АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 1кп/634/2/14 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/857/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.317, ч.2 ст.185,ч.3ст.185
ч.2 ст.15, ч.2ст.185,ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

· головуючого ОСОБА_2

· суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

· при секретарі ОСОБА_5 ,

· за участю прокурора ОСОБА_6 ,

· обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/857/15 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 29 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 23.09.2009 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.14 - ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі; 19.06.2013 року ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11.06.2013 року звільнено з місць позбавлення волі умовно-достроково на не відбутий термін покарання 1 місяць 6 днів;
-24.01.2014 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, ст.75 КК України 3 роки;
- 29.04.2014 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309, ст.395 КК України на 3 років позбавлення волі, ст.75 КК України 3 роки,-
засуджено:
за ч.1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі,
за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі,
за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі,
за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі,
за ч.1 ст.190 КК України на 3 роки обмеження волі, що дорівнює 1 року 6 місяцям позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 29.04.2014 року і призначено остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянку України, уродженку с.Шарівка Валківського району Харківської області, проживаючу по АДРЕСА_1 , не працюючої, раніше судиму:
- 19.06.2014 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, на 2 роки позбавлення волі, ст.75 КК України 1 рік, -
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки обмеження волі;
за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки обмеження волі;
за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 19.06.2014 року і призначено остаточне покарання - 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Як установив суд, 19 травня 2014 року, близько 21 години ОСОБА_7 , за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_11 , перебуваючи в будинку свого домоволодіння по АДРЕСА_1 в стані алкогольного сп`яніння, маючи мету на таємне викрадення чужого майна, навмисно, з корисних мотивів, шляхом вільного доступу, викрали з кишені ОСОБА_12 гроші в сумі 400 гри., мобільний телефон марки «Samsung М-300» вартістю 162 грн. з сім картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 10 грн., а також викрали ТВ-тюнер «Orton 4100с» вартістю 280 грн., який ОСОБА_12 приніс з собою, чим заподіяли останньому матеріальних збитків на загальну суму 852 грн.
12 червня 2014 року, близько 13 години, ОСОБА_7 , надав ОСОБА_13 приміщення сараю свого домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , для незаконного вживання наркотичних речовин, а саме куріння марихуани.
12 червня 2014 року в ході проведення огляду домоволодіння ОСОБА_7 розташованого по АДРЕСА_1 в приміщенні сараю було виявлено саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння «бульбулятор», виготовлений з двох пластикових пляшок, на внутрішніх стінках яких, згідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №1027 від 16.06.2014 року, мається нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0893 грама, за допомогою якого ОСОБА_13 вживав наркотичні засоби та речовину рослинного походження, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 0,0991 гр.
16 травня 2014 року близько 01 години, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи мету на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, проникнув до господарської будівлі, яка розташована на території домоволодіння ОСОБА_14 по АДРЕСА_2 , звідки викрав електродвигун, 2,5 кВт, напруга 380 В, вагою -13,9 кг, після чого звернув викрадене на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму 720 грн.
10 липня 2014 року, близько 04 години ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи мету на таємне викрадення чужого майна, з корисних мотивів, проникнув до підсобного приміщення, яке розташоване на території домоволодіння ОСОБА_15 по АДРЕСА_3 , звідки викрав 5 мішків насіння соняху, загальною вагою 150 кг., після чого звернув викрадене на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 збиток на суму 735 грн.
14 січня 2014 року, близько 12 години, ОСОБА_7 будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи мету на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу біля будівлі Багаточернещинської сільської ради, яка розташована на території с.Багата Чернещина Сахновщинського району Харківської області, намагався викрасти велосипед марки «Україна», що належить ОСОБА_16 , вартістю 150 грн., але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, хоча виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тому що перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, під час їзди на викраденому велосипеді, впав на дорозі вулиці с. Багата Чернещина та заснув біля велосипеда. Після чого його виявила ОСОБА_16 та забрала належний їй велосипед.
08 серпня 2014 року, близько 11 години, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи мету на заволодіння чужого майна, шляхом обману заволодів телефоном марки «Samsung», вартістю 290 грн., що належить ОСОБА_17
02 вересня 2014 року, близько 18 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 перебуваючи в домоволодінні ОСОБА_18 по АДРЕСА_4 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, викрав набір ріжкових ключів ТМ «Торех» -1 шт. вартістю 214 грн., б/в набір 6-гранних ключів ТМ «Торех» - 1 шт. 78 грн., б/в молоток вітчизняного виробництва - 2 шт. вартістю 30 грн., б/в сокира вітчизняного виробництва - 1 шт. вартістю 55 грн., б/в відкрутка фігурна - 2 шт. вартістю 15 грн., б/в пассатижи з пластиковими ручками - 1 шт. вартістю 22 грн, на загальну суму 459 грн. 60 коп., відповідно до висновку товарознавчої експертизи №64 від 11 вересня 2014 року, що належить ОСОБА_18 , чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.
28 червня 2014 року, близько 23 години, ОСОБА_19 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в домоволодінні ОСОБА_18 , яке розташоване по АДРЕСА_4 , реалізуючи зненацька виниклий намір, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрала мобільного телефону марки «Samsung» В-310-Е, який належить ОСОБА_18 , чим завдала ОСОБА_18 , матеріальних збитків на загальну суму 315 грн.

04 вересня 2014 року, близько 11 години, ОСОБА_19 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи мету на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою заволоділа велосипедом марки «Україна», що належить ОСОБА_18 , заподіявши потерпілому матеріальний збиток на суму 130 грн.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в результаті незастосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_20 та ОСОБА_21 покарання, м`якістю призначеного обвинуваченим покарання та істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону внаслідок не здійснення судом технічної фіксації судового провадження, яке відбулося 05 грудня 2014 року, відсутності в матеріалах провадження журналу судового засідання від 05 грудня 2015 року та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження суді першої інстанції за цей день. Просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню частково.
Доводи апеляційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Згідно положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не виконано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, в суді першої інстанції не здійснювалося фіксування за допомогою технічних засобів судового провадження, яке проводилося 05 грудня 2014 року, про що свідчить відповідна довідка секретаря судового засідання (т.1 а.с.59) та відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання від 05 грудня 2014 року та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за цей день.

Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, до яких, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, відноситься відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, допущене судом порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України, - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, тому, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_20 та ОСОБА_21 покарання за сукупністю злочинів та м`якість призначеного обвинуваченим покарання, колегія суддів не перевіряє.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_20 та ОСОБА_21 покарання за сукупністю злочинів та м`якості призначеного обвинуваченим покарання, в залежності від чого ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 29 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_22 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ОСОБА_22 , тримання під вартою, продовжити на 30 днів, тобто до 11 червня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: