АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/382/15 Справа № 712/7385/13-к Категорія: ч. 2 ст. 191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

представника ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

цивільного позивача ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні з внесеними змінами, обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, українку, уродженку с. Бузівка Жашківського району Черкаської області, одружену, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, зареєстрована в АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судима,

засуджена за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані із зберіганням, веденням обліку та розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки й на неї покладено обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України; стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Медіт-М» майнову шкоду в розмірі 16 585,62 грн., -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона, в період часу з 14.11.2011 року по 27.12.2012 року, знаходячись на своєму робочому місці за адресою м. Черкаси вулиця 30 років Перемоги, 20 (аптечний пункт № 5), будучи службовою особою умисно незаконно, привласнила та в подальшому розтратила чуже майно, яке знаходилось в її правомірному володінні, що виразилось в тому, що вона, будучи завідуючою аптечним пунктом № 5 ТОВ «Медіт-М», діючи на підставі договору про матеріальну відповідальність від 14.11.2011 року та на підставі наказу укладеного з ТОВ «Медіт-М» № 110/1-К від 14.11.2011 року виконуючи свої службові обов`язки, передбачені вищевказаним договором та наказом, маючи умисел направлений на заволодіння медпрепаратами, до яких вона мала вільний доступ, тобто вона, знаходячись у вказаний вище час та у вказаному вище місці, шляхом вільного доступу умисно, незаконно привласнила та в подальшому розтратила майна, а саме медичних препаратів та супутніх їм товарів, на загальну суму 25 245,77 грн., чим спричинила ТОВ «Медіт-М» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.11.2013 року ОСОБА_7 було визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України її було звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України. Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ТОВ «Медіт-М» майнову шкоду в розмірі 16 585,62 грн.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 06 травня 2014 року вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.11.2013 року було скасовано, й призначено новий судовий розгляд в Соснівському районному суді м. Черкаси в іншому складі суду з підготовчого судового засідання. В ухвалі суд апеляційної інстанції вказав, що в обвинувальному акті не викладене формулювання обвинувачення, що суперечить п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. Також було вказано, що судом першої інстанції не були призначені судово-бухгалтерська та товарознавча експертизи відповідно до вимог ст. ст. 242, 332 КПК України (а.м.к.п. 192-193).

Ухвалою Соснівського районного суду Черкаської області від 04 червня 2014 року (а.м.к.п. 199) кримінальне провадження було призначене до судового розгляду. Питання про повернення обвинувального акту прокурору, у зв`язку з вказівкою суду апеляційної інстанції на його суперечність положенням п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не розглядалося.

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 лютого 2015 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України її звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України; стягнуто із ОСОБА_7 на користь ТОВ «Медіт-М» майнову шкоду в розмірі 16 585,62 грн.

Згідно з описом у вироку вчинених обвинуваченою діянь щодо ознак об`єктивної сторони злочину, ОСОБА_7 привласнила та в подальшому розтратила майна ТОВ «Медіт-М» на суму 25 245,77 грн. (а.м.к.п. 255), а відповідно до змісту кваліфікації її діяння суд кваліфікував її дії як розтрату чужого майна шляхом зловживання особою своїм службовим становищем (а.м.к.п. 258).

Не погодившись з вироком суду прокурор, який приймав участь під час розгляду справи в суді, спочатку подав апеляційну скаргу, у якій просив вирок скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Просив постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою за ч. 2 ст. 191 КК України і призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з реалізацією лікарських засобів, строком на 3 роки.

Однак в подальшому прокурор вніс зміни до апеляційної скарги, де просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Основним мотивом цього вказує те, що при новому розгляді суд першої інстанції не врахував викладені раніше судом апеляційної інстанції мотиви скасування вироку, що є обов`язковим для суду в силу ч. 3 ст. 415 КПК України.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_7 також подала апеляційну скаргу.

Вказує, що вирок є незаконним внаслідок однобічності та неповноти досудового та судового слідства; не відповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам; неправильного застосування кримінального закону, що потягло за собою обвинувачення її у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України.

Так, захист неодноразово звертав увагу на те, що обвинувальний акт складено з грубим порушенням вимог чинного законодавства, в зв`язку з чим особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності. Наслідком такого порушення (неповноти досудового слідства) стала помилкова кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки ні слідство, ні суд не звернули уваги на те, що з ОСОБА_7 було укладено цивільно-правовий договір про повну матеріальну відповідальність, в зв`язку з чим її дії не можуть кваліфікуватись за ч. 2 ст.191 КК України.

ОСОБА_7 вказує, що суд першої інстанції в основу вироку поклав як доказ привласнення та розтрати матеріальних цінностей висновки результатів інвентаризації, а всі інші твердження базуються на свідченнях працівників ТОВ «Медіт-М», до яких, на її думку, слід ставитися критично, оскільки вони є зацікавленими чи контрольованими посадовими особами зі сторони обвинувачення.

Також в матеріалах провадження відсутні докази того, що майно, яке начебто умисно незаконно привласнила та в подальшому розтратила ОСОБА_7 взагалі перебувало у її віданні та в приміщенні аптечного пункту № 5. Суд не звернув уваги на те, що для здійснення розтрати такої кількості майна необхідно не один місяць, а, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 не тільки тривалий час працювала в аптечному пункті № 5, але й була призначена на посаду завідуючої аптечним пунктом № 5.

Всі ці обставини свідчать про те, що керівництво ТОВ «Медіт-М», скориставшись ситуацією (перебуванням ОСОБА_7 па лікуванні), з метою приховання своїх збитків, які виникли, у зв`язку з простроченням строку зберігання товару, який не було реалізовано, сфальсифікувало акт перевірки від 30.11.2012 року, провівши дві ревізії без участі матеріально відповідальної особи, у розпорядженні якої це майно начебто перебувало.

Враховуючи те, що обвинувальний акт, за яким обвинувачується ОСОБА_7 не відповідає вимогам закону, і цей факт вже встановлено ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 06.05.2014 року; а також те, що і в обвинувальному акті, і у вироку суду від 25.02.2015 року невірно кваліфіковано злочин за ч. 2 ст. 191 КК України, про що прямо було вказано в ухвалі апеляційного суду від 06.05.2014 року (оскільки з засудженою був укладений договір про повну матеріальну відповідальність, тому злочин не може кваліфікуватись за ч. 2. ст. 191 КК України); й те, що суд першої інстанції не звернув уваги на вказівки суду апеляційної інстанції щодо призначення експертиз, ухваливши майже ідентичне рішення, ОСОБА_7 не може бути засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч. 2.ст. 191 КК України.

Тому ОСОБА_7 просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.02.2015 року скасувати й постановити новий вирок, яким її виправдати

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу зі змінами.

Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу з мотивів, які в ній указані. Вказала, що на дани час не визнає себе винуватою у вчиненні поставленоо їй у вину злочину. Вказала, що деякі ліки з аптеки вона брала для власного корстування з дозволу власника, а потім пізніше погашала цю заборгованість. На даний час ця заборгованість повністю виплачена, адже її мати відшкодувала потерпілому суму 15 000 грн. Інші кошти, які їй інкримінуються як завдані нею збитки, насправді є збитками самої аптеки через нереалізований прострочений товар. Ці збитки власник аптеки просто хоче перекласти на неї.

Потерпілий та представник просили відхилити апеляційні скарги і залишити вирок суду першої інстанції без змін. Потерпілий показав, що, як виявилося, він узяв на роботу завідувачем аптечним пунктом людину, яка була наркозалежною, тому тепер йому зрозуміло, куди і чому зникали різні ліки. Категорично заперечив будь-які домовленості з обвинуваченою щодо дозволу брати їй з аптеки для власного користувавання будь-які ліки. Вказав, що проведена в аптечному пенкті ревізія та її результати є повністю законними і об`єктивними.

