11-кп/775/183/2015(м)
266/4011/15-к

Категорія: ч. 2,3 ст. 185 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, що мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ;
визнано винним та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 28.05.2013р. у виді трьох років позбавлення волі. Згідно ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного за цим злочином покарання, шляхом часткового складання покарань, приєднано покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 06.06.2013р. у виді 3 місяців арешту, з урахуванням того, що в силу ст. 72 КК України 1 день арешту відповідає 1 дню позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
- за ст. 185 ч.2 КК України за епізодом від 06.07.2013р. у виді 1 року позбавлення волі,
- ст.185 ч.2 КК України за епізодом від 09.08.2013р. від 14.30год. до 1 року позбавлення волі,
- ст.185 ч.2 КК України за епізодом від 09.08.2013р. від 16.00 год. до 1 року позбавлення волі,
- за ст. 185 ч.2 КК України за епізодом від 08.08.2013р. до 1 року позбавлення волі,
- за ст. 185 ч.2 КК України (епізод від 09.08.2013р. від 18.00 год.) до 1 року позбавлення волі,
- за ст. 185 ч.2 КК України за епізодом від 02.02.2014р. до 1 року позбавлення волі,
- за ст. 185 ч.2 КК України (епізод від 03.02.2014р.) до 1 року позбавлення волі,
- за ст. 185 ч.3 КК України за епізодом від 06.02.2014р. до 3 років позбавлення волі,
- за ст. 185 ч.2 КК України (епізод від середини березня 2014р.) до 1 року позбавлення волі,
- ст. 185 ч.3 КК України за епізодом від 26.11.2014р. від 10.30год. до 3 років позбавлення волі,
- за ст. 185 ч.3 КК України (епізод від 26.11.2014р. від 21.00год.) до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України, частково приєднано до призначеного покарання покарання за епізодом від 28.05.2013 у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначено до відбування 5 років позбавлення волі, -
В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень при наступних обставинах.
28.05.2013 близько 08 години, ОСОБА_10 , повторно, проник до сараю, що розташований на подвір`ї буд. АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , звідки таємно викрав майно останньої на загальну суму 144,45 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму, з міста злочину зник.
Він же, 06.07.2013 близько 08 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого мешкання в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , повторно, таємно викрав майно своєї знайомої ОСОБА_11 на загальну суму 495,78 грн.
Він же, 08.08.2013 близько 23 години, знаходячись в котельні вагонного депо Маріуполь ДП «Донецька залізниця», що розташована по вул. Паровозній, 30 в Приморському районі м. Маріуполя, звідки повторно, таємно викрав майно на загальну суму 167,47 грн., чим спричинив вагонному депо Маріуполь ДП «Донецька залізниця» матеріальну шкоду на вказану суму.
Він же, 09.08.2013 близько 14.30 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, проник на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 1446,25 грн., спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму, з міста злочину зник.
Він же, 09.08.2013 близько 16.00 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, проник до подвір`я будинку АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 126 грн.
Він же, 09.08.2013 близько 18 години, знаходячись на території вагонного депо Маріуполь ДП «Донецька залізниця», розташованого по вул. Паровозній, 30 в Приморському районі м. Маріуполя, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав майно на загальну суму 224,14 грн.
Він же, 02.02.2014 близько 15.30 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, проник до подвір`я будинку АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_14 на загальну суму 901,17 грн.
Він же, 03.02.2014 близько 14.00 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку №13 по пр. Луніна в Приморському районі м. Маріуполя, з кишені джинсів ОСОБА_15 , повторно, таємно викрав майно на загальну суму 200 грн.
Він же, 06.02.2014 близько 22.00 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов на подвір`я та проник до будинку АДРЕСА_6 , звідки повторно, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_16 , на загальну суму 815,60 грн., спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму, з міста злочину зник.
Він же, в середині березня 2014 року, повторно, знаходячись на території літнього кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по Приморському бульварі, 4-а у Приморському районі м. Маріуполя, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав майно ОСОБА_17 на загальну суму 1035 грн.
Він же, 26.11.2014 близько 10.30 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, проник до будинку АДРЕСА_7 , звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_18 на загальну суму 1518,04 грн., спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму, з міста злочину зник.
Він же, в ніч з 26.11.2014 приблизно о 21 годині, будучи в стані алкогольного сп`яніння, проник до будинку АДРЕСА_8 , звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_19 на загальну суму 1539 грн., спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму, з міста злочину зник.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, в.о. прокурора Донецької області ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.
Прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - судимість ОСОБА_10 . Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_10 положень ст. ст. 70 ч. 4, 71 КК України. Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_10 просить залишити без змін.
На обгрунтування апеляційних вимог вказує, що суд, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, призначив покарання ОСОБА_10 окремо за кожний епізод його злочинної діяльності, що є неприпустимим.
Крім того, призначення судом ОСОБА_10 покарання на підставі ст. 71 КК України є неправильним, оскільки на момент постановлення вироку ОСОБА_10 відбув покарання у виді 3 місяців арешту за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 06.06.2013р. за ст. 185 ч.2 КК України та звільнився 19.11.2014 по відбуттю строку покарання.
Також апелянт зазначає, що суд безпідставно, в порушення вимог ч.1 ст. 67 КК України та роз`яснень, що містяться у п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», послався на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 його судимості.
Захисник в своїй апеляційній скарзі також посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та просить змінити вирок суду першої інстанції, призначити ОСОБА_10 покарання у відповідності до вимог ст. 70 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційні скарги, прокурора, який підтримав доводи як своєї, так і апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України. Справа розглянута судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_10 кримінального правопорушення, доведеність його провини й кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються.
Разом з тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до вимог ст. 33, 70 КК України та роз`яснень, що містяться в п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Судом встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_10 вчинено кримінальні правопорушення, які кваліфіковано за ст. 185 ч.3 КК України - за епізодами від 28.05.2013 року, 06.02.2014р. та від 26.11.2014 року, а також за ст. 185 ч.2 КК України - за епізодами від 06.07.2013р., 09.08.2013р., 08.08.2013р., 02.02.2014р., 03.02.2014р. та від середини березня 2014 року.
Між тим, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_10 за кожний епізод його злочинної діяльності, тоді як ці епізоди злочинної діяльності охоплюються єдиною самостійною кваліфікацією за ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України і за кожний із зазначених епізодів не може бути призначено окреме покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 судимий 06.06.2013 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ст. 185 ч.2 КК України до 3 місяців арешту та звільнився 19.11.2014 року по відбуттю строку покарання, тобто на момент постановлення вказаного вироку ОСОБА_10 відбув покарання, призначене йому за попереднім вироком від 06.06.2013 року.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції без передбачених законом підстав призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за сукупністю вироків відповідно до вимог ст. 71 КК України та за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 визнав такою, що його обтяжує, обставину, не зазначену ч. 1 ст. 67 КК України, чим порушив вимоги ч.3 ст. 67 КК України.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та захисника знайшли підтвердження, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, необхідно виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_10 положень ст. 70 ч.4, 72, 71 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - судимості ОСОБА_10 та вважати його засудженим за ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги в.о. прокурора Донецької області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02.03.2015 року щодо ОСОБА_10 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на судимості ОСОБА_10 , як обставину, що обтяжує покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_10 положень ст. ст. 70 ч.4, 72, 71 КК України.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ст. 185 ч.3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Маріупольському СІ № 7 УДПтСУ у Донецькій області залишити без змін.
В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді: