Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого ОСОБА_15,
суддів:ОСОБА_16 і ОСОБА_17,
за участю прокурора ОСОБА_18,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 29 січня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої та апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2014 року щодо ОСОБА_5, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 5 лютого 2013 року засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що судимості не мав,

за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Відповідно до вироку ОСОБА_5, проходячи військову службу з 10 липня 2008 року на посаді начальника інженерної служби військової частини НОМЕР_1, яка дислокується в АДРЕСА_1, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №944 від 25 листопада 2010 року був призначений командиром групи розмінування, виконуючи в силу займаної посади організаційно - розпорядчі функції, і таким чином, будучи, військовою службовою особою, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин:

Командиром військової частини НОМЕР_1 на майора ОСОБА_5 було покладено обовʼязок по складанню списків груп розмінування, яке проводилось за рішенням командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 16 березня 2011 року №3390 про перевірку адміністративно-господарської території військової частини НОМЕР_2 на наявність вибухонебезпечних предметів.

Достовірно знаючи, що за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів військовослужбовцям передбачена винагорода у розмірі до 40 відсотків мінімального посадового окладу командира взводу, ОСОБА_5 з корисливих мотивів, з використанням наданої йому влади та службового становища, вирішив протиправно збагатитись за рахунок військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 старших солдатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які проходили військову службу за контрактом у групі інженерного забезпечення вказаної військової частини

З цією метою 30 березня 2011 року ОСОБА_5 до свого службового кабінету, що розташований в адміністративній будівлі штабу тилу по черзі викликав старших солдатів ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та повідомив останнім про можливість їх включення до списків групи розмінування та повʼязану з цим можливість одержання додаткового грошового забезпечення й пільгового статусу учасників бойових дій, після чого предʼявив вимогу за це передати йому хабара у вигляді грошових коштів у сумі 10% від отриманої винагороди з кожного.

Розуміючи, що у випадку відмови задовольнити протиправні вимоги ОСОБА_5 вони не зможуть одержати додатковий дохід, а також пільги, передбачені законом для учасників бойових дій, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 погодились задовольнити таку його вимогу після одержання ними відповідної винагороди за участь у розмінуванні.

Примусивши ОСОБА_6 та ОСОБА_7 погодитись дати йому, ОСОБА_5, хабара, останній подав їх кандидатури до списку групи розмінування, внаслідок чого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30 березня 2011 року №286 зазначених осіб було призначено до складу групи розмінування, у складі якої вони були відряджені до військової частини НОМЕР_2, де з 31 березня до 20 жовтня 2011 року брали участь у розшуку, підніманні, розмінуванні та знешкодженні вибухових предметів на адміністративно-господарській території військової частини НОМЕР_2, за що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 20 грудня 2011 року одержали винагороду у сумі 42 900 грн. та 42 000 грн., відповідно. Після цього, ОСОБА_5, повторно висунув ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вимогу передати йому хабара в сумі 6 000 грн. від кожного за виконані ним з використанням свого службового становища в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дії, повʼязані з їх включенням до складу групи розмінування, що й було зроблено ОСОБА_6 в один із днів останньої декади грудня 2011 року на території загальновійськового полігону військової частини НОМЕР_3, який дислокується в АДРЕСА_1, та ОСОБА_7 28 грудня 2011 року о 17-й годині у службовому кабінеті ОСОБА_5 в адміністративній будівлі штабу тилу військової частини НОМЕР_1.

Крім того, упродовж червня-жовтня 2011 року на адміністративно-господарській території військової частини НОМЕР_2 в АДРЕСА_2 у складі групи розмінування виконували роботи по розшуку та розмінуванню вибухових предметів солдати військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, яким за виконання таких робіт належала до виплати грошова винагорода в розмірі по 27 900 грн. кожному, та вони мали право на одержання пільгового статусу учасника бойових дій на підставі актів виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів, які зазначеним особам після звільнення їх 20 жовтня 2011 року в запас не було надано. Вказану винагороду в касі фінансового органу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 і ОСОБА_9 одержали 21 грудня 2011 року, а ОСОБА_10 - 22 грудня 2011 року, після чого з питанням про видачу відповідних документів для подальшого отримання пільгового статусу учасника бойових дій звернулись до ОСОБА_5 як до особи, уповноваженої складати й видавати акти виконання робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів.

В свою чергу, ОСОБА_5 предʼявив ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вимогу дати йому хабара у виді грошових коштів у сумі по 22 000 грн. з кожного за видачу складених ним вказаних актів, поєднуючи таку вимогу з погрозою не видати ці документи, що завдасть шкоди їх правам і законним інтересам, оскільки унеможливить набуття ними пільгового статусу учасника бойових дій, на що зазначені особи погодились і 21 грудня 2011 року о 17 годині ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а 22 грудня 2011 року - ОСОБА_10 у службовому кабінеті ОСОБА_5 в адміністративній будівлі штабу тилу військової частини НОМЕР_1, дали останньому хабара відповідно 44 000 грн. та 22 000 грн., після чого отримали від нього відповідні документи, що надають право для набуття пільгового статусу учасника бойових дій.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2014 року вирок змінено. Дії ОСОБА_5 за епізодом щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 перекваліфіковано на ч. 1 ст. 190 КК України та за цим законом йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік і 6 місяців.

