АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/268/15 Справа № 207/5280/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002377 від 09 вересня 2013 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого у кв. АДРЕСА_1 ,

за участі прокурора ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
До апеляційного суду Дніпропетровської області звернулися прокурор, адвокат ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 із апеляційними скаргами на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 листопада 2014 року.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Свої вимоги мотивує тим, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі враховано тяжкість та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, відношення до вчиненого та його стан під час вчинення правопорушення. Вважає, що призначенням обвинуваченому занадто м`якого покарання не буде сприяти його виправленню та запобіганню вчинення нових злочинів, як ним, так і іншими особами.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження із звільненням обвинуваченого з-під варти.

В обґрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_6 , аналізуючи досліджені при судовому провадженні докази, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та суттєве порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, що проведені процесуальні дії, зокрема допитані свідки обвинувачення до реєстрації кримінального провадження, покази яких в подальшому та пояснення ОСОБА_7 , в яких він заперечував причетність до смерті ОСОБА_10 , стали підставою до обрання обвинуваченому міри запобіжного заходу тримання під вартою; вказує на те, що 1.04.2014 року суд розглядав кримінальне провадження незаконним складом суду, допитавши свідка, задовольнивши клопотання прокурора ОСОБА_11 , який в той час був звільнений з органів прокуратури на пенсію; не надано останнього слова обвинуваченому.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 , описуючи події, які відбувались 8 вересня 2013 року, посилаючись на показання допитаних в судовому засіданні свідків та аналізуючи їх, вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, при цьому зазначає, що суд не вказав у вироку, чому взяв до уваги одні докази, і відкинув інші, а покази деяких свідків, які вони давали при судовому розгляді, виклав у вироку в перекрученому виді. Просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження закрити, звільнивши його з-під варти.

Вказує на те, що в висновках експертів вказаний різний час настання смерті потерпілого ОСОБА_12 . Разом з тим, звертає увагу суду, що як пояснив експерт в судовому засіданні, виявлені у потерпілого тілесні ушкодження отримані ним незадовго до смерті. Також вказує на порушення на досудовому слідстві вимог кримінального процесуального закону при внесенні в реєстр даних щодо вказаного кримінального правопорушення та недопустимість доказів, а саме, показів деяких свідків, проголошення вироку за відсутності прокурора і адвоката, що йому не було надано останнього слова.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України за таких обставин.

Як визнав встановленим суд, 08 вересня 2013 року в денний час ОСОБА_7 , придбавши пляшку горілки, прийшов до свого знайомого ОСОБА_13 у кв. АДРЕСА_2 , де ОСОБА_13 і його знайомі ОСОБА_14 , ОСОБА_10 уже розпивали спирті напої. ОСОБА_7 приєднався до присутніх. Приблизно о 15 годині у той же день між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 виникла сварка та на ґрунті неприязних відносин ОСОБА_7 навмисно наніс потерпілому ОСОБА_10 множинні удари по голові, тулубу і кінцівкам, чим завдав останньому тілесних ушкоджень, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які потягли за собою смерть потерпілого ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , на підтримання доводів їх апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції не може бути задоволена, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 слід визнати такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно з положеннями п. 2 ч.1 ст.409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зміст ч.1 ст.411 КПК України містить посилання на обставини, що свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та коли за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та вироку суду, суд погодився із стороною обвинувачення і прийшов до висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у спричиненні потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило його смерть, при викладених у вироку обставинах, а саме, на грунті неприязних відносин, навмисно наніс останньому множинні удари по голові, тулубу і кінцівкам.

При цьому, як на докази вини ОСОБА_7 у зазначеному кримінальному провадженні суд послався на його покази в судовому засіданні , із яких вбачається, що свою вину у заподіянні ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, від яких наступила його смерть він не визнав, про те не заперечував, що між ним і потерпілим виникла сварка і він наніс ОСОБА_10 удар в ніс і два удари рукою по обличчю. Крім того, ОСОБА_7 пояснював, що до свого знайомого ОСОБА_15 , у якого знаходились ОСОБА_16 , ОСОБА_17 він прийшов 8.09.2013 року після 9 год ранку, а пішов звідти близько 12 години.

При проведенні слідчого експерименту ОСОБА_7 уточнив, що наніс потерпілому три удари долонею правої руки по обличчю і один удар ногою по носу.

Як вбачається із показів свідка ОСОБА_14 , викладених у вироку, ОСОБА_7 двічі ударив потерпілого кулаком в ніс, долонями і ребром долоні з обох сторін голови.

