АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№11/791/399/2013 Головуючий в І інстанції Ведмідська Н.І.
Категорія ч.2ст.307 КК України Доповідач: Литвиненко І.І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2013 року квітня місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_1
Суддів:ОСОБА_2
ОСОБА_3
З участю прокурора:ОСОБА_4
захисника: засудженого:ОСОБА_5 ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора з доповненням; захисника ОСОБА_5 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28 грудня місяця 2012 року ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_6,

31. 07. ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, мешкаючого по вул.Климака,83 смт.Нова Маячка Цюрупинського району, в силу ст.89 КК України раніше не судимого

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання строком на сім років з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, конфіскацією всього майна яке належить засудженому на праві власності.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу засудженому залишено підписка про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати.

Вирішене питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що 12.03.2012 року, близько 1500 ОСОБА_6 переслідуючи прямий умисел направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних речовин, знаходячись на автодорозі Херсон - Сімферополь на автобусній зупинці біля с.Мала Олександрівка Скадовського району, незаконно, за 500 грн. збув ОСОБА_7 подрібнену речовину рослинного походження коричневого кольору, яку ОСОБА_7 після придбання у ОСОБА_6 одразу видав працівникам міліції та яка згідно висновку експерта № 412-х від 23.02.2012 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобів, обіг якого заборонено макова соломка, масою в перерахунку на суху речовину 69,77 гр.

24.03.2012 року приблизно о 1830 ОСОБА_6, переслідуючи прямий умисел направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних речовин, знаходячись за місцем свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_3, незаконно, повторно за 300 грн., збув ОСОБА_7, шприц з рідиною коричневого кольору близько 4 мл., яку ОСОБА_7 після придбання у ОСОБА_8 одразу видав працівникам міліції та яка згідно висновку експерта 601-х від 17.04.2012 року являться особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунок на суху речовину 0,077 гр.

24.03.2012 року в період часу з 1845 по 2010 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6, за адресою: Херсонська область, Цюрупинський район, смт.Нова Маячка, вул.Климака,83, в ході якого в приміщенні підвалу виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц та пластиковий флакон з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №599-х від 23.04.2012 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,1045 гр., яку ОСОБА_6 зберігав з метою збуту.

В апеляції з доповненням прокурор вважає вирок Скадовського районного суду від 28.12.2012 року відносно ОСОБА_6 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у звязку з невідповідністю покаранням призначеного судом ступеню тяжкості злочину та особі засудженого в звязку з мякістю покарання та не зарахування терміну відбування покарання строку тримання під вартою з 24.03. по 03.04.2012р.

Просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28.12.2012 року по справі стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України скасувати із-за невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину, та особі засудженого внаслідок мякості та істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону.

В апеляції захисник ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним, підлягаючим скасуванню з наступних підстав: однобічності та неповноти досудового та судового слідства; невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотного порушення кримінально-процесуального закону; неправильного застосування кримінального закону. Оперативна закупівля наркотичного засобу у ОСОБА_6 12.03.2012р. та 24.03.2012р. проводилася на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин від 20.02.2012 року з дозволом на придбання у ОСОБА_6 тільки наркотичного засобу ацетильований опій. Однак, відповідно до матеріалів справи 12.03.2012 року у ОСОБА_7 було вилучено наркотичний засіб макова солома масою 69,77 гр. на придбання якого дозвіл не надавався, що тягне за собою незаконне проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - без дозволу відповідних органів.

Крім того, слідчим при проведенні досудового слідства не було встановлено, з якого джерела були отримані кошти для придбання наркотичного засобу. Свідчення, які надавали свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ідентичні (а.с. 46-47, т.1). Крім того, ОСОБА_10 неодноразово був понятим при проведенні оперативних закупок, що ставить під сумнів взагалі його свідчення, надані на досудовому слідстві та в суді. Судом не було допитано в судовому засіданні свідка ОСОБА_9, який був разом з ОСОБА_10 в якості понятого при проведенні оперативної закупівлі. В процесуальних документах, на які суд послався як на докази акт огляду покупця (а.с.11-12, 42, т.1); протокол оперативної закупівлі від 12.03.2012 року (т.1, а.с.14-15) відсутні підписи ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, в протоколі обшуку /а.с. 68,69/ відсутні підписи робітників міліції ОСОБА_12, ОСОБА_15 та не точно вказаний час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів. Крім того, ОСОБА_7 віддав гроші ОСОБА_6 перед зустріччю на автодорозі на 61км Скадовської траси о 1500, про що не було складено протокол.

Вважає, що обшук проводився слідчим без свідків що є грубим порушенням норм КПК України та порушена судом територіальна підсудність. Свідчення свідків є суперечливими в частині проведення оперативної закупки наркотичних засобів.

В справі відсутня довідка про заведення оперативно-розшукової справи.

Захист вважає, що виникнення у ОСОБА_6 на долонях спецзасобу можливе при його затриманні та перенесенням з долоней працівника міліції на долоні ОСОБА_6. Свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень, а тому не могли судом залишитися поза увагою.

Під час проведення досудового слідства було поверхово допитано свідка ОСОБА_20, не проведено очних ставок разом з ним та свідками.

Просить скасувати вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28.12.2012 року відносно ОСОБА_6 Визначити підсудність та направити справу на новий судовий розгляд до Скадовського або Цюрупинського районного суду Херсонської області в іншому складі суддів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію з доповненням, просив апеляцію захисника залишити без задоволення; засуджений, захисник просили апеляцію прокурора з доповненням залишити без задоволення, а апеляцію захисника підтримали; в судових дебатах прокурор, захисник, засуджений ОСОБА_6 залишились на своїх позиціях; в останньому слові ОСОБА_6 просив вирок суду скасувати, перевіривши матеріали кримінальної справи, доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляція прокурора з доповненням підлягає частковому задоволенню, апеляція захисника не підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини засудженого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, які є обґрунтованими.

Доводи в апеляції захисника про те, що ОСОБА_6 не скоював злочин не відповідає фактичним обставинам справи. Вина засудженого підтверджується:

- із свідчень закупника ОСОБА_7 вбачається, що 12.03.2012 року його оглянули працівники міліції в присутності понятих, та виїхали в смт.Н.Маячка, де він домовився з ОСОБА_6 про купівлю двох стаканів маку, залишив 500 грн., які йому вручили працівники міліції. Домовившись зустрітись на 61км автодорозі Херсон - Сімферополь, де ОСОБА_6 передав макову соломку. Тижня через два його знову запросили для здійснення закупки. Працівники знову його оглянули. До ОСОБА_6 він поїхав на своєму автомобілі, залишив 300 грн. та чекав за селом до 1800. О 1800 підїхав до ОСОБА_6 додому, де останній передав шприц.

Аналогічні свідчення свідків ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_21 щодо проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_6.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи оперативні закупки 12.03.-24.03.2012 року проводилися на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин від 20.02.2012 року, що спростовують доводи апелянта про незаконність проведення оперативних закупок, як і відсутності джерела звідки були отримані кошти для придбання наркотичного засобу. Відповідно до матеріалів кримінальної справи, є ксерокопія коштів (а.с.12-13;43), завірені належним чином.

Не знайшли свого підтвердження доводи захисника про те, що свідчення свідка ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ідентичні, що свідчить що вони підписували протокол не читаючи. Свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_21 разом приймали участь в якості понятих при проведенні оперативної закупівлі наркотичних речовин у ОСОБА_6 в березні 2012 року тому їх свідчення є ідентичними, крім того відповідно до вимог ст.306 КПК України свідчення ОСОБА_9 були оголошені в судовому засіданні (а.с.139 т.1), а свідок ОСОБА_10 попереджений судом першої інстанції за ст.ст.384, 385 КК України, а неточність в свідченнях свідка ОСОБА_10 на які посилається захисник в апеляції не може бути підставою для скасування вироку, так як він категорично та послідовно розповів про обставини скоєння злочину ОСОБА_6, тому в колегії суддів немає підстав сумніватися в правдивості його свідчень.

Крім того суд вірно в обвинувальному вироку послався на свідчення свідка за прізвищем ОСОБА_9, а не ОСОБА_9, як на це вказує захисник в апеляції (а.с.139, т.1).

Той факт, що оперативна закупівля 12.03.2012 року почалася та проводилася у Цюрупинському районі Херсонської області, а наркотичний засіб отримав ОСОБА_7 на автодорозі 61км Скадовської траси, тому досудове слідство необхідно проводити у Цюрупинському районі Херсонської області спростовується протоколом оперативної закупівлі наркотичних засобів від 12.03.2012 року (а.с.14) згідно якої ОСОБА_6 збув ОСОБА_7 наркотичну речовину на автобусній зупинці с.Мала Олександрівка Скадовського району, Херсонської області.

