АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0007382 за апеляційними скаргами прокурора у провадженні зі змінами до неї, поданими заступником прокурора м. Києва ОСОБА_7 , та захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 06 лютого 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.08.2007 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ст. 198, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 28.02.2011 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 15.07.2014 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/695/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06 лютого 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.07.2014 року і остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів та вироків призначено у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Як встановив суд у вироку, 09.07.2014 року приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись у відділі з продажу ювелірних виробів, що розташований на 2 поверсі ТЦ «Фестивальний» по АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливу мету, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, намагався повторно таємно викрасти чуже майно, що належало ФОП « ОСОБА_10 », а саме: срібні ланцюжки в кількості 14 штук на загальну суму 5072 грн., однак ОСОБА_8 не довів свої злочинні дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником відділу з продажу ювелірних виробів.

Крім цього, ОСОБА_8 17.11.2014 року приблизно о 21 год. 40 хв., перебуваючи по пр. Маяковського, 47 в м. Києві, переслідуючи корисливу мету, підійшов до потерпілого ОСОБА_11 та ривком вирвав з рук потерпілого мобільний телефон «Нокіа С2-01», тим самим повторно, відкрито викрав чуже майно, що належало ОСОБА_11 , а саме мобільний телефон «Нокіа С2-01», вартістю 829 грн., у якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 грн., на рахунку якої було 40 грн., а всього на загальну суму 894 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію правопорушення, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вказаний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 - 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.07.2014 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднати до призначеного за цим вироком покарання невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.07.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів і вироків було допущено неправильне застосування ст.ст. 70, 71 КК України, оскільки відповідно до вимоги про судимість, ОСОБА_8 востаннє був засуджений 15.07.2014 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, а нові злочини вчинив 09.07.2014 року та 17.11.2014 року, тобто, як до постановлення попереднього вироку, так і в період невідбутого покарання за попереднім вироком.

При цьому зазначає, що відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 зі змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Тому, як вказує апелянт, одночасне застосування судом при призначенні покарання положень ч. 4 ст. 70 і 71 КК України суперечить вимогам кримінального закону, що є підставою для скасування вироку.

В змінах до апеляційної скарги, поданих в порядку ч. 4 ст. 36 КПК України, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 06 лютого 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити, виключивши з нього посилання на ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за вказаним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 липня 2014 року і остаточне покарання за сукупністю вироків визначити у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а саме безпідставно застосував ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки остаточне покарання за сукупністю злочинів вже визначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, яке і підлягає приєднанню за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, недоведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом, а також неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що вважає не доведеними обставини, на які посилається суд у вироку, оскільки у вироку суду не дається оцінка тій обставині, як ОСОБА_8 міг переконатись, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи в людному місці, у світлу пору дня, за наявності великої кількості відвідувачів, та при цьому був помічений самим продавцем цього ювелірного відділу, а також судом не прийнято твердження обвинуваченого про те, що він дійсно хотів купити один з цих ланцюжків, для чого зняв їх з манекену та роздивлявся їх, тримаючи у своїй руці, не відходячи від ювелірного відділу.
Крім того зазначає, що стороною обвинувачення не було надано, а відповідно, не було досліджено у судовому засіданні доказів, що підтверджують факт належності срібних ланцюжків ОСОБА_10 , а документи, підтверджуючі право на зайняття господарською діяльністю та право користування приміщенням на праві субнайму ніяким чином не підтверджують обставину, що ОСОБА_10 є власником цих срібних ланцюжків та відповідно до законодавства є потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Також апелянт вважає, що судом недоведені обставини щодо відкритого заволодіння обвинуваченим майном потерпілого ОСОБА_11 , оскільки у судовому засіданні потерпілий підтвердив ту обставину, що знаходився в стані алкогольного сп`яніння, і при допиті плутався в своїх показаннях та не міг чітко відповісти на запитання яким чином обвинувачений заволодів його майном, а обвинувачення ґрунтується лише на показаннях свідків, які є інспекторами ППС та проводили затримання обвинуваченого, що ставить під сумнів об`єктивність їх показань.

Звертає увагу й на те, що на досудовому слідстві обвинувачений заявляв клопотання про допит продавців кіосків, біля яких його було затримано, однак слідчий взагалі не розглянув дане клопотання, що свідчить про односторонність та зацікавленість у розгляді справи.

