АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/4536/13-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/5/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, в шлюбі не перебуваючого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.12.2007 року Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ст. ст.186 ч. 2, 121 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 15.12.2009 року, за постановою Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 07.12.2009 року на підставі ст.107 КК України, умовно достроково на невідбутний термін покарання 2 роки 5 місяців 22 дні;
- 03.08.2010 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. ст. 186 ч. 2 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 13.12.2012 року по відбуттю строку покарання.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, в шлюбі не перебуваючого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 09.05.2006 року Тернівським районним судом м.Кривого Рогу за ст.289 ч.3, 187 ч.2 КК України до 8 років позбавлення волі. Звільнений 14.12.2012 року по відбуттю строку покарання,-
обвинувачених у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.187,ч.4 ст. 296, ч.1 ст.122 КК України з призначенням покарання.
ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.ст.187 ч.2, 296 ч.4, 122 ч.1 КК України та призначено покарання:
- за ст.187 ч.2 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ст.296 ч.4 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ст.122 ч.1 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 - 9 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі з конфіскацією всього особистого майна.
ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.ст.187 ч.2, 296 ч.4, 122 ч.1 КК України та призначено покарання:
- за ст.187 ч.2 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ст.296 ч.4 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ст.122 ч.1 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 - 9 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі з конфіскацією всього особистого майна.
Міру запобіжного заходу обвинуваченим залишено тримання під вартою, до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання обчислювати з дня затримання: ОСОБА_6 з 30 квітня 2013 року, ОСОБА_7 з 03 травня 2013 року.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_12
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах та доповненні:
Обвинувачений ОСОБА_7 просить, вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2014 року відносно нього скасувати, визнати його не винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень, за ст. ст. 187 ч.2, 296 ч.4, 122 ч.1 КК України, та виправдати. В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_7 просить виправдати його та кваліфікувати його дії згідно санкції ст.296 ч.1 КК України.
Захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить, вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2014 року по кримінальному провадженню в відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_6 за ст. ст. 187 ч.2, 296 ч.4, 122 ч.1 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2014 року скасувати, змінити відносно нього запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, направити кримінальне провадження на додатковий розгляд до того ж суду, в іншому складі суду, прокурора. Та перекваліфікувати його дії, визнати його невинуватим у зв`язку з відсутністю доказів та не доведеністю вини. В доповненнях до апеляційної скарги просить також, скасувати вирок Тернівського суду м. Кривого Рогу та направити справу до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, у зв`язку з тим що, в Тернівському районному суді всі судді приймали процесуальні рішення стосовно нього, а також те що він проживає в Жовтневому районі.
Захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить, скасувати вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 29 липня 2014 року.Постановити вирок яким визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 187 ч. 2, 296 ч. 4, 122 ч. 1 КК України.
За вироком суду ОСОБА_6 раніше судимий, останній раз 03.08.2010 року Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ст. ст. 186 ч. 2 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнившись з місць позбавлення волі 14.12.2012 року, по відбуттю строку покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив нові умисні злочини.
Так, 07.04.2013 року приблизно о 21 годині 05 хвилин, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , знаходячись навпроти магазину Калина, розташованого в будинку № 5 по вулиці Косигіна в Тернівському районі м.Кривого Рогу, грубо порушуючи громадський порядок, в присутності очевидців, у громадському місці, поблизу житлових будинків, з мотивів явної неповаги до суспільства, маючи на меті приниження поряд оточуючих очевидців, діючи з прямим умислом на спричинення раніше незнайомими їм ОСОБА_13 , який знаходився біля вказаного магазину, тілесних ушкоджень, під надуманим приводом розпочали конфлікт з раніше незнайомими їм ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , здійснивши чотири постріли із заздалегідь заготовленої, наявної при них невстановленої слідством вогнепальної зброї, спричинили ОСОБА_13 , непроникаюче вогнепальне поранення в проекції крила правої повздошної кістки, та заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, невстановленим предметом завдали не менш ніж чотири удари в область голови та обличчя потерпілого ОСОБА_13 .
Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_7 , спричинили ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: перелому нижньої щелепи в проекції гілки ліворуч, котрі згідно висновку судово-медичної експертизи № 1426 від 11.06.2013 року за своїм характером відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я більше 21 доби, та тілесні ушкодження у вигляді: забійних ран голови, обличчя, синців обличчя, непроникаючого вогнепального поранення в проекції крила правої подвздошної кістки, котрі згідно висновку судово-медичної експертизи № 1426 від 11.06.2013 року за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі що мають незначні скороминучі наслідки.
Після скоєння вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 з місця злочину зникли.
Продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, демонструючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , 07.04.2013 року, о 21 годині 30 хвилин прийшли до будинку АДРЕСА_3 , де зустріли раніше невідомого їм ОСОБА_10 .
Знаходячись біля будинку № 3 по вул. Карбишева в Тернівському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 , спільно зі співучасником злочину ОСОБА_7 , 07.04.2013 року приблизно о 21 годині 35 хвилин, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, перебуваючи у громадському місці, поблизу житлових будинків, діючи з прямим умислом, маючи на меті приниження та спричинення поряд стоячому ОСОБА_10 , тілесних ушкоджень, під надуманим приводом розпочали конфлікт з раніше незнайомим їм потерпілим ОСОБА_10 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 спричинили ОСОБА_10 , наявним при них, заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, невстановленим предметом не менш ніж три удари по лівій нижній кінцівці та в ділянку голови.
Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_7 , спричинили ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани обличчя, садно лівої гомілки, перелом верхньої та нижньої третини лівої великогомілкової кістки без зміщення, котрі згідно висновку судово-медичної експертизи № 1389 від 10.06.2013 року за своїм характером відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я більше 21 доби.
Після скоєння вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли.
Крім цього, 07.04.2013 року приблизно о 21 годині 40 хвилини, ОСОБА_6 разом зі співучасником злочину ОСОБА_7 , який раніше судимий за розбій, знаходячись на алеї, яка розташована поблизу будинку № 5 по вулиці Карбишева в Тернівському районі м. Кривого Рогу, побачили раніше невідомого їм ОСОБА_11 , який йшов попереду них в попутному напрямку. Діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_6 разом зі співучасником злочину ОСОБА_7 вступили між собою в попередню змову, спрямовану на заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.
Діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою ОСОБА_6 разом зі співучасником злочину ОСОБА_7 підійшли с заду до потерпілого ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_6 , виконуючи свою роль в скоєнні злочину, почав розмовляти з потерпілим ОСОБА_11 , таким чином відволікаючи останнього від дій співучасника злочину ОСОБА_7 , який в той момент застосовуючи насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, завдав потерпілому ОСОБА_11 , заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, невстановленим слідством предметом, один удар в область голови, від якого потерпілий ОСОБА_11 впав на землю, та втратив свідомість.
Усвідомлюючи безпорадний стан потерпілого ОСОБА_11 , та те що він перебуває без тями, ОСОБА_6 з ОСОБА_7 обшукали кишені одягу потерпілого ОСОБА_11 , де з лівої зовнішньої нагрудної кишені викрали мобільний телефон марки "Леново Р-770" вартістю 1000 гривень, з встановленою флеш картою об`ємом 16 Гб, вартістю 240 гривень, та встановленими сім картами мобільного оператора Київстар вартістю 25 гривень, та сім картою мобільного оператора Лайф вартістю 25 гривень, а також з лівої бокової кишені вдягненої на потерпілого ОСОБА_11 куртки викрали грошові кошти в сумі 20 гривень, всього на загальну суму 1310 гривень.
Продовжуючи діяти на утримання викраденого майна, з метою доведення злочинного умислу до кінця, укриття вчиненого злочину, безперешкодної втечі з місця події, а також з метою позбавити потерпілого можливості пересуватися, викликати допомогу та негайно звернутися до правоохоронних органів, ОСОБА_6 разом зі співучасником злочину ОСОБА_7 , підійшли до потерпілого ОСОБА_11 , оскільки останній прийшов до тями, піднявся з землі та вигукнув, що запам`ятав та знайде їх, після чого та наявним при них, заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, невстановленим слідством предметом, нанесли не менш ніж три удари в область голови потерпілого ОСОБА_11 , та один удар в область лівої кисті, а також руками та ногами нанесли декілька ударів потерпілому ОСОБА_11 в область голови та тулубу. Від отриманих ударів потерпілий ОСОБА_11 знову втратив свідомість, та впав на землю, а ОСОБА_6 разом зі співучасником злочину ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину втекли.
Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_7 , спричинили ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому 4-ї п`ясної кістки лівої кисті, котрі згідно висновку судово-медичної експертизи № 1206 від 23.05.2013 року за своїм характером відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я більше 21 доби, та тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно мозкової травми, струс головного мозку, забійні рани голови та обличчя, котрі згідно висновку судово-медичної експертизи № 1206 від 23.05.2013 року за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні (21 день). А також, завдали матеріальний збиток на загальну суму 1310 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг:
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї посилається, на фальсифікацію матеріалів кримінального провадження працівниками Тернівського РВ міліції спільно з прокуратурою Тернівського району, також на те, що його катували працівники карного розшуку Тернівського РВ та змушували зізнатися в злочинах яких він не вчиняв. Крім того було порушено його право на захист, оскільки йому був призначений захисник, а слідчі дії проводились без нього, зокрема впізнання, його бачили потерпілі в коридорі і оперуповноважений ОСОБА_16 вказував на нього, що підтвердив в суді свідок ОСОБА_17 . Також свідок ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та потерпілий ОСОБА_20 ще на слідстві вказували на те що був третій хлопець, можливо саме він стріляв у Зубрицького, тому що від торгував амфітаміном, що підтвердив свідок ОСОБА_21 в залі суду. На його думку в матеріалах кримінального провадження відсутні речові докази його вини, тому що крім бійки з ОСОБА_18 він більше нічого не вчиняв. Всі покази, які він надавав під час досудового слідства, на слідчих діях все це робилось під погрозами його рідним. Також, судом першої інстанції не враховані пом`якшуючи обставини його вини, що на його думку суперечить вимогам КПК України. Також на судових дебатах, та при проголошенні вироку були відсутні усі потерпілі, а у вироку суду вказано що були присутні, що теж суперечить вимогам чинного КПК. Слідчим, прокурором та судом не було встановлено мотивів та мети вчинення кримінального правопорушення. Обвинувачений ОСОБА_7 вважає надуманими слідчим та прокурором термінів як: заздалегідь заготовленого предмета; вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; з метою заволодіння чужим майном; у стані алкогольного сп`яніння: вогнепальної зброї. Судом було прийнято, розглянуто і взято до уваги той факт що скоєння кримінального правопорушення було скоєно не в стані алкогольного сп`янінні, а інші висловлювання які теж ні чим не підтверджуються, чомусь не було розглянуто та досліджено, але взято до уваги та покладено в основу обвинувальної частини вироку. Окрім цього, судом не розглянуто його протест на зміну прокурором раніше оголошеного йому підозри. Просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, оскільки вона не обґрунтована.
Захисник ОСОБА_8 , посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вважає має місце в тому, що ОСОБА_7 пояснив суду що він наніс удар пляшкою пива не ОСОБА_18 , а свідкові ОСОБА_19 , який по даній справі чомусь є свідком, а не потерпілим при цьому у вироку суду першої інстанції зазначено що ОСОБА_7 вдарив літровою пляшкою з пивом по голові ОСОБА_18 . Крім цього, як заявив ОСОБА_7 що органом досудового слідства були порушені його права на захист, так як він заявляв клопотання надати йому захисника, однак слідчим було проведено декілька слідчих дій без участі захисника. Судом першої інстанції на дані факти відповідної уваги звернуто не було і відповідних мір прийнято також не було, що також вважає є порушення процесуальних прав ОСОБА_7 . Свідчення дані на досудовому слідстві ОСОБА_22 дав під психологічним та фізичним тиском працівників Тернівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області. Також судом необґрунтовано відмовлено в клопотанні про додатковий допит потерпілих.
