АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 11-73/11
Справа №11-73/11 Головуючий в 1-й інстанції: Романова М.Ю.
Категорія ч.2 ст. 187 КК України Доповідач: Пляс М.Г.
УХВАЛА

іменем України

01 лютого 2011 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Пляса М.Г.,

суддів Черствої Є.О., Сажинова В.В.,

з участю прокурора Чередніченко Е.Г.,

адвоката ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією з доповненнями і змінами засудженого ОСОБА_3 та апеляцією адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 12 травня 2010 року, -

встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимий: 18.07.2002р. Білозерським районним судом Херсонської області за ч.З ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; 23.08.2005р. Суворовським районним судом м.Херсона за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі; 01.Об.2006р. Білозерським районним судом за ст.395 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі постанови Суворовського районного суда від 11.07.2007р. невідбута частина покарання 1 рік 11 місяців 15 днів замінена виправними роботами з утриманням 20% заробітку,

засуджений за ч.2 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.ст. 71,72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білозерського районного суду від 01,06.2006р. остаточно призначено покарання у вигляді 9 років і 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з відбуванням покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання з 24.02.2009р.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили - тримання під вартою.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_4, в силу ст.89 КК України не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з поміщенням в кримінально-виконавчу установу закритого типу.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили - підписка про невиїзд. Строк відбування покарання з моменту фактичного затримання. Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_2 час перебування під вартою Із23.02.20 09р. по 05.03.2009р.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 солідарно на користь клінічної лікарні Суворовського району м.Херсона 627,23грн. в рахунок відшкодування Двитрат на лікування ОСОБА_4

Вироком суду ОСОБА_3 і ОСОБА_2 визнані винними та засуджені за Іминення злочинів за таких обставин.

16.02.2009р. близько 3 год.45 хв. в М.Херсоні по вул.Миру біля кафе "Крик душі" ОСОБА_3 і ОСОБА_2, за попередньою змовою між собою, перебуваючи в стані

алкогольного сп'яніння, умисно, з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я ОСОБА_4, яке виразилося в нанесенні ударів руками і ногами в різні частини тіла, в результаті чого останній втратив свідомість і йому були спричинені легкі тілесні пошкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, напали на потерпілого та заволоділи його майном, а саме, золотою обручкою вартістю 1550грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 16.02.2009р. близько 4 год.15 хв. в м.Херсоні по вул.Миру біля кафе "Берізка" ОСОБА_3 і ОСОБА_2, за попередньою змовою між собою, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, умисно, з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я ОСОБА_4, яке виразилося в нанесенні ударів руками і ногами в різні частини тіла, в результаті чого останній втратив свідомість і йому були спричинені легкі тілесні пошкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, повторно напали на потерпілого та заволоділи його майном, а саме, золотим ланцюгом вартістю 1700грн., золотим хрестом вартістю 1700грн., мобільним телефоном "ОСОБА_5 К600І" вартістю 700грн., з сім-картою вартістю 20грн. і брелоком вартістю 20грн., в результаті чого завдали потерпілому ОСОБА_4 майнову шкоду в розмірі 4140грн.

В апеляції адвокат ОСОБА_1 вважає вирок в частині кваліфікації та призначення покарання ОСОБА_2 незаконним і таким, що постановлений з порушенням вимог кримінального закону, оскільки у справі відсутні докази вини ОСОБА_2 у причетності до дій, пов'язаних з нападом з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_4, вчинення злочину за попередньою змовою з підсудним ОСОБА_3, а також особою, яка раніше вчинила розбій. Вважає, що по справі доведена вина ОСОБА_2 тільки у спричинені потерпілому ОСОБА_4 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, і не відносяться до насильства, небезпечного для життя та,здоров'я потерпілого. ОСОБА_2 наносив удари потерпілому ОСОБА_4 не з метою заволодіння його майном, і не заволодів цим майном, а тому його дії носили хуліганський характер. У заяві, поданій в міліцію, потерпілий просив притягнути до кримінальної відповідальності невідомих осіб, які нанесли йому побої, не зазначаючи, що це супроводжувалося вимогами матеріального характеру. В суді потерпілий не зміг впізнати ОСОБА_2 як особу, яка вчинила відносно нього злочин і заволоділа його майном, а також відмовився від будь-яких претензій до підсудних і просив не позбавляти їх волі. Суд залишив поза увагою і ту обставину, що жоден із свідків не бачив, як засуджений ОСОБА_2 зривав, знімав з потерпілого золоті прикраси, заволодів мобільним телефоном, і не бачили вказаних речей у самого потерпілого перед злочином або в момент скоєння злочину. При цьому, як на досудовому слідстві так і в суді ОСОБА_2 заперечував проти наявності у них з ОСОБА_3 попередньої змови на здійснення нападу. Просить вирок змінити і перекваліфікувати дії ОСОБА_2 на ч.2 ст.296 КК України.

В апеляції з доповненнями і змінами засуджений ОСОБА_3 вказує на однобічність і і неповноту судового слідства, неправильне застосування кримінального закону і невідповідність висновків суду щодо його винуватості фактичним обставинам справи. Просить звернути увагу на факти зникнення документів зі справи. Вказує, що в судовому засіданні потерпілий не впізнав ні його, ні ОСОБА_2 С, при цьому потерпілий зазначав, що його били 8-9 чоловік. Вважає кваліфікацію його дій за ч.2 ст.187 КК України неправильною, оскільки він раніше не був засуджений за ст.187 КК України, і суд не вказав у вироку, якими доказами підтверджується його попередня змова з ОСОБА_2 Просить скасувати вирок і повернути справу на новий судовий розгляд.

Апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, була відкликана ним до початку розгляду справи в апеляційному суді.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_1, яка підтримала свою апеляцію і просить перекваліфікувати дії її підзахисного ОСОБА_2 на ч.2 ст.296 КК України, пояснення засудженого ОСОБА_2 О В., який підтримав апеляцію свого захисника, думку прокурора про залишення вироку без зміни, останнє слово засудженого ОСОБА_2, в якому він просить перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.296 КК України, перевіривши матеріали справи і доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, за встановлених судом обставин, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується розглянутими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами і є обґрунтованим.

Під час судового розгляду справи засуджений ОСОБА_2 свою вину визнав лише у спричинені потерпілому тілесних ушкоджень і показав, що біля кафе "Крик душі" між ним і ОСОБА_3 з одного боку, і потерпілим з іншого боку, виникла бійка, оскільки останній вдарив ОСОБА_6 Потім вони поїхали на автомобілі по вул.ОСОБА_7, і біля кафе "Берізка" побачили потерпілого, який йшов по дорозі, і зупинилися. Він, ОСОБА_3, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вийшли із автомобіля і стали бити потерпілого, після чого сіли в автомобіль і поїхали.

Засуджений ОСОБА_3 свою вину не визнав і від дачі показань відмовився.

Ці заперечення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 проти обвинувачення були предметом перевірки в судовому засіданні і спростовуються наведеними у вироку доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_4 показав, що вночі 16.02.2009р. він знаходився в кафе "Крик душі", перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння. Коли він виходив на вулицю, то відчув удар, нанесений ззаду в область голови, від чого він впав. Хто його вдарив, він не бачив. Потім йому наносили удари в різні частини тіла, від чого він втратив свідомість. Коли він прийшов до тями, то пішов додому по вул.ОСОБА_7. Біля кафе "Берізка" біля нього зупинився автомобіль, з якого вийшли 2-3 людини, підбігли до нього і почали бити руками і ногами, після чого він знову знепритомнів. Коли він прийшов додому, то виявив, що у нього пропали золоті обручка, хрест і ланцюг, а також мобільний телефон.

