АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело № 1-1-114/11
Производство №11/2090/851/2012г. Категория: ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 УК Украины
Председательствующий 1 инстанции: Дидовец В. А.
Докладчик: Зубков Л.Я.
17 апреля 2012 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего Зубкова Л.Я.,
судей Люшни А.И., Очеретного С.С.,
прокурора Криворучко И.И.,
осужденного ОСОБА_1
расссмотрела в открытом судебном заседании в зале суда г. Харькова уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденного ОСОБА_1 на приговор Червонозаводского районного суда г. Харькова от 26 сентября 2011 года.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец и житель г. Харькова, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_2, в силу ст.89 УК Украины, не имеющий судимости
по ч.2 ст.307 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью;
по ч.2 ст.309 УК Украины к 3 годам лишения свободы, а на основании ст.70 УК вины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим к 5 годам лишения свободы, с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью.
По эпизодам обвинения от 5 января и 19 мая 2009 года, соответственно по ст.307 ч.2, ст.309 ч.2 УК Украины, ОСОБА_1 оправдан.
ОСОБА_1 признан виновным в совершении незаконных операций с наркотиками и психотропными веществами.
Согласно приговору, 5 января 2009 года ОСОБА_1, находясь в квартире АДРЕСА_1, незаконно приобрел у ОСОБА_2 особо опасное наркотическое средство концентрат маковой соломы (опий экстракционный), где в этот же лень был задержан работниками милиции, изъявшими у него это наркотическое средство, массой сухого остатка на весь объем жидкости 0,5402 грамма.
13 мая 2009 года ОСОБА_1 из приобретенных им ингредиентов по месту его проживания, в доме №3 по ул. Колесниченковской в г. Харькове незаконно изготовил особо опасное психотропное вещество - первитин и в тот же день, в той же квартире по предварительной договоренности с ОСОБА_3 незаконно сбыл ему за 60 грн. кустарно изготовленный препарат из псевдоэфедрина, содержащий в своем составе особо опасное психотропное вещество метамфетамин (первитин), массой сухого остатка 0,158 грамм.
Наряду с этим, ОСОБА_1 была предъявлено обвинение в том, что 5 января 2009 года он в квартире АДРЕСА_2 незаконно сбыл ОСОБА_4 концентрат маковой соломы массой сухого остатка на весь объем жидкости 0,1613 грамма, а кроме того незаконно хранил изготовленное им 13 мая 2009 года без цели сбыта особо опасное психотропное вещество кустарно изготовленный препарат из псевдоэфедрина, содержащий в своем составе метамфетамин (первитин) массой сухого остатка 0,162 грамма.
В обоснование оправдания ОСОБА_1 по предъявленному ему обвинению в этой части суд сослался на его недоказанность в следствие неисполнения судебных постановлений о приводе в судебное заседание ряда свидетелей по делу и о проведении прокурором проверки по заявлениям подсудимого о применении к нему незаконных методов следствия.
Прокурор в апелляции, дополненной в порядке ст.355 УПК Украины, просил приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на то, что вступив в процесс судебного разбирательства по делу на его завершающей стадии взамен ранее участвовавшего в судебном заседании государственного обвинителя, он был ограничен в реализации полномочий, предусмотренных ст. 264 УПК Украины и не имел возможности проконтролировать исполнение указанных выше судебных постановлений. Полагает, что вопрос об установлении местонахождения не явившихся в судебное заседание свидетелей и их допросе может быть разрешен в порядке ст.315 УПК Украины, посредством дачи соответствующего поручения органу досудебного следствия. Указывает, что в нарушение требований ч.4 ст.334 УПК Украины приговор не содержит формулировку обвинения признанного судом не доказанным. Полагает неправильной квалификацию действий ОСОБА_1 по ч.2 ст.307 УК Украины по признаку особой опасности психотропного вещества, переданного ОСОБА_3 Отмечает, что действия ОСОБА_1, связанные с приобретением и хранением наркотических средств для личного употребления квалифицированы судом по признаку повторности при отсутствии соответствующих тому оснований.
Осужденный ОСОБА_1 в апелляции по существу просит об отмене приговора по мотивам неполноты и односторонности исследования судом фактических обстоятельств дела, а в своем дополнении к апелляции - о прекращении производства по делу, полагая, что постановлением Кабинета Министров Украины от 27 июля 2011 года № 796 деяния, за которые он осужден, декриминализированы.
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию государственного обвинителя, объяснения осужденного ОСОБА_1, просившего об удовлетворении своей апелляции, проверив материалы дела, коллегия судей находит апелляции подлежащими частичному удовлетворению.
Давая показания в суде первой инстанции ОСОБА_1 пояснил, что 5 января 2009 года по его просьбе ОСОБА_2 угостила его изготовленным ею наркотиком, который вскоре был у него изъят работниками милиции.
Последнее обстоятельство подтверждено показаниями свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, протоколом изъятия у ОСОБА_1 медицинского шприца с жидкостью, являющейся по заключению судебно - химической экспертизы наркотическим средством - концентратом маковой соломы, массой сухого остатка, в пересчете на сухое вещество 0,5402 грамма.
ОСОБА_1 в судебном заседании признал и то, что 13 мая 2009 года по месту своего проживания он по просьбе ОСОБА_3 изготовил и передал психотропное вещество, с которым ОСОБА_3, уходя от него, был задержан сотрудниками милиции.
