АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1907/1017/12Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/5/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - додаткове розслідування
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 та ОСОБА_10

захисників - ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляційною скаргою за апеляціями державного обвинувача ОСОБА_6 та підсудного ОСОБА_10 на постанову Зборівського районного суду від 19 листопада 2014 року , -
В С Т А Н О В И Л А :
Цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст.27 ч.3 ст.28 ч.3 ст.212, ч.3 ст.27 ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.5 ст.191 ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст.27 ч.3 ст.28 ч.3 ст.212, ч.2 ст.27 ч.3 ст.28 ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_9 за ч.5 ст.27 ч.3 ст.28 ч.3 ст.212, ч.5 ст.27 ч.3 ст.28 ч.2 ст.366 КК України та ОСОБА_10 за ч.5 ст.27 ч.3 ст.28 ч.3 ст.212, ч.5 ст.27 ч.3 ст.28 ч.2 ст.366 КК України направлено прокурору Тернопільської області для додаткового розслідування.

Згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в складі організованої групи вчинили умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах та службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки. Також ОСОБА_13 заволодів чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах та вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

Зокрема ОСОБА_7 , будучи директором ПП «Енергоконструкція» юридична адреса якого м.Тернопіль вул.. Текстильна,28 та являючись службовою особою, відповідальною за організацію та контроль фінансово-господарської діяльності підприємства, своєчасність і повноту сплати підприємством податків, зборів та інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, будучи наділеним правом укладати від імені підприємства угоди, підписувати і завіряти інші документи, переслідуючи корисливі мотиви, спрямовані на ухилення від сплати податків в другій половині 2008 року організував злочинну групу, куди увійшли працівники підприємства: головний бухгалтер - ОСОБА_8 , майстер - ОСОБА_9 , житель м.Львова ОСОБА_10 . Згідно заздалегідь розподілених функцій організованої групи ОСОБА_7 здійснював загальне керівництво її діяльності. Давав вказівки ОСОБА_10 про пошук осіб та підприємств з ознаками фіктивності, які б могли надати недостовірні документи бухгалтерського та податкового обліків нібито про поставку для ПП «Енергоконструкція» товарно-матеріальних цінностей, робіт (послуг), та пошук осіб, які б могли надати послуги по конвертації перерахованих грошових коштів (переведення безготівкових коштів у готівку). Надавав ОСОБА_10 інформацію про суми та перелік товарно-матеріальних цінностей, робіт (послуг), які мали бути відображені у вказаних недостовірних документах. Повідомляв ОСОБА_10 про дати і суми перерахованих грошових коштів ПП «Енергоконструкція» на підприємства з ознаками фіктивності для їх подальшої конвертації. Організовував передачу ОСОБА_10 документів, конвертованих грошових коштів ОСОБА_9 . Давав вказівки ОСОБА_8 про організацію оформлення платіжних доручень щодо перерахування грошових коштів на банківські рахунки підприємств з ознаками фіктивності за нібито придбані матеріали та послуги ІШ «Енергоконструкція», а також про організацію відображення отриманих недостовірних документів від таких підприємств в бухгалтерському і податковому обліках та податковій звітності ПП «Енергоконструкція».

ОСОБА_8 , як виконавець, повинна була організовувати оформлення платіжних доручень про перерахунок грошових коштів на банківські рахунки підприємств з ознаками фіктивності, організовувати відображення отриманих недостовірних документів від таких підприємств в бухгалтерському і податковому обліках ПП «Енергоконструкція», включати у податкову звітність ПП «Енергоконструкція» з податку на подану вартість у складі податкового кредиту суми ПДВ по податкових накладних, наданих ОСОБА_9 , з метою ухилення від сплати податку на подану вартість, включати у податкову звітність ПП «Енергоконструкція» з податку на прибуток у складі валових витрат суми перерахованих грошових коштів за нібито придбані матеріали від фіктивних підприємств з метою ухилення від сплати податку на прибуток, підписувати податкову звітність ПП «Енергоконструкція» з ПДВ та податку на прибуток, що містить завідомо неправдиві відомості про обсяги податкового кредиту з ПДВ та валових витрат, а також подавати її до Тернопільської МДПІ.