Захисник підтримав апеляційну скаргу обвинуваченої. Щодо зміненої апеляційної скарги прокурора поклався на розсуду суду. Уточнив, що відповідно до вимог КПК суд апеляційної інстанції має скасувати вирок і закрити кримінальне провадження з підстав недоведеності наявності в діях обвинуваченої складу інкримінованого їй злочину. Пояснив, що встановлені між обвинуваченою та потерпілим відносини є відносинами виключно цивільно-правового та трудового характеру, адже з обвинуваченою був укладений договір про повну матеріальну відповідальність. Тобто, якщо навіть вона допустила якусь розтрату чи привласнення (що не відповідає дійсності), то для неї можуть виникати лише наслідки щодо необхідності їх відшкодування на підставі такого договору.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинувачену, захисника, представника потерпілого, потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Колегія суддів вбачає, що в ході нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції суд указані вище положення закону в повній мірі не виконав.

В чинній ухвалі Апеляційного суду Черкаської області від 06 травня 2014 року (а.м.к.п. 191-193) за наслідками першого апеляційного розгляду цього кримінального провадження були чітко вказані мотиви, з яких вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 листопада 2013 року був скасований. Зокрема, серед іншого, такими мотивами вказані: зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні суперечить вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України; не визначений конкретний спосіб викрадення (заволодіння) обвинуваченою майном; не було призначено судово-бухгалтерську і товарознавчу експертизи; на допитані свідки за клопотанням сторони захисту.

Не заглиблюючись в оцінку обґрунтованості зазначених в чинній ухвалі суду апеляційної інстанції мотивів скасування вироку, що було б некоректним, колегія суддів констатує, що ухвала Апеляційного суду Черкаської області від 06 травня 2014 року є чинною й підлягає виконанню, а висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. На цьому слушно наполягає обвинувачена в своїй апеляційній скарзі, а також захисник у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів вбачає, що питання відповідності обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження в контексті висловлених раніше судом апеляційної інстанції мотивів не розглядалося (а.м.к.п. 199).

Також колегія суддів вбачає, що питання доцільності призначення вказаних судом апеляційної інстанції експертиз також не вирішувалося, оскільки будь-які ухвали з цього питання у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Крім цього, не були виконані й вказівки суду апеляційної інстанції щодо визначення конкретного способу заволодіння обвинуваченою майном підприємства, оскільки в описі її дій у вироку суду вказано, що вона привласнила, а потім розтратила певне майно (а.м.к.п. 255), а в кваліфікації її діяння, яку суд дав діям ОСОБА_7 , фігурує лише розтрата чужого майна без привласнення (а.м.к.п. 258).

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що вирок суду першої інстанції має бути скасований, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів вбачає можливим вчинити так, виходячи з можливості застосування процесуального закону, а саме ст. ст. 412, 415 КПК України, за аналогією, враховуючи, що таке застосування відбувається на користь обвинуваченого, адже скасовується обвинувальний вирок.

Колегія суддів не вбачає можливим усунути зазначені вище недоліки щодо встановлення чинною ухвалою суду апеляційної інстанції при попередньому апеляційному розгляді цього ж кримінального провадження факту невідповідності обвинувального акту у кримінальному провадженні вимогам КПК України шляхом змін у вирок суду першої інстанції чи шляхом скасування цього вироку повністю або частково з постановленням нового вироку, оскільки будь-який новий вирок чи змінений старий вирок так чи інакше буде ґрунтуватися на тому ж обвинувальному акті, невідповідність якого вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України вже встановлена чинною ухвалою апеляційного суду.

Щодо інших доводів апеляційних скарг обвинуваченої та прокурора, колегія суддів не вбачає доцільним давати їм оцінку з метою уникнення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції в ході нового розгляду кримінального провадження.

Також колегія суддів не вбачає необхідним вказувати на аспекти доцільності чи не доцільності призначення обвинуваченій більш суворого чи більш м`якого покарання з метою уникнення встановлення для суду першої інстанції обмежень, пов`язаних з положеннями ч. 2 ст. 416 КПК України, оскільки відповідно до ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 06 травня 2014 року вирок суду першої інстанції вже був скасований не з мотивів необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 408, 412, 415, 416 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :