Справа № 464/4168/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/713/14 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження № 464/4168/14-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, раніше не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та його представника адвоката ОСОБА_13 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 26 вересня 2014 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 26 вересня 2014 року ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрито.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 26 вересня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 190 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено 3 (три) роки п`ять місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, залишено без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 11 квітня 2014 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 126 633 (сто двадцять шість тисяч шістсот тридцять три) грн. 53 коп. відшкодування матеріальних шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 254 721 (двісті п`ятдесят чотири тисячі сімсот двадцять одну) грн. 46 коп. відшкодування матеріальної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 197 631 (сто дев`яносто сім тисяч шістсот тридцять одну) грн. 89 коп. відшкодування матеріальної шкоди.

ОСОБА_6 визнаний винний у тому, що він шляхом обману та зловживання довірою в грудні 2012 року в м. Львові під приводом доставки зі Сполучених Штатів Америки легкових автомобілів для потерпілих, заволодів грошима потерпілих, а саме:

- ОСОБА_12 , 15 грудня 2012 року у розмірі 4000 грн. та 18 грудня 2012 року у розмірі 9 500 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 18 грудня 2012 року 100 доларів США у співвідношенні до гривні становило 799,3 грн.), а всього на загальну суму 79 933,5 грн.;

- ОСОБА_10 , 15 грудня 2012 року у розмірі 4000 грн. та 18 грудня 2012 року у розмірі 19 500 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 18 грудня 2012 року 100 доларів США у співвідношенні до гривні становило 799,3 грн.), а всього на загальну суму 159 863,5 грн.;

- ОСОБА_11 , 15 грудня 2012 року у розмірі 4000 грн., 25 грудня 2012 року у розмірі 5000 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 25 грудня 2012 року 100 доларів США у співвідношенні до гривні становило 799,3 грн.) та 29 грудня 2012 року 10 000 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 29 грудня 2012 року 100 доларів США у співвідношенні до гривні становило 799,3 грн.), а всього на загальну суму 123 895 грн.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок змінити та виправдати обвинуваченого ОСОБА_6 . В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що вирок суду є незаконним через допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку апелянта, полягає в тому, що судове провадження здійснено за відсутності захисника, в той час коли його участь була обов`язкова, оскільки обвинувачений бажав здійснювати свій захист за участі захисника. Твердження суду про зловживанням на права захист є безпідставним, оскільки відмовляючись від захисника за призначенням обвинувачений належним чином користувався своїм правом на захист та укладав угоди з іншими адвокатами, проте 25 липня 2014 року було проголошено заяву захисника ОСОБА_14 про розірвання договору з обвинуваченим та прийняття відмови від захисника, і в цей день оголошено перерву в судовому засіданні у зв`язку з залученням представника потерпілого. Вже 01 серпня 2014 року обвинувачений просить суд надати йому час для укладення угоди з іншим адвокатом, але суд йому відмовляє, при цьому допитується потерпілий. В судовому засіданні 06 серпня 2014 року обвинувачений заперечує проти проведення судового розгляду без участі захисника, однак суд продовжує судовий розгляд та допитує фактично основного свідка - ОСОБА_15 , який за показаннями обвинуваченого є особою причетною до інкримінованих ОСОБА_6 правопорушень. На час вступу в справу захисника - 15 серпня 2014 року, захисник був позбавлений можливості допитати свідків. Фактично суд провів основні процесуальні дії за відсутності захисника, проти чого заперечував обвинувачений. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи полягає в тому, що судом не усунуто суперечності в показах свідка ОСОБА_16 . Суд не мотивував своє рішення про визнання отримання усіх коштів від потерпілих, окрім 10000 доларів США, які отримувала ОСОБА_17 ; прийняв до уваги інформацію про відсутність зареєстрованої фірми «Копард Україна» станом на 11.07.2013 та 24.07.2013, хоча про існування даної фірми на момент передачі коштів ніхто не перевіряв, при тому, що версія обвинуваченого про закриття фірми після подання заяв до правоохоронних органів є логічною. Твердження суду про наявність у обвинуваченого умислу на збагачення не знаходить свого підтвердження, адже суд покликається лише на придбання обвинуваченим автомобіля БМВ, при цьому не врахував майновий стан обвинуваченого та показання свідків «про життя обвинувачено на широку ногу».

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 уточнила свої апеляційні вимоги, й просила вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та його представника адвоката ОСОБА_13 та прокурора, які заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити вирок без зміни, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Вирок суду підлягає скасуванню, а в справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону, що відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Згідно з ч.2 ст. 20 КПК України суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст. 46 КПК України, якщо обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому ст. 53 КПК України.

Як вбачається з журналів судового засідання від 01 серпня 2014 року (т.2 а.с.147-150), від 06 серпня 2014 року (т.2 а.с.165,166), від 13 серпня 2014 року (т.2 а.с.182,183) та прослуховування записів технічних носіїв інформації, судові засідання під час яких здійснювався допит потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , проводились без участі захисника обвинуваченого, при тому, що обвинувачений ОСОБА_6 заперечував щодо проведення вказаних процесуальних дій без участі захисника.

Оскільки судовий розгляд, під час якого допитувались потерпілий та свідки, проводився без участі захисника обвинуваченого, який проти цього заперечував, таким чим суд першої інстанції допустив порушення права обвинуваченого на захист, що є істотним порушення кримінального процесуального закону.

Крім того, як вбачається з журналу судового засідання від 24 вересня 2014 року (т.3 а.с.14-17) та прослуховування записів технічних носіїв інформації, суд першої інстанції відхилив клопотання сторони захисту про повторний допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 з участю захисника обвинуваченого, що є неповнотою судового розгляду.

На підставі того, що суд першої інстанції при розгляді справи та ухваленні вироку допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу, ухвалити законний, обґрунтований і вмотивований вирок, а також допустив неповноту судового розгляду, вирок підлягає скасуванню, а в справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді справи суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити усі обставини справи й постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Зважаючи на те, що вирок суду підлягає скасування з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення кримінального процесуального закону, перевірка доводів апеляційної скарги захисника щодо причетності свідка ОСОБА_15 до інкримінованих обвинуваченому злочинів; усунення суперечностей в показаннях свідка ОСОБА_16 ; перевірки інформації щодо фірми «Копард Україна»; наявності чи відсутності у обвинуваченого умислу на збагачення; щодо майнового стану обвинуваченого є недоцільним. Такі доводи сторони захисту підлягають перевірці судом першої інстанцій під час нового судового розгляду.

Підстав для зміни чи скасування обвинувачено ОСОБА_6 запобіжного заходу - тримання під вартою на даній стадії судового розгляду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 26 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити в Сихівському районному суді м. Львова новий розгляд кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ч.2, ч.3 ст. 190 КК України в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4