Справа №
11-391- 2007 р. Головуюча у 1-й
Категорія : ст.365 ч.2 КК
України Доповідач
апел.інст.:Тимошевський В.П.,
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія
суддів Судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Миколаївської
області у складі:

головуючого Карпія
В.М.,

суддів Губи О.О.,
Тимошевського В.П.,

при секретарі Ішутко В.М.,

за участі
прокурора ОСОБА_21,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2

15 травня 2007 року розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями
помічника прокурора Корабельного району м. Миколаєва ОСОБА_3, засудженого
ОСОБА_1 та в його інтересах захисника ОСОБА_2, на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20 лютого 2007 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, уродженець м. Миколаєва, громадянин України, з середньою
освітою, не працюючий, проживаючий АДРЕСА_1, не судимий

-засуджений за ч.2 ст. 365
КК України з застосуванням ст. 69
КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки , з позбавленням
права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно- господарських і
організаційно -розпорядчих функцій в правоохоронних органах на строк 2 роки.

Відповідно до ст.54 КК України застосовано додаткове
покарання у виді позбавлення звання старшого лейтенанта міліції. Цивільний
позов ОСОБА_4 про відшкодування моральної шкоди на суму 10000 грн. в зв'язку
зі смертю останнього, залишено без розгляду.

Згідно вироку ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що маючи
спеціальне звання старшого лейтенанта міліції , проходив службу на посаді старшого дільничного інспектора
міліції, групи дільничних інспекторів міліції ВМ «Водопой» Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області,
мав службові повноваження контролю за роботою дільничних інспекторів міліції по
всіх напрямках їх діяльності, забезпечення ними законності при розгляді
кореспонденції, яка надходила і при зверненні громадян, організації дізнання,
проведенні оперативно-розшукових заходів, виконання інших покладених на нього
службових повноважень.

5 листопада 2005 року ОСОБА_1
перебуваючи в добовому наряді в якості підмінного оперативного чергового ВМ «Водопой» Ленінського РВ
ММУ УМВС України в Миколаївській області являючись працівником правоохоронних
органів, представником влади і службовою особою, виконував свої функціональні
обов'язки оперативного чергового ВМ «Водопой»
та службові повноваження за дотриманням внутрішнього розпорядку в черговій
частині, дотриманням особовим складом чергової частини внутрішнього розпорядку,
контроль за станом охорони будівлі і інші покладені на нього службові
повноваження.

В період чергування в добовому наряді 05.11.2005
року приблизно в 20
год. старший лейтенант міліції ОСОБА_1 перебуваючи при виконанні службових
повноважень підмінного оперативного чергового ВМ «Водопой» Ленінського РВ перевищив службові повноваження , причинив
затриманому ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2
року народження тілесні ушкодження, за таких обставин.

Нарядом ОБППСМ в складі командира 2 роти 1 взводу ОСОБА_5,
міліціонерів ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в ВМ «Водопой»
був доставлений ОСОБА_4 Затримання ОСОБА_4 було необгрунтовано в порушення
ст. 11 Закону
України «Про міліцію»,який передбачає затримання осіб, що перебувають в
громадських місцях в стані алкогольного сп'яніння, якщо їх зовнішній вигляд
принижує людську гідність і суспільну мораль чи якщо вони втратили можливість
самостійно пересуватися чи можуть причинити шкоду оточуючим, чи собі до
передачі їх в спеціальні медичні установи чи для доставки до місця
проживання.Після того, як ОСОБА_4 почав обурюватися необгрунтованою доставкою і
затриманням ВМ «Водопой»
Ленінського РВ та нанесенням йому ударів, з метою скрити свої незаконні
дії, підсудний помістив ОСОБА_4 в кімнату для затриманих ВМ «Водопой» Ленінського РВ
УМВС України в Миколаївській області, дав при цьому вказівку УІМ групи УІМ ВМ «Водопой» Ленінського РВ
ОСОБА_8 , про
складення незаконного протоколу про адміністративне затримання ОСОБА_4 05.11.2005 року , незважаючи на
те, що його особа була встановлена зразу ж по пенсійному посвідченню, а також протокола і постанови від 05.11.2005 року про
адміністративне правопорушення передбачене ст.178 ч.І КУпАП .