Також, на думку апелянта, реєстр досудового розслідування не відповідає вимогам ст. 109 КПК України, оскільки в реєстрі процесуальних дій зазначені не процесуальні дії, а спосіб їх фіксації (протоколи), в реєстрі заходів забезпечення кримінального провадження не зазначено дату і час затримання в порядку ст. 208 КПК України, а також реєстр не має дати складання. Крім того, в порушення п. 9 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті не зазначена дата його складання та неправомірно завищено розмір майнової шкоди 994 грн., замість 884 грн.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами, поданими заступником прокурора м. Києва ОСОБА_7 , та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, а також захисника, котрий просив відхилити апеляційну скаргу прокурора та, задовольнивши його апеляційну скаргу, скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами, поданими заступником прокурора м. Києва ОСОБА_7 , підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_8 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, та відкритого викрадення чужого майна (грабежу), вчиненого повторно, і кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Твердження сторони захисту, як в суді першої інстанції, так і за змістом апеляційної скарги захисника, про те, що ОСОБА_8 не вчиняв інкриміновані йому злочини, а, зокрема, хотів придбати срібний ланцюжок у відділі продажу ювелірних виробів, розташованому на другому поверсі ТЦ «Фестивальний» по АДРЕСА_3 , задля чого зняв їх з манекену та роздивлявся, тримаючи в руках, та відповідно підняв із землі та тримав в руках мобільний телефон ОСОБА_11 , щоб останній його не загубив, - були предметом перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються об`єктивними доказами у кримінальному провадженні, які змістовно наведені у вироку.

Зокрема, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, підтверджується:

по епізоду вчинення закінченого замаху
на крадіжку майна, що належить ФОП « ОСОБА_10 »

- показаннями в суді свідка ОСОБА_12 , яка працює продавцем ювелірного відділу ФОП « ОСОБА_13 », що розташований в ТЦ «Фестивальний», та вказала, що ювелірні вироби у їх відділі знаходяться на прилавку під склом, а також на манекенах, що розташовані на стендах, теж за склом. 09 липня 2014 року їй потрібно було на деякий час відійти від прилавку, тому вона попросила продавця сусіднього магазину подивитись за прилавком на цей час, а, обернувшись до прилавку, вона побачила раніше незнайомого хлопця, як потім дізналась ОСОБА_8 , який, тримаючи в руках манекен, ставив його на стіл сусіднього магазину, при цьому срібних ланцюжків вже не манекені не було. Коли вона підійшла до нього та запитала, що відбувається, ОСОБА_8 срібні ланцюжки викинув під прилавок ювелірного відділу.

На такі обставини вчинення ОСОБА_14 замаху на крадіжку свідок ОСОБА_12 вказала і в ході проведеного за її участі 23 грудня 2014 року слідчого експерименту, під час якого свідок також зазначила, що ОСОБА_8 дістав з кишені шортів ланцюжки та кинув через вітрину під стілець (а.п. 70-74);

- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка, будучи допитаною в судовому засідання, пояснила, що вона працює продавцем магазину, який знаходиться навпроти магазину з продажу ювелірних виробів. 09.07.2014 року до неї підійшла продавець з ювелірного відділу ОСОБА_12 з проханням подивитись за відділом у її відсутність. В цей час ОСОБА_12 обернулась та швидким кроком повернулась до ювелірного відділу. Зрозумівши, що щось сталось, вона пішла за нею та побачила, як ОСОБА_12 підійшла до незнайомого хлопця, як потім дізналась ОСОБА_8 , та штовхнула його, після чого останній викинув у бік ювелірного відділу жмут срібних ланцюжків. Після чого вони затримали ОСОБА_8 . При цьому свідок також вказала, що в той момент, коли ОСОБА_8 викидав срібні ланцюжки, манекен, на якому висіли ланцюжки, стояв на столі поруч з іншим магазином. Взагалі ж ці манекени погруддя з ланцюжками у даному ювелірному відділі знаходяться за прилавком, на стенді за склом, та вільного доступу до них немає.

- даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 09.07.2014 року з фототаблицею, згідно з яким було оглянуто відділ з продажу ювелірних виробів, розташований на другому поверсі ТД «Фестивальний», що по пр. Маяковського, 43/2 в м. Києві, та встановлено, що вітрина відділу складається з трьох прилавків, центральний прилавок висувається та на момент огляду був засунутий приблизно на 15-18 см в середину, а на стіні даного відділу знаходиться виставкова скляна вітрина, яка складається з двох частин, скляні засуви на якій частково відкриті. При цьому на підлозі біля виставкової вітрини було виявлено та вилучено 14 срібних ланцюжків з цінниками, на яких зазначені назва товару, проба, їх артикул та вартість кожного, а на відстані приблизно двох метрів від даного відділу виявлено підставку під ланцюжки у виді манекену - погруддя чорного кольору (а.п. 35-40).

Отже, наведені вище докази, як правильно вказав суд першої інстанції, свідчать про те, що саме в той момент, коли ювелірний відділ знаходився без продавця, а срібні ланцюжки знаходились поза межами вільного доступу, за прилавком, на стенді за склом, ОСОБА_8 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив стенд та взяв манекен і переніс в інше місце, знявши з нього срібні ланцюжки, які в подальшому при затриманні викинув, тобто вчинив спробу крадіжки 14 срібних ланцюжків, однак не довів свої злочинні дії до кінця, оскільки був затриманий продавцем відділу, а твердження сторони захисту про дійсний намір ОСОБА_8 придбати один з ланцюжків колегія суддів, за цих обставин, вважає надуманими.

Проте, і з даної позиції захисту видно, що ОСОБА_8 не заперечує обставин перебування у нього срібних ланцюжків з манекену, які йому ніхто не передавав, а взяв він їх самостійно, у відсутність протягом незначного часу продавця, а будучи викритим, кинув ланцюжки під прилавок, що ніяким чином не вказує на його наміри про придбання одного з ланцюжків.

На правильність даних висновків не можуть вплинути і доводи захисту щодо відсутності документального підтвердження факту належності викрадених ювелірних виробів саме ОСОБА_10 , оскільки вони викрадені саме з його відділу по продажу ювелірних виробів.

При цьому, свідок ОСОБА_16 в суді підтвердила той факт, що вона працює продавцем ювелірного відділу ФОП « ОСОБА_13 », що розташований в ТЦ «Фестивальний», та були надані документи, підтверджуючі право на зайняття господарською діяльністю та право користування частиною площі, розміром 29,8 кв. м, за адресою АДРЕСА_3 , саме ФОП ОСОБА_10 , а, відтак, підстави вважати, що 14 срібних ланцюжків, замах на крадіжку яких вчинив ОСОБА_8 , належать іншій особі, а не ФОП ОСОБА_10 , як про те стверджує захисник, у колегії суддів відсутні.

по епізоду вчинення відкритого викрадення майна ОСОБА_11

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні підтвердив, що саме ОСОБА_8 17 листопада 2014 року біля кіоску вирвав у нього з рук мобільний телефон, а на його прохання повернути телефон став йти від кіоску та, відійшовши на 3-4 метри, був затриманий працівниками міліції, які проходили поруч.
Зазначені показання потерпілого ОСОБА_11 , який хоча і був в стані алкогольного сп`яніння, на чому акцентує увагу суду апеляційної інстанції захисник, є логічними і послідовними та об`єктивно підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які є працівниками ППС Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві і 17 листопада 2014 року у вечірній час здійснювали патрулювання вулиць по АДРЕСА_4 , та котрі вказали, що бачили, як ОСОБА_8 вів за руку особу похилого віку, яка була в стані алкогольного сп`яніння, а біля кіоску вирвав з рук потерпілого мобільний телефон та почав оглядати його кишені. Коли ж вони стали підходити до них, ОСОБА_8 почав втікати, але відбіг приблизно на 3-5 метрів та був затриманий. На їх запитання, потерпілий вказав, що ОСОБА_8 вихопив у нього з рук мобільний телефон. Ці обставини також підтверджуються даними, що містяться у протоколі огляду від 17.11.2014 року, згідно якого у ОСОБА_8 з внутрішньої кишені куртки було вилучено мобільний телефон «Нокіа С2-01», вартість якого, згідно дослідженого судом фіскального чека, складає саме 829 грн. (а.п. 53-54, 58).