Доводи в апеляції захисника про те, що 24.03.2012 року свідчення свідків ОСОБА_11, та ОСОБА_10 є ідентичні, а в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 надав інші свідчення є безпідставними, так як свідок ОСОБА_11 та ОСОБА_10 допитувались у судовому засіданні, були попереджені за ст..ст.384, 385 КК України, а тому сумніватися в правдивості їх свідчень у колегії суддів немає підстав так як їх свідчення підтверджується іншими доказами дослідженими в судовому засіданні. Так, суд першої інстанції вірно послався в обвинувальному висновку на висновок експертизи спеціальних хімічних речовин №593-х від 16.04.2012 року, проведеної в НДЕКЦ при УМВС України в Херсонської області, згідно якої на наданих на експертизу банкнотах Національного Банку України на загальну суму 300 (триста) гривень ИП 5580944, ЕХ 1120790, ЕЮ 9584896, ВЄ 8645270, ЕФ 8736885, ВВ1477542, вилучених 24.03.2012 року при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 є спеціальна хімічна речовина, яка не має поширення у побуті люмінофор. На наданій на експертизу серветці зі змивами з правої руки ОСОБА_6 є спеціальна хімічна речовина (люмінофор). На наданій на експертизу серветці зі змивами з лівої руки ОСОБА_6 нашарування спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) не виявлено. Спеціальна хімічна речовина (люмінофори), виявлені на банкнотах Національного Банку України на загальну суму 300 (триста) гривень номіналом 50 (пятдесят) гривен ИП 5580944, ЕХ 1120790, ЕЮ 9584896, ВЄ 8645270, ЕФ 8736885, ВВ1477542, вилучених 24.03.2012 року при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та серветці зі змивами з правої руки ОСОБА_6, а також спеціальна хімічна речовина (люмінофор), надана як зразок порівняння мають спільну родову належність за хімічним складом (а.с.122-131, т.1), що спростовує доводи адвоката та засудженого про непричетність до скоєного злочину.

Доводи в апеляції захисника про те, що 24.03.2012 року закупник на своєму автомобілі їздив до ОСОБА_6, а в кримінальної справі відсутній протокол огляду автомобіля, спростовується матеріалами справи, так як в матеріалах справи є акт огляду покупця від 24.032012 року (а.с.42 т.1). у відповідності до ст..127 КПК України, в присутності ОСОБА_7, понятих, від яких будь-яких зауважень не надходило.

Доводи захисника в апеляції про порушення складення акту огляду покупця та протоколу обшуку вимогам КПК України, є безпідставними.

Відповідно до ст.ст.177,181 КПК України, особи, в присутності яких проводяться обшук і виїмка. Обшук і виїмка проводяться обовязково в присутності двох понятих і особи, яка займає дане приміщення. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, під час складання протоколу обшуку від 24.03.2012 року (а.с.68 т.1) присутніми були поняті та ОСОБА_6 та інші учасники обшуку, той факт що ОСОБА_12, ОСОБА_15 не підписалися в даному протоколі, а в акті огляду покупця відсутні підписи робітників міліції ОСОБА_22, ОСОБА_14 (т.1, а.с.42)від 24.03.2012 року, не є підставою для скасування вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, під час акту огляду покупця від 24.03.2012 року були присутні поняті, та особа, яка є покупцем, та від них не поступало ніяких зауважень, а під час обшуку приміщення ОСОБА_6 не заявляв ніяких клопотань, тому вказані процесуальні документи відповідають вимогам ст.ст.127, 190, 177, 181 КПК України.

Що стосується доводів апелянта про те, що судом не було перевірено чи була заведена оперативно розшукова справа на ОСОБА_6 спростовується матеріалами кримінальної справи /т.2 а.с.36/ на запит судді дана відповідь про те, що 24.03.2012 року щодо ОСОБА_6 була заведена в БНОН УМВС України в Херсонської області оперативно-розшукова справа.

Не визнання вини ОСОБА_6 були предметом розгляду суду першої інстанції та його доводів про непричетність до скоєння злочинів 12.03.; 24.03.2012 року так як його алібі підтвердили свідки.

Суд першої інстанції відповідно до вимог КПК України дав оцінку цим свідченням та поставився до них критично.

Суд повно та всебічно розглянув кримінальну справу, допитав всіх свідків та дослідив матеріали справи тому доводи апелянта в цій частині не знайшли свого підтвердження.

Будь-яких порушень вимог кримінально процесуального законодавства при дослідженні і оцінки доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_6, суд першої інстанції не допустив та правильно кваліфікував злочинні дії засудженого за ч.2 ст.307 КК України.

Призначена міра покарання, судом першої інстанції обрана відповідно до вимог ст.65 КК України та в межах санкції ч.2 ст.307 КПК України, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи засудженого та обставин, що помякшують та обтяжують покарання, тому доводи прокурора в апеляції в цій частині є безпідставними.

Проте, колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_6 в термін відбування покарання строк тримання під вартою з 24.03.2012р. по 03.04.2012р.

Відповідно до ст..39 КПК України, суд першої інстанції не порушив підсудність розгляду кримінальної справи, яка була порушена та закінчене досудове слідство ст. слідчим СВ Скадовського РВ УМВС України в Херсонській області.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора з доповненням задовольнити частково, адвоката ОСОБА_23 - залишити без задоволення.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2012 року щодо ОСОБА_6 - залишити без зміни.

Зарахувати ОСОБА_6 в термін відбування покарання строк тримання під вартою з 24.03.2012р. по 03.04.2012р.

Судді: ____________ _____________ ______________