В ВМ «Водопой» Ленінського
РВ прийшла дружина ОСОБА_4, ОСОБА_9,
якій було відмовлено в звільненні потерпілого

Перебуваючи в кімнаті для затриманих ВМ «Водопой» Ленінського РВ,
потерпілий ОСОБА_4 продовжував
обурюватися незаконним затриманням,

вимагав
викликати лікаря посилаючись на перенесений ним інфаркт, в зв'язку з чим
ОСОБА_1 почав наносити удари ОСОБА_4 в різні частини тіла резиновою палкою,
явно порушуючи вимоги ст.12 Закону України «Про міліцію» яка визначає умови і
межі застосування міри фізичного впливу, спеціальних засобів і вогнепальної
зброї. Категорично забороняє міри фізичного впливу, спеціальні засоби і
вогнепальної зброї до жінок з явними ознаками вагітності, до осіб похилого віку
чи з явно вираженими ознаками інвалідності і неповнолітніх, крім випадків
вчинення ними групового нападу , який несе небезпеку життю чи здоров'ю людей,
працівників міліції чи озброєного нападу чи озброєного спротиву.

В результаті протиправних дій ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_4
були причинені тілесні ушкодження у виді крововиливів на зовнішній поверхні
лівого плеча в верхній і середній третині області лівої лопатки , на лівій
сідниці, на зовнішній поверхні лівого стегна, на внутрішній поверхні верхньої
третини і середньої третини лівого стегна з просвітленнями по центру, які по
ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Помічник прокурора Корабельного району м. Миколаєва ОСОБА_3, в апеляції не
оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини засудженого у вчиненні
інкримінованого злочину і кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в
зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст. 69 КК України, вважає
призначену міру покарання винному явно несправедливою і постановити новий вирок
яким призначити ОСОБА_1 за ч.2ст. 365
КК України покарання у виді позбавлення волі на 4 роки з забороною
обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і
організаціно-розпорядчих функцій в правоохоронних органах на строк 2 роки .Відповідно
до ст. 54 КК
України застосувати додаткове покарання у виді позбавлення звання старшого
лейтенанта міліції, в іншій частині вирок залишити без зміни.

На думку апелянта, суд визнаючи обставинами які пом'якшують покарання
ОСОБА_1, першу
судимість, наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини, інвалідність
винного, не звернув увагу що ні одна з вказаних обставин не передбачена ст. 66 КК України. А
при призначенні покарання з застосуванням ст. 69 КК України, суд в резолютивній частині вироку не послався
на відповідну частину зазначеної статті ,
яка передбачає звільнення від основного і додаткового покарання.

Засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_2 в апеляціях просять вирок змінити і
пом'якшити покарання, а саме застосувати ст.ст. 69 та 75
КК України і не позбавляти волі ОСОБА_1

Апелянти стверджують, що свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 які є основними
свідками обвинувачення, не були допитані в судовому засіданні, що не дало змоги
спростувати їх неправдиві показання дані під час досудового слідства. Суд у
вироку послався на те, що свідок ОСОБА_12 була допитана в судовому засідання і
підтвердила покази свого сина ,
дані ним під

час досудового слідства( не
зважаючи на те що даний свідок не з'явилася в суд без поважних причин). Апелянти
вважають, що суд не дав оцінки здобутим доказам, поясненням інших свідків і
конкретним обставинам справи.

Крім того ,захисник вважає, що суд не дав належної оцінки
поясненням свідків ОСОБА_8 ОСОБА_13,
ОСОБА_14 , а також
поясненням свідків працівників міліції що перебували в той день на робочому
місці в ВМ «Водопой» а саме:
ОСОБА_15,ОСОБА_16 і
ОСОБА_17 які стверджували що потерпілого доставили в відділення в стані
алкогольного сп'яніння, він висловлювався брутальною лайкою , на зауваження
чергового не реагував.

