АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-308/07 Головуючий
Категорія ПИРОЖЕНКО
апеляційній інстанції КЕКУХ В.Ф.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2007 р.
Колегія судців судової
палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області
в складі:

головуючого ІЛЬЧЕНКА А.М.

суддів КЕКУХ
В.Ф., ШВИДКОГО Д.М.

за
участю прокурора ХВОСТИКА О.І.

адвоката ОСОБА_1

розглянувши
кримінальну справу за апеляцією заступника прокурора Черкаської області на
постанову Соснівського райсуду
м. Черкаси щодо ОСОБА_2 від 14
лютого 2007 року, -

встановила:

Зазначеною
постановою суду задоволено скаргу захисника ОСОБА_1 і скасовано постанову в. о.
прокурора Черкаської області від 15.11.2006
р. щодо

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,
директора ТОВ «Нафтаком», -

про
порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном
шляхом зловживання службовою особою своїм посадовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах за
ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15,
ч. 5
ст.
191 КК
України.

Обґрунтовуючи
постанову, суд зіслався на те, що кримінальна справа порушена без достатніх
даних, передбачених ст. . 94 КПК України про
наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину.

Ініціатор
порушення справи вказав, що підставами
для її порушення стали матеріали перевірки діяльності ТОВ «Нафтаком» податковою
ОДПІ в Черкаській області з питань достовірності нарахування суми бюджетного
відшкодування податку на додану вартість за березень 2006 p., зокрема, безпідставне
заявления ОСОБА_2 до відшкодування ПДВ на З млн. грн., в квітні 2006 р.

Цьому
передувало укладення ним 7.02.2006
р. договору з ТзОВ «Укрелектробудсервіс»
по розробці методичного і
інструментально-технологічного

комплексу, формування інформаційної бази і створення системи
управління інформаційно-технічними засобами,
вартість якої склала 18
млн. грн.., в т. ч. ПДВ - 3 млн. грн..

До
даного договору, який є фіктивним, були також підготовлені технічні вимоги,

протокол
погодження ціни, акт здачі-приймання
робіт по виконаному договору від 7.02.2006

p., що також підписувались ОСОБА_1 та особами на ім'я ОСОБА_3 і ОСОБА_4.

Прокурор, порушуючи справу, завбачив умисні дії ОСОБА_2 як такі, що
направлені на незаконне, штучне формування
ТОВ «Нафтаком» суми бюджетного відшкодування в розмірі 3 млн. грн. з метою
подальшого незаконного заволодіння даними коштами, і не доведені до кінця з причин, які не залежали від його волі, тобто,
замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою
своїм становищем, - в особливо
великому розмірі.

Суд, розглядаючи скаргу на постанову
прокурора від 15.11.2006
р., не знайшов

приводів та підстав для порушення кримінальної справи, т. я. висновок про завищення

заявленої суми бюджетного відшкодування за березень 2006 р. на 3 млн. грн..
ОСОБА_1 є

передчасним із-за того, що ТОВ
«Нафтаком» звернулось з позовом до господарського суду

Черкаської області про визнання недійсним податкового повідомлення - рішення

податкового органу від 8.06.2006
p., постановленого
на підставі акту позапланової перевірки

правомірності заявленої до відшкодування з бюджету суми податку на додану
вартість. Це

свідчить про те, що ТОВ «Нафтаком»
вступило в процедуру оскарження дій податкового

органу. Даний позов по суті ще не розглянуто.

Крім
того, суд вважає, що висновок в акті від 31.05.2006 р. про
незаконність заявленої до відшкодування суми податку на додану вартість не
підтверджується в послідуючому підсумками судово-бухгалтерської експертизи від 20.09.2006 р.(т. 2 а. с. 282), а тому висновок органу слідства з цього приводу є
передчасним і матеріалами попередньої перевірки він не підтверджений.

Не
погоджуючись з таким постановленим рішенням суду, апелянт вказує, що встановлені дослідчою перевіркою обставини
спонукали компетентну особу відповідно до вимог ст. . ст. . 94,
97, 98 КПК України порушити
кримінальну справу за фактом замаху на вчинення злочину службовими особами ТОВ
«Нафтаком».

Він
наводить факти в підтвердження фіктивності угоди між ТОВ «Нафтаком» з ТзОВ
«Укрелектробудсервіс» та причетність до цього ОСОБА_2 Апелянт просить скасувати постанову суду від 14.02.2007 р. як незаконну.

В
запереченні на апеляцію захисник ОСОБА_1.,
наводячи в основному ті ж доводи,
що були викладені в скарзі на постанову про порушення кримінальної
справи до місцевого суду, вважає
постанову суду від 14.02.2007
року законною і обґрунтованою, а
доводи апелянта безпідставними і просить відмовити в задоволенні апеляції.

Заслухавши
доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію, захисника ОСОБА_1, перевіривши матеріали, обміркувавши доводи апеляції, підстав для її задоволення колегія суддів не
вбачає.

ст. .94 КПК України
регламентує приводи і підстави до порушення кримінальної справи, де,
зокрема, зазначено, що одним з приводів до порушення її є
безпосереднє виявлення органом дізнання,
слідчим, прокурором або судом
ознак злочину.

