Ухвала

іменем україни

22 липня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_5,

суддів: ОСОБА_6, ОСОБА_7,

при секретарі судового засідання ОСОБА_8,

за участю:

прокурора ОСОБА_9,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

переглянула в судовому засіданні вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2014 року щодо ОСОБА_2 за касаційними скаргами захисника ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 квітня 2014 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

с. Вільшанки Вільшанського району Кіровоградської області, громадянина України, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_1,

виправдано за ч. 2 ст. 191 КК за відсутністю в його діянні складу злочину.

Апеляційний суд Кіровоградської області скасував зазначений вирок і постановив новий від 12 грудня 2014 року, яким ОСОБА_2 засуджено до покарання за ч. 2 ст. 191 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій у державних органах, на строк 3 роки.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він, працюючи начальником Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Кіровоградській області, на якого покладено організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи службовою особою, маючи, зокрема, право оперативного управління державними коштами, призначеними на виплату заробітної плати йому та іншим працівникам очолюваної ним установи, незаконно заволодів і розтратив чуже майно шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за таких обставин.

Так, ОСОБА_2, достовірно знаючи про ліквідацію режимно-секретного органу Управління в Кіровоградській області та допуску до роботи з документами, які містять державну таємницю, усвідомлюючи, що з 09 січня 2008 року законних підстав для отримання надбавки до посадового окладу у розмірі 15 % за роботу з інформацією, що має ступінь секретності «цілком таємно» і «таємно», ним особисто, а також його заступником ОСОБА_3 не буде, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, порушуючи вимоги абз. 2 п. 6 Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв'язку з роботою, яка передбачає допуск до державної таємниці, маючи умисел на заволодіння чужим майном, а саме державними грошовими коштами, умисно не виніс наказу про припинення нарахування йому особисто та його заступникові ОСОБА_3 надбавок до посадових окладів за роботу з інформацією, що має ступінь секретності «цілком таємно» і «таємно», у зв'язку з чим йому у період із 09 січня 2008 року по 23 грудня 2011 року та ОСОБА_3 у період із 09 січня 2008 року по 19 липня 2010 року незаконно нараховувалися і ними отримувалися ці надбавки.

З метою забезпечення подальшого затвердження кошторисів Управління в Кіровоградській області з передбаченими видатками на оплату праці та надбавками за роботу із секретними документами ОСОБА_2 умисно не повідомив Міністерство про ліквідацію режимно-секретного органу Управління в Кіровоградській області і всупереч п. 722 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях представника до складу ліквідаційної комісії РСО не залучив.

У результаті умисних протиправних дій ОСОБА_2 незаконно заволодів державними коштами, призначеними для виплати заробітної плати працівникам Управління в Кіровоградській області в 2008-2011 роках, на загальну суму 12 893,97 грн. Крім того, ним були незаконно розтрачені державні кошти в сумі 8 626,88 грн, неправомірно виплачені ОСОБА_3 у 2008-2010 роках.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК вийшов за межі апеляційного розгляду: без клопотання учасників судового провадження за власною ініціативою допитав свідка ОСОБА_4, а також визнав такими, що не відповідають дійсності, показання свідка ОСОБА_3, безпосередньо не допитавши його в судовому засіданні, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 95 КПК. Вважає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_2 покарання не повною мірою відповідає особі засудженого та тяжкості злочину і є м'яким.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що вирок апеляційного суду ґрунтується на припущеннях, а також доказах, які судом не досліджувалися. Стверджує, що суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК вийшов за межі апеляційного розгляду: за власною ініціативою допитав свідка ОСОБА_4, незаконно визнав недостовірними покази свідка ОСОБА_3, безпосередньо не допитавши його в судовому засіданні. Наголошує, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ч. 4 ст. 95 КПК, послався на покази свідків, які апеляційним судом не допитувалися. Вважає, що судом не доведено наявності в бездіяльності ОСОБА_2 умислу на вчинення злочину. Звертає увагу на те, що районний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допуск до державної таємниці ОСОБА_2 та його заступнику ОСОБА_3 не скасовувався. Зазначає про неправильну кваліфікацію злочину, недоведеність обвинувачення в частині розтрати та заволодіння чужим майном. Вважає, що апеляційний суд при призначенні покарання належним чином не врахував даних про особу засудженого й обставин, які пом'якшують його покарання, а саме: що він є інвалідом 3 групи, добровільно відшкодував завдані державі збитки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника які підтримали касаційні скарги, думку прокурора, який просив відмовити у задоволенні скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора і захисника підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням.

За правилами ст. 23 зазначеного Кодексу суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК .

Проте у цьому кримінальному провадженні згаданих вимог закону апеляційним судом належно не виконано.

Як убачається з матеріалів провадження, прокурор в апеляційній скарзі стверджував про незаконність вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 191 КПК.

Крім того, прокурор подав до суду клопотання про проведення судового слідства та повторне дослідження матеріалів кримінального провадження посилаючись на те, що судом першої інстанції вони досліджені не повністю і з порушенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і можуть бути змінені.

Як установлено з протоколу та аудіозапису судового засідання, суд апеляційної інстанції визначив такий порядок і обсяг дослідження доказів: допит обвинуваченого, дослідження усіх матеріалів провадження, однак, відновивши судове слідство та допитавши з власної ініціативи свідка ОСОБА_4, сам же і не дотримався цього порядку та послався на ці показання в підтвердження винуватості засудженого.

Крім того, апеляційний суд у порушення вимог ст. 23 КПК, безпосередньо не допитавши свідка ОСОБА_3, надав її показанням іншу оцінку, ніж суд першої інстанції.

Переконливими є і доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності вироку вимогам кримінального процесуального закону.

Як зазначено в ч. 2 ст. 420 КПК, п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», вирок суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги повинен відповідати загальним вимогам до вироків. При скасуванні виправдувального вироку як необґрунтованого і постановленні свого, обвинувального, апеляційний суд має сформулювати обвинувачення, яке визнав доведеним, обґрунтувати висновок про безпідставність виправдання, дати кримінально-правову оцінку діям винуватого, навести мотиви призначення певної міри покарання.

Відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, формулюванні висновку про їх відповідність.

Між тим апеляційний суд, порушуючи зазначені вимоги закону, не мотивував у вироку висновків щодо кваліфікації злочину.

Так, ст. 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину: привласнення, розтрату та заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем, які характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Як зазначено у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом привласнення та розтрати є лише чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилось в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб із використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Тобто загальною ознакою форм злочину, передбаченого ст. 191 КК, є повноваження винного щодо майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірено, перебуває в її віданні або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо нього.

Апеляційний суд визнав ОСОБА_2 винним у тому, що він, зловживаючи службовим становищем, на яку покладено організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, вчинив розкрадання чужого майна шляхом розтрати і заволодіння.

Між тим у вироку суд не навів доказів на підтвердження перебування у безпосередньому віданні (ввіреня, передання у підзвіт) ОСОБА_2 майна, яке він розтратив як матеріально відповідальна особа, та не навів які адміністративно-господарські функції на нього було покладено.

Оскільки касаційний суд позбавлений можливості давати оцінку доказам, а апеляційний суд провів апеляційний розгляд та ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, у вироку не мотивував висновків щодо кваліфікації злочину, не співставив ознаки установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, і не сформулював висновку про їх відповідність, судове рішення підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, який слід провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та винести законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Підстав для скасування судових рішень щодо ОСОБА_2 ще й за м'якістю призначеного покарання, як про це ставить питання прокурор у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 433-436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_1 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 грудня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ___________________ ___________________

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7