АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1625/2894/12
Номер провадження 11/786/656/2013
Категорія: ч.1 ст.366 КК України З.Н.Т.
Головуючий у 1-й інстанції Потетій А.Г.
Доповідач ап. інст. Герасименко В. М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Полтавської області
у складі:

головуючого - Герасименко В.М.

суддів Захожая О.І., Тараненка Ю.П.

за участю прокурора Акулової С.М.

представника цивільного позивача -
ОСОБА_2,

захисника - адвоката ОСОБА_3,

засудженого - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому
засіданні кримінальну справу за
апеляціями прокурора прокуратури
Полтавського району Полтавської
області, представника цивільного
позивача на вирок Полтавського
районного суду Полтавської області від
15 травня 2013 року.

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець
с.Чапаєво Чутівського району
Полтавської області, українець,
громадянин України, освіта вища,
одружений, працює директором ТОВ „Деко
Холдинг", проживає за адресою: АДРЕСА_1,
раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст.366 КК України до
штрафу в розмірі 200 неоподаткованих
мінімумів доходів громадян, а саме 3400
грн.

За ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366 КК України ОСОБА_4
виправдано за відсутністю в діянні
складу злочину.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь
Супрунівської сільської ради
матеріальну шкоду в сумі 9 882 грн.

Стягнуто з ОСОБА_4 судові витрати за
проведення комплексної судової
будівельно-технічної та економічної
експертизи від 08.05.2012 року за №316/317 в
сумі 2 452 грн.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний
винним в тому, що будучи директором ТОВ
„Деко Холдинг", призначеним на посаду
наказом №1 від 26.09.2007 року, та будучи,
відповідно до статуту. наділеним
повноваженнями здійснювати будь-які
дії від імені товариства, представляти
товариство в установах, організаціях
та підприємствах, вирішувати питання
пов'язані з укладенням договорів
(контрактів, угод), видавати накази та
розпорядження, обов'язкові для
дирекції та персоналу, здійснювати
керівництво поточною та оперативною
діяльністю товариства, розпоряджатися
майном товариства, вирішувати інші
питання, що відносяться до його
компетенції, тобто виконуючи
адміністративно-господарські та
організаційно-розпорядчі функції,
вчинив умисний злочин за наступних
обставин.

Так, відповідно до річного плану
закупівель на 2011 рік Супрунівською
сільською радою заплановано
реконструкцію будинку культури по
вул.Леніна, 14, в с.Супрунівка.

Після визнання торгів, проведених
16.06.2011 року такими, що не відбулись, у
серпні 2011 року проведено нові
конкурсні торги, де участь прийняли 2
учасника (ПП „Трансінтербуд" та ТОВ
„Деко Холдинг") та переможцем визнано
ТОВ „Деко Холдинг" із пропозицією 2 111
390 грн.

Проте, директор ТОВ „Деко
Холдинг" ОСОБА_4 під час участі у
конкурсних торгах із закупівлі робіт
по реконструкції Супрунівського
будинку культури, умисно, з метою
перемоги у вказаних торгах, склав та
подав в складі пропозиції конкурсних
торгів документ, а саме - Перелік складу
працівників - ІТР ТОВ „Деко Холдинг", що
містить відомості, які не відповідають
дійсності.

Зокрема, у вказаному документі, за
підписом ОСОБА_4, визначено перелік
осіб, які працюють на підприємстві та
мають відповідну кваліфікацію і який є
обов'язковим при подачі документів на
конкурсні торги. При цьому, окрім інших,
документ містить посилання на громадян
ОСОБА_5 та ОСОБА_6. як таких, що працюють
на ТОВ „Деко Холдинг". Однак, вказані
особи на підприємстві протягом 2010-2011
років не працювали.

Таким чином, ОСОБА_4 вчинив умисні
дії, які виразились у складанні, видачі
службовою особою завідомо неправдивих
офіційних документів, внесенні до
офіційних документів завідомо
неправдивих відомостей - тобто злочин,
передбачений ч.1 ст.366 КК України.

Органами досудового слідства
ОСОБА_4 також обвинувачується в
наступному.

25.08.2011 року між Супрунівською сільською
радою та ТОВ „Деко Холдинг" укладено
договір №47 на реконструкцію будинку
культури по вул.Леніна, 14, в
с.Супрунівка, Полтавського району.

ОСОБА_4, будучи директором ТОВ
„Деко Холдинг", в ході проведення
реконструкції будинку культури по
вул.Леніна, 14, в с.Супрунівка
Полтавського району, зловживаючи
своїми повноваженнями підписав Акт №1
приймання виконаних будівельних робіт
за жовтень 2011 року на загальну суму 634
133, 44 грн. (ф.КБ-2в), Акт №2 приймання
виконаних будівельних робіт за
листопад 2011 року на загальну суму 174 748,
44 грн. (ф.КБ-2в), Акт №3 приймання
виконаних будівельних робіт за
листопад 2011 року на загальну суму 428 939,
44 грн. (ф.КБ-2в), які були передані до
Управління державного казначейства в
Полтавському районі та здійснено
оплату вказаних коштів з місцевого
бюджету. Всього, згідно Актів приймання
виконаних будівельних робіт виконано
будівельних робіт по реконструкції
будинку культури на загальну суму 1 237
821, 32 грн.

Згідно висновку
будівельно-технічної експертизи від
22.12.2011 року, проведеної ПП „Центр
незалежної оцінки та експертизи" за
результатами проведеного
безпосереднього огляду об'єкту
реконструкції та на підставі
проведених відповідних розрахунків
згідно кошторисної документації та
вивчення актів приймання виконаних
будівельних робіт, станом на 07.12.2011 року
встановлено невідповідність фактично
проведених ТОВ „Деко Холдинг"
будівельних робіт та використаних
матеріалів з даними, що зазначені в
актах приймання виконаних будівельних
робіт на загальну суму 212 340, 47 грн.

Таким чином, директор ТОВ „Деко
Холдинг" ОСОБА_4, зловживаючи своїми
повноваженнями, умисно, усвідомлюючи
суспільно-небезпечний характер своїх
дій, передбачаючи суспільно небезпечні
наслідки та бажаючи їх настання, шляхом
підписання Акту №1 приймання виконаних
будівельних робіт за жовтень 2011 року
(ф.КБ-2в), Акту №2 приймання виконаних
будівельних робіт за листопад 2011 року
(ф.КБ-2в), Акту №3 приймання виконаних
будівельних робіт за листопад 2011 року
(ф.КБ-2в) завищив вартість фактично
виконаних будівельних робіт по
реконструкції будинку культури в
с.Супрунівка Полтавського району на
загальну суму 212 340, 47 грн., що
спричинило тяжкі наслідки державним
інтересам.

Виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.2 ст.364-1, ч.2
ст.366 КК України, суд першої інстанції
вказав, що обвинувачення в цій частині
органом досудового слідства не
доведено належними доказами, оскільки
в основу обвинувачення при визначенні
розміру завданої злочином
матеріальної шкоди (збитків) покладено
висновок будівельно-технічної
експертизи від 22.12.2011 року, проведеної
експертом-оцінювачем ПП «Центр
незалежної оцінки та експертизи» на
підставі огляду приміщення та за
відсутності технічної документації.
При цьому, висновки даної експертизи
повністю спростовуються даними
висновку комплексної судової
будівельно-технічної та економічної
експертиз від 08.05.2012 року проведеної
Полтавським відділенням Харківського
науково-дослідного інституту судових
експертиз ім..М.С.Бокаріуса з
урахуванням наданої кошторисної
документації. Визнавши прийнятним, як
доказ, висновок саме комплексної
судової будівельно-технічної та
економічної експертиз від 08.05.2012 року,
за даними якої завдана Супрунівській
сільській раді матеріальна шкода
(збитки) визначена саме на суму 9882 грн.,
що за розміром є нижчим від нижчої межі
з якої настає кримінальна
відповідальність за ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366
КК України.

В принесеній апеляції прокурор
просить вирок суду скасувати в зв'язку
з невідповідністю висновків суду
фактичним обставинам справи та
неправильним застосуванням
кримінального закону, що потягло за
собою виправдання особи в частині
пред'явленого обвинувачення та
невідповідності призначеного судом
покарання ступеню тяжкості злочину та
особі засудженого та постановити новий
вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч.2 ст.364-1
КК України до 1 500 неоподаткованих
мінімумів доходів громадян з
позбавленням права обіймати посади,
пов'язані з виконанням
фінансово-господарської діяльності
строком на 2 роки; за ч.1 ст.366 КК України
до 200 неоподаткованих мінімумів
доходів громадян з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з виконанням
фінансово-господарської діяльності
строком на 2 роки; за ч.2 ст.366 КК України
на 3 роки позбавлення волі зі штрафом 500
неоподаткованих мінімумів доходів
громадян. На підставі ч.1 ст.70 КК України
остаточно призначено 3 роки
позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з виконанням
фінансово-господарської діяльності
строком на 2 роки та зі штрафом в
розмірі 15 700 неоподаткованих
мінімумів доходів громадян. На
підставі ст.75 КК України звільнити
засудженого від відбування
призначеного покарання з
випробуванням, встановивши іспитовий
строк 2 роки.

Представник цивільного позивача
в апеляції просить вирок суду в частині
часткового задоволення цивільного
позову Супрунівської сільської ради
Полтавського району Полтавської
області скасувати та ухвалити новий
вирок, яким вказаний цивільний позов
задовольнити, стягнути з ОСОБА_4 на
користь сільської ради 222 222, 47 грн.,
оскільки судом безпідставно відхилено
належний та допустимий доказ по справі,
а саме висновок судової
будівельно-технічної експертизи, що
проведена ПП „Центр незалежної оцінки
та експертиз" від 22.12.2011 року, не
враховано те, що підрядником не
дотримано зобов'язань щодо виконання
зазначених робіт у строки, порядку та у
відповідності вимогам закону щодо їх
якості, висновки проведених по справі
трьох експертиз, які встановлювали
різні факти по справі, не спростовують
висновки одна одної, що помилково
зроблено судом першої інстанції. Окрім
того, на думку представника цивільного
позивача, суд у вироку, призначаючи
ОСОБА_4 покарання у виді штрафу, не
вірно визначив його розмір виходячи з
суми неоподаткованого мінімуму
доходів громадян - 17, 00 грн., що є
порушенням КК України та Податкового
Кодексу України. В судовому рішенні не
зазначено всіх учасників процесу та
статус кожного з них, не визначено
вимог та підстав цивільного позову та
неоднозначно висвітлено показання
свідків, їх прийняття чи відхилення.

Інші учасники судового розгляду вирок
суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача,
прокурора, який підтримав подану
апеляцію з підстав в ній зазначених,
представника цивільного позивача, який
підтримав апеляційну скаргу подану в
інтересах Супрунівської сільської
ради та погодився з апеляцією
прокурора, засудженого ОСОБА_4 та в його
інтересах захисника - адвоката ОСОБА_3,
які заперечили проти задоволення
апеляцій прокурора та цивільного
позивача, прохали вирок суду залишити
без змін, перевіривши доводи апеляцій
та матеріали кримінальної справи,
приходить до висновку, що апеляції
прокурора та представника цивільного
позивача підлягають частковому
задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України (1960р.)
вирок, ухвала чи постанова суду першої
інстанції перевіряється апеляційним
судом в межах апеляції.

В апеляціях прокурора та
представника цивільного позивача
висновки суду про винуватість ОСОБА_4 у
вчиненні злочину, передбаченого ч.1
ст.366 КК України не оспорюються. Суд
першої інстанції правильно визнав
ОСОБА_4 винуватим у вчиненні злочину,
передбаченого ч.1 ст.366 КК України, тобто
у складанні, видачі службовою особою
завідомо неправдивих офіційних
документів, внесенні до офіційних
документів завідомо неправдивих
відомостей.

Вина ОСОБА_4 у вчиненні злочину,
передбаченого ч.1 ст.366 КК України
підтверджена допустимими, належними,
та достатніми доказами, перевіреними в
судовому засіданні, яким суд дав
належну оцінку.

Відповідає вимогам ст.65 КК України і
призначене ОСОБА_4 основне покарання,
яке обране з урахуванням даних про
особу засудженого, ступеню тяжкості
вчиненого ним злочину та в межах,
установлених у санкції частини 1 статті
366 КК України. При цьому суд першої
інстанції, при визначенні розміру
штрафу, що підлягає сплаті, вірно,
виходячи з положень розділу ХХ
Податкового кодексу України,
використав суму в розмірі 17 гривень.

Разом з тим, санкція частини 1 статті 366
КК України передбачає і обов'язкове
додаткове покарання у виді позбавлення
права обіймати певні посади чи
займатися певною діяльністю. Однак,
враховуючи, що в апеляційній скарзі
прокурора не йдеться про неправильне
застосування кримінального закону при
призначенні ОСОБА_4 покарання за ч.1
ст.366 КК України, а лише про неправильне
застосування кримінального закону та
невідповідність висновків суду
фактичним обставинам справи, що
потягло за собою виправдання особи в
частині пред'явленого обвинувачення,
апеляційний суд, згідно вимог ст.365 КПК
України (1960р.), не вправі за власною
ініціативою погіршувати становище
засудженого. А тому позбавлений
можливості призначити ОСОБА_4 в даному
випадку додаткове покарання,
передбачене санкцією ч.1 ст.366 КК
України.

