Справа № 433/1647/14-к
Провадження № 11кп/782/31/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого, судді - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_6

розглянувши апеляційну скаргу прокурора Луганської області ОСОБА_7 на вирок Троїцького районного суду Луганської області від 21 січня 2015 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єлизаветово-Миколаївка, Амвросіївського району, Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено наступні обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання до вступу вироку в закону силу залишено без змін.
Строк відбування покарання обчислюється з часу звернення вироку до виконання.
Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.
За вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 22 травня 2013 року близько 19 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , разом з останньою, її співмешканцем ОСОБА_10 , а також ОСОБА_11 та ОСОБА_12 розпивали спиртні напої.
Близько 23 години, 22 травня 2013 року, більш точного часу під час досудового слідства і в залі суду встановити не довелось можливим, у ОСОБА_8 , який знаходився на території подвір`я, за адресою: АДРЕСА_2 виник злочиний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_8 , знаходячись на території подвір`я за вищевказаною адресою, керуючись корисливим мотивом, повторно викрав мобільний телефон марки Nokia N 73, вартістю 394 гривень 47 копійок, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку МТС вартістю 10 гривень, а також карта пам`яті Mini SD об`ємом 2 GB вартістю 80 гривень НБУ, після чого викраденим майном розпорядився за власним бажанням, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 484 гривні 47 копійок.
На вирок суду подана апеляційна скарга прокурора Луганської області ОСОБА_7 , в якій він просить скасувати вирок Троїцького районного суду Луганської області від 21.01.2015 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що у порушення вимог ст.ст. 368, 374 КПК України у вироку не зазначено всі обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме, не вказано кому завдано шкоду злочиними діями обвинуваченого, хто є потерпілим у кримінальному провадженні.
Кримінальне провадження розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , без перевірки поважності причини його неявки у судове засідання, внаслідок чого суд першої інстанції в порушення вимог ст. 56 КПК України позбавив потерпілого права брати участь у судовому провадженні, дослідженні доказів, висловити думку щодо виду та строку покарання обвинуваченому.
Крім того, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, а саме - у вироку не зазначено, що ОСОБА_8 раніше вчиняв або засуджувався за злочин, який дає підстави для визнання його протиправних дій повторними, але дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України саме за цією ознакою, що згідно ст. 411 КПК України тягне скасування вироку.
Звертає увагу на те, що в резолютивній частині вироку вказано, що строк відбування покарання необхідно рахувати з моменту звернення вироку до виконання, внаслідок чого суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження: вирок у частині відбування покарання у вигляді позбавлення волі звернуто до виконання та одночасно обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Також зазначає, що згідно положень ч. 1 ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з дня постановлення вироку. Тому суд при визначені строку відбування покарання застосував закон, який не підлягає застосуванню та погіршує становище обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи своєї апеляційної скарги, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вислухавши судові дебати учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та приведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене, компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак, як слідує із матеріалів справи, цих вимог кримінального процесуального закону при судовому розгляді дотримано не було, обставини кримінального провадження були розглянуті поверхнево.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються: дата та місце його ухвалення; назва та склад суду, секретар судового засідання; найменування (номер) кримінального провадження; прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи; закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження.
В порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не вказано сторони кримінального провадження, а саме не зазначено потерпілого, що є істотним порушенням вимог КПК України. Крім того, в мотивувальній частині вироку не вказано, кому завдано матеріальну шкоду злочинними діями обвинуваченого, хто являється потерпілим.
Судом першої інстанції дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, однак у вступній частині вироку в частині встановлення анкетних даних обвинуваченого суд не зазначив, що ОСОБА_8 раніше засуджувався за ч. 1 ст. 185 КК України чим порушив вимоги п. 4 ч.2 ст. 374 КПК України, оскільки така кваліфікуюча ознака, як крадіжка вчинена повторно, має суттєве значення при призначенні покарання. В цій частині доводи прокурора являються обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Згідно зі ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи вище викладене , апеляційний суд може скасувати вирок та постановити новий. Однак такі вимоги в апеляційній скарзі прокурора відсутні, а у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України , суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження знаходиться довідка лікаря-нарколога № 161 від 10.10.2013 року на ім`я ОСОБА_8 , що він перебуває на диспансерному обліку з 2012 року з діагнозом - ППР внаслідок вживання алкоголю.
(арк. крим. пров. 25);
Також є довідка лікаря-психіатра від 10.10.2013 року на ім`я ОСОБА_8 , що він перебуває на диспансерному обліку з 2005 року з діагнозом - "олігофренія".
(арк. крим. пров. 26).
Згідно акта судово-психіатричної експертизи № 936 від 14.10.2014 року, яка була призначена за постановою слідчого СО Троїцького РВ ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_13 , на дослідження були представленні медичні документи ОСОБА_8 та вищевказані довідки, що він перебуває на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра. (арк. крим. пров. 41-44).
Однак при постановлені вироку, суд першої інстанції не перевірив та не взяв до уваги ці обставини, які мають істотне значення та могли вплинути на висновки суду при ухвалені вироку.
Колегія суддів не бере до уваги доводи прокурора в тій частині, що кримінальне провадження розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , оскільки при апеляційному розгляді згідно журналу судового засідання та прослуханого технічного аудиозапису, встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 був присутнім у судовому засіданні при розгляді даного кримінального провадження та допитаний судом.
(арк.крим.пров.47-50).
Постановлюючи вирок, суд першої інстанції при призначені покарання в резолютивній частині вказав, що строк відбування покарання обчислюється з часу звернення вироку до виконання.
Однак, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №-7 від 24.10.2003 року із змінами, " Про призначення судами кримінального покарання", іспитовий строк встанолюється судом тривалістю від одного до трьох років ( ч.3 ст.75 КК України). Цей строк обчислюється з дня постановлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК України. Тим самим суд погіршив становище обвинуваченого.

В цій частині доводи прокурора також являються обгрунтованими і підлягають задоволенню.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно скасувати у повному обсязі у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального Закону, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального - процесуального Законів.
При таких обставинах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Троїцького районного суду Луганської області від 21 січня 2015 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України-скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання залишити без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає.
С у д д і :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3