На думку апелянтів, суд при призначенні покарання ОСОБА_1
не врахував тяжкий сімейний стан його сім'ї, що він є інвалідом, має на
утриманні неповнолітню дитину,а його дружина ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження
перебуває на обліку у лікаря невропатолога з рядом хвороб, в пенсійному Фонді
України в Ленінському районі м. Миколаєва ні на себе ні на дитину не отримує
виплат, в даний час стоїть на обліку як безробітна, не має засобів до існування,
що в ІНФОРМАЦІЯ_4 році
помер батько. Мати ОСОБА_19 ІНФОРМАЦІЯ_5 року є пенсіонеркою, має невелику
пенсією, залишилася одна без допомоги, разом з нею проживає її менший син-
ОСОБА_20 ІНФОРМАЦІЯ_6 року народження, теж інвалід який страждає тяжкими
захворюваннями.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_21,
на підтримання апеляції помічника прокурора Корабельного району м. Миколаєва
про скасування вироку через неправильне застосування ст.69 КК України що не
відповідає тяжкості вчиненого злочину і даних про особу винного,(тобто через
м'якість призначеного покарання) та призначити покарання у виді чотирьох років
позбавлення волі, пояснення засудженого ОСОБА_1 і захисника ОСОБА_2 на
підтримку своїх апеляцій, які просили вирок змінити і з застосуванням ст. 75 КК
України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, а апеляцію
помічника прокурора Корабельного району просили залишити без задоволення, думку
прокурора ОСОБА_21 про залишення апеляцій засудженого та його захисника без
задоволення, вивчивши матеріали справи,обговоривши доводи апеляції, колегія
суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину
за обставин викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і
грунтуються на ретельно досліджених у судовому засіданні доказах і, зокрема:

-показами потерпілого ОСОБА_4 в судовому засіданні, з
яких вбачається,що 5 листопада
2005 року,
його затримали працівники міліції запитали чи вживав він спиртні напої він
відповів ствердно, його доставили в ВМ «Водопой»
Ленінського РВ і передали черговому. Він обурювався затриманням і просив
чергового, як пізніше йому стало відомо, ОСОБА_1 відпустити його, останній
наніс йому один удар рукою в область живота, в

результаті
чого він відчув сильний фізичний біль, дістав з кишені нітрогліцерин, так як
відчув початок приступу стенокардії. Підсудний вихопив у нього з рук туб з
пігулками, пігулки розсипалися, ОСОБА_1 розтоптав їх ногою. ОСОБА_1 він також пояснив,
що він сердечник. Коли черговий помістив його в камеру з решітчатими дверима,
він продовжував поясняти черговому що у нього стенокардія і просив випустити. У
відповідь на його прохання, черговий відповів що буде лікувати його, увійшов в
камеру і гумовою палицею почав наносити йому удари по спині і в різні області
тіла., куди саме не пам'ятає, так як в момент нанесення ударів він відчував
сильний фізичний біль. Після нанесення перших ударів він впав на підлогу, але
ОСОБА_1 продовжував наносити удари. ОСОБА_1 щось кричав але він не чув, так як
обхопив голову руками щоб не було нанесено ударів по голові. Коли черговий
відправив його дружину ОСОБА_9
додому, він став просити викликати медичну допомогу, так як погано себе
почував, ОСОБА_1 сказав що буде його лікувати. Зайшов в камеру з помічником,
зірвали з нього куртку, а потім черговий продовжив наносити йому гумовою
палицею удари в різні частини тіла, в результаті чого він відчув сильний
фізичний біль, впав на підлогу і закрив голову руками. Скільки було нанесено
йому ударів і скільки продовжувалося побиття він сказати не може, так як у
нього боліло тіло від першого побиття. Побивши його, ОСОБА_1 дав вказівку
помічнику , перевести
його в камеру для підслідних, що останній і зробив. Після чого прийшов його
зять ОСОБА_22, з яким його відпустили додому, але перед цим ОСОБА_22 сказав
йому , щоб він в якомусь журналі написав , що претензій не має, що він і
зробив;

- показами
засудженого ОСОБА_1, який під час досудового слідства і в судовому засіданні
свою вину в пред'явленому йому обвинуваченні не визнав, але не заперечував, що 5 листопада 2005 року в 9 год. ранку він
заступив підмінним черговим ВМ «Водопой»
Ленінського РВ ММУ. В цей день в 19
год. 30хв. нарядом ОБППСМ був доставлений ОСОБА_4, за появу в громадському місці
в стані алкогольного сп'яніння, деякий час затриманий вів себе спокійно, потім
став висловлюватися брутальною лайкою, обурювався з приводу затримання, бив
руками і ногами по решітці, дверях камери. Він неодноразово робив зауваження
ОСОБА_4 але останній на них не реагував. Він вирішив перевести ОСОБА_4 в камеру
до підслідних і увійшов в камеру з гумовою дубинкою. ОСОБА_4 відмовився
виходити з кімнати, став відштовхуватися від нього, хапався за прути решітки, в
зв'язку з цим, він декілька раз приблизно 5- 6 раз ударив ОСОБА_4 гумовою
дубинкою в область сідниць. Від нанесених ударів потерпілий присів і став
закриватися руками, тому декілька ударів прийшлося по руках. Коли ОСОБА_4 впав
на спину, він припинив його бити. ОСОБА_1 вважає, що застосовані ним у
відношенні ОСОБА_4 міри фізичного впливу правомірні, згідно вимог Закону
України «Про міліцію». Рапорт про застосування мір фізичного впливу до ОСОБА_4
він не написав, оскільки у ОСОБА_4 не було претензій;

