Номер провадження: 11/785/364/14
Номер справи місцевого суду: 1519/5404/2012
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.10.2014 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 11 квітня 2014 року,

встановив:
Оскарженим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Новоросійськ РФ, громадянин України, українець, з вищою освітою, неодружений, працюючий фахівцем комп`ютерного класу 1 категорії Національного університету Одеська юридична академія, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за:
- ст. 359 ч. 1 КК України до обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції,

- повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 :

- на користь центру судових і спеціальних експертиз Українського НДІ спеціальної техніки і судових експертиз витрати пов`язані з проведення експертиз у сумі 468 грн. 80 коп..

ОСОБА_7 засуджений за те, що він, в невстановлений час, невстановленим способом та за невстановлену суму придбав настільний годинник Square Clock with 1280 960 Hidden Camera Silver DVR 620, обладнаний прихованою відеокамерою, який він отримав 11 травня 2011 року, приблизно о 13 годин 30 хвилин у поштовому відділенні зв`язку №78 ОД УГППС Укрпошта, розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 37/43.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 стверджує, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованих йому злочинів, що в ході розслідування справи були порушені Конституційні права, а представлені обвинуваченням докази отримані з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства. На підтвердження вищевказаного захисник приводить в апеляції відповідні доводи, і просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ст. ст. 359 ч. 1, 15 ч. 3, 359 ч. 2 КК України.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_7 підтримали апеляцію, прокурор заперечував проти задоволення апеляції.

Заслухавши учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляція захисника ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ст.367 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є:

1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства

2) невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обста

винам справи

3) істотне порушення кримінально-процесуального закону;

4) неправильне застосування кримінального закону;

5) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудже-

ного

З матеріалів справи вбачається, що у ході розгляду справи суд допустив істотну неповноту судового слідства, яка потягла за собою ухвалення необґрунтованого вироку.

При цьому, вказана неповнота судового слідства явилася наслідком істотної неповноти, що була допущена органами досудового слідства у ході проведення розслідування по справі.

Так, з матеріалів справи вбачається, що по суті обвинувачення ОСОБА_7 винним себе не визнав і пояснив, що 11 травня 2011 року, йому зателефонували з пошти та повідомили, що на його ім`я прийшла посилка. Співробітники пошти попросили його розкрити посилку, посилаючись на те, що вміст посилки може бути пошкоджений і щоб уникнути можливих непорозумінь попросили його заповнити якийсь бланк. Заповнивши бланк і забравши посилку ОСОБА_7 направився до виходу й думав іти на роботу, а потім уже розібратися, що це за посилка й від кого вона. На виході із зазначеного поштового відділення він був затриманий співробітниками СБУ в Одеській області, після чого через якийсь час він був доставлений в управління СБУ в Одеській області за підозрою в здійсненні інкримінованих йому злочинів.

Що стосується доказів вини ОСОБА_7 , на які суд послався у вироку, то одним з таких доказів є отримана ОСОБА_7 посилка, з якою його затримали в поштовому відділенні. При цьому з матеріалів справи вбачається, що вказана посилка на ім`я ОСОБА_7 попередньо була вилучена співробітниками СБУ, відкрита, годинник, який знаходився в ній був переданий для експертного дослідження, після цього годинник був повернутий, посилка запечатана і передана ОСОБА_7 .

Між тим, листом апеляційного суду Одеської області, від 10 листопада 2011 року № 90, повідомлено, що апеляційний суд Одеської області, в рамках кримінальної справи № 932, за звинуваченням ОСОБА_7 , не ухвалював постанови про проведення заходів, передбачених ст. 187,187-1 КПК України (в редакції 1960 року), відповідно, - про накладення арешту на кореспонденцію, а також про огляд і виїмку кореспонденції.

Таким чином апеляційним судом встановлено, що органом досудового слідства був зроблений комплекс оперативно-розшукових заходів, які не були санкціоновані.

Зазначені обставини свідчать про порушення органом досудового слідства положень ст. 31 Конституції України та ст.14-1 КПК України (в редакції 1960 року), оскільки для огляду та виїмки посилки, яка направлялася на адресу ОСОБА_9 , працівники правоохоронного органу повинні були дотримуватись вимог ст.187 КПК України (в редакції 1960 року) та звернутись до голови апеляційного суду або його заступника з відповідним клопотанням і отримати відповідну постанову, що дає можливість проводити огляд та виїмку кореспонденції ОСОБА_7 .

