АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/817/15 Справа № 208/5608/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретері ОСОБА_5

05 травня 2015 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000240 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 грудня 2014 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта вища, не одружений, не працює, місце мешкання: АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

· 13.07.2006 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

· 06.05.2011 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст. 187, 71, 72 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненому умовно-достроково 28.09.2012 року на 1 рік 15 днів,

який обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 .

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 травня 2011 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повному обсязі врахував ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, характеризуючи данні обвинуваченого, не встановив жодної обставини, яка пом`якшує покарання, а також те, що обвинувачений свою вину не визнав. Крім того, при призначенні остаточного покарання, згідно ч. 1 ст. 71 КК України, не застосована додаткова міра покарання-конфіскація майна, яка відповідно до санкції ч. 2 ст. 187 КК України є обов`язковою;

В доповненнях до апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у зв`язку з порушенням прав потерпілих що є істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та визнати ОСОБА_7 не винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник посилається на те, що суд в основу обвинувального вироку взяв пояснення потерпілої, які містять істотні суперечності, а саме відносно прикмет чоловіка, який на неї напав. Також зазначає, що хоча такий доказ, як протокол пред`явлення особи для впізнання був визнаний судом недопустимим, у вироку зазначено, що при впізнанні потерпіла ОСОБА_10 чітко впізнала ОСОБА_7 як особу, яка на неї напала. Суд не прийняв до уваги пояснення обвинуваченого щодо того що він знайшов сумочку потерпілої, в якій знаходився її паспорт і ніс сумочку потерпілій, що на думку апелянта, підтверджується показами сина потерпілої. Суд не дав належної оцінки тому, що потерпіла під скоєння на неї нападу, в стані сильного алкогольного сп`яніння та судом безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судово-психіатричної експертизи відносно потерпілої. Крім того, вказує, що суд не прийняв до уваги, що потерпіла в своїх поясненнях зазначала, що нападники вийшли із автомобіля сірого кольору, однак, органом досудового слідства також не встановлена наявність такого автомобіля у ОСОБА_7 або у ОСОБА_11 . Суд необґрунтовано послався на покази свідка ОСОБА_11 , як на доказ, оскільки на думку апелянта, ОСОБА_11 намагається уникнути кримінальної відповідальності. При цьому суд безпідставно не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_12 . Зазначає, що слідчий експеримент від 13 травня 2013 року проводився за участю ОСОБА_7 , який перебував у стані наркотичного сп`яніння, а тому дана слідча дія не може бути визнана законною. Апелянт вказує, що на досудовому слідстві ОСОБА_7 у відсутності захисника давав визнавальні покази під тиском працівників міліції;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України. Свої апеляційні вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що кримінальне провадження відносно нього сфабриковане працівниками міліції. Зазначає, що відповідно до відомостей, які містять матеріали кримінального провадження, потерпіла під час скоєння на неї нападу, знаходилась в стані сильного алкогольного сп`яніння та відповідно до показів експерта, потерпіла ОСОБА_13 могла падати та втрачати свідомість, в результаті чого отримати тілесні ушкодження від падіння з висти власного росту, а також загубити свою сумочку. Крім того, суд першої інстанції не прийняв до уваги, що в своїх первинних показах, потерпіла вказувала на особу, яка на неї напала-чоловіка приблизно 45 років з чорним волоссям та бородою. На думку апелянта, покази свідка ОСОБА_11 не можуть бути прийняті як доказ, оскільки останній по своїм зовнішнім ознакам підпадає під особу на яку вказувала потерпіла, як на особу яка здійснила на неї напад.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а кримінальне провадження відносно нього ( ОСОБА_7 ) закрити. Свої заперечення обвинувачений обґрунтовує доводами аналогічними доводам зазначеним в його апеляційній скарзі.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, до призначеного покарання, частково, у виді 6 місяців позбавлення волі, приєднано покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 06.05.2011 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним за те, що він будучі раніше судимим 06.05.2011 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 187 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 28.09.2012 року звільнившись з місць позбавлення волі умовно-достроково, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не встав, та в період умовно-дострокового звільнення знов вчинив аналогічний злочин.

Повторно, 20.04.2013 року, приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_14 , за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового слідства особою, знаходячись біля будинку № 38 по вулиці Бойко у місті Дніпродзержинську, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, переслідуючи раніше не знайому ОСОБА_10 , в руках якої знаходилась жіноча сумка, зайшли за нею в під`їзд зазначеного будинку, та застосовуючи насильство, що є небезпечним в момент заподіяння, напали на потерпілу, повалили її на сходи першого поверху та почали наносити удари ногами в область голови, заподіявши останній тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми з раною нижньої губи, з синцем навколо лівого ока, яка супроводжувалась явищами забою головного мозку та субарохнаідальним крововиливом, що відносяться до легких тілесних пошкоджень з короткочасним розладом здоров`я, які викликали розлад здоров`я більше 6, але менше 21 дня. Скориставшись тією обставиною, що ОСОБА_13 не могла чинити опір, ОСОБА_14 та невстановлена в ході досудового слідства особа, заволоділи майном потерпілої, а саме: жіночою сумкою вартістю 60 гривень; мобільним телефоном «Samsung С 3530» вартістю 750 гривень; гаманцем вартістю 40 гривень, а всього на загальну суму 850 гривень, після чого з місця скоєння злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який просив вирок суду скасувати а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, пояснення обвинуваченого та його захисника, які наполягали на доводах викладених в їх аапеляціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.

Не входячи в обговорення доводів викладених в апеляціях учасників судового розгляду щодо доведеності вини, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, під час судового розгляду кримінального провадження, прокурор прийшов до висновку про необхідність зменшити обсяг обвинувачення ОСОБА_7 виключивши з обвинувачення епізоди відкритого заволодіння майном потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 стосовно яких скоєні злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України, але про прийняте рішення прокурором, судом зазначені потерпілі повідомлені не були. /а.п.75-76 т.2/ Як вбачається з технічного запису та журналу судового засідання, було заявлено клопотання про залучення зміненого обвинувального акту до матеріалів кримінального провадження та вручення копій обвинуваченому та його захиснику /а.п. 133 т. 2./ При цьому змінений обвинувальний акт будь-кому з потерпілих не направлявся та їх передбачені чинним кримінальним процесуальним кодексом не роз`яснювались, як то передбачено статтею 338 КПК України, що наразі зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілим їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Дана норма кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримана не була.

Таким чином, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, так як у відповідності до ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового розгляду.

Крім того, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 71 КК України, суд першої інстанції не мотивував з яких причин він не застосував передбачене санкцією статті, за якою його було визнано винним, обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна. Також, суд при призначенні основного покарання зазначив що обвинувачений неодноразово судимий, свою вину не визнав, але в своєму рішенні не обгрунтував чому він вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.404,405,407,412 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 грудня 2014року стосовно ОСОБА_7 скасувати,та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Апеляції прокурора, обвинуваченого та його захисника задовольнити частково

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 тримання під вартою залишити до 02 липня 2015року.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4