Провадження № 11/792/11/15
Справа № 2203/2831/2012 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 травня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_11 на вирок Волочиського районного суду від 26 червня 2013 року,

у с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, не працює, одружений, на утриманні має малолітню дитину, не має судимостей;
засуджений за ч.4 ст.368 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
На підставі ст.54 КК України його позбавлено 7-го рангу державного службовця.
Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з 26 червня 2013 року, зараховано в цей строк час перебування його під вартою з 25 липня 2012 року по 26 червня 2013 року включно.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді голови Кременецької районної державної адміністрації Тернопільської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
У квітні 2012 року громадянин Італії ОСОБА_12 звернувся до громадянина України ОСОБА_13 з проханням підшукати для нього земельну ділянку поблизу визначних місць України для будівництва готельно-ресторанного комплексу.

У травні 2012 року, діючи на виконання досягнутих із ОСОБА_12 домовленостей, ОСОБА_13 зустрівся з головою Кременецької районної державної адміністрації Тернопільської області ОСОБА_8 з приводу наявності в напрямку м. Почаєва та Духовного Центру „Джерело Святої Анни вільних земельних ділянок для подальшого будівництва на них готельно-ресторанного комплексу. ОСОБА_8 пообіцяв дати відповідь на початку червня 2012 року.

Після цієї розмови протягом травня червня 2012 року у ОСОБА_8 , який відповідно до п.12 Перехідних положень Земельного кодексу України мав повноваження щодо розпорядження землями за межами населених пунктів, сформувався злочинний умисел, спрямований на одержання хабара в особливо великому розмірі за виділення у власність земельної ділянки, яка б могла зацікавити ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
06 липня 2012 року ОСОБА_13 та ОСОБА_12 зустрілися у приміщенні Кременецької районної державної адміністрації з ОСОБА_8 , який підтвердив свою обізнаність та не заперечував проти виділення земельної ділянки площею 4 га поблизу с. Великі Бережці Кременецького району Тернопільської області. Учасники розмови домовились додатково зустрітись 07 липня 2012 року.

Близько 21-ї години 07 липня 2012 року вони зустрілись у приміщенні ресторану по АДРЕСА_2 . ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на одержання хабара, повідомив ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що за виділення земельної ділянки у власність потрібно сплатити грошову винагороду в сумі 80 000 євро, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 07 липня 2012 року складало 791 385,36 грн., по 20 тисяч євро за гектар. При цьому 40 тисяч євро мали бути сплачені після винесення розпорядження про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення оглянутої земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства. Інші 40 000 євро після винесення розпорядження про затвердження проекту землеустрою та передачу громадянам у власність земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства, а також підписання державних актів на право власності на земельну ділянку. Під час цієї зустрічі ОСОБА_8 роз`яснив, що ОСОБА_12 необхідно буде підшукати двох осіб громадян України, на яких буде оформлена вказана земельна ділянка, які мають подати заяви про її виділення у власність для ведення особистого селянського господарства.

Після узгодження ОСОБА_8 та ОСОБА_12 розміру грошової винагороди у сумі 80 000 євро, під час цієї зустрічі приблизно о 22-й годині, ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_12 частину обумовленого хабара в сумі 1 000 євро, що за офіційним курсом НБУ станом на 07 липня 2012 року складало 9 892,31 грн. Тоді ж між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 було досягнуто домовленостей про представництво інтересів останнього в подальшому громадянином України ОСОБА_13

17 липня 2012 року громадяни України ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на прохання ОСОБА_13 , з метою отримання земельних ділянок ОСОБА_12 і згідно домовленостей ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 подали заяви про виділення кожному з них земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства площею 2 га на території Великобережецької сільської ради Кременецького району Тернопільської області за рахунок земель запасу цієї сільської ради.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабара, ОСОБА_8 24 липня 2012 року виніс розпорядження № 495-од та № 496-од про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства на території Великобережецької сільської ради громадянам ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відповідно, площею по 2 гектари кожному.