Згідно п.4 ч.1 ст.374 КПК України
апеляційний суд скасовує вирок
(постанову) і повертає справу на
додаткове розслідування у випадках
якщо при апеляційному розгляді справи
встановлено таку однобічність або
неповноту дізнання чи досудового
слідства, які не можуть бути усунені в
судовому засіданні.

Так, відповідно до положень ст.22 КПК
України (1960р.) прокурор, слідчий і особа,
яка проводить дізнання, зобов'язані
вжити всіх передбачених законом
заходів для всебічного, повного і
об'єктивного дослідження обставин
справи, виявити як ті обставини, що
викривають, так і ті, що виправдовують
обвинуваченого, а також обставини, що
пом'якшують і обтяжують його
відповідальність.

Як вбачається з матеріалів
кримінальної справи органом
досудового слідства ОСОБА_4
обвинувачувався в тому, що він, будучи
директором ТОВ „Деко Холдинг", в ході
проведення реконструкції будинку
культури по вул.Леніна, 14, в
с.Супрунівка Полтавського району,
зловживаючи своїми повноваженнями
підписав Акт №1 приймання виконаних
будівельних робіт за жовтень 2011 року на
загальну суму 634 133, 44 грн. (ф.КБ-2в), Акт
№2 приймання виконаних будівельних
робіт за листопад 2011 року на загальну
суму 174 748, 44 грн. (ф.КБ-2в), Акт №3
приймання виконаних будівельних робіт
за листопад 2011 року на загальну суму 428
939, 44 грн. (ф.КБ-2в), які були передані до
Управління державного казначейства в
Полтавському районі та здійснено
оплату вказаних коштів з місцевого
бюджету. Всього, згідно Актів приймання
виконаних будівельних робіт виконано
будівельних робіт по реконструкції
будинку культури на загальну суму 1 237
821, 32 грн. При цьому, згідно висновку
будівельно-технічної експертизи від
22.12.2011 року, проведеної ПП „Центр
незалежної оцінки та експертизи" за
результатами проведеного
безпосереднього огляду об'єкту
реконструкції та на підставі
проведених відповідних розрахунків
згідно кошторисної документації та
вивчення актів приймання виконаних
будівельних робіт, станом на 07.12.2011 року
встановлено невідповідність фактично
проведених ТОВ „Деко Холдинг"
будівельних робіт та використаних
матеріалів з даними, що зазначені в
актах приймання виконаних будівельних
робіт на загальну суму 212 340, 47 грн.

Таким чином, директор ТОВ „Деко
Холдинг" ОСОБА_4, зловживаючи своїми
повноваженнями, умисно, усвідомлюючи
суспільно-небезпечний характер своїх
дій, передбачаючи суспільно небезпечні
наслідки та бажаючи їх настання, шляхом
підписання Акту №1 приймання виконаних
будівельних робіт за жовтень 2011 року
(ф.КБ-2в), Акту №2 приймання виконаних
будівельних робіт за листопад 2011 року
(ф.КБ-2в), Акту №3 приймання виконаних
будівельних робіт за листопад 2011 року
(ф.КБ-2в) завищив вартість фактично
виконаних будівельних робіт по
реконструкції будинку культури в
с.Супрунівка Полтавського району на
загальну суму 212 340, 47 грн., що
спричинило тяжкі наслідки державним
інтересам.

В основу обвинувачення, при визначенні
розміру завданої шкоди органом
досудового слідства покладено
висновок будівельно-технічної
експертизи від 22.12.2011 року, проведеної
оцінювачем ПП „Центр незалежної
оцінки та експертизи". Разом з тим, в
ході досудового слідства, на підставі
постанови слідчого прокуратури
Полтавського району, проведена
комплексна судова будівельно-технічна
та економічна експертизи, за висновком
якої об'єми фактично виконаних робіт по
реконструкції будинку культури в
с.Супрунівка Полтавського району, по
вул.Леніна 14, не відповідають об'ємам,
які вказані в актах виконаних робіт
форми №КБ-2в та довідках про вартість
виконаних робіт форми №КБ-3. Вартість
не виконаних робіт, але прийнятих
згідно актів виконаних робіт складає
9890 грн. та саме на вказану суму державі
в особі Супрунівської сільської ради
завдано матеріальної шкоди (збитків).

Водночас, як встановлено в ході
судового слідства, ТОВ «Дека холдинг»
ремонтні роботи на об'єкті завершило в
грудні 2011 року. Навесні та влітку 2012
року між Супрунівською сільською радою
та іншими ПП були укладені договори про
проведення реконструкції будинку
культури в с.Супрунівка Полтавського
району, тобто виконання частини робіт,
що мало виконати ТОВ «Дека холдинг». Як
зауважив в ході апеляційного розгляду
представник цивільного позивача, саме
з урахуванням ремонтних робіт,
проведених на підставі угод зі СМУ-25 та
іншими ПП, і визначено розмір
матеріальної шкоди (збитку), завданої
Супрунівській сільській раді за даними
висновку комплексної судової
будівельно-технічної та економічної
експертиз від 08.05.2012 року проведеної
Полтавським відділенням Харківського
науково-дослідного інституту судових
експертиз ім..М.С.Бокаріуса.

Зазначені суперечності у висновках
проведених по справі експертиз органом
досудового розслідування усунені не
були, що свідчить про неповноту
досудового розслідування, яка не може
бути усунута в судовому засіданні, а
тому вирок суду в частині виправдання
ОСОБА_4 за ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366 КПК України
підлягає до скасування та направленню
на додаткове розслідування

Під час додаткового розслідування
органу досудового розслідування слід,
з урахуванням даних про можливе
проведення обсягу ремонтних робіт
іншими підрядчиками, що мало виконати
ТОВ «Деко холдинг», витребувати угоди
прийняті рішенням сесії сільської ради
з іншими підрядчиками на проведення
робіт по реконструкції будинку
культури Супрунівської сільської ради
Полтавського району, акти приймання
виконаних будівельних робіт за період
з грудня 2011 року, з урахуванням
витребуваних даних, призначити по
справі будівельно-технічну експертизу
на встановлення дійсного розміру
завданого державі в особі
Супрунівської сільської ради
матеріального збитку ТОВ «Деко
холдинг», проведення якої слід
доручити державній експертній
установі, окрім усунення вказаної
неповноти досудового слідства, слід
визначити, з вказівкою на акти
приймання виконаних будівельних робіт,
обсяг робіт та їх вартість, які й не
відповідають обсягам та вартості
робіт, заявлених в актах №№1,2,3 (ф.КБ-2в).

Виконати інші необхідні слідчі та
оперативно-розшукові дії для
всебічного, повного та об"єктивного
розслідування по справі.

Окрім того, слід звернути увагу органу
досудового розслідування, що за
диспозицією ч.2 ст.364-1 КК України
кримінальна відповідальність настає
за зловживання повноваженнями, тобто
умисне, з метою одержання
неправомірної вигоди для себе чи інших
осіб використання всупереч інтересам
юридичної особи приватного права
незалежно від організаційно-правової
форми службовою особою такої
юридичної особи своїх повноважень,
якщо це спричинило тяжкі наслідки
охоронюваним законом правам або
інтересам окремих громадян, або
державним чи громадським інтересам,
або інтересам юридичних осіб. Тобто,
з об'єктивної сторони цей злочин
проявляється в одній формі -
зловживання повноваженнями, яке
завдало істотної шкоди охоронюваним
законом правам або інтересам окремих
громадян, або державним чи
громадським інтересам, або інтересам
юридичних осіб. Під зловживанням
повноваженнями в законі розуміється
використання службовою особою своїх
повноважень усупереч інтересам
юридичної особи приватного права. В
даному випадку, орган досудового
розслідування, пред'явивши ОСОБА_4
обвинувачення за ч.2 ст.364-1 КК України,
не зазначив яку саме шкоду діями ОСОБА_4
завдано інтересам юридичної особи
приватного права - ТОВ «Деко холдинг».

Тобто, в разі встановлення в ході
додаткового розслідування, що
внаслідок дій директора ТОВ «Деко
холдинг» ОСОБА_4 дійсно завдано шкоди
інтересам держави, органу досудового
слідства слід надати належну правову
кваліфікацію його дій.

Керуючись п.15 розділу ХІ Перехідних
положень КПК України, ст.ст. 365, 366 КПК
України (1960р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора прокуратури
Полтавського району Полтавської
області та представника цивільного
позивача Супрунівської сільської ради
Полтавського району Полтавської
області задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду
Полтавської області від 15 травня 2013
року в частині виправдання ОСОБА_4 за ч.2
ст.364-1, ч.2 ст.366 КК України скасувати, а
справу направити прокурору
Полтавського району на додаткове
розслідування.

В решті вирок Полтавського районного
суду Полтавської області від 15 травня
2013 року відносно ОСОБА_4 залишити без
змін.

СУДДІ :

Герасименко В.М. Захожай
О.І. Тараненко Ю.П.