ОСОБА_10 , як пособник, повинен здійснювати пошук осіб та підприємств з ознаками фіктивності, які б могли надати недостовірні документи бухгалтерського та податкового обліків нібито про поставку для ПП «Енергоконструкція» товарно-матеріальних цінностей, робіт (послуг), а також осіб, які б могли надати послуги по конвертації перерахованих грошових коштів, передавати отримані від підприємств з ознаками фіктивності недостовірні документи та конвертовані кошти ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 , як пособник повинен отримувати недостовірні документи бухгалтерського та податкового обліків, конвертовані грошові кошти від ОСОБА_10 , підписувати отримані від ОСОБА_10 видаткові накладні про нібито придбані ПП «Енергоконструкція» товарно-матеріальні цінності від підприємств з ознаками фіктивності, передавати отримані документи бухгалтерського та податкового обліків на ПП «Енергоконструкція» для їх подальшого відображення в обліках, а конвертовані грошові кошти - ОСОБА_7 .

З метою незаконного відображення в обліку та податковій звітності ПП «Енергоконструкція» у складі валових витрат та податкового кредиту податку на додану вартість ОСОБА_10 в період з листопада 2008 року по травень 2011 року отримав від невстановлених слідством осіб недостовірні документи про придбання ПП «Енергоконструкція» товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг, а саме договори купівлі-продажу, видаткові та податкові накладні, які передав ОСОБА_9 зокрема:

- договір купівлі продажу №1-312 від 03.11 2008 року між продавцем ПП «Галторгцентр» та покупцем ПП «Енергоконструкція», відповідно до умов якого продавець зобов`язується передати у власність покупцю, а покупець належним чином прийняти і оплатити товар по накладних в кількості та асортименті згідно товарних накладних, підписаних та завірених сторонами з відповідними видатковими та податковими накладними.

Аналогічні договори з видатковими та податковими накладними передано по взаємовідносинах з:

- ПП «Компанія «Галторгсервіс» від 01.09.2009 року №ДГ-0102-12,

- TOB «Втордеревпром» від ЗО. 10.2009 року №36;

- ПП «Рем-Будінвест Експрес» від 02.11.2009 року № ДГ-01;

- ПП «Фірма «Юкос» від 03.11.2009 року №74;

- ПП «Бізнес Груп» від 03.05.2010 року № 3-45;

- ЗАТ НВП «Укрзахіденерго» 01.06.2010 року № 0162;

- договір поставки із ЗАТ НВП «Укрзахіденерго» від 16.02.2011 року № 2011/16;

- договір на виконання електромонтажних робіт, згідно якого замовник ПП «Енергоконструкція» доручає, а виконавець ТзОВ «Цайпер Україна» бере на себе виконання комплексу робіт з реконструкції ЛЕП-0,4-10 кВ в с.Устечко Заліщицького району 08.02.2011 року № 02/2011.

На підставі переданих ОСОБА_9 документів головним бухгалтером ОСОБА_8 , яка, будучи службовою особою, в обов`язки якої входило подавати до державних податкових органів бухгалтерську звітність, інші документи, відомості пов`язані з обчисленням, сплатою податків і зборів, сплачувати належні суми податків і зборів у встановлені законом терміни з метою ухилення від сплати податків, знаючи про недостовірність оформлених операцій в період з листопада 2008 року по травень 2011 року відобразила їх в бухгалтерському та податковому обліках підприємства, склала податкову звітність з податку на додану вартість підприємства, в яких всупереч вимог п.1.4 ст.1 п.п. 7.2.3 п.7.2 п.п. 7.4.1 п.7.4 ст.7 п.п. 7.5.1 п.7.5 ст.7 п.п.7.4.5 п.7.4 п.п. 7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України « Про податок на додану вартість» №167/97-ВР від 03.04.1997 року із змінами та доповненнями, п.п. 44.1 ст.44 п. 198.3 п.198.6 ст.198 Податкового Кодексу України №2755-VI від 02.12.2010 року незаконно завищила податковий кредит з ПДВ та відповідно занизила нарахування належного до сплати ПДВ в загальній сумі 3138474 грн., зокрема в податковій декларації з ПДВ за:

- листопад 2008 року в сумі 467215 грн.,

- січень 2009 року - 25268 грн. по операціях з ПП «Галторгцентр»;

- вересень 2009 року - 94058 грн. по операції з ПП «Компанія «Галторгсервіс»;

- жовтень 2009 року - 117737 грн. по операції з TOB «Втордеревпром»;

- листопад 2009 року - 432846 грн. по операціях з ПП «Рем-Будінвест Експрес» та ПП «Фірма «Юкос»;

- грудень 2009 року - 44045 грн.;

- січень 2010 року - 215004 грн. по операціях з ПП «Фірма «Юкос»;

- квітень 2010 року - 125200 грн. по операції з ТзОВ «Цайпер Україна»

- травень 2010 року - 211691 грн. по операції з ПП «Бізнесгруп»;

- червень 2010 року - 93868 грн.,

- серпень 2010 року - 179353 грн.,

- вересень 2010 року - 260273 грн.,

- жовтень 2010 року -306159 грн.,

- січень 2011 року - 215483 грн., І - лютий 2011 року - 290774 грн.,

- березень 2011 року - 59500 грн. по операціях із ЗАТ НВП «Укрзахіденерго».

Також у вищезазначений період ОСОБА_8 склала податкову звітність з податку на прибуток підприємства, в яких всупереч вимог п.п. 5.2.1 п.5.2 п.п. 5.3.9 п.5.3 ст.5 п.п. 11.2.1 п.11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.1994 року (в редакції Закону №283/97-ВР від 22.05.1997 року із змінами і доповненнями) незаконно завищила валові витрати в сумі 15541392 грн., а також занизила нарахування податку на прибуток в сумі 3885349 грн., зокрема в декларації з податку на прибуток за:

4 квартал 2008 року по взаємовідносинах з ПП «Галторгцентр» завищила валові витрати в сумі 2336073 грн. та занизила податок на прибуток в сумі 584018 грн.;

1 квартал 2009 року по взаємовідносинах з ПП «Галторгцентр» завищила валові витрати в сумі 126340 грн. та занизила податок на прибуток в сумі 31585 грн.;

3 квартали 2009 року по взаємовідносинах з ПП «Компанія «Галторгсервіс» та TOB «Втордеревпром» завищила валові витрати в 3 кварталі 2009 року в сумі 1058974 грн. та занизила податок на прибуток в сумі 264744 грн.;

4 квартал 2009 року по взаємовідносинах з ПП «Рембудінвест Експрес» та ПП «Фірма т«Юкос» завищила валові витрати в сумі 2384452 грн. та занизила податок на прибуток в

сумі 596113 грн.;

1 квартал 2010 року по взаємовідносинах з ПП «Фірма «Юкос» завищила валові витрати в сумі 1075022 грн. та занизила податок на прибуток в сумі 268756 грн.;

І півріччя 2010 року по взаємовідносинах з ПП «Бізнесгруп» та ЗАТ НВП «Укрзахіденерго» завищила валові витрати у другому кварталі в сумі 1527795грн. та занизила податок на прибуток в сумі 981949 грн.;

3 квартали 2010 року по взаємовідносинах з ЗАТ НВП «Укрзахіденерго» завищила валові витрати у 3 кварталі в сумі 2745298 гри. та занизила податок на прибуток в сумі 686325 грн.;

2010 рік по взаємовідносинах з ЗАТ НВП «Укрзахіденерго» у 4 кварталі завищила валові витрати в сумі 983625 грн. та занизила податок на прибуток в сумі 245906 грн.;

1 квартал 2011 року по взаємовідносинах з ЗАТ НВП «Укрзахіденерго» та ТзОВ «Цайпер Україна» завищила валові витрати в сумі 3303813 грн. та занизила податок на прибуток в сумі 825953 грн.

Вищезазначені документи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підписали та подали в податковий орган по місцю реєстрації підприємства - Тернопільську МДПІ.

