АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/9057/14-к Номер провадження 11-кп/786/203/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України КОПІЯ
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2015 року м. Полтава

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Полтавської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 23 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Кременчук Полтавської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 17.07.1996 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 81, ст. 86-1, ч. 2 ст. 140, ст. 42, ст. 44 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з відстрочкою виконання вироку на 2 року на підставі ст. 46-1 КК України;

- 28.04.2000 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.ч 2, 3 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 27.06.2003 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до зазначено покарання частково приєднано за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 28.04.2000 року та призначено остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 04.12.2007 року Крюківським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч.ч. 1, 2, 3 ст. 204, ч. 1 ст. 216, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений з місць позбавлення волі 10.04.2014 року по відбуттю покарання;

- 16.07.2014 року Автозаводським районним судом міста Кременчука Полтавської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі. На підстав ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки;

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком від 16.07.2014 року Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 23 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_7 близько 12 години 00 хвилин 14 вересня 2014 року, перебуваючи в підсобному приміщенні готелю ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно викрав звідти велосипед чорного кольору марки Україна вартістю 250 грн., що належав ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 250 грн.

28 жовтня 2014 року близько 09 години 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні дитячої бібліотеки філіалу № 4 м. Кременчука, що за адресою: Полтавська область, місто Кременчук, проспект 50 років Жовтня, 13, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав з гаманця, що знаходився в сумці ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 350 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденими грошима розпорядився на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 350 грн.

Він же, 03 листопада 2014 року в обідній час, перебуваючи на другому поверсі офісних приміщень за адресою: АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав звідти спортивний велосипед синього кольору марки Трек вартістю 6292 грн., що належав ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 6292 грн.

Не погодившись з постановленим вироком, перший заступник прокурора Полтавської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 , ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначивши остаточне покарання у виді 5 років 1 місяці позбавлення волі.

Крім того, апелянт просить уточнити обвинувачення по епізоду заволодінням майном ОСОБА_11 по епізоду від 14.09.2014 року, зазначивши кваліфікуючу ознаку повторність.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 16.07.2014 року, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяці позбавлення волі.

Крім того, уточнити обвинувачення по епізоду заволодінням майном ОСОБА_11 по епізоду від 14.09.2014 року, зазначивши кваліфікуючу ознаку повторність;

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України ніким не оскаржуються.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинене ним кримінальне правопорушення, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в Постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючу покарання обставини, наявність у минулому судимостей.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності і був неодноразово судимий за вчинення, в тому числі, корисливих, навмисних злочинів проти власності, дане кримінальне правопорушення вчинив під час іспитового строку відбуваючи покарання за попереднім вироком суду, що говорить про його підвищену суспільну небезпеку, та свідчить про стійкість його злочинних намірів.

Також матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, на час розгляду провадження на обліку у лікаря нарколога не перебуває, під наглядом у психіатра не знаходиться, постійного місця роботи та легального джерела доходів не має, суспільно-корисною працею не займається.

З урахуванням саме всіх вищеперелічених обставив, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що відбування покарання ОСОБА_7 за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України має відбуватися в місцях позбавлення волі, призначивши йому покарання у межах санкції частини вищевказаної статті у виді 2 років позбавлення волі.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання є необхідним та достатнім, що також підтверджено вимогами резолютивної частини апеляційної скарги прокурора, в якій міститься прохання про призначення ОСОБА_7 саме такого виду і розміру покарання.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, в тому числі, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком від 16.07.2014 року Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області у виді 5 років позбавлення волі, порушив вимоги ст. 71 КК України та Закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України.

За таких обставин судова колегія визнає обґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України та необхідності ухвалення в цій частині нового вироку.

Разом з тим, є необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність уточнення обвинувачення по епізоду заволодінням майном ОСОБА_11 по епізоду від 14.09.2014 року, зазначенням кваліфікуючої ознаки повторність.

Так відповідно ч.ч. 1, 2 до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитись від підтримання державного обвинувачення.

Разом з тим, як вбачається із обвинувального акту по епізоду заволодіння ОСОБА_7 майном ОСОБА_11 від 14.09.2014 року, кваліфікуюча ознак повторність в обвинувачення не висувалась, а відповідно до журналу судового засідання та інформації на технічному носію фіксування судового засідання прокурор обвинувачення не змінював.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції, керуючись вимогами вищевказаної статі, розглянув кримінальне провадження в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З такою позицією суду першої інтенції погоджується і колегія суддів.

За таких обставин, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 було неправильно застосовано вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 16.07.2014 року, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяці позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 03 березня 2015 року.

В інший частині вирок Автозаводського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16
З оригіналом згідно:Суддя ОСОБА_14