Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/69/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.02.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

засудженої ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000330 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 31.10.2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , раніше судима Голованівським районним судом: 26.09.2012 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт, 17.09.2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 місяців 22 дні,

засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців,
В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за таких обставин.
На початку серпня 2014 року близько 17 години 00 хвилин в смт. Побузьке Голованівського району Кіровоградської області ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знаходились у квартирі ОСОБА_9 , яка розташована по АДРЕСА_2 , де спільно розпивали спиртні напої. Після вживання спиртних напоїв Шаповал залишила ОСОБА_8 у належній їй квартирі, а сама пішла до свого знайомого ОСОБА_10 . Близько 18 години 00 хвилин у ОСОБА_8 , яка перебувала в приміщенні квартири ОСОБА_9 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна, який вона в подальшому і реалізувала, а саме скористалась відсутністю ОСОБА_9 та шляхом вільного доступу таємно викрала та обернула на свою користь належний ОСОБА_9 телевізор марки SAMSUNG CS-21Z47ZGQ, вартість якого відповідно до висновку експерта №В-583/1 від 04.09.2014 року складає 700 грн., внаслідок чого заподіяла ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд з новим складом суду, посилаючись на те, що показання свідків, які давались в судовому засіданні, та які зафіксовані на диску, не правдиво викладені у вироку суду, внаслідок чого існують великі розбіжності. Крім того, призначаючи покарання суддя не взяла до уваги те. що в неї на утриманні знаходиться її мати ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . На початку судового засідання обвинувачена ОСОБА_8 змінила свою апеляційну скаргу та просила пом`якшити призначене їй районним судом покарання.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали змінену апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково а вирок суду скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, з таких підстав.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, поміж інших, відноситься забезпечення права на захист.

Згідно з ч. 2 ст. 20 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

З огляду на ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

А пункт 3 ч. 2 цієї норми закону передбачає визнання доказу недопустимим в разі порушення права особи на захист, яке включає в себе права, які підозрювані і обвинувачений можуть реалізовувати власними діями. Такі права передбачені ч. 3 та ч. 4 ст. 42 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується в протоколі процесуальної дії. Таке правило є гарантією забезпечення добровільності відмови від захисника і усвідомлення підозрюваним, обвинуваченим правових наслідків свого рішення.

У ч. 5 ст. 9 КПК України визначено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В аспекті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення на всіх стадіях кримінального провадження має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Замфереско проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), в тих справах, коли викривальні показання особи, отримані під час допиту правоохоронними органами без доступу до захисника, використовуватимуться з метою її засудження, право на захист буде непоправно порушено.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Яременко проти України» (п. 88 рішення від 12 червня 2008 року) відмова від захисника, зроблена обвинуваченим без участі захисника під тиском працівників міліції, розцінена Судом як очевидна відсутність законних підстав для усунення захисника, що викликала серйозні питання стосовно справедливості процесу загалом, а тому є порушення ч. 3 (с) ст. 6 Конвенції.

Наведені положення ч. 2 ст. 54 КПК України, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що будучи у якості підозрюваної ОСОБА_8 відмовилась від участі захисника (а.с.56-59).

Однак, в порушення вимог ч. 2 ст. 54 КПК України відмова від захисника під час досудового розслідування відбулася у відсутності захисника та без надання можливості для конфіденційного спілкування з захисником.

В свою чергу Голованівський районний суд Кіровоградської області, розглянувши дане кримінальне провадження, на зазначене порушення на досудовому слідстві права на захист обвинуваченої ОСОБА_8 уваги не звернув, та, постановляючи обвинувальний вирок, послався на докази, здобуті під час досудового слідства з порушенням права на захист обвинуваченої.

Більш того, в суді першої інстанції питання щодо захисту прав обвинуваченої ОСОБА_8 також не вирішувалось, оскільки суд в підготовчому судовому засіданні 29.09.2014 року лише з`ясував у останньої чи отримала вона пам`ятку, та чи зрозумілі їй її права та обов`язки, що підтверджується журналом судового засідання та звукозаписом підготовчого судового засідання від 29.09.2014 року. На початку розгляду кримінального провадження по суті, в судовому засіданні від 22.10.2014 року, суд першої інстанції також лише з`ясував у обвинуваченої чи зрозумілі їй її права та обов`язки.

Крім того в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що районний суд під час розгляду справи роз`яснив ОСОБА_8 її право на кваліфіковану правову допомогу, в тому числі і за рахунок держави, та не перевірив, чи було обвинуваченій реально забезпечено доступ до захисника, та чи не була її відмова від захисника вимушеною.

Таким чином, на думку колегії суддів, Голованівський районний суду Кіровоградської області розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 з порушенням вимог статей КПК України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, не забезпечивши право засудженої ОСОБА_8 на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження, через що вирок суду стосовно неї підлягає безумовному скасуванню у відповідності до ст. 404 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевикладені недоліки, а також перевірити ствердження обвинуваченої в суді апеляційної інстанції щодо безпідставності внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, так як потерпіла з заявою про вчинення стосовно неї кримінального правопорушення до правоохоронних органів не зверталась.

Так як запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 був обраний судом першої інстанції лише під час ухвалення вироку, а на досудовому слідстві стосовно неї запобіжний захід взагалі не обирався, тому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою необхідно скасувати, звільнивши ОСОБА_8 з-під варти в залі апеляційного суду.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, та призначити по кримінальному провадженню №0000330 новий судовий розгляд в Голованівському районному суду Кіровоградської області в іншому складі суду.

Обраний Голованівським районним судом Кіровоградської області 31.10.2014 року ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнивши її з-під варти в залі апеляційного суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4