25 липня 2012 року у період часу з 19 години 15 хвилин до 19 години 30 хвилин ОСОБА_8 та його брат ОСОБА_16 прибули до готельно-ресторанного комплексу „ ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , де згідно попередньо досягнутих домовленостей їх чекав ОСОБА_13 . ОСОБА_8 пройшов до однієї з окремих кімнат кафе, де знаходився ОСОБА_13 . За вказівкою ОСОБА_8 по телефону туди зайшов ОСОБА_16 , якому ОСОБА_8 вказав передати розпорядження ОСОБА_13 . Після передачі копій розпоряджень ОСОБА_13 . ОСОБА_16 знову вийшов з ресторану. ОСОБА_13 показав ОСОБА_8 наявні в нього грошові кошти в сумі 40 000 євро, що знаходились в папці синього кольору. ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання хабара у вигляді 40 000 євро, знову по телефону запросив до кімнати кафе свого брата ОСОБА_16 та вказав ОСОБА_13 передати вказані грошові кошти ОСОБА_16 , що ОСОБА_13 і зробив. ОСОБА_16 узяв папку з грошима рукою, попередньо обгорнувши її в прозорий поліетиленовий пакет, поклав до чорного поліетиленового пакету та вийшов з ресторану.

За цих обставин голова Кременецької районної державної адміністрації Тернопільської області ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи свого брата ОСОБА_16 , який не був обізнаний з його злочинними намірами, одержав хабара в особливо великому розмірі 40 000 євро, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 25 липня 2012 року складало 386 509,52 грн., що більше ніж у п`ятсот разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Зі змісту апеляцій засудженого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_11 ,з урахуванням внесених до них змін захисником ОСОБА_10 за згодою засудженого, вбачається, що вони просили вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та закрити кримінальну справу щодо засудженого на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Уважали, що вирок постановлений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

Стверджували, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не відповідає вимогам закону і ґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом.

На думку апелянтів, в основу обвинувачення покладені неправдиві показання громадянина Італії ОСОБА_12 , який не володіє українською мовою, заперечував своє перебування в м. Тернополі 07 липня 2012 року, коли він нібито надав правоохоронним органам кошти в сумі 1 000 євро для дачі хабара. Зазначали, що кошти, які надав ОСОБА_12 , відповідно до вимог закону не могли бути використані працівниками правоохоронних органів як предмет хабара.

Також указували, що відео та звукозаписи, здійснені в кабінеті голови Кременецької РДА свідком ОСОБА_13 , який виступав ініціатором вручення ОСОБА_8 картини та грошових коштів в сумі 1 000 євро, не є допустимими доказами, оскільки отримані без передбаченого законом дозволу ще до звернення ОСОБА_12 в правоохоронні органи.

Крім того, вважали, що такі дії свідка ОСОБА_13 були здійснені під контролем працівників правоохоронних органів, що відповідно до практики Європейського Суду є провокацією хабара, а отримані в результаті цього докази також мають бути визнані судом недопустимими.

Наголошували на порушенні права на захист ОСОБА_8 при проведенні з ним слідчих дій упродовж 25-26 липня 2012 року.

Уважали, що судом при призначенні покарання не враховано усіх обставин, які його пом`якшують, та особу винного.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення засудженого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , які підтримали апеляції з внесеними до них змінами і посилались на викладені в них доводи просили вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи із закриттям кримінальної справи на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України за відсутністю в діях засудженого складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України; думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляцій через їх безпідставність і необґрунтованість; перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, у тому числі шляхом проведення часткового судового слідства, колегія суддів уважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у отриманні хабара за викладених у вироку обставин, як і кримінально-правова оцінка його дій за ч.4 ст.368 КК України, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджена зібраними доказами, які були оцінені за наслідками повного, всебічного й об`єктивного розгляду обставин справи.