Порушення
справи можливе лише у випадках, коли є
достатні дані, які вказують на наявність
ознак злочину.

Як
вбачається з матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_2 , дослідженої в умовах нерозголошення даних
досудового слідства, висновок суду 1 інстанції про
відсутність правових підстав для порушення кримінальної справи стосовно
ОСОБА_2 є обґрунтованим, оскільки він зроблений внаслідок аналізу та
оцінки всіх матеріалів справи, в т. ч.
даних перевірки діяльності ТОВ «Нафтаком» працівниками податкової ОДПІ в
Черкаській області з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування
податку на додану вартість, а також з
урахуванням протилежного висновку судово-бухгалтерської експертизи від 20.09.2006 р.

Посилання
апелянта на акт податкового органу від 31.05.2006
р. як головну підставу, що спонукала
до порушення справи, на думку колегії
суддів, є безпідставним.

Виходячи
з вимог ст. . 5 п. п. 5.2.6, Закону України «Про порядок погашення зобов'язань
платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», в разі,
коли платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи не може ґрунтуватись на
такому рішенні контролюючого органу(в даному випадку, податкового органу) до остаточного вирішення
справи судом, за винятком, коли таке обвинувачення базується не тільки
на рішенні контролюючого органу, а й
доведено та підтверджено зібраними іншими доказами.

В наявних матеріалах є дані про те,
що в провадженні господарського суду

Черкаської області знаходилась справа за позовом ТОВ «Нафтаком» про
визнання недійсним

податкового рішення -
повідомлення, по якій прийнято
рішення про задоволення позову(див.

постанову від 16.04.2007
p.).

Крім
того,

постанова
про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 містить в собі протиріччя, зокрема,
у вступній частині зазначено, що
ініціатором її порушення був прокурор Черкаської області Лісовий М. Л., в той же час підписується ця

постанова
іншою особою - в. о.
прокурора області Вегерою В.М.

Виходячи
з цього, незрозуміло, хто ж конкретно 15.11.2006 р. порушив дану
кримінальну справу.

При
ініціюванні порушення кримінальної справи також не враховано, що висновок судово-бухгалтерської експертизи
від 20 вересня 2006 р. (експерт
Бузунова) прямо протилежний висновку по наслідках позапланової перевірки
діяльності ТОВ «Нафтаком» з питань достовірності суми бюджетного відшкодування
ПДВ за березень 2006 р.

У
висновку експерта Бузунової (т. 2
а. с. 141) фігурують факти документального не підтвердження
того, що ТОВ «Нафтаком» завищило як суму
відшкодування 13 млн. грн., за березень 2006 р., так і
від'ємне значення різниці між сумою податкових зобов'язань та податкового
кредиту за лютий 2006 р. на 3 млн. грн..

Колегія суддів
вважає, що подання ОСОБА_1 до податкового органу декларації з .
ПДВ за березень 2006
р. до Черкаської ОДШ для відшкодування податку на додану вартість ^ без активізації своїх дій, спрямованих на відшкодування з бюджету 3 млн. грн., а також без дій податкового органу, пов'язаних з складанням відповідного реєстру
з цього приводу тощо, формально містить
в собі лише виявлення намірів до вчинення певних дій, які на даному етапі не можуть бути
кримінально-каральними.

Одні
лише зазначені наміри ОСОБА_2 залишились незавершеними і вони не призвели до вчинення
ним закінченого замаху на злочин,
передбаченого ст. .
ст. . 15 ч. 2, 191 ч. 5 КК України.

Виходячи
з цього, посилання в постанові про
порушення справи щодо ОСОБА_2 із-за наявності в його діях замаху на вчинення
злочину, є непереконливим.

В якості
інших доказів правомірності порушення справи апелянт також наводить явку з
повинною ОСОБА_2 , яку він написав 19.12.2006
p., а також
показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7.

На думку колегії
суддів перелічені докази як приводи чи підстави до порушення кримінальної
справи відношення до порушення кримінальної справи не мають т. я. вони отримані
набагато пізніше від дати порушення справи. Крім того, їх легітимність на даний і час є сумнівною, т. я. згадані свідки певним чином є
зацікавленими особами по даній справі не на користь ОСОБА_2

ОСОБА_2 від явки
з повинною відмовився 26.12.2006
р.

Колегія
суддів приходить до висновку, що доводи
апелянта є непереконливими, а тому

постанова
суду першої інстанції є юридично спроможною.

Керуючись ст. .
ст. . 362, 366, 236-7 - 236-8 КПК
України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
прокурора Черкаської області залишити без задоволення, а постанову Соснівського райсуду м. Черкаси від 14
лютого 2007 р. про
скасування постанови в. о. прокурора Черкаської області від 15 листопада 2006 р. про порушення
кримінальної справи щодо ОСОБА_2 за ст. .
ст. . 15 ч. 2, 191 ч. 5 КК України та про відмову в порушенні кримінальної справи
по факту замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим
становищем службовою особою, вчиненого в
особливо великих розмірах щодо ОСОБА_2
за ст. .
ст. . 15 ч. 2,
191 ч. 5 КК
України - без
зміни.

Головуючий - підпис

Судді - підписи