Обвинувачений ОСОБА_6 , вважає вирок незаконним, який підлягає скасуванню у зв`язку з однобічністю судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку,
фактичним обставинам справи, а також істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Крім того, вважає що вина його та ОСОБА_22 не доказана, суд не навів в обґрунтування жодного належного та допустимого доказу і залишив поза увагою очевидну недопустимість доказів обвинувачення. Посилається на те що на досудовому слідстві, працівники міліції тиснули на нього, вичинявся психологічний та моральний тиск з боку працівників міліції. На досудовому слідстві порушені вимоги статей 11,18,12,17,87, 95, 228 КПК України. На його думку судом першої інстанції допущенні порушення ст. ст.17,95,370 КПК України, Конституції України та Конвенції. Крім того матеріали кримінального провадження сфальсифіковані працівниками карного розшуку та слідчім, також порушеного його право на захист, оскільки деякі слідчі дії проводились без присутності його захисника, та змусили написати відмову від захисника ОСОБА_23 .. Суд першої інстанції не об`єктивно розглянув справу, не взяв до уваги фактичні обставини справи надані стороною захисту і при ухваленні вироку поклав в основу пояснення , які суд отримав безпосередньо з досудового розгляду, та спираючись на пояснення потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , що також є суттєвим порушення вимог ст.95 КПК України. Потерпілий ОСОБА_11 не зміг суду пояснити хто у нього відібрав телефон, потерпілий ОСОБА_10 був в алкогольному сп`янінні 07.04.2013р., що підтверджено довідкою з лікарні. Також в матеріалах кримінального провадження відсутні речові докази, знаряддя злочину.
Захисник ОСОБА_9 в обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що з постановленим вироком не згоден, оскільки висновки суду не відповідають встановленим в судовому засіданні обставинам справи, вирок постановлений з грубими порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так, судом було безспірно прийняту версію обвинувачення, грубо ігноровано, що обставини в такому вигляді як на них вказує суд відображають виключно покази потерпілого, при чому ті, що ним було дано на досудовому слідстві, та знаходяться в прямому протиріччі з показами свідків ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 та обвинувачених по справі та не підтверджуються жодними іншими доказами.
Так в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 вказав, що до них підійшло три особи, дві з яких він упізнає в якості обвинувачених, при цьому в ході сварки саме третя особи дістала зброю та здійснювала постріли,хто наносив удари потерпілому свідок не бачив. Свідок ОСОБА_15 також в судовому засіданні підтвердив факт того, що нападників було не двоє а троє, хто саме здійснював постріли він пояснити не зміг. Також наголошує на те, що потерпілий ОСОБА_13 , змінював покази, давав дуже суперечливі покази, вказавши, що на момент отримання вогнепального поранення він убігав від нападаючих, проте сам постріл він бачив, при цьому останній, не зміг пояснити яким чином він міг бачити момент пострілу, в той час як намагався убігати в протилежний від нападників бік та кульове поранення отримав на спіні, отже в момент пострілу повинен був знаходитись спиною до стріляючого.Крім того, головуючий відмовив захиснику Калюпіну, який вступив в процесі, фактично на стадії судових дебатів у допиті потерпілого по даному епізоду , бо допит був неповним .
Крім того, головуючим не було прийнято до уваги, великої кількості помилок та неспівпадінь у слідстві, не було дано належної оцінки тому, що слідство було проведено неповно та однобічно.Так, працівниками міліції не було зроблено ніяких спроб встановити справжніх свідків порушення - працівників магазину Калина, мешканців багатоповерхових будинків. Місце огляду злочину не дало жодних результатів, - не було знайдено ні кулю, ні гульзу від кулі. Стосовно епізоду з потерпілим ОСОБА_10 обидва обвинувачені не визнали в повному обсязі, вказавши, що жодного відношення до нього не мають. Єдиним джерелом доказів обвинувачення знову виступили покази потерпілого. При цьому, в перших поясненнях потерпілий не давав точних та вичерпних показів, щодо нападників, натомість в судовому засіданні вже надзвичайно ретельно та точно описав послідовність нанесених йому ударів, точно вказавши хто саме який удар наносив та з якою силою. Судом не взято до уваги, що слідчим, на порушення КПК України було проведено упізнання за допомогою копій фотографій, що діючим КПК взагалі не передбачено.
На думку захисника епізод ОСОБА_11 взагалі не містить в собі жодних доказів що вказували б на вчинення злочину саме ОСОБА_24 та ОСОБА_22 . Суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим щодо до справи доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.
Прокурор не оскаржуючи кваліфікацію дій та винуватість засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вважає, що вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 має бути скасований у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Так, суд ухвалюючи вирок виключив з обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обтяжуючу обставину - вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з тим, що на думку суду, не надано доказів перебування обвинувачених у такому стані під час вчинення злочинів.Однак, судом не прийняті до уваги показання свідків ОСОБА_14 (т.1 а.п.51-52) та ОСОБА_15 (т.1 а.п.53-54) дані під час досудового розслідування та які вони підтвердили в ході судового розгляду. Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили, те що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час вчинення злочинів перебували у стані алкогольного сп`яніння, що було зрозуміло по поведінці обвинувачених, їх рухам, а також від них було чутно запах спиртного. Крім того. ОСОБА_7 наніс удар в обличчя свідкові ОСОБА_14 саме пляшкою з-під пива. Враховуючи вищевикладене, прокурор вважає те, що перебування обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння обумовило вчинення ними злочинів передбачених ч.2 ст. 187, ч.4 ст.296. ч.1 ст.122 КК України, вважає вирок суду першої інстанції в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обтяжуючої обставини - вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, незаконним та таким що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання м`яким .
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, наполягав на задоволенні його апеляційної скарги ,змінивши вимоги апеляційної скарги і доповнення вказавши, що все викладене в апеляційних скаргах підтримує, але просить скасувати вирок і направити справу на новий судовий розгляд при цьому змінити йому міру запобіжного заходу, підтримав апеляційну скаргу свого захисника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_6 при апеляційному розгляді кримінального провадження, наполягав на задоволенні його апеляційної скарги ,змінивши вимоги апеляційної скарги і доповнення вказавши, що все викладене в апеляційних скаргах підтримує, але просить скасувати вирок і направити справу на новий судовий розгляд при цьому змінити йому міру запобіжного заходу на домашній арешт, підтримав апеляційну скаргу свого захисника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, наполягав на задоволенні його апеляційної скарги стосовно ОСОБА_7 на підставі викладених в ній доводів, підтримав змінені апеляційні скарги і доповнення ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та вважав за можливе змінити запобіжгний захід обвинуваченому ОСОБА_7 звільнивши його з-під варти , заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження, наполягав на задоволенні його апеляційної скарги на підставах вказаних в апеляційній скарзі, але вимоги апеляційної скарги змінив і просив скасувати вирок суду і направити справу на новий судовий розгляд на підставі викладених в ній доводів, змінивши запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 звільнивши його з-під варти не заперечував проти апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинувачених, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а апеляційні скарги обвинувачених та захисників залишити без задоволення, міру запобіжного заходу стосовно кожного обвинуваченого також залишити без змін .
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 прокурора не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані, вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких їх визнано винними за викладених у вироку обставин, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожного правильно кваліфіковано за ч.2 ст.187,ч.4 ст. 296, ч.1 ст.122 КК України, а доводи апеляційних скарг обвинувачених їх захисників, прокурора щодо незаконності та необґрунтованості вироку є безпідставними .
Судом першої інстанції справу розглянуто у межах пред`явленого обвинувачення.
Як на докази винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яке їх засуджено, суд обґрунтовано послався на покази обвинувачених, свідків, потерпілих та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції, які отримано у відповідності з КПК України.
Так потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 тоб-то всі трое потерпілих кожний окремо у суді вказали, що саме обвинувачені наносили кожному з них телесні ушкодження, а потерпілий ОСОБА_13 вказав, що він бачив як стріляв у нього саме ОСОБА_6 .
Тоб-то потерпілі, не будучі знайомими з обвинуваченими, кожний вказували на те, що їх били саме ОСОБА_6 і ОСОБА_7 і вказали на знаряддя злочину.
Крім того як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 вказував, що саме ОСОБА_6 побіг за ОСОБА_13 .
Саме звідти куди побігли ОСОБА_25 і ОСОБА_13 почули постріли свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_14 ,а потерпілий ОСОБА_13 у суді вказував на те, що бачив, як в нього стріляв саме ОСОБА_6 .
