АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/442/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/279/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 червня 2015 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальними провадженнями №0000124, 0003476 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоукраїнка Казанківського району Миколаївської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, малолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22 жовтня 2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.1, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,
- 12 листопада 2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.309 до штрафу у розмірі 850 грн., -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.2,3 та 4 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та/або роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

На підставі ч.4 ст.70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 22 жовтня 2014 року у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.2, 3 та 4 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та/або роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати. Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22.10.2014 року та остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12.11.2014 року, яким визнано винним ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., який не сплачено виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11 березня 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи неодноразово судимим, в тому числі: 22.10.2014 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.1, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, маючи не зняту та погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив нові корисливі злочини.

Так, 19.10.2014 року о 12 годині 12 хвилин, ОСОБА_6 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та реалізуючі свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись у приміщенні магазину «ЄВА №71» розташованого на пр. Карла Маркса, 52/2 Центрально-Міського району м. Кривого Рогу, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ТОВ «Руш» магазин «Єва №71», а саме: 5 пляшок шампуню-кондиціонеру 2в1 «Head & Shoulders» об`ємом 400 мл вартістю 44 гривень 99 копійок за одну, на загальну суму 224, 95 гривень (без урахування ПДВ). Привласнивши викрадене майно, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ТОВ «Руш» магазин «Єва №71» збитку на вищевказану суму.

Крім того, 14.12.2014 року приблизно об 11 годині, ОСОБА_6 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та реалізуючі свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись у приміщенні магазину №52 ДП «Адідас-Україна», розташованого за адресою: вул. Лермонтова, 37 Центрально-Міського району м. Кривого Рогу, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ДП «Адідас-Україна» роздрібному магазину № 52, а саме: чоловічий спортивний костюм «ТSВС» арт. S22286, вартістю 2 045,84 гривень (без урахування ПДВ). Привласнивши викрадене майно, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ДП «Адідас-Україна» роздрібному магазину №52 збитку на вищевказану суму.

Окрім того, 15.01.2015 в період часу з 08 години 12 хвилин по 08 години 14 хвилин, ОСОБА_6 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та реалізуючі свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись у приміщенні магазину «АТБ Маркет» розташованого за адресою: пр. Карла Маркса, 39А Центрально-Міського району м. Кривого Рогу, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить ТОВ «АТБ Маркет» магазин «Продукти-470», а саме : цукерки «Ferrero Rocher» в кількості 5 пластикових пакунків, вартістю 70,99 гривень за одну на загальну суму 354,95 гривень, та шоколадні батончики «Mars Snickers» в кількості 4 мультиупаковок вартістю 21,99 гривень за одну на загальну суму 87,96 гривень. Привласнивши викрадене майно, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав ТОВ «АТБ Маркет» магазин «Продукти-470» збитку на загальну суму 369,09 гривень (без урахування ПДВ).

Крім цього, 15.01.2015 в період часу з 12 години до 12 годин 05 хвилин , ОСОБА_6 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись у приміщенні магазину «Інтертоп-2» розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Лєрмонтова, 37, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить Південно-східній філії ТОВ «МТІ» магазин «Інтертоп-2», а саме: пару чоловічого взуття «Clarks» модель ОМ 13925 вартістю 1 165 гривень 83 копійок (без урахування ПДВ). Привласнивши викрадене майно, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав Південно-східній філії ТОВ «МТІ» магазин «Інтертоп-2» збитку у розмірі 1 165 гривень 83 копійки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України,посилається на ті обставини, що вказані в анкетних даних вступної частини вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 відомості про судимості від 17.09.2009 року, 05.07.2011 року мають бути виключені, оскільки відповідно до діючого законодавства зазначені судимості погашені. Крім того, з оскаржуваного вироку вбачається, що судом порушено правила застосування вимог ч.4 ст.70 КК України. Так, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22.10.2014 року та звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Тому застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку та за першим вироком у даному випадку є неприпустимим, а тому покарання слід виконувати самостійно. Оскільки кримінальні правопорушення, вчинені до і після попередньої судимості обвинуваченого, охоплюються єдиною кваліфікацією, кваліфікація їх за окремими епізодами є неправильною. Помилка суду при кваліфікації дій ковальчука призвела до помилки при визначенні остаточного покарання. Крім того, судом у мотивувальній частині вироку визначено порядок самостійного відбування покарання у вигляді штрафу за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12.11.2014 року згідно ч.3 ст.72 КК України. Проте, у резолютивній частині вироку суду першої інстанції судом не зазначено, що призначене ОСОБА_6 вироком суду від 22.10.2014 року основне покарання у вигляді штрафу виконується самостійно.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляцію, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримав апеляційну скаргу і не заперечував проти її задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 злочину при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України (в редакції 2012 року) апеляційним судом не переглядаються.

Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Розгляд провадження в суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 був проведений відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

Що стосується вимог апеляції прокурора стосовно виключення із вступної частини вироку посилання на погашені судимості ОСОБА_6 від 17.09.2009 року та 05.07.2011 року, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Згідно п.4 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку, крім іншого, зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць та день його народження, місце народження та місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Відповідно до п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначити у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК України, належать, зокрема, й дані про непогашену й незняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситися до вступної частини вироку.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження, колегією суддів було встановлено, що суд першої інстанції у вступній частини вироку вказав про судимості ОСОБА_6 від 17.09.2009 року за ст.309 ч.1 КК України та 05.07.2011 року за ст.ст.185 ч. 1, 185 ч.3 КК України.
Таким чином, суд не звернув уваги на те, що зазначені судимості відповідно до положень ст. 89 КК України погашені у встановленому законом порядку.
Крім того, як передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, згідно ч.4 ст.70 та ст.71 КК України.

Так, вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.10.2014 року ОСОБА_6 було засуджено за ст.ст.185 ч.1, 70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, з іспитовим строком на 1 рік (том 1 а.кп.126-127).

Крім того, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12.11.2014 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за ст.185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.2, 3 та 4 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та/або роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

На підставі ч.4 ст.70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 22 жовтня 2014 року у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.2, 3 та 4 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та/або роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі (том 3 а.кп.30-31).

За змістом ст. 70 КК України, а також відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах до нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначаються.

Виходячи з матеріалів кримінального провадження, кримінальні правопорушення були вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 19.10.2014 року, 14.12.2014 року та 15.01.2015 року, тобто як до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22 жовтня 2014 року так і після ухвалення вироку Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу від 12 листопада 2014 року. Вказані епізоди охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.2 ст.185 КК України. Таким чином, за них не може бути призначене окреме покарання.

Також, згідно п.23 зазначеної Постанови Пленуму ВСУ, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у вигляді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарання не підлягають і виконуються самостійно.

Таким чином, колегія суддів вважає, що аргументи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до злочинів середньої тяжкості, пом`якшуючі вину обставини, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання не виявлено.

Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який вчинив новий злочин в період іспитового строку (том 1 а.кп.124-128), за місцем проживання характеризується позитивно (том 1 а.кп.135), за місцем лікування характеризується негативно (том 1 а.кп.137), раніше неодноразово судимий (том 1 а.кп.124, 125), на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (том 1 а.кп.129), знаходиться на обліку у лікаря-нарколога з жовтня 2013 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності (том 1 а.кп.130).

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначено покарання в межах санкції ст.185 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі, а остаточне покарання повинно бути призначено з застосуванням положень ст.71 КК України.
Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.75, 69 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2015 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу від 11 березня 2015 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати.

ОСОБА_6 призначити покарання за ст.185 ч.2 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22 жовтня 2014 року та остаточно призначити покарання у виді двох років трьох місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою, який було обрано ОСОБА_6 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту виконання вироку.

Виключити з вступної частини вироку посилання на погашені судимості ОСОБА_6 від 17.09.2009 року та 05.07.2011 року.

В іншій частині вирок Центрально-Міського районного суду від 11 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 12 листопада 2014 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України - виконувати самостійно.

Вирок може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

_______________________________________________________________________________
Провадження №11-кп /774/279/к/15 Суддя І інстанції ОСОБА_1

Категорія ст.185 ч.2 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2