17.09.09 по 08.04.10,
який належить ОСОБА_4, тобто
розповсюдив інформацію з обмеженим
доступом.

Крім того, 13.04.10 під час телефонної
розмови з ОСОБА_2, ОСОБА_3, переслідуючи
особисті інтереси, знову попрохав
останнього зробити роздруківки
вхідних та вихідних дзвінків по номеру
телефону НОМЕР_1, яким користується
його дружина ОСОБА_4 за період з 08.04.10.
ОСОБА_2 на прохання ОСОБА_3 погодився.

В подальшому, ОСОБА_2, діючи умисно,
всупереч ст. 31 Конституції України, ст.
187 Кримінально-процесуального кодексу
України, ст. 30 Закону України «Про
інформацію», в інтересах ОСОБА_3, без
одержання згоди ОСОБА_4, зловживаючи
наданою йому як працівнику міліції
владою, діючи всупереч інтересам
служби, повторно вніс до запиту на
отримання інформації про абонентів
стільникового зв'язку №4/6-2252 від 23.04.10
по оперативно-розшуковій справі №01-426/09
від 09.12.09, адресованого начальнику ДОТЗ
МВС України, номер телефону НОМЕР_1,
яким користується ОСОБА_4, достовірно
знаючи, що остання не є підозрюваною в
рамках зазначеної
оперативно-розшукової справи. На даний
запит ОСОБА_2 одержав відповідь про
телефонні з'єднання номеру телефону
НОМЕР_1, що є інформацією з обмеженим
доступом.

27.04.10 приблизно о 10.00 ОСОБА_3
зателефонував ОСОБА_2 та під час
телефонної розмови, останній
повідомив, що роздруківку телефонних
з'єднань номеру телефону НОМЕР_1 ОСОБА_3
може отримати, під'їхавши до ГУ МВС
України в м. Києві за адресою: м. Київ,
вул. Володимирська, 15, але від іншого
працівника міліції, так як ОСОБА_2 був
зайнятий.

Того ж дня, приблизно о 13.40, за
попередньою домовленістю із ОСОБА_2,
ОСОБА_3 під'їхав до будівлі ГУ МВС
України в м. Києві за адресою: м. Київ,
вул. Володимирська, 15, та зателефонував
ОСОБА_2 Під час розмови ОСОБА_2, діючи
умисно, всупереч ст. 31 Конституції
України, ст. 187
Кримінально-процесуального кодексу
України, ст. 30 Закону України «Про
інформацію», в інтересах ОСОБА_3, без
одержання згоди ОСОБА_4, зловживаючи
наданою йому як працівнику міліції
владою, діючи всупереч інтересам
служби, сказав ОСОБА_3 підійти до входу
вказаної будівлі, після чого в
зазначеному місці невстановлена
слідством особа передала від імені
ОСОБА_2 ОСОБА_3 роздруківки телефонних
з'єднань номеру мобільного телефону
НОМЕР_1 за період з 08.04.10 по 16.04.10, що
належить ОСОБА_4

Таким чином, своїми умисними діями, які
виразились в несанкціонованому
розповсюдженні інформації з обмеженим
доступом, яка зберігається в
електронно-обчислювальних машинах
(комп'ютерах), автоматизованих
системах, комп'ютерних мережах або на
носіях такої інформації, створеної та
захищеної відповідно до чинного
законодавства, вчинене повторно,
ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч. 2
ст. 361-2 КК України.

Таким чином, своїми умисними діями, які
виразились в зловживанні владою
працівником правоохоронного органу,
ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч.3
ст.364 КК України.

Тобто органом досудового слідства при
формулюванні обвинувачення та
викладенні фактичних обставин
обвинувачення за ч.3 ст.364 КК України не
розкрито в чому саме з боку ОСОБА_2
виразилось зловживання владою, не
наведено мотивів, якими керувався
ОСОБА_2 при вчиненні інкримінованого
йому злочину, не зазначено такої
обов'язкової ознаки об'єктивної
сторони злочину у сфері службової
діяльності - зловживання владою, як
настання суспільно - небезпечних
наслідків у вигляді істотної шкоди
охоронюваним законом правам (свободам)
та інтересам окремих громадян або
держаним чи громадським, або інтересам
юридичних осіб. Оскільки слід
зазначити, що відповідно до ч.2 ст.11 КК
України діяння є злочином лише у
випадку, коли воно становить суспільну
небезпеку - заподіяло чи могло
заподіяти істотну шкоду фізичній чи
юридичній особі, суспільству або
державі.

Крім того відповідальність за ч.2 ст.361-2
КК України передбачена за
несанкціонований збут або
розповсюдження інформації з обмеженим
доступом, яка зберігається в
електронно-обчислювальних машинах
(комп'ютерах), автоматизованих
системах, комп'ютерних мережах або
носіях такої інформації.

Пред'явлене ж ОСОБА_2 за даною статтею
обвинувачення та його юридичне
формулювання обвинувачення органом
досудового слідства викладене таким
чином, що не відповідає обставинам,
зазначеним в обвинувальному висновку
та зібраним по справі даним.

Так, об'єктивна сторона даного злочину
полягає в несанкціонованому збуті або
розповсюджені комп'ютерної інформації
з обмеженим доступом.

Збутом комп'ютерної інформації з
обмеженим доступом є її оплатна чи
безоплатна передача хоча б одній особі,
яка не має доступу до цієї інформації, а
розповсюдженням - розміщення в АС
(автоматизованих системах) чи
комп'ютерній мережі з наданням
вільного доступу до неї або інші дії,
які створюють можливість вільного
доступу до неї невизначеного кола осіб.

Тобто, так як викладені органом
досудового слідства фактичні
обставини, то такі дії скоріш являються
збутом інформації з обмеженим доступом
аніж розповсюдженням як це зазначено в
юридичному формулюванні обвинувачення
за ч.2 ст.361-2 КК України пред'явленого
ОСОБА_2

Разом з тим, в юридичному формулюванні
обвинувачення наведено весь перелік
носіїв інформації з обмеженим
доступом, де така інформація
зберігалась до її «розповсюдження»,
який передбачений диспозицією ч.1 ст.361-2
КК України, що також на переконання
суду в своїй сукупності вказує на
неконкретність як юридичного
формулювання обвинувачення так і на
неконкретне викладення фактичних
обставин справи.

Слід звернути увагу також на ті
обставини, що у справі наявна одна
постанова про проведення
оперативно-розшукового заходу
«оперативна закупівля» від 14.04.2010 року
в якій вказано, що ОСОБА_2 здійснює
несанкціонований збут інформації з
обмеженим доступом, а згідно
обвинувачення ОСОБА_2 інкримінується
вчинення розповсюдження інформації з
обмеженим доступом…., вчинене
повторно.

Окрім того, з фабули обвинувачення
неможливо виокремити, які саме дії
підсудного слідством кваліфікуються
за тією чи іншою статтею, оскільки
юридичне формулювання обвинувачення
викладено після фактичних обставин
одне за одним по всім складам злочинів.
З огляду на викладене, фактично органом
досудового слідства не встановлено та
в обвинуваченні не наведено обставини,
що підлягають доказуванню у
відповідності до п.1,2 ст.64 КК України.

Таким чином, пред'явлене ОСОБА_2
обвинувачення на переконання суду
свідчить про те, що слідством фактичні
обставини справи і наявність складу
злочинів по справі не встановлено,
допущено неконкретність пред'явленого
обвинувачення, про яку йде мова вище,
тобто допущено порушення вимог ст. 43
КПК України, що є істотним порушенням
кримінально-процесуального закону
органом досудового слідства, яке не
може бути усунуте в судовому засіданні,
оскільки тягне за собою порушення
права на захист обвинуваченого, ще на
стадії пред'явлення обвинувачення, як
було зазначено вище та унеможливлює
прийняття судом рішення по справі.

Такі порушення з боку органів
досудового слідства є істотними,
оскільки з'ясування та встановлення
цих обставин є суттєвим, впливає на
підставність, обґрунтованість та
законність пред'явленого
обвинувачення, та свідчить про
неконкретність і суперечливість
пред'явленого обвинувачення, а отже, і
про порушення з боку органів
досудового слідства права на захист
підсудного, що є безумовною підставою
для направлення справи на додаткове
розслідування.

Слідчі органи, пред'являючи ОСОБА_2
обвинувачення у вчиненні
інкримінованого злочину, свій висновок
мотивували зібраними по справі
доказами.