Дії ОСОБА_5 за епізодом щодо ОСОБА_9, ОСОБА_8 і ОСОБА_10 перекваліфіковано на ч. 1 ст. 423 КК України та на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», справа в цій частині закрита.

В решті вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 5 лютого 2013 року щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

ОСОБА_5 На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено від призначеного покарання.

У касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий судовий розгляд. Прокурор у скарзі зазначив, що апеляційний суд перекваліфікував дії засудженого без урахування ряду об'єктивних обставин вчинення злочину, без надання їм належної правової оцінки та виклав свій висновок у судовому рішенні, яке не відповідає вимогам ст. 377 КПК України. Невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості на думку прокурора полягає у недотриманні апеляційним судом при призначенні покарання вимог ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Вимогами ст. 257 КПК України 1960 року закріплено принцип безпосередності дослідження доказів судом.

Крім того, ухвала апеляційного суду є рішенням вищестоящого суду стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку і повинна відповідати тим же вимогам, що і рішення суду першої інстанції - бути законною та обґрунтованою, тобто постановленою на підставі об'єктивно з'ясованих, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 67 КПК України 1960 року обставин.

За своїм змістом ухвала апеляційного суду повинна відповідати вимогам ст. 377 КПК України 1960 року. У ній мають бути наведені докладні мотиви постановленого рішення, усі доводи, що містяться в апеляції, мають бути проаналізовані та жоден з них не повинен залишитись без відповіді. Відповідно до частини третьої зазначеної статті при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, апеляційний суд при розгляді справи щодо ОСОБА_5 в апеляційному порядку, зазначені вимоги закону та рекомендації виконав неналежним чином.

Провівши часткове судове слідство та допитавши лише ОСОБА_5, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій останнього за епізодом щодо ОСОБА_6, та ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому апеляційний суд виходив із того, що в матеріалах справи відсутні дані про те, що на ОСОБА_5 було покладено повноваження, за вчинення яких одержав неправомірну вигоду. Зокрема це стосується обов'язків по складанню списків груп розмінування та підбору особового складу для включення в зазначені списки, а також обов'язків складати та видавати акти виконаних робіт з очищення місцевості та знищення вибухонебезпечних предметів. Також апеляційний суд не знайшов підтвердження факту здійснення підбору особового складу для формування груп розмінування особисто ОСОБА_5, як і не знайшов підтвердження й факту складання останнім наказу чи проекту наказу №286 від 30 березня 2011 року «Про відрядження особового складу для перевірки адміністративно-господарської території ВВЗ військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_3 на наявність вибухових предметів», яким до групи розмінування були включені потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_7

Однак, апеляційний суд не надав уваги тому, що ОСОБА_5 як на досудовому слідстві, так і будучи допитаним у судовому засіданні суду першої інстанції визнав свою вину у протиправному отриманні грошових коштів від військовослужбовців у розмірі і при обставинах, зазначених в обвинувальному висновку. Вказував на те, що саме на нього було покладено обовʼязок по підготовці проекту відповідних наказів. Факт отримання ОСОБА_5 коштів від військовослужбовців у загальній сумі 78 000 грн. не заперечувався ані в апеляційній, ані в касаційній скарзі.

Крім того, поза увагою апеляційного суду залишились показання свідка ОСОБА_12, який місцевому суду зазначив про те, що саме на ОСОБА_5 було покладено обов'язки по складанню проекту наказів на кожен виїзд групи розмінування, до якого останній зобовʼязаний був самостійно підбирати кандидатури військовослужбовців, та ОСОБА_13, який підтвердив, що ОСОБА_5 складав проекти відповідних наказів по добору особового складу груп розмінування. Також апеляційним судом не надано належної уваги даним, що містяться у наказі командира військової частини НОМЕР_1 №994 від 25 листопада 2010 року, яким визначено особу, відповідальну за відпрацювання проектів наказів командира частини на виїзд групи розмінування та добору особового складу вказаних груп.

Викликає сумнів правильність рішення апеляційного суду щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_5 за епізодом з ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 423 КК України. Апеляційний суд обґрунтував такий свій висновок відсутністю у посадових обовʼязках ОСОБА_5 даних про те, що на останнього покладено відповідні повноваження. Однак, місцевий суд визнаючи засудженого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за епізодом щодо ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вироку послався на показання цих осіб, та потерпілого ОСОБА_14, які зазначали про обставини вчинення цього злочину ОСОБА_5, а також на визнавальні показання останнього, що залишились поза увагою апеляційного суду.

Отже, апеляційний суд, не дотримуючись вимог ст. 362 КПК України 1960 року, без проведення судового слідства в частині дослідження матеріалів справи, безпосередньо не дослідивши докази, інакше, ніж суд першої інстанції, оцінив їх.

У цьому зв'язку дана апеляційним судом оцінка доказам, є такою, що не ґрунтується на сукупності досліджених по справі доказів.

За таких обставин висновок апеляційного суду про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_5, є передчасним. Тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді кримінальної справи в апеляційному порядку суд, за необхідності провівши судове слідство, має ретельно перевірити зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку й прийняти відповідне рішення згідно з вимогами закону.

Керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України 1960 року, п. 11 Розділу XI «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу прокурора задово

· льнити. Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17