При цьому та обставина, що ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , показання яких в сукупності з іншими доказами по справі доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину відносно ОСОБА_11 , будучи працівниками міліції, безпосередньо спостерігали за діями обвинуваченого по відношенню до потерпілого та приймали участь у затриманні обвинуваченого, всупереч доводів захисника, не може свідчити про їх особисту зацікавленість у засудженні саме ОСОБА_8 , оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані, котрі б свідчили про неправомірність дій цих працівників міліції під час здійснення візуального спостереження за ОСОБА_8 в ході проведення патрулювання, направленого на попередження вчинення злочинів, його переслідування після вчинення злочину та затримання.

Тому, на переконання колегії суддів, ті обставини, що потерпілий одразу та чітко вказав на ОСОБА_8 , як на особу, яка без його дозволу, скориставшись тим, що він перебував в стані алкогольного сп`яніння, вихопила з рук його мобільний телефон, а в момент затримання ОСОБА_8 належний потерпілому мобільний телефон «Нокіа С2-01» знаходився у внутрішній кишені куртки обвинуваченого, а не в його руках, як він стверджував в суді першої інстанції, та те, що перед затриманням, побачивши працівників міліції, ОСОБА_8 намагався втекти, переконливо свідчать про незаконне заволодіння ОСОБА_8 мобільним телефоном, який належав ОСОБА_11 .
За наявності сукупності доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення майна ОСОБА_11 , що приведені вище, твердження захисника фактично про однобічність та неповноту досудового розслідування з мотивів зацікавленості слідчого в розгляді справи, оскільки останнім не було розглянуто клопотання обвинуваченого про допит продавців кіоску, біля якого його було затримано, не є переконливими.

При цьому слід також вказати й на те, що в своїй апеляційній скарзі захисник не зазначає, які обставини можуть підтвердити або спростувати вказані особи, своє ж клопотання в цій частині в суді першої інстанції обвинувачений не підтримав і клопотання про їх виклик та допит в суді апеляційної інстанції, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, захисник не заявляв.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що в повному обсязі доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, та відкритого викрадення чужого майна (грабежу), вчиненого повторно, отже дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Що стосується тверджень захисника про наявність недоліків реєстру матеріалів досудового розслідування та обвинувального акта, як то відсутність дати його складання, то вони не лише не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а й взагалі є безпідставними, оскільки суперечать змісту обвинувального акта та доданого до нього реєстру матеріалів досудового розслідування.
Та ж обставина, що в обвинувальному акті зазначена сума завданої матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 в розмірі 994 грн., в той час, як судом першої інстанції при судовому розгляді встановлено, що її дійсний розмір складає 894 грн., ніяким чином не погіршує становище обвинуваченого та не свідчить про недоведеність його винуватості у вчиненні ним злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 .

За викладеним вище, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, задовільно характеризується за місцем проживання, відсутність пом`якшуючих його покарання обставин, а рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, та прийшов до висновку про необхідність призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, та правильного визначив розмір такого покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі, і за сукупністю цих злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, - у виді 5 років позбавлення волі.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у провадженні зі змінами, поданими в порядку ч. 4 ст. 36 КПК України, заступником прокурора м. Києва ОСОБА_7 про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, то вони є обгрунтованими.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений 15.07.2014 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за який його засуджено оскаржуваним вироком, він учинив 09 липня 2014 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України 17 листопада 2014 року, тобто після постановлення попереднього вироку і до повного відбуття покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

А тому, хоча злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і вчинено ОСОБА_8 до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 15 липня 2014 року, за яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання в даному випадку є недопустимим, а, відтак, вирок місцевого суду підлягає зміні, шляхом виключення з нього рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Оскільки ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину і після постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 15 липня 2014 року, рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України є законним і обґрунтованим.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у провадженні зі змінами до неї, поданими заступником прокурора м. Києва ОСОБА_7 , підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні зі змінами до неї, поданими заступником прокурора м. Києва ОСОБА_7 , задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 06 лютого 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити, виключивши рішення про призначення покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до міри покарання призначеної судом першої інстанції - у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на 5 років 6 місяців.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3