-поясненням свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні,
з якого вбачається, що 5.11.2005
року після 19 год. до неї додому
прийшов сусід ОСОБА_11 повідомив що
її чоловіка ОСОБА_4
доставили в ВМ «Водопой»

працівники міліції. Вона зразу ж пішла в ВМ «Водопой», де черговий ОСОБА_1 повідомив що ОСОБА_4 доставили в
стані алкогольного сп'яніння в зв'язку з чим затримали. Після чого вона стала
прохати ОСОБА_1 щоб він відпустив її чоловіка, пояснюючи що останній переніс
інфаркт і у нього бувають приступи стенокардії, працівник міліції відповів їй ,
що ОСОБА_4 відпустять тоді коли він протверезіє. Розмовляючи з підсудним вона
чули крики чоловіка який просив її забрати його з відділення міліції, так як
його вб'ють. ОСОБА_1 відмовився відпускати ОСОБА_4 Повернувшись додому вона
зателефонувала доньці ОСОБА_23, якій повідомила про подію. Приблизно через
годину до неї додому приїхав зять ОСОБА_22 якому вона розповіла про подію і
ОСОБА_23 пішов в ВМ «Водопой».Коли вони повернулися ОСОБА_4 повідомив їм, що
його побив черговий ВМ «Водопой», за те, що він обурювався затриманням і просив
дати йому пігулки від серця. В ВМ «Водопой»
він був доставлений іншими працівниками міліції до яких претензій не має.
Розповів їй що його бив працівник міліції гумовою палицею, при цьому показав
крововиливи на спині і сідницях.

-Поясненням свідка ОСОБА_22
в судовому засіданні, з якого видно, що 5.11.2005 року приблизно в 200
год. йому на мобільний телефон зателефонувала дружина і повідомила що його
тесть-ОСОБА_4 знаходиться в ВМ «Водопой»,просила його приїхати додому до батьків
і намагатися забрати батька з міліції. По приїзду від ОСОБА_9 йому стало
відомо, що ОСОБА_4 затримали і повідомила, що була в ВМ «Водопой» але його не
відпустили. ОСОБА_4 кричав їй що його там б'ють. Він зразу пішов в ВМ «Водопой»
і там черговому в званні старшого лейтенанта повідомив що в тестя хворе серце і
просив відпустити ОСОБА_4 В судовому засіданні він впізнає в ньому підсудного
ОСОБА_1 який запропонував йому, якщо тесть підпише всі бумаги які йому дадуть,
то він відпустить потерпілого. ОСОБА_4 в черговій частині підписав всі бумаги
які йому дали на підпис не читаючи, так як єдиним їхнім бажанням було скоріше
вийти з міліції. По дорозі додому, ОСОБА_4 повідомив йому що черговий забрав у
нього пігулки , не
зважаючи на його прохання дати йому пігулки , коли він просив викликати швидку допомогу, в чому йому
було відмовлено. ОСОБА_4 розповів йому, що черговий ВМ «Водопой» неодноразово бив
його гумовою палицею. Вдома, ОСОБА_4 показав йому сліди побоїв на спині у виді
крововилива через всю спину.

-Поясненням свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні з якого
вбачається, що 5 листопада
2005 року
приблизно в 20-00 год. він
перебував в ВМ «Водопой»
за фактом причинения тілесних
ушкоджень його дружині ОСОБА_24
Увійшовши в тамбур ВМ»Водопой» він почув обурення чоловіка по голосу він
пізнав , що це
його сусід по будинку, ОСОБА_4 обурювався на адресу працівників міліції з
мотиву його затримання, вимагав відпустити його, вказуючи що проживає поруч з
відділенням міліції, і називав свою домашню адресу також говорив що він пенсіонер
і інфартник. Про те, що ОСОБА_4 знаходиться в ВМ «Водопой» він зразу ж повідомив ОСОБА_9 Про те, що
ОСОБА_4 побили в ВМ «Водопой»
він їй нічого не говорив ,
не хотів її розстроювати.

