АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1551/15 Справа № 173/70/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000360 від 02 березня 2015 року, за № 80000317 від 22 лютого 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хащове Новомосковського району Дніпропетровської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України .

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_6

в с т а н о в и л а:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією майна.

Вироком суду встановлено 20 лютого 2015 року, близько 21.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись у домоволодінні АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , де спільно зі своєю матір`ю ОСОБА_10 вживав спиртні напої. В ході вживання спиртних напоїв приблизно о 23.50 годині ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні коридору вищевказаного домоволодіння, побачив на підлозі бензопилу марки «Forward» «FGS 3802 F17050», помаранчевого кольору, яка належить ОСОБА_9 , після чого у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме бензопили марки «Forward» «FGS 3802 F17050», помаранчевого кольору.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 21 лютого 2015 року, близько 00.20 години, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні коридору домоволодіння АДРЕСА_2 , переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, діючи умисно, із корисливих мотивів, викрав бензопилу марки «Forward» «FGS 3802 F17050», помаранчевого кольору, яка належить ОСОБА_9 , а саме переніс її до домоволодіння АДРЕСА_2 , після чого з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №1356-15 від 30 березня 2015 року на загальну суму 1447 гривень 60 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 лютого 2015 року, приблизно о 18.10 годині, ОСОБА_7 знаходився поблизу крамниці, що належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_11 , розташованої по АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу на продавця, з метою заволодіння грошовими коштами з каси вказаного магазину, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я вказаної особи, за допомогою ножа, який він заздалегідь приготував.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 22 лютого 2015 року близько 18.13 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправний дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, одягнув на голову чорну маску у вигляді шапки із отворами для очей, що закриває обличчя, та зайшов до приміщення крамниці, що належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_11 , розташованої по АДРЕСА_3 , підійшов до касового апарату, який стояв за прилавком, та доступ до якого стороннім особам було обмежено, за яким знаходилась продавець ОСОБА_12 . Тримаючи в правій руці ніж, який заздалегідь приготував для вчинення розбійного нападу, та погрожуючи ОСОБА_12 фізичною розправою, ОСОБА_7 став вимагати грошові кошти, що належать фізичній особі - підприємцю ОСОБА_11 . При цьому, ОСОБА_7 лівою рукою проник до відділення касового апарату, де знаходились грошові кошти, та став витягувати їх звідти та класти на прилавок. Зважаючи на психологічний стан ОСОБА_12 , яка була налякана, остання була змушена не перешкоджати ОСОБА_7 та віддати з каси крамниці грошові кошти в сумі 4600 гривень, що належать фізичній особі - підприємцю ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік у невідомому напрямі та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду фізичній особі - підприємцю ОСОБА_11 , на загальну суму 4600 гривень.

В апеляції обвинувачений просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на додаткове розслідування.

Свої вимоги ОСОБА_7 обґрунтовує однобічністю та неповнотою судового розгляду.

На переконання обвинуваченого, висновок суду про доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, ґрунтується на суперечливих та неузгоджених між собою доказах, яким суд не надав належну оцінку та необґрунтовано дійшов висновку про їх належність та допустимість. При цьому, обвинувачений вказує й на неправильну кваліфікацію судом його дій.

Поряд з цим, ОСОБА_7 зазначає, що призначаючи покарання суд залишив поза увагою пом`якшуючі покарання обставини, зокрема зізнання у вчиненні злочину та щире каяття, а також безпідставно врахував характеристику з місця, де він не проживає.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 в апеляції просить вирок суду змінити, виключив кваліфікуючу ознаку скоєння розбійного нападу, поєднаного з проникненням у приміщення, та призначити його підзахисному покарання в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на відсутність в діях обвинуваченого ознаки проникнення у приміщення, а тому підстави для притягнення його до відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 187 КК України у суду були відсутні.

Так, на думку адвоката, про відсутність вказаної ознаки свідчать показання свідка ОСОБА_12 , запис з камер відеоспостереження та показання інших свідків, які не бачили щоб до магазину заходив чоловік у масці.

При цьому, посилання суду у вироку на протокол слідчого експерименту захисник розцінює як безпідставні, оскільки під час його проведення ОСОБА_7 мав можливість надати будь-які свідчення, за які не ніс ніякої відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які прохали апеляційні скарги задовольнити,думку прокурора, яка вважала вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, обговорив доводи апеляцій та перевірив матеріали кримінального провадження,колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

виходячи з наступних підстав.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджується зібраними органами досудового розслідування та дослідженими з доповненнями у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Надаючи оцінку доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на те, що обвинувачений та його захисник не заперечують встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає вирок суду лише в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України, за доводами апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, колегія суддів зазначає наступне.

Матеріалами провадження встановлено, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у інше приміщення.

В апеляційній скарзі захисник посилається на відсутність ознаки проникнення та вважає, що дії його підзахисного необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України.

З такою позицією сторони захисту колегія суддів погодитись не може.

Так, ч. 3 ст. 185 КК України передбачено відповідальність за розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом.

За правилами ч. 3 ст. 185 КК України, для вирішення питання про наявність або відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою, необхідно встановити мету, з якою особа ввійшла до приміщення.

Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном, місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний чи заборонений), то фізичне опинення в такому приміщення з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.
На переконання колегії суддів, ОСОБА_7 мав на меті саме заволодіння майном, що належить потерпілій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема відеозапису з камер відеоспостереження, дослідженого судом першої інстанції та визнаного як допустимий доказ, ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину у масці, тримаючи у руці ніж.

Вказані обставини у судовому засіданні підтвердила також й продавець ОСОБА_12 , якій ОСОБА_7 погрожував насильством. Дані покази як доказ нічим не спростовуються, а навпаки узгоджуються с іншими доказами.

Разом з тим, сам обвинувачений під час проведення слідчого експерименту підтвердив, що одягнув маску саме перед входом до магазину (т. 1, арк.пр. 38-43), розповів яким чином він саме виготовив маску , таким чином готувався саме для нападу з ціллю відкритого заволодіння чужим майном.

Таким чином, про наявність наміру вчинити розбійний напад свідчить поведінка останнього до вчинення злочину, зокрема те, що він перебував у масці, яку можливо підготувати лише заздалегідь, саме для скоєння злочину. Крім того, обвинувачений мав при собі ніж, яким погрожував продавцю. Позиція захисника, що свідки не могли описати якого типу був ніж, але наполягали на його застосуванні, не може бути розцінена як доказ про відсутність ножа взагалі.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції оцінив докази на підтвердження зазначених обставин у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України дійшов до обґрунтованого висновку про їх належність, допустимість та достовірність.

За наявності досліджених та приведених у вироку доказів, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про винність обвинуваченого в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у інше приміщення та кваліфікація скоєного за ч3 ст. 187 КК України знайшла своє підтвердження у судовому засіданні.

Щодо доводів захисника про необґрунтоване посилання суду на протокол слідчого експерименту, оскільки обвинувачений під час його проведення міг надати будь-які свідчення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.

З вказаної норми кримінального процесуального закону вбачається, що обмеження щодо обґрунтувань висновків суду стосується лише показань, отриманих під час допиту підозрюваного або обвинуваченого.

При цьому, законодавчо встановлена заборона посилатись у вироку на певні докази не стосується протоколу слідчого експерименту.

Виходячи з того, що ОСОБА_7 під час його проведення жодних клопотань чи зауважень не заявляв, та слідча дія була проведена з дотриманням вимог 240 КПК України, підстави сумніватись у допустимості цього доказу, а також в обґрунтованості посилання на нього у вироку у колегії суддів також відсутні.

За таких обставин, доводи захисника в цій частині колегія суддів розцінює як необґрунтовані.

Не може колегія суддів також погодитись й з доводами обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що призначаючи покарання суд залишив поза увагою пом`якшуючі покарання обставини, зокрема зізнання у вчиненні злочину та щире каяття, а також безпідставно врахував характеристику з місця, де він не проживає.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання не встановив.

Виходячи з аналізу діючого законодавства вимог ст. 66 КК України щире каяття означає що особа якій висунуто обвинувачення повністю визнає своє вину та готова понести покарання в межах діючого законодавства .

З огляду на те, що ОСОБА_7 визнав свою вину лише в частині інкримінованого обвинувачення, підстав вважати визнання вини та щире каяття пом`якшуючими покарання обставини у суду першої інстанції були відсутні.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції й в цій частині.

Щодо врахованої судом характеристики з місця проживання, колегія суддів зазначає, що згідно з вимогами ст. 94 КПК України, суд оцінює лише ті докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та надані сторонами кримінального провадження.

Як вбачається з довідки-характеристики (т. 2, арк. пр. 60), остання надана обвинуваченому, як такому, що проживав на території Вільненської сільської ради. Будь-які інші дані в матеріалах провадження відсутні.

Таким чином, суд обґрунтовано при ухваленні рішення врахував таку довідку як доказ, з чим колегія суддів також погоджується.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасування з викладених в апеляції мотивів не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду :
___________ _____________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3