Свідок ОСОБА_10 показала, що 16.02.2009р. біля 5 год.20 хв. її чоловік ОСОБА_4 повернувся додому разом з ОСОБА_11 На чоловікові були тілесні ушкодження і він пояснив, що його побили біля кафе "Крик душі", а потім і біля кафе "Берізка", при цьому він виявив пропажу золотих виробів, які раніше були на ньому, і мобільного телефону.

Свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_8 показали, що вони бачили, як потерпілий вдарив рукою ОСОБА_6 В цей час із кафе вибіг ОСОБА_12 і вдарив потерпілого кулаком в голову, після чого той впав на асфальт. Також підбіг ОСОБА_3 і почав наносити потерпілому удари руками і ногами. Через деякий час ОСОБА_3 і ОСОБА_2 повернулися в кафе і запропонували їм поїхати із кафе. Коли вони проїжджали біля кафе "Берізка", ОСОБА_2 вказав на потерпілого, який йшов по вулиці. ОСОБА_3 сказав, що у потерпілого є золотий ланцюг. ОСОБА_2 О зупинив автомобіль, із якого вийшли ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_8 і ОСОБА_9. Перші двоє підбігли до потерпілого і почали його бити ногами і руками, від чого той впав. ОСОБА_9 бачив, як ОСОБА_3 зірвав золотий ланцюг з потерпілого, а ОСОБА_8 бачив, як ОСОБА_3 потягнув за виворіт куртки потерпілого, після чого ОСОБА_3 і ОСОБА_2 повернулися до автомобіля, а потерпілий залишився на асфальті в лежачому стані. Після того, як вони заїхали в один із дворів, ОСОБА_8 чув розмову між ОСОБА_3 і ОСОБА_2 О про відібраний у потерпілого золотий ланцюг. Коли вони їхали додому, і в автомобілі залишились лише він, ОСОБА_13, ОСОБА_8 і ОСОБА_2 О, ОСОБА_13 сказав, що він бачив, як під час бійки біля кафе "Крик душі" ОСОБА_3 зняв у потерпілого з пальця обручку.

Свідок ОСОБА_6 показав, що біля кафе "Крик душі" до нього підійшли двоє незнайомих чоловіків, і між ними виник конфлікт. Один з них наніс йому один удар, від чого він впав на асфальт. Після цього ОСОБА_3 і ОСОБА_2 заступилися за нього і стали бити потерпілого. Через деякий час їх компанія поїхала на автомобілі в напрямок вул.І.Куліка. В автомобілі він чув розмову між ОСОБА_3 і ОСОБА_2 про те, що у потерпілого залишились якій речі, але які конкретно, він не пам'ятає. Біля кафе "Берізка" вони побачили потерпілого, який йшов по вулиці, і зупинили автомобіль. ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 вийшли із автомобіля, після чого ОСОБА_3 і ОСОБА_2 підійшли до потерпілого і почали його бити. Він не бачив, чи забирав хто-небудь у потерпілого будь-які речі.

Із показань свідка ОСОБА_13, даних на досудовому слідстві і оголошених в удовому засіданні, вбачається, що він бачив, як біля входу в кафе сидів чоловік і кривав руками голову від ударів, які йому наносив інший чоловік. Поряд знаходився ОСОБА_3 і знімав (ривком) з правої руки потерпілого обручку, і також бив потерпілого. Через деякий час він (ОСОБА_13) разом з іншими поїхали на автомобілі і зупинилися біля кафе «Берізка". Він пішов купити цигарки, а коли повернувся, то побачив потерпілого, якого ніше били біля кафе "Крик душі" і який присів позаду автомобіля. Біля потерпілого ходились водій автомобіля і ОСОБА_3, які руками та ногами били його в різні частини тіла,. Потім вони заїхали в один із дворів, де всі вийшли, а ОСОБА_3 і водій відійшли в сторону і на протязі 5 хвилин про щось розмовляли. Коли всі роз'їжджались додому, він, знаходячись в автомобілі, сказав іншим, що бачив, як ОСОБА_3 зняв у потерпілого обручку, коли бив разом з водієм потерпілого біля кафе "Крик душі" (т.1 а.с.83-86).

Згідно протоколів пред'явлення фотографій для впізнання свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_3 і ОСОБА_2, які били потерпілого біля кафе "Крик душі" і "Берізка", при цьому ОСОБА_3 заволодів обручкою потерпілого (т.1 а.с.89, 91).

Згідно протоколів пред'явлення особи для впізнання свідки ОСОБА_9, ОСОБА_6 і ОСОБА_8 впізнали ОСОБА_2, який разом з ОСОБА_3 бив потерпілого біля кафе "Крик душі" і "Берізка", і якому ОСОБА_3 передав викрадений ланцюг (т.1 а.с.73, 79, 97).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 289 від 25.02.2009р. потерпілому були завдані легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, які виникли від дії тупих предметів, не виключено 16.02.2009р. (т.1 а.с.51-52).

До невизнання засудженим ОСОБА_3 своєї вини та часткового визнання своєї вини засудженим ОСОБА_2 суд поставився критично, оскільки їх вина доведена зібраними у справі доказами, і обгрунтовано визнав їх позицію як обраний ними спосіб захисту, щоб уникнути відповідальності за скоєні злочини.

Всебічно і повно дослідивши й проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, суд дав їм належну оцінку і, на думку колегії суддів, обгрунтовано зробив висновок про те, що ОСОБА_3 і ОСОБА_2, за попередньою змовою між собою, вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_4 біля кафе "Крик душі", а через ЗО хвилин біля кафе "Берізка", та правильно кваліфікував їх дії за ч.2 ст. 187 КК України.

Викладені в апеляції адвоката ОСОБА_1 доводи про те, що її підзахисний ОСОБА_2 наносив удари потерпілому ОСОБА_4 не з метою заволодіння його майном, і не заволодів цим майном, а тому його дії носили хуліганський характер, оскільки вийшли за межі з'ясування особистих стосунків і супроводжувались грубим порушенню громадського порядку, а також доводи адвоката і засудженого ОСОБА_3 про відсутність попередньої змови між ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на вчинення злочину не грунтуються на матеріалах справи і спростовуються наведеними у вироку доказами, а самі показаннями свідка ОСОБА_13, даними на досудовому слідстві і оголошеними судовому засіданні, з яких вбачається, що він бачив, як біля входу в кафе сидів чолові закривав руками голову від ударів, які йому наносив інший чоловік. Поряд знаходив ОСОБА_3 і знімав (ривком) з правої руки потерпілого обручку, і також бив потерпілого (т а.с.83-86).; показаннями свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_8, які пояснили, що коли вс проїжджали біля кафе "Берізка", ОСОБА_2 вказав на потерпілого, який йшов по вуліг ОСОБА_3 сказав, що у потерпілого є золотий ланцюг. ОСОБА_2 зупинив автомобіль якого вийшли ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_8 і ОСОБА_9. Перші двоє підбігли до потерпіло почали його бити ногами і руками, від чого той впав. ОСОБА_9 бачив, як ОСОБА_3 зірвав золотий ланцюг з потерпілого, а ОСОБА_8 бачив, як ОСОБА_3 потягнуЕ виворіт куртки потерпілого. Після того, як вони заїхали в один із дворів, ОСОБА_8 розмову між ОСОБА_3 і ОСОБА_2 О про відібраний у потерпілого золотий лан показаннями свідка ОСОБА_6, який пояснив, що коли вони їхали в автомобілі напрямку вул.І.Куліка, він чув розмову між ОСОБА_3 і ОСОБА_2 про те, що у потерпілого залишились якій речі.