-Поясненням свідка ОСОБА_23 в судовому засіданні, з якого
видно, що увечері 5.11.2005
року їй зателефонувала мати ,
ОСОБА_9 і повідомила, що її батько ОСОБА_4 знаходиться в ВМ
«Водопой».Вона повідомила про це свого чоловіка, ОСОБА_22 , та попросила його поїхати додому до її батьків і вияснити
причину затримання батька. Через деякий час ОСОБА_9 повідомила їй , що батька в
міліції б'ють, так як вона ходила в ВМ «Водопой»
і батько кричав їй про це. ОСОБА_22 приїхав
додому в 23 год. і
повідомив їй що ОСОБА_4 в ВМ»Водопой «
побив працівник міліції. На слідуючий день 6 листопада 2005 року , ОСОБА_4
телефонував їй додому і повідомив, що він звертався в Ленінський РВ УМВС ММУ з
заявою про причинения йому тілесних ушкоджень працівником міліції, але йому
відмовили в прийомі заяви. ОСОБА_4 також повідомив їй, що він звертався в ЛШМД
м. Миколаєва за фактом причинения йому тілесних ушкоджень, де його звернення
було зафіксовано.

-дослідженими в ході судового слідства показами даними
ОСОБА_10 під час досудового слідства як свідком протокол допиту від 30.11. 2005 року (а.с. 75-77) з яких видно,що 4.11.2005 року він був
затриманий працівниками міліції за підозрою у вчиненні розбійного нападу. 5.11.2005 року увечері,
він побачив, як два працівника міліції доставили чоловіка похилого віку який
обурювався своїм затриманням. Чоловіка помістили в камеру, останній і там
продовжував обурюватися ,
черговий увійшов до затриманого в камеру з палицею в руках і почав наносити
чоловіку удари палицею по спині. Перед тим як наносити удари , працівник
міліції вимагав від чоловіка встати і коли останній встав, працівни к міліції
наніс йому удар в область живота, після чого чоловік впав на підлогу а черговий
продовжив наносити удари палицею по спині. Скільки було нанесено ударів сказати
точно не може, не менше п'яти. Потім прийшла дружина потерпілого і просила
працівника міліції випустити затриманого. Затриманий побачивши дружину кричав
їй щоб вона не йшла, так як його будуть бити.;

-дослідженими в судовому засіданні показами даними ОСОБА_25 під час
досудового слідства як свідком протокол допиту від 29.11.2005 року (а.с. 59-60) з яких
вбачається, що з 3 по 8 листопада 2005 року він
перебував в камері для затриманих в ВМ «Водопой».
5.11.2005 року увечері точний час він не пам'ятає, він почув як в
чергову частину доставили чоловіка похилого віку, який перебував в стані
алкогольного сп'яніння і сильно обурювався. Після того як пішла дружина
затриманого, останнього ОСОБА_1 перевів до них в камеру, в камері чоловік
повідомив їм, що ОСОБА_1 його побив. Свідок ОСОБА_25 стверджував, що раніше він
давав пояснення по даному факту ОСОБА_1 в письмовій формі, але вони є
неправдивими, так як такі покази його попросив дати ОСОБА_1;

-даними висновку судово-медичного експерта №2179 від 21.12. 2005 року (а.с. 138)з
якого вбачається, що у ОСОБА_4 виявлені тілесні ушкодження у виді крововиливів
на зовнішній поверхні лівого плеча і середній третині області лівої лопатки , на лівій сідниці
, на зовнішній
поверхні лівого стегна, на внутрішній поверхні верхньої третини і середній
третині лівого стегна з просвітленнями
по центру, що мають
полосчатий характер. Дані тілесні

ушкодження
утворилися не менше чим від 9
ударних дій тупого твердого предмета продовгуватої циліндричної
контактуючої поверхні, приблизно дві-три доби до освідування, могли виникнути
за обставин і в строк , вказаний
потерпілим. Не виключено, що дані тілесні ушкодження могли утворитися в
результаті ударів гумовою палицею. Утворення отриманих тілесних ушкоджень своєю
рукою і в результаті падіння тіла на плоскість з стоячого положення,
виключається. По ступеню тяжкості, дані тілесні ушкодження відносяться до
категорії легких тілесних ушкоджень.