У апеляційному суді при розгляді апеляцій ОСОБА_6 вказав, що він дійсно побив як ОСОБА_13 , так і ОСОБА_11 .
Потерпілий ОСОБА_10 вказав як на знаряддя злочину так і на те , що його били саме обвинувачені.
Потерпілий ОСОБА_11 вказав і знаряддя злочину і те, що його били саме обвинувачені, що обвинувачені взяли його мобільний телефон марки "Леново Р-770", і гроші.
Крім того, допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_26 встановлена оперативно- технічними засобами, як володілець мобільного терміналу вказала, що мобільний телефон марки "Леново Р-770", вкрадений у потерпілого ОСОБА_11 , був нею придбаний 10 04 2014 року на ринку Соцміста.
Матеріали кримінального провадження містять ряд письмових доказів, які свідчать про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 причетні до інкримінованих злочинів
Так протоколи проведення слідчих експериментів з потерпілими ОСОБА_13 , ОСОБА_11 ОСОБА_10 свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в ході яких потерпілі, свідки вказали як, де, куди і чим наносилися удари обвинуваченими ( а.с.18-23 т.2, а.с.24-28 т.2, а.с.46-54 т.2 а.с.65-74 т.2) а механізм отримання ушкоджень ,який продемонстровано потерпілими і свідками при слідчому експерименті відповідає судово медичним даним .
З обвинуваченими у присутності захисників проведене було слідчі експерименти з застосуванням відеозапису в ході яких як ОСОБА_7 так і ОСОБА_6 в присутності захисників ОСОБА_27 і ОСОБА_9 показували і розказували про вчинені злочини ,а видеозапис було оглянуто у суді (а.с.1-3, 4-6 т.2)
Крім того,при проведенні щеодних слідчих експериментів з обвинуваченими при наявності заяв обвинувачених відповідно до ст. 46 ч.2 КПК України ,обвинувачені підтвердили обставини нападу на Арцибаш, а ОСОБА_22 підтвердив скоєння хуліганства та заподіяння ушкоджень ОСОБА_28 і ОСОБА_20 ( а.с. 29-45 т.2)
Згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам, за якими ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 який наносив йому удари битою, та ОСОБА_7 як особу яка наносила йому удари кулаками.( а.с.206-211 т.2) При цьому проведення впізнання за фотознімками не протиричіть КПК України .
В ході слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_10 показав на манекені в присутності експерта механізм нанесення ударів ( а.кпр 18-23 т.2), які, згідно висновку експерта, повністю відповідає судово- медичним даним .
Висновки експерта по яким вже 07.04.2013 р. о 21.45 год., безпосередньо після вчинення злочину, ОСОБА_13 звернувся в травмпункт 8-ї міської лікарні. Проходив лікування в тому числі і оперативне в 2-й міській лікарні. Йому заподіяні середньої ступені тяжкості тілесні ушкодження в сукупності, за ознакою тривалого розладу здоров`я більше 21 доби( а.с.176-177 т.1, 62-63 т.2,)
Висновки експерта по яким 07.04.2013 р. в 22.45 год., безпосередньо після вчинення злочину, ОСОБА_11 надана допомога в 8-й міській лікарні. Йому завдані в сукупності середньої ступені тяжкості тілесні ушкодження, за ознакою тривалого розладу здоров`я а.с.172-173 т.1, 58-59 т.2, при цьому механізм отримання телесних ушкоджень, який продемонстровано потерпілим при слідчому експерименті, відповідає об`єктивним судово медичним даним
Висновки експерта згідно яких ОСОБА_10 були заподіяні середньої ступені тяжкості тілесні ушкодження, за ознакою тривалого розладу здоров`я, а механізм отримання телесних ушкоджень, який продемонстровано потерпілим при слідчому експерименті, відповідає об`єктивним судово медичним даним (а.кпр. 18-23 т.2, 214-215 т.1, 60-61 т.2.)
Все вище вказане у сукупності спростовують посилання захисників і обвинувачених на непричетність обвинувачених до скоєних злочинів
Усім доказам судом у вироку дана належна оцінка, відповідно до вимог ст.374 КПК України.
Посилання обвинувачених і захисників на те, що судом положено в основу вироку свідчення, які були добуті під час досудового слідства, є необгрунтованими, надуманими і такими, що спростовуються як журналом судового засідання так і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження
Крім того , стосовно нанесення удару ОСОБА_7 пивною пляшкою по голові саме ОСОБА_14 підтверджено як свідком ОСОБА_14 так і свідком ОСОБА_15 не тільки в період досудового слідства але й і й у суді , викладено у вироку вірно і спростовує плутанину стосовно цього у апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 .
Посилання захисника ОСОБА_9 на те, що постріли здійснювала третя особа і на це ніби вказував у суді свідок ОСОБА_14 є необгрунтованими , надуманими і такими, що спростовуються звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження . Свідок ОСОБА_14 вказував, що він не бачив хто саме стріляв, але стрілянина чулася з того боку куди побіг ОСОБА_20 .
Усі покази обвинувачених, потерпілих , свідків викладено у вироку згідно тому, які вони давали у суді ( а.кпр 188-196 т.3)
Твердження захисника ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_7 на порушення прав на захист з підстав покладення в основу вироку недопустимих доказів а саме протоколів впізнання потерпілим ОСОБА_29 , ОСОБА_20 і свідком ОСОБА_19 є необгрунтованими , надуманими і спрососуються вироком суду від 29 07 2014 року ( а.кпр.188-196 т.3)
Так у вироку суду (а.кпр 194 т.3) відповідно до ст. 86 ч.2 КПК України чітко вказано, що судом визнано недопустимими доказами протоколи пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання потерпілим ОСОБА_29 , ОСОБА_20 і свідку ОСОБА_19 з обгрунтуванням підстав визнання цих доказів недопустимими .
У відповідності з вимогами ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції проаналізувавши зібрані по справі докази обґрунтував правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яких кожного засуджено та навів мотиви, по яким не прийняв до уваги доводи сторони захисту, та обвинувачених щодо відсутності вини обвинувачених, правильно кваліфікувавши дії обвинувачених за ч. 2 ст. 187, ч.4 ст.296. ч.1 ст.122 КК України обґрунтувавши кваліфікуючі ознаки .
Тому необґрунтованим є наведене в апеляційних скаргах обвинувачених та їх захисників твердження про неповноту, однобічність та необ`єктивність досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, бо це спростовується вищенаведеним.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про порушення його права на захист, у зв`язку з відсутністю його захисника під час досудового розгляду, то вони не знаходять свого підтвердження і спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що під час досудового розслідування відповідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинення злочину від 30.04.2013р.обвинуваченому ОСОБА_6 було повідомлено про його права, передбачені Законами України, в тому числі і на безоплатну правову допомогу захисника, зміст яких йому був роз`яснений та зрозумілий, про що свідчить його підпис у пам`ятці про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, крім того, йому було призначено захисника (т.1,а.п.88-89,90-91,113-114). Але, 30.04.2013року ОСОБА_6 виявив бажання відмовитись від призначеного йому захисника ОСОБА_23 (т.1, а.кп.95), що підтверджено його заявою (т.1, а.кп.92) .Таким чином обвинувачений скористався своїм правом на захист
Після роз`яснення прав було проведено допит підозрюваного ОСОБА_6 , одночасний допит осіб та інші процесуальні дії, під час якого останній не виявив бажання на участь захисника; після ознайомлення з текстом протоколу допиту, клопотань про внесення до нього змін, доповнень і зауважень не мав, що вбачається з протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_6 від 01.05.2013р. (т.1, а.кп.115-116).
У подальшому після того , як було заявлене клопотання обвинуваченим ОСОБА_6 про безоплатну правову допомогу захисника, йому було надано захисника ОСОБА_30 , який захищав інтереси обвинуваченого як під час досудового, так і під час судового слідства, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 про порушення прав обвинуваченого не відповідають дійсності.
Що стосується доводів апеляційних скарг захисників та обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо морального , психологічного та фізичного тиску на них з боку працівників міліції, під яким вони начебто були вимушені зізнатися у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 187, ч.4 ст.296. ч.1 ст.122 КК України , то на думку колегії суддів вони надумані та безпідставні, спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Судом було перевірено доводи обвинувачених в тій частині, що вони себе оговорили, визнавши вину під впливом фізичного і морального тиску працівників міліції, при цьому суд знайшов їх необґрунтованими та належним чином мотивував свої висновки у вироку.
До того ж, під час знаходження кримінального провадження в суді першої інстанції інстанції, слідчим прокуратури Дніпропетровської області було проведено перевірку щодо застосування до ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 недозволених заходів фізичного та психологічного впливу з боку працівників міліції під час досудового розслідування кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 за результатами якої даний факт не знайшов свого підтвердження стосовно кожного, оскільки працівники міліції не вживали будь-яких дій, які явно виходять за межі наданих їм прав чи повноважень. Результати перевірки було долучено до матеріалів кримінального провадження і вручено обвинуваченим(т.3,а.кп.117-121)
Колегією суддів встановлено, що по справі відсутні дані, котрі були б підставою вважати, що при розгляді матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мали місце порушення вимог кримінального процесуального законодавства, про що зазначають у своїх апеляційних скаргах обвинувачені та їх захисники, які б стали підставою для скасування вироку суду, тому, доводи скарг про те, що судом були допущені порушення зазначеного характеру, слід також вважати безпідставними.
Разом з тим, необґрунтованим є наведене в апеляційних скаргах твердження про неповноту, однобічність та необ`єктивність досудового і судового слідства.
Так судом досліджено всі обставини справи: допитані обвинувачені, всі потерпілі, всі свідки, досліджені письмові докази, що підтверджено матеріалами справи, журналом судових засідань і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження і в свою чергу спростовує посилання обвинувачених і захисту на те, що судом покладено в основу вироку показання потерпілих і свідків які вони давали під час досудового слідства .
На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні злочинів передбачених ч.2 ст. 187, ч.4 ст.296. ч.1 ст.122 КК України, навіть при невизнанні обвинуваченими своєї вини.
Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді свідків, потерпілих відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані, на що вказують в апеляційних скаргах обвинувачені та захисники - немає .
Судом першої інстанції чітко встановлено склад злочину у тому числі і об`єктивну сторону злочинів
При допиті потерпілих, свідків, обвинувачених, дослідженні доказів, учасникам судового провадження у тому числі обвинуваченим , захисникам було надано достатньо часу і можливості для з`ясування всіх обставин і для постановки всіх питань, це підтверджено як журналом судових засідань, так і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження, що в свою чергу спростовує посилання обвинувачених і захисників на неповноту судового слідства .
Колегія суддів звертає увагу на те , що ні з боку захисту, ні з боку обвинувачених не було надано додаткових доказів, не було заявлено обгрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило обгрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції
Колегія суддів вважає вірним і обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що до виключення з обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 такої обставини як - вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння -, оскільки в матеріалах кримінального провадження беззаперечних доказів перебування в такому стані обвинувачених під час вчинення злочинів, як суду першої інстанції так і суду апеляційної інстанції не надано. Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на необхідність врахування цієї обставини як обтяжуючої нічим не обгрунтовано і не підлягає задоволенню.
Колегія суддів вважає, що призначаючи відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України остаточне покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку що саме таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів. При цьому судом враховано при призначенні покарання характер та ступень тяжкості скоєних злочинів, особи обвинувачених, рецидив злочинів( а.кпр 75-90 т.2) і призначено ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за сукупністю злочинів відповідно до ст.70 ч.1 КК України., кожному покарання у вигляді позбавлення волі у відповідності до КК України, яке не може бути визнане таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості стосовно кожного.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на неврахування судом пом`якшуючих обставин при призначенні покарання є необгрунтованим, бо судом не встановлено таких, а обвинуваченим не вказано них.
Підстав для скасування запобіжного заходу як ОСОБА_31 так і ОСОБА_7 і обрання більш м`якого запобіжного заходу стосовно кожного обвинуваченого колегією суддів не встановлено .
Істотних порушень кримінально процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його зміни або скасування, колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_32 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , прокурора - залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 29 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 кожного обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч2.ст.187 ч.2,ч.4 ст. 296 ч1 ст 122 КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 - тримання під вартою - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3