Номер провадження: 11-кп/785/576/15
Номер справи місцевого суду: 500/5691/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.06.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю учасників судового провадження:

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0001877 від 28.06.2014 рокуза апеляційною скаргою державного обвинувача по справі старшого прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.02.2015 року щодо,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл, Ізмаїльського району, Одеської області, громадянина України, цигана, освіти не маючого, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18 травня 2010 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст.ст. 185 ч.3, 186 ч.3, ст.70 КК України до 4-х років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, -

встановив:
Згідно з вироком суду, 27 червня 2014 року, о 17 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через незакриті двері, проник до квартири АДРЕСА_2 , де таємно викрав пульт від кондиціонеру марки «Мітсубісі» вартістю 170 грн., який належить ОСОБА_9 , після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

27 червня 2014 року о 17 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, через незакриті двері, проник до квартири АДРЕСА_2 , де відкрито викрав ноутбук марки «Асус» вартістю 3000 грн., який належить ОСОБА_9 , однак, не виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був помічений потерпілою ОСОБА_9 , після чого викрадений ноутбук залишив та з місця скоєння злочину зник.

29 червня 2014 року у період часу з 16 до 20 годин ОСОБА_8 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 звідки таємно викрав велосипед збірного типу вартістю 7000 грн., який належить ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця злочину з викраденим зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

09 липня 2014 року у період часу з 13 до 14 години 30 хвилин ОСОБА_8 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через незачинену хвіртку, проник до двору будинку АДРЕСА_4 звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Самсунг Дуос» вартістю 700 грн., в якому знаходилась сим-картка «Київстар» номер « НОМЕР_1 » вартістю 20 грн., на рахунку знаходились гроші в сумі 24 грн., а також сим-картка мобільного оператора «МТС» номер « НОМЕР_2 » вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 5 грн., та флеш-карта об`ємом 4 Гб вартістю 80 грн., а також викрав мобільний телефон марки «Самсунг U600» вартістю 700 грн., який належить ОСОБА_11 , спричинив збитки на загальну суму 1539 грн., після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

21 липня 2014 року близько 04 годин 20 хвилин ОСОБА_8 , умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, проник до будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа Н 73» вартістю 310 грн., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператору «Київстар» вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 25 грн., а також флеш-карту об`ємом 2 Гб, вартістю 70 грн., який належить ОСОБА_12 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 425 грн., після чого з місця злочину з викраденим зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Оскаржуваним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Згідно положень ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначено шляхом часткового складання призначених покарань і остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років. На підставі положень ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання звільнено з випробуванням, з випробувальним терміном 3(три) роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їх про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід до набирання законної сили вироку відносно ОСОБА_8 залишений домашній арешт. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволений в повному обсязі та з обвинуваченого ОСОБА_8 стягнуто на його користь 1539 гривень. Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати у справі, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 245 грн. 70 коп.
Державний обвинувач по справі старший прокурор Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, в зв`язку з необґрунтованим застосуванням судом при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України та просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, прокурор зазначає, що судом при призначенні покарання обвинуваченому, не прийнято до уваги данні про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 раніше судимий за злочини проти власності до реальної міри покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, після відбуття покарання вчинив умисні злочини повторно, маючи не зняту та не погашену судимість.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора районної прокуратури, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись при цьому на те, що на диску фіксації судового процесу відсутні записи судових засідань, що у відповідності до положень п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування рішення суду; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Однак, апеляційний суд позбавлений можливості в повній мірі перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, перевірити законність судового рішення суду першої інстанції та прийняти рішення по суті апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з актом апеляційного суду від 27.04.2015 року, при дослідженні СД-диску з записом судових засідань в суді першої інстанції по даному кримінальному провадженню, на технічному носії інформації фактично відсутні записи судових засідань від 17.09.2014р., 05.01.2015р. та 03.02.2015р., що унеможливлює перевірку апеляційним судом доводів прокурора.

На запит апеляційного суду, з Ізмаїльського міськрайонного суду була надіслана архівна копія запису фіксації судових засідань в суді першої інстанції по даному кримінальному провадженню, в якому записи, відсутність яких зафіксована актом апеляційного суду від 27.04.2015 року, також відсутні.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, та в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону фактично містить в собі посилання на передбачену діючим КПК України можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема м`якості призначеного судом покарання, що в сукупності з іншими наведеними вище доводами, на думку апеляційного суду, з урахуванням обставин кримінального провадження, є також законною та обґрунтованою підставою для призначення нового розгляду.

Приймаючи до уваги слушні доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення районним судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , та той факт, що при призначенні покарання районний суд фактично не врахував думку потерпілих щодо міри покарання та можливості звільнення обвинуваченого від відбуття покарання, враховуючи ту обставину, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , про що просить прокурор, апеляційний суд вважає, що за результатами нового судового розгляду, в разі доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у висунутому йому обвинувачені в тих самих межах та обсязі, та за відсутності інших обставин, які, у відповідності до вимог ст.65 КПК України, впливають на призначення покарання і підстави звільнення від відбування покарання, застосування ст.75 КК України до ОСОБА_8 при новому розгляді, слід вважати необґрунтованим.

Під час нового судового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107, ст. 108 КПК України, суду першої інстанції необхідно забезпечити умови виконання зазначених вимог закону щодо фіксації судового процесу та всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу старшого прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.02.2015 року у відношенні ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4