У суду не було підстав сумніватися в достовірності
показань потерпілого ОСОБА_4 і він обгрунтовано взяв їх в основу вироку,
оскільки вони послідовні, давалися неодноразово, узгоджуються в подробицях з
іншими встановленими по справі доказами і, зокрема, поясненнями свідків
ОСОБА_9, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_11 та дослідженими в судовому засіданнями
показами даними ОСОБА_10 та ОСОБА_25 під час досудового слідства як свідками, з
яких випливає, що потерпілого ОСОБА_4 який 5.11.2005 року перебував в ВМ
«Водопой», побив гумовою палицею, черговий ОСОБА_1, а тому доводи засудженого
та захисника ОСОБА_2 про неправдивість свідчень свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10, є
безпідставними.

До того ж, пояснення потерпілого і вищезазначених свідків узгоджуються з
висновком експерта №2179
від 21.12. 2005 року з
якого вбачається, що тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_4 відносяться до
категорії легких тілесних ушкоджень.

Посилання ОСОБА_1 на те, що він правомірно застосував міри фізичного впливу
гумовою палицею у відношенні потерпілого ОСОБА_4 є безпідставними.

Суд першої інстанції дав оцінку твердженням ОСОБА_1 про правомірність
застосування ним мір фізичного впливу на ОСОБА_4, і дійшов вірного висновку, що
ні один з передбачених ст.12 Закону України «Про міліцію» випадків можливого
застосування спецзасобів в день вчинення ОСОБА_1 злочину не встановлений.

ОСОБА_4 був незаконно затриманий, поміщений в камеру для адміністративно
затриманих, громадський порядок не порушував, правомірно цікавився причинами
свого затримання. ОСОБА_1 протиправно застосував спецзасіб, гумову палицю,
причинив потерпілому тілесні ушкодження, принижував честь і гідність ОСОБА_4,
знаючи про хворобу серця останнього, відібрав пігулки, в порушення
встановленого порядку утримання затриманих і арештованих осіб, незаконно, з
метою залякування і приниження потерпілого в камеру утримання осіб затриманих
за підозрою у вчиненні злочинів.

Та обставина що свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні не допитувалася,
сама по собі не свідчить про неповноту судового слідства. З матеріалів справи
та з вироку вбачається, що в судовому засіданні суд дослідив достатню
сукупність доказів , підставі якої зробив правильний висновок про винність
особи ОСОБА_1 у вчиненні злочину.

До того ж,
з протоколу судового
засідання вбачається, що показання свідка ОСОБА_12 дані під час досудового
слідства були досліджені в судовому засіданні (а.с. 329 протоколу
),оскільки її неявка була визнана судом з поважних причин, тому суд
обгрунтовано послався на них у вироку. Є опискою посилання що ці показання
свідок давала в судовому засіданні.

Доводи засудженого ОСОБА_1 і захисника ОСОБА_2 про те, що
в судовому засіданні не були допитані як свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_10, які дали неправдиві покази під час досудового
слідства, є безпідставними.

З даних протоколу судового засідання (а.с. 329) видно, що в
судовому засіданні суд дослідив покази дані ОСОБА_10 під час досудового
слідства як свідком, визнавши його неявку в суд поважною.

Більше того, свідок ОСОБА_11
був допитаний в судовому засіданні, він стверджував, що свого сусіда
ОСОБА_4 в ВМ «Водопой» він
пізнав по голосу, про що повідомив його дружині ОСОБА_9 ОСОБА_11 також
стверджував, про те, що ОСОБА_4 побили в ВМ «Водопой» він ОСОБА_9
нічого не говорив, не хотів її розстроювати.

Доводи засудженого ОСОБА_1та захисника про те, що суд не дав належної
оцінки поясненням свідка ОСОБА_8, є безпідставними. Свідок ОСОБА_8 поясняв в
судовому засіданні (а.с. протоколу 309-312),що 5.11.2005 року він перебував в
наряді, був старшим черговим , а підмінним черговим був ОСОБА_1 Увечері наряд
ППС доставив ОСОБА_4 в стані алкогольного сп'яніння. Він склав протокол про
адміністративне правопорушення по ст. 178
КУпАП. При складанні протоколу понятих не було. Він запросив понятих коли
проводили огляд і вписав їх дані. ОСОБА_4 був оглянутий після того, як
протверезів, через три години як поступив. ОСОБА_8 також стверджував, що він
бачив , що
черговий помістив ОСОБА_4 в камеру до підслідних, так як останній не підчинявся
йому. З цього приводу протокол не складали.