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляції в цій частині є обґрунтованими. Оскільки оперативно-розшукові заходи та слідчі дії, проведені органом досудового розслідування, а саме розкриття й передача на дослідження посилки, яка прийшла на ім`я ОСОБА_7 , здійснювалися без відповідної постанови голови апеляційного суду чи його заступника, то докази, отримані в результаті проведення таких заходів, на які посилається сторона обвинувачення і суд першої інстанції, підлягають визнанню судом недопустимими, й суд не може давати їм правову оцінку.

При цьому слід зазначити, що порушення кримінально-процесуального порядку виявлення та вилучення предмету злочину (речового доказу) унеможливлює використання його, як доказу, виключає можливість його дослідження, та можливість отримання будь-якої інформації, щодо цього предмету, яка могла б бути використана як допустимий доказ вини обвинуваченої особи.

Крім того, підставами для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.359 КК України став висновок Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ № 305/3, від 15 липня 2011 року, згідно з яким пред`явлений на дослідження настільний годинник Square Clock with 1280 960 Hidden Camera Silver DVR 620, обладнаний прихованою камерою, з можливістю запису відео та звуку, є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації та знаходиться у робочому стані (т. 2 а.с. 14-15,17,20,21-27).

Між тим, як обґрунтовано зазначив в апеляції захисник, вказаний висновок експертизи не може бути визнаний допустимим доказом та використаний на підтвердження вини ОСОБА_7 з наступних підстав.

По-перше, вилучений в незаконній спосіб годинник не може бути визнаний речовим доказом, а також не може бути предметом експертного дослідження.

По-друге, згідно зі ст. 3 Закону України "Про судову експертизу", судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності й повноти дослідження.

Крім того, ст. 4 зазначеного Закону, передбачено, що незалежність судового експерта й правильність його висновку забезпечуються, у тому числі, існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів дізнання, досудового й судового слідства.

Однак, всупереч вимогам закону, зазначена експертиза проводилася органом, що знаходиться в залежності і є безпосередньо підлеглим органу, який проводив досудове розслідування, а саме - Службі Безпеки України, що суперечить принципам судово-експертної діяльності і викликає обґрунтовані сумніви в незалежності судового експерта, його об`єктивності, неупередженості та в правильності його висновку.

Слід також зауважити, що ОСОБА_7 не був ознайомлений з постановою слідчого про призначення експертизи, що позбавило його можливості заявити відвід експерту, або поставити перед ним додаткові запитання.

Вказані обставини свідчать про грубе порушення прав ОСОБА_7 на захист.

Крім того, в зазначеному висновку експерт, неодноразово посилався на "Методику віднесення об`єктів до спеціальних технічних засобів негласного одержання інформації", зареєстровану Міністерством юстиції України 02.03.2011 року, однак, будучи допитаним у судовому засіданні (т. 2 а.с. 387-388), надати суду методику відмовився, посилаючись на те, що дана методика є секретною і не підлягає розголошенню.

Вказані обставини свідчать про порушення принципу безпосереднього дослідження судом доказів, позбавляють суд можливості перевірити висновок експерта і дати йому належну правову оцінку.

В свою чергу зазначені обставини також викликають обґрунтовані сумніви в об`єктивності і правильності висновку експерта, а також перешкоджають можливості оцінки вказаного висновку експерта.

На підтвердження вини ОСОБА_7 у вчинені ним злочину обвинувачення і суд першої інстанції послались на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

При цьому з показань вказаних свідків вбачається, що допитані на досудовому слідстві, вони дали слідчому розгорнуті показання про відомі їм обставини, у тому числі, зокрема, неодноразово вказували найменування міжнародного поштового відправлення-бандеролі, яка прийшла на адресу підсудного ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 160-164, 180-187, 193-197, 198-204).

При цьому, допитані в судовому засіданні, зазначені свідки на запитання захисника не змогли назвати точне найменування міжнародного поштового відправлення-бандеролі, яка прийшла на адресу підсудного ОСОБА_7 , посилаючись на те, що пройшло багато часу, а на запитання захисника, звідки їм тоді було відоме найменування зазначеного поштового відправлення при їхньому допиті на досудовому слідстві, відповіли, що це слідчий указав у протоколі допиту самостійно.

Вищезазначене, на думку апеляційного суду свідчить про упереджене й необ`єктивне введення органом досудового слідства, зокрема допитів зазначених свідків.

Крім того, показання зазначених свідків не спростовують показань засудженого ОСОБА_7 і не викривають його у вчиненні злочину.

Однією з підстав для скасування вироку, відповідно до положень ст.367 КПК України (в редакції 1960 року), є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Вказана невідповідність, згідно з положеннями ст. 369 КПК України, може полягати в тому, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Зокрема в обвинувальному висновку по даній справі зазначено, що ОСОБА_7 , використовуючи свій домашній комп`ютер, у вересні 2010 року, в мережі Інтернет розмістив заявку про придбання прихованої в годиннику відеокамери "Square Clock wіth 1280*960 Hіdden Camera sіlver DVR 620" з можливістю запису відео й звуку.

Далі, як стверджувало обвинувачення, на його персональний комп`ютер надійшло повідомлення з м.Гонг-Конг про наявність такого пристрою. Після цього ОСОБА_7 , використовуючи платіжну карту, здійснив оплату за допомогою платіжної системи РауРаl - 30 доларів США.

В подальшому, за версією обвинувачення, ОСОБА_7 отримав вказаний пристрій в поштовому відділенні.

Між тим, приведені твердження є виключно припущеннями обвинувачення, оскільки суду не було надано жодного доказу того, викладених обставин, а саме: - що ОСОБА_7 розміщував таку заявку, що він отримував повідомлення, що здійснював оплату, а також що для цього він використовував свій домашній персональний комп`ютер.

Навпаки, з матеріалів справи вбачається, що згідно проведеної на підставі постанови Приморського районного суду м. Одеси, від 02.08.2011 року, виїмки ПАО КБ "Приватбанк" юридичних справ по рахунках, у період з 01.01.2009 року по 01.06.2011 року, відкритих фізичною особою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у результаті якої встановлено, що ніяких юридичних справ ОСОБА_7 у ПАО КБ "Приватбанк" не заводив (т.д. 2, а.с. 12-13).

Зазначене спростовує твердження обвинувачення про те, що ОСОБА_7 за допомогою платіжної карти "PayРal" в Інтернет-Магазині, здійснював оплату за вказаний обвинуваченням годинник.

Між тим, суд першої інстанції не взяв до уваги вказані обставини, не надав їм належної оцінки, натомість безпідставно, не посилаючись на докази, голослівно зазначив, як встановлене, що ОСОБА_7 в невстановлений час, невстановленим способом, за невстановлену суму придбав годинник з прихованою відеокамерою "Square Clock wіth 1280*960 Hіdden Camera sіlver DVR 620" з можливістю запису відео й звуку.

Таким чином суттєва неповнота досудового і судового слідства полягає в тому, що по справі, всупереч вимогам ст.64 КПК України (в редакції 1960 року), фактично не були встановлені обставини, що підлягають доказуванню, а саме обставини, що стосуються події злочину час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.

На підтвердження своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_7 суд першої інстанції послався також на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 оперуповноважених УСБУ в Одеській області, які брали участь в проведенні оперативних дій та в затриманні ОСОБА_7 .

Що стосується показань зазначених свідків, на думку апеляційного суду, показання вказаних цих свідків не можуть бути прийняті, як докази винуватості ОСОБА_7 з наступних підстав.

Всі вказані свідки є працівниками правоохоронного органу, який безпосередньо виявляв і розслідував інкриміновані ОСОБА_7 злочини.

Також вказані свідки були причетними до проведення оперативних заходів стосовно ОСОБА_7 а також брали участь безпосередньо в його затриманні.

За таких обставин доказами вини ОСОБА_7 можуть бути використані не показання цих осіб в якості свідків, а результати їх процесуальної діяльності - легалізовані результати оперативних заходів та протоколи слідчих дій.

Що ж до показань вказаних осіб в якості свідків, апеляційний суд вважає такі показання штучним створенням док завої бази. Вказані особи, за родом своєї діяльності, мають безпосереднє відношення до сторони обвинувачення, в зв`язку з чим існує певна службова зацікавленість зазначених осіб в доведенні вини обвинуваченого. За таких обставин, не зважаючи на зміст таких показань, апеляційний суд вважає неможливим визнати їх об`єктивними і прийняти в якості доказів вини ОСОБА_7 .

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.359 ч.1 КК України, за якою він був визнаний винним судом першої інстанції, не знайшло свого підтвердження, що вина ОСОБА_7 в незаконному придбанні спеціального технічного засобу негласного отримання інформації не доведена. В зв`язку з тим, що вина є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, її відсутність свідчить про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст.359 ч.1 КК України.

Доводи апеляції захисника про необґрунтоване виключення судом першої інстанції з обвинувачення епізоду за звинуваченням ОСОБА_7 за ст. ст. 15 ч. 3, 359 ч. 2 КК України, на думку апеляційного суду заслуговують на увагу з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 359 ч.1; 15 ч. 3, 359 ч. 2 КК України.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що дії підсудного повністю охоплюються диспозицією ч.1 ст. 359 КК України, в зв`язку з чим виключив з обвинувачення ОСОБА_9 епізод за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. ст. 15 ч. 3, 359 ч. 2 КК України.

В резолютивній частині вироку суд першої інстанції взагалі не висловився с приводу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. ст. 15 ч. 3, 359 ч. 2 КК України.

Між тим, така позиція суду першої інстанції, на думку апеляційного суду, не ґрунтується за вимогах закону.

Зокрема, згідно положенням ст. 275 КПК України, розгляд справи здійснюється тільки щодо підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

У відповідності до положень ч.1 ст. 324 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у здійсненні якого обвинувачується підсудний; 2) чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений; 3) чи винний підсудний у здійсненні цього злочину; 4) чи підлягає підсудний покаранню за вчинений ним злочин; 5) чи є обставини, які обтяжують або пом`якшують покарання.

Відповідно до вимог ст. 324 ч.2 КПК України, коли підсудний обвинувачується в здійсненні декількох злочинів, суд розв`язує вказані питання, окремо по кожному злочину.

Згідно зі ст. 335 УПК України, коли підсудному було пред`явлено кілька обвинувачень і деякі з них не були доведені, то в резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, по яких з них підсудний виправданий, а по яких - засуджений.

Між тим, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 був визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ст. 359 ч.1 КК України, при цьому суд, у порушення положень ст. 325 КПК України, не вирішив питання щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ст. ст. 15 ч. 3, 359 ч. 2 КК України, тобто не визнав його винним і не виправдав в цій частині обвинувачення.

Зазначені обставини свідчать про порушення кримінально-процесуального закону і також тягнуть за собою скасування вироку суду.

Разом з тим, ч.2 ст.359 КК України передбачає відповідальність за дії, зазначені в ч.1 ст.359 КК України, тому, враховуючи встановлену апеляційним судом відсутність складу злочину, передбаченого ст.359 ч.1 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність відповідно також складу злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.3 359 ч.2 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає апеляцію захисника, в частині тверджень про в відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ст.ст. 359 ч.1; 15 ч. 3, 359 ч. 2 КК України, обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, зі скасуванням вироку стосовно ОСОБА_7 ..

Щодо вимог апеляції про ухвалення стосовно ОСОБА_7 виправдувального вироку, апеляційний суд вважає такі вимоги не обґрунтованими з наступних підстав.

Як зазначено вище, апеляційним судом встановлена відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ст.ст. 359 ч.1; 15 ч. 3, 359 ч. 2 КК України, що є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Між тим, відсутність складу злочину, відповідно до положень ст.6 ч.1, п.2 КПК України (в редакції 1960 року), є обставиною, яка виключає провадження в кримінальній справі, а згідно з вимогами ст.376 КПК України, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст. ст. 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває справу, а не ухвалює виправдувальний вирок.

За таких обставин, враховуючи відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому злочинів, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність відмовити в задоволенні апеляції захисника в частині ухвалення виправдувального вироку, а вважає за необхідне закрити справу стосовно ОСОБА_7 .

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з закриттям справи, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 376 КПК України, апеляційний суд Одеської області,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 11 квітня 2014 року, стосовно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ст. 359 ч. 1 КК України скасувати.

Кримінальну справу за звинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 359 ч. 1; 15, ч.3, 359 ч.2 КК України - закрити.

Ухвала може бути оскаржена у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців, з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2