Проте, даний висновок належним чином не
обґрунтований, не відповідає
матеріалам справи, а наявні у справі та
наведені в обвинуваченні докази
містять суттєві протиріччя, які
органом досудового слідства не
усунуті, та яким не надана належна
оцінка в їх сукупності.

Так, в судовому засіданні
підсудний ОСОБА_2 категорично
заперечував свою причетність до
вчинення злочинів, що йому
інкримінуються. Вказав, що з гр.ОСОБА_3
познайомився приблизно в 2007 році, під
час виконання ним своїх службових
обов'язків, тобто під час відпрацювання
радіоринку ТОВ «Звездочет -1» по
вул.Ушинського, 2-4 в м.Києві, а саме
встановлення осіб, які збувають
викрадені речі, мобільні телефони,
оргтехніку та інше, осіб, які
скуповують викрадені речі. А саме під
час перевірки торгового місця
гр.ОСОБА_3 останній повідомив, що хоче
співпрацювати з правоохоронними
органами та повідомляти про осіб, які
скуповують викрадене, у зв'язку з чим
вони з останнім обмінялись мобільними
телефонами. В подальшому ОСОБА_3
продуктивно співпрацював з ним та
повідомляв необхідну інформацію. Так,
10-11 квітня 2010 року йому на мобільний
телефон зателефонував гр.ОСОБА_3 і
попросив терміново в мережі Інтернет
подивитись ціни на мобільні телефони
«Нокіа» та вказав, що зараз під'їде.
Своє прохання останній пояснив, що йому
надійшла вигідна пропозиція, однак він
не може в даний момент з'ясувати це
питання, шляхом входу в Інтернет, на що
він погодився та повідомив, що
передасть ОСОБА_3 фотокартки громадян
Білорусії, які скуповують викрадені
мобільні телефони ТОВ «Звездочет-1».
Крім того він попросив ОСОБА_3, щоб він
дані фотокартки нікому не показував.
Так, ОСОБА_2 вказав, що коли ОСОБА_3
прибув до ГУМВС України в м.Києві, де
він на той час працював, то передав йому
флеш-накопичувач, щоб він скинув
інформацію по цінам на мобільні
телефони, що він і зробив. На дану
флешку він також скинув фотознімки
осіб, впізнання яких останнім його
цікавило та нагадав про те, що дана
інформація не повинна бути
розповсюджена.

З приводу роздруківок телефонних
з'єднань абонента НОМЕР_1 ОСОБА_3 в нього
цікавився, однак він відмовив
останньому та він особисто в ОТЗ такої
інформації не замовляв та не отримував.
Хто з працівників міліції таку
роздруківку замовляв йому не відомо.
Від ОСОБА_3 він ніяких грошових коштів
не отримував. Вважає, що приводом та
підставами до порушення справи
стосовно нього стало вчинення ОСОБА_3
спільно зі співробітниками СБУ
провокації.

Відповідні показання ОСОБА_2 надав на
досудовому слідстві.

Однак в матеріалах справи відсутні
будь-які дані, які б свідчили про
проведення слідчих дій спрямованих на
з'ясування обставин, які б
спростовували твердження ОСОБА_2 з
приводу вчинення провокації щодо
нього, в порушення вимог ст.223 КПК
України (1960 року) орган досудового
слідства не навів належного
обґрунтування в обвинувальному
висновку доводів ОСОБА_2 висунутих на
свій захист, при наведенні доказів на
підтвердження обвинувачення не виклав
аналізу фактичних даних, що містяться в
них.

Про викладену неповноту досудового
слідства також вказують наступні дані.

Як вбачається з обвинувального
висновку орган досудового слідства
обґрунтовує пред'явлене обвинувачення,
зокрема протоколом огляду та вилучення
від 01.04.2010 року та протоколом огляду від
27.04.2010 року.

Однак в матеріалах справи відсутні
дані щодо огляду флеш-пам'яті
фіолетового кольору з металевим
обідком та написом CYМН 78300943, перед
врученням її ОСОБА_3 на предмет
наявності на ній будь-якої інформації,
перед наступним врученням останнім
даного флеш-накопивуча ОСОБА_2

Відповідної експертизи на досудовому
слідстві в межах даної кримінальної
справи проведено не було.

Вжитими судом заходами, з метою
усунення такої неповноти досудового
слідства, не вдалось це здійснити.

Судом вживались заходи щодо усунення
неповноти досудового слідства шляхом
призначення по справі в тому числі
експертизи комп'ютерного носія «флеш
пам'яті» фіолетового кольору з
металевим обідком та написом CYMH78900943 на
вирішення якої поставлено питання чи
міститься на даному носії інформація,
яка саме, яким чином така інформація
була перенесена на даний
флеш-накопичувач, яка технологія
створення документа (трафіки з'єднань
телефонних розмов за номером НОМЕР_1 за
період з 17.09.2009 року по 08.04.2010 року), яка
дата та час створення, занесення
файлів, що містить інформацію стосовно
трафіків з'єднань телефонних розмов за
номером НОМЕР_1 за період з 17.09.2009 року
по 08.04.2010 року. Проведення експертизи
доручено експертам науково-дослідного
експертно-криміналістичного центру
при ГУ МВС України в м.Києві. Згідно
супровідного листа 21.05.2012 року на
експертизу до Науково-дослідного
експертно-криміналістичного центру
при ГУ МВС України в м.Києві було
направлено матеріали кримінальної
справи № 1-519/11, пр. 1/2610/222/2012 в 3-х томах,
речові докази в білому конверті: флеш
пам'ять фіолетового кольору з
металевим обідком та надписом CMYH 78900943,
роздруківки з інформацією з обмеженим
доступом щодо трафіків з'єднань
телефонних розмов за номером НОМЕР_1 за
період з 08.04.10 по 16.04.10 на 5 аркушах
паперу форматом А4; лазерний диск DVD+R
серійний номер 6Р164; лазерний диск DVD+R
серійний номер 9АА23; лазерний диск
DVD+R серійний номер 9АА23; лазерний
диск DVD+R серійний номер 9АА706211901А23; СD
диск №907 нт. Згідно штампу «Для
пакетів» «Науково-дослідний
експертно-криміналістичний центр* ГУ
МВС України в м.Києві та рукописного
надпису здійсненого кульковою ручкою
синього кольору справа та речові
докази були отримані о 15 год. 59 хв. 23.05.2012
року отримана ( т.3 а.с. 36). Під час
перебування справи в експертному
центрі всі речові докази по справі
зникли, експертиза проведена не була. У
подальшому при з'ясуванні обставин
зникнення речових доказів, в тому числі
шляхом надання судового доручення
(постанова суду від 27.02.2013 року), шляхом
направлення відповідних нагадувань
щодо його виконання, до моменту
прийняття рішення у даній справі суду
не було надано інформації щодо
з'ясування обставин зникнення таких
речових доказів.

При цьому, як вбачається з матеріалів
кримінальної справи у ОСОБА_3 ст. о/у на
ОВО 2 відділу 1 управління ГУ БКОЗ СБУ
України ОСОБА_6 15.01.2010 року відібрано
заяву в якій ОСОБА_3 заявив про
вимагання в нього співробітником УКР
ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_2
грошових коштів та про сплату
останньому, у зв'язку з цим, грошових
коштів, а також повідомив, що ОСОБА_2,
використовуючи свої зв'язки серед
керівництва ДОТЗ МВС України за
грошову винагороду або безкоштовно
своїм знайомим надає інформацію щодо
трафіків з'єднань телефонних розмов
мобільних телефонів, без згоди
власників зазначених номерів. (т.1
а.с.14-15).

Також 15 січня 2010 року у ОСОБА_3 було
відібрано пояснення з приводу його
заяви. (т.1 а.с.16-17, 19-20).

В подальшому згідно відповідних
протоколів 15 січня 2010 року, 10 квітня 2010
року, 27 квітня 2010 року ОСОБА_3 вручались
технічні засоби (т.1 а.с.18, 25, 34).

Після чого 15 січня 2010 року, 10 квітня 2010
року, 27 квітня 2010 складались протоколи
про наслідки здійснення ОТЗ 15 січня 2010
року (т.1 а.с.21-24, 28-29, 37). З даних
протоколів вбачається, що дані ОТЗ
проводились на підставі постанови
Голови Апеляційного суду м.Києва
Чернушенка А.В. № 01-85 цт від 14.01.2010 року.

Заява ОСОБА_3 про надання добровільної
згоди на проведення співробітниками СБ
України оперативно-розшукового заходу
- «оперативна закупівля» відібрана 13
квітня 2010 року (т.1 а.с.31).

Постанова про проведення
оперативно-розшукового заходу
«оперативна закупівля» датована 14
квітня 2010 року (т.1 а.с.32-33).

Після проведення всіх ОТЗ за участю
ОСОБА_3 згідно матеріалів справи у
останнього відбирались пояснення (т.1
а.с. 16-17, 19-20, 26-27, 35-36), крім того
складались протоколи про наслідки
здійснення ОТЗ(т.1 а.с.21-24, 28-29, 37). Як
вбачається з вказаних документів
пояснення відібрані старшим
оперуповноваженим на ОВО 2 відділу 1
управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_6.
Також в матеріалах справи містяться
протоколи огляду та вилучення від
10.04.2010 року, від 27.04.29010 року (т.1 а.с.30, 38-39)
протокол огляду, маркування та
вручення коштів від 10.04.2010 року (т.1 а.с.
53-55) дані протоколи складені також
старшим оперуповноваженим на ОВО 2
відділу 1 управління ГУ БКОЗ СБ України
ОСОБА_6.

Допитана в судовому засіданні свідок
ОСОБА_4 вказала, що ОСОБА_6 є товаришем
її колишнього чоловіка ОСОБА_3 протягом
декількох років. На прохання
останнього вона підписувала у відділку
міліції, що розташований чи в
Дарницькому чи Дніпровському районі
м.Києва якісь документи в зміст, яких
вона не вчитувалась, оскільки вони були
складені українською мовою, якою вона
не володіє. Підписала дані документи,
оскільки довіряла ОСОБА_6 та думала, що
допомагає останньому у роботі так як
він був другом їх сім'ї.

Викладені обставини свідчать про те, що
під час досудового розслідування
органом досудового слідства було
проігноровано положення ст.22 КПК
України. Крім того залишено поза увагою
показання ОСОБА_2 в якості
обвинуваченого, в яких він повідомляв,
з приводу вчинення щодо нього
провокації, однак такі заяви ОСОБА_2
досудовим слідством не перевірені та
не спростовані, у зв'язку з чим суттєво
порушено положення ст.22 КПК України.

Окрім того, органом досудового
слідства не вжито вичерпних заходів
направлених на встановлення особи, яка
згідно обвинувачення 27.04.2010 року біля
входу до будівлі ГУ МВС України в
м.Києві за адресою: м.Київ,
вул.Володимирська, 15 передала від імені
ОСОБА_2 ОСОБА_3 роздруківки телефонних
з'єднань номеру мобільного телефону
НОМЕР_1 за період з 08.04.2010 по 16.04.2010 року,
які знаходились на аркушах А 4. Однак
встановлення даної особи та її допит
має суттєве значення для встановлення
об'єктивної істини у справі.

В обвинувальному висновку окрім того
відсутнє посилання на речові докази,
викладення аналізу фактичних даних
(відомостей про факти), що містяться в
них.

Суд самостійно невзмозі усунути
неповноту досудового слідства шляхом
надання судових доручень порядку
ст.315-1КПК України, перевірки доводів
підсудного шляхом допиту свідків,
оскільки ті порушення про які йдеться у
даній постанові вище, зокрема
порушення права на захист,
неконкретність пред'явленого
обвинувачення, не встановлення
обставин, що підлягають доказуванню,
суд не може усунути під час судового
слідства.

Крім того у відповідності до ст.315-1 КПК
України суд може надати судове
доручення лише з метою перевірки і
уточнення фактичних даних, одержаних у
ході судового слідства, що судом і було
зроблено, однак інформація з приводу
його виконання до моменту виходу суду в
нарадчу кімнату так і не надійшла.

А тому, оскільки досудове слідство у
цій справі проведене неповно та
однобічно, у суду не має можливості
уточнити ті чи інші дані, перевірити їх,
оскільки фактично обвинувачення, яке
вкладене слідчим ґрунтується на його
припущеннях, а тому суд позбавлений
можливості усунути таку істотну
неповноту, шляхом надання судових
доручень та такі дії суду фактично
можна було б розцінювати, як порушення
принципу змагальності та
диспозитивності, як перебирання на
себе функцій органу досудового
розслідування, що є неприпустимим.
Зокрема у відповідності до ст. 16-1 КПК
України функції обвинувачення, захисту
і вирішення справи не можуть
покладатися на один і той же орган чи на
одну і ту ж особу.

Викладене свідчить про грубе порушення
положень Закону невиконання слідством
завдань кримінального судочинства,
передбачених ст.2 КПК України та
обов'язку встановленого ст.4 КПК
України щодо вжиття передбачених
законом заходів для встановлення
події злочину, осіб винних у вчиненні
злочину, тобто встановлення і
відповідного процесуального
закріплення всіх об'єктивних і
суб'єктивних обставин справи. Усі
вказані дії повинні здійснюватись у
повному об'ємі та у суворій
відповідності з вимогами
кримінально-процесуального закону,
оскільки згідно з ч.3 ст.62 Конституції
України «обвинувачення не може
ґрунтуватися на доказах, одержаних
незаконним шляхом, а також на
припущеннях».

Порушення викладених норм потягло за
собою неконкретність пред'явленого
обвинувачення та викладенні в
обвинуваченні деяких формулювань щодо
певних обставин справи, визнаних на
думку слідства доведеними, які
фактично являються припущеннями,
оскільки не ґрунтуються на матеріалах
справи.

З огляду на викладене те, що по
справі залишилися не з'ясованими
обставини, що мають істотне значення та
суттєво впливають на прийняття
правильного рішення, а також виявлено
ряд суперечностей, яким слідчий не дав
належної оцінки й не усунув їх, суд
вважає, що процесуальні можливості
органів досудового слідства для
встановлення вищенаведених та
перелічених у статті 64 КПК України
обставин, не вичерпані, проте вони
відсутні у суду, виходячи із завдань
судової влади, а тому приходить до
висновку, що у зв'язку з порушенням
органом досудового слідства
кримінально-процесуального закону,
неповнотою, однобічністю та
неправильністю досудового слідства,
які не можуть бути усунуті в судовому
засіданні, справа у зв'язку з
необхідністю проведення
оперативно-розшукових заходів та
слідчих дій підлягає направленню на
додаткове розслідування, під час якого
слідчим органам необхідно встановити
усі обставини інкримінованих ОСОБА_2
злочину, що мають істотне значення у
справі, визначити направленість умислу
останнього, мотиви вчинення ним
злочинів, встановити
суспільно-небезпечні наслідки, які
настали в результаті дій ОСОБА_2, за
результатами повного та всебічного
дослідження обставин справи, за
наявності для його законних підстав,
пред'явити ОСОБА_2 обвинувачення з
дотриманням вимог
кримінально-процесуального закону,
давши правильну юридичну оцінку його
діям, перевіривши доводи, висунуті на
свій захист, а також з'ясувати
обставини допиту свідка ОСОБА_4 та
перевірити дані повідомлені нею у
судовому засіданні, що впливає на
законність здобутих даних отриманих
під час проведення
оперативно-розшукових заходів,
перевірити обставини зникнення
речових доказів, встановити їх
місцезнаходження, призначити та
провести експертизу, для з'ясування
питань про які йде мова в постанові
суду про призначення експертизи (т.3
а.с.21-22), встановити та допитати особу,
яка згідно обвинувачення передала
ОСОБА_3 27.04.2010 року роздруківки
телефонних з'єднань, склавши
обвинувальний акт у відповідності до
вимог КПК України.

З урахуванням наявних у справі
даних, суд не вбачає підстав для зміни
чи скасування раніше обраного
запобіжного заходу підсудному у
вигляді підписки про невиїзд з
постійного місця проживання.

Що стосується клопотання захисту
з приводу скасування відсторонення
ОСОБА_2 від посади його слід залишити
без задоволення, оскільки вирішення
такого питання не відноситься до
компетенції суду, згідно з положенням
ст.147 КПК України на стадії повернення
справи на додаткове розслідування.

На підставі викладеного та керуючись
ст. 281 КПК України ( 1960 року) п.11 розділу
ХІ «Перехідні положення» КПК України,
суд -

п о с т а н о в и в :

Кримінальну справу за
обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні
злочинів, передбачених ч.2 ст.361-2; ч.3
ст.364 КК України повернути на додаткове
розслідування прокурору Дніпровського
району м.Києва.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді
підписки про невиїзд залишити без змін.

Клопотання захисника з приводу
скасування відсторонення ОСОБА_2 від
посади - залишити без задоволення.

Постанова може бути оскаржена до
Апеляційного суду м.Києва протягом
семи діб з дня наступного після її
проголошення, через районний суд.

Суддя