УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2015 року м. Київ

Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого заступника Голови Верховного Суду України - секретаря Судової палати у кримінальних справах ОСОБА_21.,
суддів:ОСОБА_22, ОСОБА_34, ОСОБА_33, ОСОБА_32, ОСОБА_31, ОСОБА_30, ОСОБА_29, ОСОБА_28, ОСОБА_27, ОСОБА_26, ОСОБА_25, ОСОБА_24, ОСОБА_23,
при секретарях за участю ОСОБА_15, ОСОБА_16, начальника відділу участі прокурорів Генеральної прокуратури України у перегляді судових рішень у кримінальних справах ОСОБА_17, засудженого ОСОБА_18,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою засудженого ОСОБА_18 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 жовтня 2014 року,

у с т а н о в и л а:

вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 29 липня 2013 року ОСОБА_18, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Холоднянське Смілянського району Черкаської області, громадянина України, раніше не судимого, засуджено за: частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК) до обмеження волі на строк один рік; частиною четвертою статті 27, частиною четвертою статті 369 КК до позбавлення волі на строк п'ять років. Відповідно до статті 70 КК ОСОБА_18 визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк п'ять років. На підставі статті 75 КК ОСОБА_18 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини першої статті 76 цього Кодексу.

ОСОБА_18 як адвоката Черкаської обласної спілки адвокатів визнано винним у тому, що він 7 грудня 2012 року у своєму робочому кабінеті в місті Сміла одержав у шахрайський спосіб від свого клієнта - обвинуваченого ОСОБА_20 24 000 грн нібито для передачі судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області як хабар за сприяння змінити обвинувачення ОСОБА_20 у бік пом'якшення.

Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 11 березня 2014 року вирок щодо ОСОБА_18 залишив без змін.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 23 жовтня 2014 року зазначений вирок щодо ОСОБА_18 змінила: перекваліфікувала його дії з частини четвертої статті 27, частини четвертої статті 369 КК на частину четверту статті 27, частину другу статті 15, частину четверту статті 369 КК.

У решті вирок залишено без змін.

У заяві засуджений ОСОБА_18 порушує питання про скасування ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 жовтня 2014 року та направлення справи на новий касаційний розгляд. Він стверджує, що суд касаційної інстанції допустив неоднакове застосування однієї й тієї самої норми кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень. Зазначає, що він і ОСОБА_20 уклали додаткову угоду, згідно з якою 24 000 грн - це його законний гонорар за адвокатські послуги. Вважає, що факт відсутності потерпілого у справі саме по собі виключає в його діях ознаки шахрайства. Наполягає, що в матеріалах справи немає доказів щодо підбурювання ним ОСОБА_20 до давання хабара. Гроші від ОСОБА_20 він отримав вже після ухвалення судового рішення.

На обґрунтування неоднаковості у правозастосуванні засуджений послався на ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 квітня 2014 року та 18 листопада 2014 року. У першій з них касаційний суд залишив без зміни ухвалу Апеляційного суду АР Крим від 14 листопада 2013 року, якою вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА 5 за частиною четвертою статті 27, частиною четвертою статті 369 КК скасовано за відсутністю в діях складу злочину, оскільки ані органами досудового слідства, ані судом не встановлено, що ОСОБА 5 вчиняв будь-які дії, що підпадали б під ознаки підбурювання до давання хабара; не встановлено у справі і факту схиляння потерпілих до давання хабара. За показаннями потерпілих, вони давали гроші ОСОБА 5 не як хабар, а для вирішення спірних питань щодо земельної ділянки та будівництва. Іншою ухвалою касаційний суд погодився із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про виключення з обвинувачення ОСОБА 1 злочинів, передбачених частиною 1 статті 190 КК та частиною четвертою статті 27, частиною другою статті 15, частиною четвертою статті 369 КК, з тих підстав, що такі дії були лише способом заволодіння чужим майном, і тому, що в матеріалах справи немає рішення про звільнення потерпілого від кримінальної відповідальності за давання хабара.