Разом з тим, викладені у вироку покази свідка не повністю співпадають із його показами, які містяться на носії інформації. Так, ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснював, що ОСОБА_7 вдарив потерпілого 2-3 рази кулаком по обличчю і один раз ногою в ніс, від чого у останнього пішла кров. Крім того, зі слів свідка ОСОБА_13 йому відомо, що ОСОБА_10 кілька разів виходив із квартири.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_14 протирічать висновкам судово-медичних експертиз, у відповідності з якими на трупі потерпілого ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у виді закритої внутрішньочерепної травми з переломом кісток носа, 4-ма саднами та 8-ма синцями на голові, крововиливами в червону кайму та слизові верхньої та нижньої губи, крововиливами під тверду мозкову оболонку з утворенням згортку вагою 34 гр., крововиливами м`яких покровних тканинах голови в обох скроневих ділянках, крововиливами під м`які мозкові оболонки та у речовину головного мозку, закритої тупої травми грудної клітини з переломом 8-го ребра по середнє-пахвинній лінії справа та відповідно йому 3 - ма синцями та крововиливом в ділянці перелому, 39 синців та 3 садна на тулубі, два садна, 11 синців на правій верхній кінцівці, одного садна та 12 синців на лівій верхній кінцівці , 6-ти синців на лівій нижній кінцівці, 7 синців на правій нижній кінцівці. Закрита внутрішньо черепна травма з переломом кісток носу, крововиливами під оболонку та у речовину головного мозку, що ускладнилась набряком головного мозку, відноситься до тяжких тілесних пошкоджень по ознаці небезпеки для життя, від якої 8.09.2013 року настала смерть ОСОБА_10 .

В судовому засіданні, відповідаючи на запитання захисника ОСОБА_6 судово-медичний експерт ОСОБА_18 відповів, що з врахуванням розташування саден та синців в області голови свідчить про те, що в цю ділянку було нанесено не менш як 5 травматичних дій.

Таким чином, як вбачається із висновку судово-медичної експертизи, на трупі потерпілого виявлено всього близько 100 тілесних ушкоджень. При цьому, ні органом досудового слідства, ні судом не встановлено, при яких обставинах потерпілим отримана вказана кількість тілесних пошкоджень.

Викладаючи об`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_7 злочину, суд вказав, що останній наніс ОСОБА_10 множинні удари по голові, тулубу і кінцівкам, що не відповідає вимогам ст. 374 КПК України у відповідності з положеннями якої мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Разом з тим, ні орган досудового слідства, ні суд, не встановили конкретно чим, яким способом і в яку конкретно частину тіла потерпілого наносив удари ОСОБА_7 , що є обов`язковою обставиною при викладенні об`єктивної сторони зазначеного кримінального правопорушення.

Прокурор, який приймав участь в судовому розгляді кримінального провадження не скористувався наданим йому правом, передбаченим ст.338 КПК України і обвинувачення не змінив.

Таке формулювання обвинувачення є не конкретним і не давало можливості суду для постановлення будь-якого вироку по даному кримінальному провадженню. Суд, постановляючи вирок у межах такого неконкретного обвинувачення, повторив його недоліки і, таким чином, постановив незаконне і необґрунтоване судове рішення.

Суд у вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 послався на покази свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що з його дозволу в квартирі з ним проживали ОСОБА_16 і ОСОБА_17 8.09.2013 року всі разом вживали спиртні напої, пізніше до останніх приєднався знайомий ОСОБА_19 . Він чув, як потерпілий просив ОСОБА_20 його не бити, бо боляче.

Як вбачається з носія технічної інформації, крім викладеного у вироку, свідок ОСОБА_13 пояснював, що коли ОСОБА_7 пішов, ОСОБА_17 і ОСОБА_21 лягли спати. Біля 14 годин він почув, як потерпілий упав в коридорі. Після цього ОСОБА_17 кілька разів виходив, при цьому кричав, щоб не закривали вхідні двері. Всього він виходив рази чотири на пів години, на годину. До нього в кімнату він заходив з побитим обличчям, сусіди теж бачили того побитим.

На досудовому слідстві свідок давав пояснення про те, що між обвинуваченим і потерпілим відбувся конфлікт і він чув, що останній прохав останнього його не бити. Коли через якийсь час він проснувся, то ОСОБА_22 вже не було, ОСОБА_21 спав, а ОСОБА_17 ходив п`яним, розмовляючи з самим собою. Через деякий час він пішов і повернувся через години дві, потім знову пішов на вулицю, а коли повернувся близько 17 годин, то ліг спати. Почувши гуркіт, побачив з коридору, що ОСОБА_17 лежить в своїй кімнаті обличчям до низу. Потім він піднімався і ще раз падав. Він подумав, що той спить. Проснувшись близько 21 години, дізнався від ОСОБА_23 , що потерпілий лежить в туалеті, в крові.

Незважаючи на наявні протиріччя в показаннях свідка, суд їх не дослідив і не вияснив причину зміни в його показах.

Крім того, як встановив суд, час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення близько 15 годин.

Обвинувачений стверджує, що квартиру, в якій знаходився потерпілий, залишив близько 12 годин, що не суперечить показам свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 в судовому засіданні.