Крім того відповідно до обвинувачення підсудні в складі організованої групи з розподілом вищезазначених функцій підробляючи договори, податкові накладні від імені ПП «Галторгцентр», ПП «Компанія «Галторгсервіс», TOB «Втордеревпром», ПП «Рем-Будінвест Експрес», ПП «Фірма «Юкос», ТзОВ «Цайпер Україна», ПП «Бізнесгруп», ЗАТ НВП «Укрзахіденерго», а також товаротранспортні накладні, посвідчення про відрядження, подорожні листи, податкові декларації від імені ПП «Енергоконструкція», які є офіційними документами, вчинили службове підроблення.

Також ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді директора ПП «Енергоконструкція», вчинив заволодіння шляхом зловживання службовим становищем грошовими коштами в особливо великих розмірах та службове підроблення при таких обставинах.

17 лютого 2011 року між замовником ВАТ «Тернопільобленерго» та генпідрядником ПП «Енергоконструкція» укладено договір №34 «Про закупівлю робіт з прокладання ліній енергозабезпечення місцевого значення та додаткових робіт». Додатком до договору передбачено план виконання будівельно-монтажних робіт та фінансування будівництва на 2011 рік по об`єкту реконструкції електромереж 0,4 кВ з використанням СІП в с.Устечко Заліщицького району. Вартість робіт на 2011 рік встановлено в сумі 2648149 грн. На виконання умов договору ПП «Енергоконструкція» роботи проводило протягом лютого-квітня 2011 року. З метою викрадення коштів ОСОБА_7 , в зазначений період надав працівникам підприємства ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не були обізнані із його злочинними намірами недостовірну інформацію про проведення демонтажних р$5іт працівниками підприємства при реконструкції електромереж на загальну суму 323249 грн., які фактично виконані працівниками Заліщицького РЕМ. По його вказівці обсяги демонтажних робіт відображені у розділах «Підготовчі роботи» в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В та довідках про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за лютий-квітень 2011 року. Також з метою заволодіння коштами в березні 2011 року надав вищезазначеним працівникам підприємства недостовірну інформацію про встановлення опор та підвішування ізольованого проводу, в результаті чого завищено обсяги виконаних робіт та використання матеріалів на загальну суму 52043,70 грн., в тому числі по встановленню опор в кількості 14 штук на суму 11030,10 грн. по підвішуванню проводів в кількості 580 м. на суму 41013,51 грн. Вищезазначені акти приймання виконаних робіт форм КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 підписав від імені ПП «Енергоконструкція» та подав у ВАТ «Тернопільобленерго». В результаті чого підприємству оплачено роботи на суму 2648149 грн., хоча при цьому фактично виконано робіт на суму 2272856,30 грн. Внаслідок завищення обсягів виконаних будівельних робіт незаконно заволодів коштами ВАТ «Тернопільобленерго» на суму 375292,70 грн. Крім цього подавши недостовірні акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за лютий-квітень 2011 року вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції зазначив, що органами досудового слідства не дотримано вимог закону та допущена неповнота досудового слідства, які перешкоджають суду повно, всебічно та об`єктивно розглянути справу, встановити істину по справі, та не можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки для їх усунення потрібні слідчі дії, спрямовані на збирання нових доказів та провадження дій в такому обсязі, виконання яких неможливо з дотриманням специфіки процесуальної форми судового розгляду.

В апеляції:

- державний обвинувач просить постанову Зборівського районного суду від 19 листопада 2014 року про направлення кримінальної справи для організації проведення додаткового розслідування скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Вважає рішення суду першої інстанції незаконим і необгрунтованим.

- обвинувачений ОСОБА_10 просить ухвалу суду змінити, доповнивши її підставами направлення на додаткове розслідування.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію і просить іі задовольнити, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисника, які вважають постанову суду законною і обґрунтованою, а апеляції такими, що задоволенню не підлягають, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які просять постанову суду змінити доповнивши її додатковими підставами направлення справи на додаткове розслідування, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, згідно вимог ст. 281 КПК України та роз`яснень, що містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року №2 Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що через неповноту і неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Так, згідно ст.132 КПК України в редакції 1960 року у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено: хто склав постанову; місце і час її складання; назву справи; прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, день, місяць та рік його народження; злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин.