Крім того, на обґрунтування своєї позиції засуджений ОСОБА_18 долучив до заяви ухвалу Верховного Суду України від 3 квітня 2008 року, якою залишені без зміни судові рішення про виправдання ОСОБА 4 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою статті 364, частиною першою статті 190, частиною четвертою статті 27, частиною другою статті 15 і частиною першою статті 369 КК, з тих підстав, що органами досудового слідства не вказано, в чому полягав обман, а в чому - зловживання довірою. У цій справі касаційний суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що обвинувачення в шахрайстві та підбурюванні до замаху на давання хабара є взаємовиключними, а для наявності співучасті у даванні хабара необхідні мінімум два суб'єкти злочину. Долучив засуджений і ухвалу Верховного Суду України від 26 січня 2010 року, якою касаційний суд залишив без зміни виправдувальний вирок щодо ОСОБА 6, яка обвинувачувалась у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою статті 364, частиною другою статті 15 і частиною третьою статті 368, частиною першою статті 190, частиною четвертою статті 27, частиною другою статті 15 і частиною першою статті 369 КК, за недоведеністю участі у вчиненні злочинів.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 липня 2014 року касаційний суд залишив без зміни вирок Острозького районного суду Рівненської області від 5 листопада 2013 року, яким ОСОБА 1, обвинувачену в схилянні до закінченого замаху на давання хабара, виправдано за відсутністю доказів вчинення злочину.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України заслухала суддю-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_18, який підтримав доводи заяви, прокурора, який заперечував проти задоволення заяви, перевірила матеріали кримінальної справи і матеріали, додані до заяви, вивчила висновки членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді України і дійшла висновку про таке.

1. Справа про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_18 допущена до провадження Верховного Суду України і розглядається за наявності підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України 2012 року (далі - КПК).

У контексті цього правоположення Верховний Суд України має з урахуванням фактичних обставин, установлених судами нижчого рівня, зіставити висновки касаційної інстанції про застосування норми матеріального закону в оспореному рішенні з її висновками про застосування тієї самої норми закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь у рішеннях, наданих для порівняння.

2. Правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діянь, які інкриміновані ОСОБА_18, у порівнянні з правовою оцінкою суспільно небезпечних діянь у рішеннях, наданих для порівняння (ухвали від 3 квітня 2008 року і 18 листопада 2014 року), дають підстави визнати, що касаційний суд в оспореному рішенні правильно застосував положення частини першої статті 190 КК і частини четвертої статті 27, частини другої статті 15, частини четвертої статті 369 КК.

3. У кримінальній справі, в якій оспорюється рішення касаційної інстанції, встановлено, що адвокат ОСОБА_18 тривалий час умовляв свого клієнта (обвинуваченого ОСОБА_20.) передати судді, у провадженні якого знаходилась його справа, 3 000 доларів США (еквівалент 24000 грн) хабара за сприяння у позитивному вирішенні його питання в суді (перекваліфікувати діяння з частини третьої на частину першу статті 204 КК), насправді маючи намір привласнити собі ці кошти.

Із відображеної в судовому рішенні хронології і послідовності дій засудженого висновується, що задум ОСОБА_18 передбачав ввести свого клієнта в оману і в такий спосіб створити у нього враження про вигідність і навіть обов'язковість передачі коштів службовій особі (судді) за сприятливе вирішення кримінальної справи в суді.

Зазначені обставини свідчать, що ОСОБА_18 під виглядом хабара для передачі службовій особі фактично виманив у свого клієнта кошти з метою їх привласнення.

Та обставина, що між адвокатом ОСОБА_18 і його клієнтом існувала додаткова угода про надання правової допомоги у кримінальній справі, не впливає на правову оцінку його дій, оскільки саме в такий спосіб ОСОБА_18 зміцнював зі своїм клієнтом особливі довірчі стосунки і, недобросовісно використовуючи які, фактично створював у свого клієнта враження про вигідність і обов'язковість передачі 24000 грн, яка (ця передача) за своєю суттю є протиправною. Сутність кримінально-протиправного шахрайського обману у таких випадках не змінює своєї правової природи. Такого характеру діяння мають розцінюватись як шахрайство і кваліфікуватися за статтею 190 КК.

Слід мати на увазі, що в тому разі, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обдурюючи іншу особу, винуватий схиляє її до вчинення кримінально-правового діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача до злочину. Те, що сам винуватий достеменно знає (не може не знати), що злочин не буде закінчений, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Замах на злочин - це теж самостійний вид незакінченого злочину і підбурювання до вчинення замаху на злочин, коли для самого підбурювача є той факт, що злочин, хоч і не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії.

4. Наведені судження у своїй сукупності узгоджуються з напрацьованою судовою практикою, висновками касаційного суду, які містяться в ухвалах, і позицією Пленуму Верховного Суду України, висловленою в постановах від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» і від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

5. У судових рішеннях касаційної інстанції щодо ОСОБА 4 (ухвала Верховного Суду України від 3 квітня 2008 року) та щодо ОСОБИ 1 (ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 листопада 2014 року), на які зроблено посилання як на підтвердження неоднакового застосування одних і тих самих норм закону про кримінальну відповідальність, фактичні обставини суспільно небезпечного діяння, щодо яких ухвалено ці рішення, попри певну подібність із фактичними обставинами діяння, вчиненого ОСОБА_18, отримали інакшу, відмінну кримінально-правову оцінку. З'ясування причин та умов такого застосування норм закону відповідно до пункту 1 частини першої статті 445 і частини другої статті 445 КПК перебуває за межами предмета перегляду, у зв'язку з чим Верховний Суд України позбавлений можливості висловити свою позицію щодо цих рішень. Крім того, Верховний Суд України у своїх рішеннях за наслідками розгляду справ з підстав перегляду судових рішень, передбачених статтею 445 КПК, неодноразово зазначав, що рішення касаційного суду, надані для порівняння, не завжди можуть бути прикладом правильного застосування норми про кримінальну відповідальність.

6. Стосовно посилання у заяві ОСОБА_18 на ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 26 січня 2010 року, ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 квітня 2014 року та 1 липня 2014 року, то вони також не можуть слугувати прикладом для порівняння, оскільки в них не міститься висновку про правильне чи неправильне застосування норми закону про кримінальну відповідальність за шахрайство та підбурювання до замаху на давання хабара. Як убачається зі змісту зазначених ухвал, суди оцінювали встановлені органами досудового слідства фактичні обставини справи крізь призму оцінки доказів і саме внаслідок оцінки були ухвалені рішення про виправдання осіб за обвинуваченнями у вчиненні підбурювання до замаху на давання хабара, що не є підставою для перегляду судових рішень Верховним Судом України.

7. Що стосується практики Європейського Суду з прав людини, а саме рішення від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви», на яке є посилання у заяві, то в цьому рішенні також йшлося про суперечливість доказів, а не застосування норм кримінального закону.

Крім того, ОСОБА_18 оспорює правильність встановлення судом фактичних обставин справи, а відтак й обґрунтованість висновків суду касаційної інстанції. Такі твердження перебувають поза межами визначеного законом предмета перегляду Верховним Судом України судового рішення, а тому не можуть бути підставами для його зміни чи скасування.

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд України дійшов висновку, що в межах заявлених вимог немає даних про неоднакове застосування однієї і тієї самої норми закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 453, 454, 456 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

у х в а л и л а:

відмовити в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_18.

Ухвала є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 2 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.

Висновок: Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабара, тобто ще за частиною четвертою статті 27, частиною другою статті 15 і відповідною частиною статті 369 КК

Головуючий ОСОБА_21

ОСОБА_22 ОСОБА_28
ОСОБА_34 ОСОБА_27

ОСОБА_33 ОСОБА_26

ОСОБА_32 ОСОБА_25

ОСОБА_31 ОСОБА_24

ОСОБА_30 ОСОБА_23

ОСОБА_29