Наявні в матеріалах провадження висновки судово-медичних експертиз не містять точних даних щодо часу смерті потерпілого. Так, відповідно до даних, що містяться в висновках експерта №1073-Е від 9 - 27.09.2013 р., на думку експерта, смерть потерпілого наступила близько 10-16 годин до дослідження трупа у морзі - 09 год.10 хв. 9.09.2013 р., тобто з 17-10 год. до 23-10 год. 8.09.2013 року (т.1 а.п.21-27); відповідно до даних, що містяться у висновках №1073-Е-Д від 20-22.11.2013 р. смерть потерпілого наступила близько 6-16 годин, що відповідає терміну близько 05-50 год. 15-50 год. 8.09.2013 року(т.1 а.п.123-127); висновками експерта №1073 Е від 17 -19.06.14 р. встановлено час смерті в проміжок часу близько 12-00 16-00 год. 8.09.2013 року (т.2 а.п.158-159).

Допитаний в судовому засіданні експерт відповів, що тілесні пошкодження , а саме: закрита внутрішньо-черепна травма, від якої наступила смерть, тупа травма грудної клітини з переломом 8-го ребра справа та інші чисельні синці виникли в короткий проміжок часу до настання смерті, який може вимірюватися хвилинами або десятками хвилин. Розташування саден та синців в області голови свідчать про те, що в цю ділянку було нанесено не менш як 5 травматичних дій.

Слід також відмітити, що виявлені на трупі потерпілого тілесні пошкодження, відповідно до висновку експерта, спричинені дією тупих твердих предметів.(т.1 а.п.21-27).

При наявності суперечливих доказів у справі, які мають істотне значення для висновків суду, останній у своєму вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Суд дав критичну оцінку показам в судовому засіданні свідка ОСОБА_24 , зазначивши, що той не був знайомим з потерпілим, але запевняв, що саме той з`ясовував стосунки з молодими людьми і стверджував, що саме вони побили потерпілого, який потім пішов до торгового лотка і купував спиртні напої . Суд зазначив, що свідок не міг точно вказати дату подій, про які розповідав.

Викладені у вироку покази свідка ОСОБА_24 не в повній мірі співпадають з його показами в судовому засіданні, які містяться на технічному носії інформації.

Так, свідок ОСОБА_24 , допитаний в судовому засіданні показав, що 8 вересня 2013 року, зустрівши на залізничному вокзалі свою дружину, близько 16 годин, пішли з нею пішки на вул.. Алтайську. Зустрівши знайомих, купили горілки, яку стали розпивати на подвір`ї, де проживав ОСОБА_13 . Близько 17-18 годин до них підійшов ОСОБА_10 і попросив 100 гр. горілки, але йому відмовили і той пішов. Біля під`їзду, в якому він проживав, стояли 5-6 чоловік молодих людей і зав`язалась бійка. Пізніше він послав дружину за сигаретами і коли вона прийшла, то розповіла, що біля ларька бачила ОСОБА_10 , який випив 100 гр. і потім пішов.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 дала аналогічні покази, але суд залишив їх поза увагою не навів їх у вироку і оцінки їм не надав.

Пославшись у вироку на зазначені докази, які містять суттєві протиріччя, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 , не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки, на вирішення питання про винуватість останнього та кваліфікацію його дій, суд першої інстанції допустив тим самим невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Суд першої інстанції, погодившись з версією органу досудового слідства, що саме ОСОБА_7 були спричинені потерпілому тяжкі тілесні пошкодження, від яких наступила його смерть, не перевірив версію сторони захисту, що тілесні пошкодження ОСОБА_10 міг отримати поза межами квартири, в якій проживав, при обставинах, на які вказували свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , детально не проаналізував вказані свідчення у сукупності зі свідченнями інших свідків, зокрема, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та іншими доказами по справі, не надав їм належної оцінки, та, взагалі, залишив поза увагою.

Разом з тим, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Посилаючись у своєму вироку на вказані у ньому докази на підтвердження вини ОСОБА_7 , а саме, свідчення самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , стосовно побиття потерпілого ОСОБА_10 і спричинення тому тілесних пошкоджень, висновки вищезазначених судово-медичних експертиз, дані, що містяться в висновках судово-медичної експертизи речових доказів (т.1 а.п.81-84), дані результатів слідчого експерименту від 10. 09. 2013 року, суд, з огляду на вищенаведене, допустив у своїх висновках істотні суперечності в частині часу заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , способу та обставин їх заподіяння, і ця невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, на думку колегії, може вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції позбавлений самостійно виправити вищевказані недоліки, допущені судом першої інстанції та дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки такі клопотання, у відповідності з ч.3 ст.404 КПК України, від учасників судового провадження не надходили.

У відповідності до п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, , які покладено саме на суд першої інстанції, з іншого боку, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції, в даному випадку, позбавлений можливості ухвалити свій вирок, скасувавши вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а тому, колегія суддів вважає за необхідне направити дане кримінальне провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.

Приймаючи до уваги вимоги ч.2 ст.415 КПК України, відповідно яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права, в тому числі, вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів не входить в оцінку доводів сторони обвинувачення стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407,409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження внесене до ЄРДР за № 0002377 від 09 вересня 2013 року в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 24 квітня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4