На початковій стадії досудового слідства ОСОБА_8 добровільно зізнався у вчиненому злочині, визнавав вину повністю під час очної ставки зі свідком ОСОБА_16 , при допитах його як підозрюваного та обвинуваченого. При завершенні досудового слідства визнав вину частково та відмовився давати показання відповідно до ст.63 Конституції України.

У місцевому суді ОСОБА_8 фактично вину не визнав, уважав, що стосовно нього була вчинена провокація хабара.

В апеляційному суді ОСОБА_8 , заперечивши вину, відмовився давати показання на підставі ст.63 Конституції України.

Проте, винуватість засудженого доведена показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на досудовому слідстві і в суді першої інстанції. Вони засвідчили факт звернення їх з заявами до правоохоронних органів з приводу пропозиції ОСОБА_8 передати йому 80 000 євро за сприяння у виділенні земельної ділянки в розмірі 4 га.
Вони ж підтвердили передачу 07 липня 2012 року ОСОБА_8 завдатку в сумі 1 000 євро.

За показаннями свідка ОСОБА_13 , передача завдатку в сумі 1 000 євро та подальша передача ним у барі „Софія 25 липня 2012 року 40 000 євро ОСОБА_8 відбувалася під контролем працівників правоохоронних органів з фіксацією відповідними технічними засобами.

Ці показання об`єктивно підтверджені відеозаписами, здійсненими за наслідками застосування оперативно-технічних засобів, які були досліджені в судовому засіданні. Так, установлено, що на них зафіксовані обставини зустрічей ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , їх спілкування, отримання ОСОБА_8 1 000 євро від ОСОБА_12 та отримання ОСОБА_8 40 000 євро від ОСОБА_13 .

Зокрема, 06 липня 2012 року під час зустрічі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у службовому кабінеті останнього у приміщенні Кременецької РДА обговорювалось питання місцезнаходження та розміри земельної ділянки, яка мала бути виділена ОСОБА_12 для побудови готельно-ресторанного комплексу шляхом оформлення земельних ділянок на названих ОСОБА_12 людей. Тоді ж було домовлено про наступну зустріч 07 липня 2012 року в ресторані, що належить ОСОБА_12

07 липня 2012 року під час зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в кафе с Бранів Корецького району Рівненської області обговорювались розміри земельної ділянки 4 га; сума, яку потрібно заплатити за вказану земельну ділянку по 20 000 євро за 1 га; коли потрібно заплатити першу частину від домовленої суми 50 відсотків, а коли наступну; порядок оформлення документів на земельну ділянку. В ході зустрічі ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1 000 євро, які останній взяв за допомогою серветки.

25 липня 2012 року в кафе-барі готельного комплексу „ ІНФОРМАЦІЯ_2 с. Велика Омеляна, вул. Дубнівська, 4-а Рівненської області ОСОБА_8 під час зустрічі з ОСОБА_13 отримав від останнього 40 000 євро, передавши йому два розпорядження голови Кременецької РДА про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо виділення земельних ділянок. Ці документи ОСОБА_13 передав ОСОБА_16 за вказівкою ОСОБА_8 . Для огляду ОСОБА_13 надав ОСОБА_8 папку з грошима, розкрив її, запропонував перерахувати, на що ОСОБА_8 відмовився і жестом показав ОСОБА_13 покласти папку поруч. Запитав у нього, чи там є як домовлялись, на що ОСОБА_13 відповів: „сказав 40. Після цього за телефонним дзвінком ОСОБА_8 в кабінку зайшов ОСОБА_16 , якому той жестом вказав на папку. ОСОБА_16 за допомогою поліетиленового пакета взяв папку, поклав її до іншого пакета та вийшов з кабінки.

Та обставина, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 звернулись в УБОЗ УМВС України в Тернопільській області з приводу вимагання ОСОБА_8 хабара в розмірі 80 000 євро за сприяння у виділенні земельної ділянки площею 4 га, підтверджена їх заявами від 07 липня 2012 року, які тоді ж зареєстровані в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, відповідно за № 249 та № 248 (т.1, а.с.18-19).

Уважати показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 неправдивими, як зазначається в апеляціях, підстав немає, бо вони узгоджуються з іншими зібраними у справі доказами.

Твердження засудженого та його захисників про те, що громадянин Італії ОСОБА_12 не володів українською мовою, а отже не міг писати зазначених вище заяв у правоохоронні органи, що, на їх думку, свідчить про провокацію хабара, є неаргументованими.

Як випливає з роздруківок оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, ОСОБА_12 у ході спілкування з ОСОБА_8 чітко розумів предмет та основні умови домовленості між ними щодо отримання земельної ділянки, володів українською мовою на достатньому для спілкування рівні.

Згадана вище протокол-заява від 07 липня 2012 року у правоохоронні органи про вимагання в нього хабара була записана з його слів, прочитана та засвідчена підписом, що не заборонено кримінально-процесуальним законодавством.

Крім того, усі допити за участю ОСОБА_12 в ході досудового розслідування проводились без участі перекладача, оскільки в цьому не було необхідності.

У судовому засіданні 22 лютого 2013 року свідок ОСОБА_12 додатково підтвердив, що українську мову розуміє добре, розмовляє, перекладача йому не потрібно (т.5, а.с.11-13).

Як установлено, по оперативно-розшуковій справі категорії „Захист № 201201302 від 26 червня 2012 року під умовною назвою „Кремінь сектором ОТР УБОЗ УМВС України в Тернопільській області за дорученням ГУБОЗ МВС України проводились оперативно-розшукові заходи із застосуванням технічних засобів негласного слухового та візуального контролю на підставі постанови Апеляційного суду м. Києва № 2940цт від 04 липня 2012 року та згідно з ч.2 ст.8 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність стосовно ОСОБА_8 , які були спрямовані на виявлення та фіксацію вимагання і одержання хабара ОСОБА_8 .

Зокрема ці заходи проводилися 06 липня 2012 року у службовому кабінеті голови Кременецької РДА Тернопільської області, 07 липня 2012 року у кафе в с. Бранів Корецького району Рівненської області та 25 липня 2012 року у кафе-барі готельно-ресторанного комплексу „ ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 . Отримані по цих заходах легалізовані матеріали приєднані до кримінальної справи (т.3, а.с.4-19).

Із довідки голови Апеляційного суду м. Києва від 27 серпня 2012 року слідує, що цим судом відповідно до вимог ст.187 КПК України та ст.8 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність надавався дозвіл ВОТР УБОЗ УМВС України в Тернопільській області та ДОТЗ МВС України на проведення для ГУБОЗ МВС України оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, відносно ОСОБА_8 : на зняття інформації з каналу зв`язку мобільного телефону (постанова № 01-6806цт від 20 липня 2012 року, терміном на 90 діб); негласне проникнення до службового кабінету, негласне застосування технічних засобів отримання інформації із застосуванням фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів для фіксації розмов та дій (постанова № 01-6266цт від 04 липня 2012 року, терміном на 90 діб).

Проведеною Генеральною прокуратурою України перевіркою з`ясовано, що оперативно-розшукова справа категорії „Захист № 201201302 від 26 червня 2012 року під умовною назвою „Кремінь заведена згідно з вимогами ст.6 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність, дозволи Апеляційного суду м. Києва від 04 та 20 липня 2012 року на проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права людини, надано з додержанням вимог Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність, порушень вимог чинного законодавства в діях співробітників ГУБОЗ МВС України не встановлено.

Відтак, необґрунтованими є доводи апеляцій як про незаконне застосування технічних засобів відносно засудженого ще до подання заяви ОСОБА_12 та ОСОБА_13 07 липня 2012 року про вимагання в нього грошей головою Кременецької районної державної адміністрації Тернопільської області, так і про провокацію хабара та визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими. Навпаки, цю обставину колегія суддів розцінює як згоду ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на співпрацю з правоохоронними органами щодо викриття хабарника.

Крім того, винуватість ОСОБА_8 підтверджена:
- даними протоколу огляду грошових коштів в сумі 40 000 євро, вилучених під час огляду місця події (т.2, а.с.9-24); .
- даними протоколу огляду місця події від 25 липня 2012 року, відповідно до якого оглянуто приміщення готельно-ресторанного комплексу „ ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташоване по АДРЕСА_3 . Під час огляду виявлені два документи: розпорядження голови Кременецької РДА від 24 липня 2012 року № 495-од „Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_18 на території Великобережецької сільської ради, розпорядження голови Кременецької РДА від 24 липня 2012 року № 496-од „Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_15 на території Великобережецької сільської ради, обидва документи без підпису голови РДА, однак кожен документ містить печатку загального відділу Кременецької РДА.Під час огляду було вилучено вказані розпорядження. Поряд з тим, не спростовує висновків суду про винуватість ОСОБА_8 та обставина, що розпорядження про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність ним ще не було підписані. Крім цього, було вилучено мобільний телефон, що належить ОСОБА_8 (т.2, а.с.26-28; т.3, а.с.22);
- даними протоколу огляду мобільних телефонів, вилучених під час проведення оглядів місця події від 25 липня 2012 року, яким установлено, що з телефону ОСОБА_8 „Nokia (абонентський номер НОМЕР_1 ) здійснено ряд коротких дзвінків по декілька секунд на номер НОМЕР_2 (абонентський номер ОСОБА_16 ) (т.3, а.с.71-72);
- даними протоколу огляду від 26 липня 2012 року приміщення Кременецької районної державної адміністрації Тернопільської області (т.2, а.с.30-32) та протоколу огляду документів, вилучених під час огляду зазначеного приміщення (т.2, а.с.33-34). Відповідно до них з приміщення райдержадміністрації вилучено: грошову купюру номіналом 200 євро, серія та номер: Х1 (з приміщення службового кабінету ОСОБА_8 ), розпорядження № 495-од та № 496-од про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , площею по 2 гектари, документи, на підставі яких вони прийняті, та документи особової справи ОСОБА_8 .
Вилучена грошова купюра номіналом 200 євро є однією з купюр грошових коштів в сумі 1 000 євро, вручених ОСОБА_12 , які в подальшому він передав ОСОБА_8 , що підтверджено даними протоколу вручення грошових коштів в сумі 1 000 євро ОСОБА_12 (т.1, а.с.20-21).
З огляду на викладене, є голослівними доводи апелянтів про те, що свідок ОСОБА_12 категорично заперечив факт свого перебування в м. Тернополі 07 липня 2012 року, а отже не передавав працівникам правоохоронних органів грошових коштів в сумі 1 000 євро для огляду, що нібито підтверджено протоколом судового засідання. Такі доводи спростовані показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими при врученні ОСОБА_12 грошових коштів 07 липня 2012 року. Про перебування останнього в м. Тернополі 07 липня 2012 року свідчить також підписана ним особисто того ж дня згадувана вище заява до правоохоронних органів про вимагання в нього хабара.

Жодних належних та допустимих доказів, які б давали підстави для сумнівів у правдивості показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , судом не встановлено, не надано таких і засудженим та його захисниками.

Їх же твердження про неприпустимість використання працівниками правоохоронних органів як предмета хабара особистих грошових коштів ОСОБА_12 у сумі 1 000 євро не ґрунтується на законі, є помилковим і не спростовує факту отримання ОСОБА_8 цих коштів як частини з обумовленої загальної суми хабара.

Ці обставини справи в сукупності були належно оцінені судом, який дав правильну кримінально-правову кваліфікацію діям ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України. Тому відсутні підстави для кваліфікації його дій за ст.3692 КК України, на що звернули увагу засуджений та захисник ОСОБА_10 .

Викладене судом у вироку формулювання обвинувачення одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, та в інтересах третіх осіб дій з використанням наданої їй влади та службового становища, є правильним і відповідає фактичним обставинам справи.