Коли обвинувачений притягається до відповідальності за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей.

Згідно з кримінально-процесуальним законодавством (ст.ст. 43, 43-1, 132, 142, 223, 245 і 334 КПК в редакції 1960 року) підозрюваний має право знати, в чому він підозрюється, обвинувачений в чому він обвинувачується, підсудний за якою статтею Кримінального кодексу України йому пред`явлено обвинувачення, а засуджений у вчиненні якого злочину його визнано винуватим.

В даному випадку органом досудового слідства вищевказаних вимог закону дотримано не було.

Крім того, відповідно до вимог ст.223 КПК України формулювання обвинувачення повинно повністю відповідати тому обвинуваченню, яке містить постанова про притягнення як обвинуваченого.

Також, якщо в тексті постанови про притягнення особи до відповідальності як обвинуваченого не визначена стаття (її частина) закону, якою цей злочин передбачений, і не дана юридична оцінка кожному діянню, якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, то таке порушення вимог кримінально процесуального законодавства також вважається істотним, а справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Таким чином, колегія суддів повністю погоджується із висновком суду першої інстанції про повернення справи на додаткове розслідування.

Крім того, колегія суддів вважає, що саме обвинувачення, яке було пред`явлено обвинуваченим також не відповідає вимогам ст.132 КПК України та є неконкретним.

Так, повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції вірно зазначив, що всупереч вказаній нормі закону, обвинувачення містить не чітку, неконкретизовану правову кваліфікацію злочинів та формулювання обвинувачення, зокрема при їх пред`явленні.

Пред`явлене обвинувачення особі в усякому разі повинно бути конкретним. У випадку пред`явлення неконкретного обвинувачення, а саме якщо не вказано час, місце, спосіб, мотив, а також інші ознаки злочину, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що формулювання обвинувачення є не чітким та неконкретизованим і таким, що не відповідає викладу фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, а отже його доводи в апеляції є необґрунтованими, які не підлягають до задоволення.

Під час провадження додаткового розслідування органам досудового розслідування слід врахувати викладені вище доводи, а також дати належну правову оцінку, викладеним в апеляційній скарзі доводам ОСОБА_10 ..

Що ж стосується посилань суду першої інстанції на те, що у даній кримінальній справі ніхто більше не притягнутий до відповідальності, то такі колегія суддів вважає надуманими, які слід із постанови виключити, оскільки в силу вимог ст.275 КПК України ( в редакції 1960 року) розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

З урахуванням вищезазначеного колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова суду першої інстанції про повернення справи прокурору Тернопільської області для організації проведення додаткового розслідування підлягає зміні, а апеляція прокурора та підсудного ОСОБА_10 до часткового задоволення.

З врахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцією державного обвинувача ОСОБА_6 та підсудного ОСОБА_10 на постанову Зборівського районного суду від 19 листопада 2014 року задовольнити частково.

Постанову Зборівського районного суду від 19 листопада 2014 року, якою повернуто справу прокурору Тернопільської області для організації проведення додаткового розслідування відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.27 ч.3 ст.28 ч.3 ст.212, ч.3 ст.27 ч.3 ст.28 ч.2 ст.366, ч.5 ст.191 ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст.27 ч.3 ст.28 ч.3 ст.212, ч.2 ст.27 ч.3 ст.28 ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_9 за ч.5 ст.27 ч.3 ст.28 ч.3 ст.212, ч.5 ст.27 ч.3 ст.28 ч.2 ст.366 КК України та ОСОБА_10 за ч.5 ст.27 ч.3 ст.28 ч.3 ст.212, ч.5 ст.27 ч.3 ст.28 ч.2 ст.366 КК України - змінити.

Виключити з постанови Зборівського районного суду від 19 листопада 2014 року вказівку:

· що органом досудового слідства не притягнуті до кримінальної відповідальності будь-які інші особи.

У решті постанову суду залишити без змін.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2