Більше того, суд зазначив у вироку, що на постанову працівника міліції
Ленінського РВ ОСОБА_8 від 5.11.
2005 року про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності принесено
подання прокурора Ленінського району м. Миколаєва, а дана постанова скасована.

Так як, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не могли
пояснити конкретної інформації щодо затриманого потерпілого ОСОБА_4 в ВМ «Водопой» крім того, що
останній перебував в стані алкогольного сп'яніння і на зауваження чергового не
реагував , тому суд
не дав оцінки показам вищевказаним свідкам.

З досліджених в судовому засіданні показів даних під час
досудового слідства ОСОБА_14
як свідком протокол від 6.12.
2006 року, (а.с. 67-68) вбачається,
що 5.11.2005 року він
перебував в ВМ «Водопой»
в камері з хлопцем по імені ОСОБА_26. Він чув що в чергову частину доставили
чоловіка що дуже обурювався з приводу свого затримання. Потім він заснув, коли
прокинувся, почув чоловік просить працівників міліції дати йому пігулки ,так

як він
сердечник. Через деякий час цього
чоловіка помістили в сусідню камеру;

Оскільки допитані під час досудового слідства як свідки
ОСОБА_17 та ОСОБА_13, не
з'являлися в судові засідання неодноразово, причин неявки суду не повідомляли,
тому суд не досліджував покази вказаних свідків.

Аналіз приведених доказів свідчить про те, що суд
обгрунтовано прийшов до висновку про те, що ОСОБА_1 спричинив потерпілому
ОСОБА_4 тілесні ушкодження під час чергування в ВМ «Водопой» і його дії вірно
кваліфіковані за ч.2 ст. 365
КК України, як перевищення влади або службових повноважень, якщо воно
супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими , що ображають
людську гідність.

Згідно з ч.2 ст. 65 КК
України особі, яка вчинила злочин ,
має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та
попереджен ня нових злочинів.

Згідно з роз'ясненням , що містяться в абзаці 2 постанови Пленуму Верховного Суду України , від 24 жовтня 2003 року №7 зі змінами
внесеними постановою Пленуму від 10
грудня 2004 року №18 «Про практику
призначення судами кримінального покарання «, при обранні покарання у кожному конкретному випадку суд
зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного
та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

При
призначені ОСОБА_1 покарання суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України
врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за кваліфікацією злочинів за
ст. 12 КК
України відноситься до тяжкого, дані про особу винного, та обставини які
пом'якшують покарання: першу судимість, наявність на утриманні неповнолітньої
дитини, інвалідність ОСОБА_1

Колегія суддів вважає, що визначене ОСОБА_1 покарання є справедливим, тому
підстав для скасування вироку та призначення більш суворого покарання винному,
як і підстав для зміни вироку та пом'якшення покарання винному, колегія суддів
не знаходить.

Доводи прокурора який брав участь в розгляді справи, про те, що суд
визнаючи обставинами які пом'якшують покарання ОСОБА_1, першу судимість,
наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини, інвалідність винного, не
звернув увагу , що ні
одна з вказаних обставин не передбачена ст. 66 КК України ,є безпідставними.

Так, згідно вимог ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може
визнати такими , що його
пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, що
суд першої інстанції і зробив.

Оскільки ОСОБА_1 засуджений за ч.2 ст.365 КК України з
застосуванням ст. 69 КК
України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки , з позбавленням
права обіймати посади , пов'язані
з виконанням

адміністративно-господарських
і організаційно-розпорядчих функцій в правоохоронних органах на строк 2 роки, тобто до
позбавлення волі реально, то суд не повинен був посилатися на відповідну
частину зазначеної статті, яка передбачає звільнення від основного і
додаткового покарання, тому довід прокурора в цій частині є безпідставним.

Порушень кримінально-процесуального законодавства які могли б потягти
скасування вироку не встановлено.

Керуючись ст
.ст.365, 366 КГЖ України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляції помічника прокурора Корабельного району м.
Миколаєва ОСОБА_3., засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника ОСОБА_2
залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 20 лютого 2007 року у
відношенні ОСОБА_1, залишити без зміни.