Попри те, що стаття 368 КК України набула змін, а саме змінилась диспозиція статті з одержання хабара на прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, кваліфікуючі ознаки та санкція якої є однаковою із ч.4 ст.368 КК України в старій редакції, а тому кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України є правильною і зміні не підлягає.

Доводи апеляції захисника ОСОБА_11 про невідповідність обвинувачення законові не знайшли свого підтвердження. Пред`явлене обвинувачення є повним, зрозумілим і конкретним, з зазначенням фактичних обставин справи та об`єктивних і суб`єктивних ознак складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Доводи апеляції захисника ОСОБА_11 про допит ОСОБА_8 25-26 липня 2012 року без участі захисника, тобто порушення його права на захист, перевірялись колегією суддів і не заслуговують на увагу.

Як видно із письмової заяви засудженого, він добровільно відмовився від участі захисника при даванні показань (т.2, а.с.179).

На добровільність свого волевиявлення вказує і відсутність посилань про порушення права на захист засудженого при розгляді справи в місцевому суді.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року (з подальшими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості цього злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Разом з тим, відповідно до вимог ст.65 КК України, поряд із врахуванням ступеню тяжкості злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, засудженому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги місцевим судом були дотримані.

Так, судом належним чином ураховано суспільну небезпеку вчиненого засудженим злочину, який згідно зі ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких, а також особу винного, який характеризується посередньо, одружений, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнав наявність на його утриманні малолітньої дитини.

За відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначене покарання у виді позбавлення волі на строк ближче до мінімальної межі, установленої в санкції ч.4 ст.368 КК України, та позбавлення права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, з конфіскацією майна та з позбавленням на підставі ст.54 КК України рангу державного службовця, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Ураховуючи викладене, а також те, що ОСОБА_8 свою вину не визнав та змінював показання з метою уникнути відповідальності, суд першої інстанції не знайшов підстав для призначення йому покарання відповідно до ст.69 КК України.

Доводи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 щодо неврахування судом усіх обставин, що пом`якшують покарання, на увагу не заслуговують з наступних підстав.

Кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_8 неодноразово переглядалась судами апеляційної та касаційної інстанцій.

Так, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 грудня 2014 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 07 липня 2014 року, якою ОСОБА_8 на підставі ст.69 КК України було пом`якшене покарання, призначене вироком місцевого суду.

Підставою для скасування ухвали апеляційного суду зазначено невиконання апеляційним судом вимог ст.399 КПК України 1960 року щодо обов`язковості вказівок суду, який розглянув справу в касаційному порядку.

Зокрема, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 квітня 2014 року вже скасовувалась ухвала Апеляційного суду Хмельницької області від 17 вересня 2013 року щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Проте, такі вказівки суду, що розглянув справу в касаційному порядку, були проігноровані апеляційним судом, внаслідок чого ОСОБА_8 було повторно призначене покарання із застосуванням ст.69 КК України, яке слід уважати м`яким.

Крім того, за змістом ч.3 ст.65 КК України суд може призначити більш м`яке покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК, лише за наявності підстав, визначених ст.69 цього Кодексу, тобто лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання. При цьому законом покладено на суд обов`язок мотивувати своє рішення і зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Зазначених у ст.69 КК України підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на час розгляду справи апеляційним судом не встановлено.

Закон передбачає можливість призначення більш м`якого покарання за наявності декількох виняткових обставин справи та з урахуванням особи винного. При цьому виняткові обставини можуть стосуватися лише події злочину та особи винного.

Даних про наявність виняткових обставин, які стосуються події злочину, апеляційним судом не встановлено. Немає таких даних і в матеріалах справи. Позитивні характеристики засудженого, його молодий вік, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини та батька-пенсіонера, ліквідатора наслідків на Чорнобильській АЕС є відомостями, що стосуються особи винного.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку суду, в тому числі і для застосування ст.69 КК України.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, п.11 розділу ХІ „Перехідні положення КПК України 2012 року, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 26 червня 2013 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляції засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 без задоволення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду ОСОБА_2