Таким чином, з цих показань вбачається, що дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3 спільними і спрямованими на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_4 шл розбійного нападу на останнього. Посилання адвоката на те, що жоден із свідків не б як засуджений ОСОБА_2 особисто зривав чи знімав з потерпілого золоті прикраси заволодів мобільним телефоном, не дає підстав вважати, що він не вчиняв цього зле

Доводи адвоката ОСОБА_1 про те, що вина ОСОБА_2 доведена у спричинені потерпілому ОСОБА_4 легких тілесних ушкоджень, що спричинив короткочасний розлад здоров'я, і не відносяться до насильства, небезпечного для та здоров'я, є безпідставними, оскільки заподіяння таких тілесних ушкоджень п нападу з метою заволодіння чужим майном визнається судовою практикою як насильство небезпечне для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, і кваліфікується як розбій.

Посилання в апеляції адвоката на те, що у заяві, поданій в міліцію, потерпілий

просив притягнути до кримінальної відповідальності невідомих осіб, які нанесли йому побої, не зазначаючи, що це супроводжувалося вимогами матеріального характеру, не грунтуються на матеріалах справи, оскільки згідно заяви потерпілий просив вжити заходів до невідомих осіб, які із застосуванням фізичного насильства заволоділи його майном (т.1, а.с.20).

Той факт, що в суді потерпілий не зміг впізнати ОСОБА_2 і ОСОБА_3 як осіб, які вчинили відносно нього злочин і заволоділи його майном, на що звертають увагу в своїх апеляціях адвокат ОСОБА_1 і засуджений ОСОБА_3, не дає підстав вважати недоведеним факт вчинення злочину саме засудженими, оскільки це підтверджується протоколами пред'явлення фотографій для впізнання, згідно яким свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_3 і ОСОБА_2, які били потерпілого біля кафе "Крик душі" і "Берізка", при цьому ОСОБА_3 заволодів обручкою потерпілого (т.1 а.с.89, 91), і протоколами пред'явлення особи для впізнання, згідно яким свідки ОСОБА_9, ОСОБА_6 і ОСОБА_8 впізнали ОСОБА_2, який разом з ОСОБА_3 бив потерпілого біля кафе "Крик душі" і "Берізка", і якому ОСОБА_3 передав викрадений ланцюг (т.1 а.с.73, 79, 97).

Посилання в апеляції адвоката на те, що жоден із свідків не бачив золотих прикрас чи мобільного телефону у самого потерпілого перед злочином або в момент скоєння злочину є безпідставними і спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_4 і свідка ОСОБА_14, з яких вбачається, що ці речі були у потерпілого і зникли після нападу на нього.

Що стосується доводів адвоката і засудженого ОСОБА_3 про те, що судом незаконно кваліфіковані дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3 як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, є необгрунтованими, тому що ця кваліфікуюча ознака зазначена у зв'язку з вчиненням засудженими розбійного нападу на потерпілого біля кафе "Берізка" після вчинення ними розбійного нападу на цього ж потерпілого біля кафе "Крик душі".

Необгрунтованими є наведені в апеляції засудженого ОСОБА_3 твердження про факт зникнення документів зі справи і про те, що судовий розгляд справи проведений неповно, однобічно, з обвинувальним ухилом. Як видно з матеріалів справи, судом вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи. Будь-яких доказів на підтвердження факту зникнення документів, і яких саме, засуджений не навів.

З урахуванням викладеного, підстав для скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд, як про це просить в апеляції з доповненнями і змінами засуджений ОСОБА_3, та перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_2 з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.296 КК України, як про це просить в апеляції адвокат ОСОБА_1, колегія суддів не вбачає.

Покарання засудженим призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винних та обставин, що пом"якшують покарання.

Порушень норм кримінально-процесуального чи кримінального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміну вироку, по справі не встановлено. Таким чином, вирок має бути залишений без зміни.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію з доповненнями і змінами засудженого ОСОБА_3 та апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 - залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 12 травня 2010 року щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_2 - без зміни.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_7

Судді: (три підписи)

Згідно оригінала суддя М.Г. Пляс