Факт совершенного ОСОБА_1 сбыта психотропного вещества ОСОБА_3 подтвержден, кроме того, материалами оперативной закупки, в результате проверки которой у ОСОБА_3 был изъят медицинский шприц с жидкостью, приобретенной, по его показаниям, у ОСОБА_1 и относящейся по заключению химической экспертизы к психотропным веществам, а у ОСОБА_1 - деньги в сумме 60грн. помеченные в качестве средства платежа при проведении указанной оперативной закупки.
При этом, по заключению химической экспертизы материалов, веществ и изделий, на ватных тампонах со смывами с рук ОСОБА_1 обнаружены следы спецсредства (люминофора) и специального химического вещества, имеющих общую родовую принадлежность со спецсредством и специальным химическим веществом, выявленных на изъятых у ОСОБА_1 денежных купюрах, а также с веществами, представленными эксперту в качестве образцов «пометки денежных средств».
С учетом приведенных доказательств в их совокупности суд пришел к обоснованному выводу о том, что ОСОБА_1 незаконно приобрел наркотическое средство у ОСОБА_2 для личного употребления, а кроме того незаконно изготовил и хранил с целью сбыта, а впоследствии сбыл ОСОБА_3 психотропное вещество.
Но квалифицируя действия подсудимого по ч.2 ст.309 УК Украины по признаку повторности совершения преступления суд не учел, что ОСОБА_1 в силу ст.89 Украины не имеет судимости, а иных признаков повторности преступления, предусмотренных ч.ч1, 2, 3 ст.32 УК Украины не установил.
Поэтому действия ОСОБА_1 по эпизоду незаконного приобретения наркотического средства для личного употребления подлежат переквалификации на ч.1 ст.309 УК Украины.
Упомянутым в апелляциях постановлением Кабинета Министров Украины от 27.07.2011 г. №796 термин «кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина (ФПА, норэфедрин) или препаратов их содержащих» исключен из списков особо опасных наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых запрещен, что однако, не исключает уголовной ответственности за незаконные операции с метамфетамином (первитином) по ст.307 УК Украины, независимо от его количества.
Поэтому указание суда о квалификации действий ОСОБА_1 по ч.2 ст.307 УК Украины по признаку особой опасности и психотропного вещества, как предмета незаконных операций по эпизоду от 13 мая 2009 года, подлежит исключению из приговора.
Но поскольку по заключению химической экспертизы в изъятой у ОСОБА_3 жидкости, приобретенной у ОСОБА_1 наличествовал метамфетамин (первитин), то оснований к отмене приговора в части осуждения ОСОБА_1 за сбыт этого вещества - не имеется.
В процессе досудебного следствия ОСОБА_1 признавал себя виновным в сбыте наркотических средств ОСОБА_4 по эпизоду от 5 января 2009 года и в незаконном хранении до 19 января 2009 года ранее изготовленного им психотропного вещества, однако в судебном заседании заявил, что оговорил себя в следствие применения к нему незаконных методов дознания.
В связи с таким заявлением ОСОБА_1 судом назначалось проведение прокурорских проверок, однако судебные постановления об этом не были исполнены.
В соответствии с требованиями ст. 257 УПК Украины суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу, что, однако, не было обеспечено по причине от суда не зависящей.
Так, обвинение ОСОБА_1 в незаконном сбыте наркотиков ОСОБА_4 основано на показаниях свидетелей ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_4, а в незаконном хранении психотропного вещества - на показаниях свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13
За исключением свидетеля ОСОБА_13, давшей суду пока подтверждение алиби ОСОБА_1 по эпизоду его обвинения в незаконном хранении психотропного вещества для личного употребления, иные свидетели в суд не явились, а неоднократные постановления суда об их принудительной доставке в с заседание не исполнялись.
Ссылка в апелляции на то, что местонахождение неявившихся в судебнеое заседание свидетелей могло быть установлено посредством дачи соответствующнго поручения органу, проводившему расследование, не может быть признана убедительной.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абз.3 п.9 постановления Пленума Верховного ОСОБА_9 Украины №2 от 11 февраля 2005 г. «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование», дача судебных поручений в порядке, предусмотренном ст.315-1 УПК Украины, в подтверждение либо опровержение позиции сторон допускается лишь по их ходатайству, но таковое не было заявлено.
При таких данных обвинение ОСОБА_1 в незаконном сбыте наркотических средств ОСОБА_14 и в незаконном хранении психотропного вещества для личного употребления обоснованно признано судом не доказанным.
При этом указанные в апелляции прокурора об отсутствии в приговоре формулировки обвинения, признанного судом не доказанным, опровергается содержанием мотивировочной части приговора.
Согласно протоколу судебного заседания, прокурор, подавший апелляцию вступая в процесс рассмотрения дела судом первой инстанции, не ссылался на свою неподготовленность к участию в деле и в реализации своих прав и полномочий, предусмотренных ст.364 УПК Украины, не был ограничен судом.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 379 УПК Украины, коллегия судей, -
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и осуждённого ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Приговор Червонозаводского районного суда г. Харькова от 26 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_1 изменить.
Исключить из приговора в части осуждения ОСОБА_1 по ч.2 ст.З07 УК Украины квалифицирующий признак преступления - особую опасность психотропного средства, как предмета незаконных операций по эпизоду от 13 мая 2009 года.
Действия ОСОБА_1 в части его осуждения по ч.2 ст.309 УК Украины переквалифицировать на ч.1 ст.309 УК Украины и назначить наказание - 1 год лишения свободы, а на основании ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 309 ч.1, 307 ч.2 УК Украины, путем поглощения менее строго наказания более строгим, окончательно назначить ОСОБА_1 5 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Председательствующий -
Судьи: