Справа № 4-987/08/08
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

13 червня 2008 року м.
Харків

Київський районний суд м. Харкова в складі:

головуючого - судді Муратової С.О.

при
секретарях
- Носач О.Ю.,
Гресс Ю.К.,

за участю
прокурора - Бартош Р.Г.,

старшого
слідчого, який виніс

оскаржувану
постанову - Нікольченко І.Ю.

адвоката
- ОСОБА_1.,

особи, яка
подала скаргу - ОСОБА_2,

розглянувши у
судовому засіданні в залі суду в м. Харкові скаргу ОСОБА_2 на постанову про
порушення кримінальної справи від 22 травня 2008 року, винесену старшим слідчим
прокуратури м. Харкова у відношенні директора ПП „Лотос” ОСОБА_2 за фактом
отримання хабара в розмірі 1400 гр. від ОСОБА_3, за ознаками злочину,
передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, -

встановив:

29.05.2008
ОСОБА_2 звернулася до Київського районного суду м. Харкова зі скаргою, в якій
просить суд скасувати постанову про порушення кримінальної справи від
22.05.2008 № 17080023, вказуючи на відсутність достатніх даних, які вказують на
наявність в її діях ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
Зазначає, що 21.05.2008 вона знаходилася на своєму робочому місці, та
виконувала свої обов'язки директора ПП „Лотос” згідно Статуту. Близько 15 год.
в неї відбулася зустріч з представником підприємства „Мрія” ХРТІ ОСОБА_3, в
рамках якої вирішувалося питання про укладання договору поставки товарів між
підприємствами, були погоджені всі істотні умови договору поставки, в зв'язку з
чим був підписаний даний договір. Крім того, ними були погоджені всі істотні
умови договору про надання послуг мерчендайзенгу, зокрема, було встановлено, що
вартість послуг ПП „Лотос” згідно даного договору становить 1400 гр. Після
цього представник підприємства „Мрія” ОСОБА_3 запропонував розрахуватися
готівкою в сумі 1400гр., на що вона погодилася та запропонувала укласти та
підписати відповідний договір. Незважаючи на це, ОСОБА_3 поклав грошові кошти у
розмірі 1400 гр. на її робочий стіл, та вийшов з кабінету. З метою внесення
залишених грошових коштів в касу підприємства вони були нею перераховані та
залишені на тому самому місці, куди їх поклав ОСОБА_3 Відразу після цього в кабінет увійшли
співробітники прокуратури м. Харкова та органів внутрішніх справ, які стали
звинувачувати її в одержанні хабара.

В судовому
засіданні ОСОБА_2 підтримала доводи своєї скарги, просила її задовольнити, скасувати постанову про
порушення кримінальної справи відносно неї. При цьому пояснила, що до
21.05.2008 ОСОБА_3 приходив до неї на роботу 2 рази, приносив перелік продукції
та ціни, вони обговорювали з ним умови укладання двох договорів - поставки та
мерчендайзингу, оскільки їх підприємство здійснює торгівельну діяльність та
надає такі рекламні послуги. За договором поставки вони обговорювали, що
підприємство „Мрія” буде поставляти кондитерські вироби підприємству „Лотос”.
Пояснила, що договір поставки ні до чого сторони не зобов'язує, вони можуть
укласти договір, але продукцію взагалі не замовляти. Договор мерчендайзенгу -
це послуги, що будуть розповсюджуватися на таку продукцію, а саме: які будуть
позиції виставлені та на яких полицях, якими цінниками будуть виділятися,
тобто, реклама продукції. За цим договором послуг вартість такого договору
визначалася як договірна. На час пропозиції ОСОБА_3 укласти договори на
поставку кондитерських виробів така продукція не користується попитом, оскільки
цей товар є несезонним, попит на цей товар в цю пору року є низьким, і
необхідно вжити додаткових зусиль для продажу такого товару, отже, за договором
мерчендайзенгу вони обговорили ціну надання послуг реклами цього товару як
1400гр. в рахунок вводу артикулів, виділу місця на основній експозиції,
розміщення інформації про товари та інформаційних листівок. 21.05.2008 ОСОБА_3
прийшов з договором поставки, підписаним в двох екземплярах, а договір
мерчендайзенгу він не приніс. Як правило, бланки таких договорів мерчендайзенгу
поставники приносять самі. ОСОБА_3 приніс статутні документи підприємства „Мрія”,
необхідні для укладання договору поставки, попросив підписати його, та після
підписання договору поставки сказав, що договір мерчендайзенгу він забув в
машині, і піде принесе. Після того, як він вийшов з кабінету, на столі
залишилися лежати гроші в сумі 1400 гр.,
які вона побачила вже після того, як ОСОБА_3 пішов за договором. Ці гроші вона
ніде не ховала вони так й лежали на столі, при цьому вона їх перерахувала,
поклала знов на свій робочий стіл, та почала займатися своїми справами,
чекаючи, поки повернеться ОСОБА_3, але, замість нього, до кабінету увійшли
працівники прокуратури, УБОЗ, зачинили двері, запропонували їй вимкнути
мобільний, звичайний телефон, та почали проводити огляд, складати протокол,
після чого вони поїхали до прокуратури. Як на її робочому місці, так і в
прокуратурі її звинувачували в хабарництві. Вона була дуже налякана, коли їй
сказали, що якщо вона не підпише, то її посадять в камеру, та боялася щось
пояснювати, вирішивши, що якщо вона буде мовчати¸ то вона буде більш в безпеці. Також
зазначила, що договори підписує на підприємстві лише вона як директор, проте,
ініціювати підписання договору може й менеджер, й поставник продукції.

Захисник ОСОБА_1, яка в судовому
засіданні представляла інтереси ОСОБА_2, підтримала доводи скарги, просила
скасувати оскаржувану постанову про порушення кримінальної справи.

В судовому
засіданні прокурор Бартош Р.Г. заперечував проти скасування постанови про
порушення кримінальної справи від 22.05.2008, вказуючи, що при винесенні
вказаної постанови було дотримано всі норми діючого законодавства, кримінальна
справа порушена старшим слідчим прокуратури м. Харкова, який є уповноваженою на
це службової особою органів прокуратури, про злочин, що є підслідним саме
органам прокуратури; в матеріалах, на підставі яких було прийнято рішення про
порушення кримінальної справи, були наявні ознаки та підстави для винесення
постанови про порушення кримінальної справи.

Старший слідчий
прокуратури м. Харкова Нікольченко І.Ю., який виніс оскаржувану постанову, в
судовому засіданні пояснив, що 21.05.2008 йому надійшов лист, на якому
містилася резолюція прокурора м. Харкова, із заявою ОСОБА_3, після чого він, в
складі працівників ВДСБЕЗ Ленінського РВ ГУМВС України в Харківській області,
виїхали на місце пригоди - в офіс ПП „Лотос”, що розташований в супермаркеті по
вул. Космонавтів, 3-А, приблизно о 15.30 увійшли до кабінету ОСОБА_2,
представились, пояснили, з приводу чого прийшли - у зв'язку із заявою ОСОБА_3
про вимагання грошових коштів, і що буде проведено огляд місця пригоди, в
присутності двох понятих, що й було здійснено. Хід огляду місця події
зафіксований в протоколі, який був складений ним та підписаний учасниками
пригоди, та зафіксований на відеокасету. ОСОБА_2 протокол не підписувала, акт
про її відмову від підписання протоколу не складали. Зазначив, що приводом до
порушення кримінальної справи стала заява ОСОБА_3, підставами - достатні дані,
що були отримані в ході перевірки, а саме, протокол огляду місця події, в ході
якого на робочому столі ОСОБА_2 були вилучені грошові кошти, опечатані змиви,
пояснення заявника, пояснення понятих.

Особа, за заявою
якої було порушено справу - ОСОБА_3, в судове засідання не з'явився,
повідомлявся належним чином про день, час, місце розгляду справи (а.с. судової
34), проте, його неявка, виходячи зі змісту п. 2 ч. 11 ст. 236-8 КПК України,
не перешкоджає суду розглянути справу.

Розглядаючи
скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд перевіряв наявність
приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел
отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення
справи, та не розглядав й заздалегідь не вирішував ті питання, які вирішуються
судом при розгляді справи по суті.

Дослідивши у
судовому засіданні матеріали в одному томі, на підставі яких було порушено
справу, представлені до суду органом досудового слідства, заслухавши пояснення
учасників процесу, думку прокурора, суд приходить до висновку, що скарга
підлягає задоволенню, виходячи з
наступного.

Відповідно до
ст. 98 КПК України, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК
України, прокурор, слідчий, орган дізнання зобов'язані винести постанову про
порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи,
статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа, а
також дальше її спрямування.

Як вбачається з
оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи та прийняття її до
свого провадження від 22.05.2008, старший слідчий прокуратури м. Харкова
Нікольченко І.Ю., розглянувши матеріали ВДСБЕЗ Ленінського РВ ХМУ ГУМВСУ в
Харківській області за заявою ОСОБА_3, встановив, що 21.05.2008 приблизно о 15
год. 20 хв. ОСОБА_2, являючись, згідно наказу засновника ПП „Лотос”
ОСОБА_4 № 21 від 29.02.2008, директором
ПП „Лотос”, в період роботи у вказаній посаді, виконуючи
організаційно-розпорядчі обов'язки, тобто являючись посадовою особою,
находячись за місцем роботи за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів, 3-А, діючи
з корисних мотивів, отримала від ОСОБА_3 хабар у вигляді грошових коштів, в
сумі 1400 гр. за підписання договору про поставку товарів в магазин ПП „Лотос”,
які надавалися підприємством „Мрія” ХРТІ. В той же час, в ході огляду місця
події, вказані грошові кошти були виявлені на робочому столі ОСОБА_2, в її кабінеті та вилучені.

Далі, за текстом
постанови, слідчий приходить до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 ознак
складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та постановив порушити
кримінальну справу у відношенні директора ПП „Лотос” ОСОБА_2, 1976 р.н., за
фактом отримання хабара в розмірі 1400 гр. від ОСОБА_3, за ознаками складу
злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (а. с. кримінальної 1).

Стаття 94 КПК
України надає перелік підстав для порушення кримінальної справи, а також чітко
вказує на те, що порушення кримінальної справи можливе тільки у випадку, коли є
достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, підстав та приводів для
порушення кримінальної справи.

Приводом до
порушення кримінальної справи була заява ОСОБА_3, згідно якої, він, вказуючи в
анкетних даних місце роботи та посаду як торговий представник ТОВ „Мрія” ХРТІ,
просить органи міліції прийняти заходи реагування до директора ПП „Лотос”
ОСОБА_2, яка вимагає з нього грошові кошти в сумі 1200гр. за
розміщення продукції їх фірми в її маркеті, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів (а.с.
кримінальної 4).

Зазначену заяву
було зареєстровано в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що
вчинені або готуються, Ленінського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області
21.05.2008, № 4043 (а.с. кримінальної 4, а.с. судової 38, 39).

Виходячи з
тексту вступної частини оскаржуваної постанови, підставою для порушення
кримінальної справи стали матеріали перевірки ВДСБЕЗ Ленінського РВ ХМУ ГУМВСУ
в Харківській області за заявою ОСОБА_3

Обов'язковими
елементами складу будь-якого злочину є об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт,
суб'єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те,
що дії (бездіяльність) особи, поведінка якої оцінюється у даному конкретному
випадку, не є злочином.

З об'єктивної
сторони злочин, передбачений ст. 368 КК України, полягає у самому факті
одержання службовою особою хабара, яке здійснюється шляхом прийняття предмета
хабара в будь-якому вигляді, за виконання чи невиконання будь-якої дії, що
вчинюється в інтересах хабародавця або третьої особи, з використанням наданої
влади чи службового становища. Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 2
постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 „Про
судову практику у справах про хабарництво”, відповідальність за одержання
хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи
невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї
організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або
таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими
службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

В матеріалах,
які стали підставою для порушення кримінальної справи № 17080023, наданих
прокуратурою до суду, міститься наказ засновника ПП „Лотос” ОСОБА_4 від
29.02.2008 № 21 про призначення ОСОБА_2 на посаду директора ПП „Лотос” з
03.03.2008 (а.с. кримінальної 9), та Статут приватного підприємства „Лотос” за
1996 рік (а.с. кримінальної 9, 10-17), в п.1.2. якого засновником
зазначений ОСОБА_5., п. 3.4. визначає права та обов'язки директора
підприємства.

Разом з тим, в
ході судового засідання при розгляді скарги ОСОБА_2 скаржником надано Статут
приватного підприємства „Лотос” (нова редакція) за 2006 рік, в якому
зазначено іншу адресу підприємства, іншого засновника - ОСОБА_4, визначено
предмет і мети діяльності підприємства, в тому числі, видами діяльності
підприємства зазначено: відкриття торгівельних підрозділів з виконанням функцій
по реалізації товарів різної споживчої властивості, включаючи товари імпортного
виробництва, а також спиртні напої й тютюнові вироби та інші предметі не
вилучені із цивільного обороту за законодавством України, відкриття й експлуатація
магазинів, дизайнерські роботи, інформаційно-рекламна діяльність, маркетинг,
надання платних послуг громадянам, підприємствам й організаціям, населенню (ст.
2 Статуту) (а.с. судової 17-27).

Відповідно до ч.
10 ст. 236-8 КПК України, суддя розглядає скаргу на підставі наявних у справі
матеріалів в судовому засіданні.

На момент
винесення оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи цей Статут в матеріалах перевірки був
відсутній.

Крім нової
редакції Статуту, ОСОБА_2 надано до суду копії договору про надання
маркетингових послуг № 05/07 від 01.06.2007, та додатків про узгодження оплати
за маркетингові послуги до цього договору, та до договору № 1/7 від 11.10.2005,
а також догові вір про надання послуг мерчендайзингу № Х-017м від 01.01.2008; за
кожним з договорів однією із сторін є ПП „Лотос” (а.с. судової 11-16). При
цьому ОСОБА_2 пояснила, що такі договори вони підписують досить часто, бланк
договору приносить з собою поставник.

Як вбачається з
договору мерчендайзингу № Х-017м від
01.01.2008, укладеного між ТОВ фірмою Торгівельний Дім „Маркет-груп” - „Замовник” та ПП „Лотос” -„Виконавець”,
замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання надавати послуги
мерчендайзингу, що поставляються замовником по договору поставки № № Х-110/2008
від 01.01.2008, згідно п. 1.2, п. 1.4. договору під мерчендайзингом сторони
мають на увазі підготовку товару до продажу торгівельній мережі, з метою збільшення обсягів продажу цього товару, які
здійснюються у магазинах „Лотос”, в тому числі за адресою: м. Харків, вул.
Космонавтів, 3-А; відповідно до п. 1.5, 4.1 договорі, вартість послуг, що
надаються виконавцем замовнику за даним договором, складає 7200гр., за період з
01.01.2008 по 31.12.2008 (а.с. судової 14-16).

Відповідно до тлумачного словника іноземних слів Л.П.Крисіна маркетинг
(англ. marketing < market ринок; сбут) - система заходів по вивченню ринку і
активному впливу на споживчий попит. Відповідно до Великої енциклопедії Кирила
і Мефодія 2006 р. мерчандайзінг
(англ. merchandising, від
merchandise - товари, сприяння
продажу любого товару) - направлення маркетингу, сприяюче інтенсивному
просуванню товарів в роздрібній торгівлі без активної участі спеціального
персоналу - вміле
розміщення товарів в торговому
залі, оригінальне оформлення
прилавків і вітрин, організація презентацій з роздачею
сувенірів, надання скидок
та пільг (Постанова Вищого господарського суду України від 15.08.2007 по
справі N 15/019-07, Вісник господарського судочинства, 2007р., № 5).

Згідно
ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять
умови договору, визначені угодою
його сторін, спрямованою на встановлення,
зміну або припинення
господарських зобов'язань, як погоджені
сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору
відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо
між сторонами у передбачених законом порядку
та формі досягнуто згоди щодо
усіх його істотних умов. Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 202 ЦК України правочином
є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно п. 1.1. тексту договору поставки № б/н
від 21.05.2008, про який йдеться в постанові про порушення кримінальної справи,
Поставник - ПП „Лотос” зобов'язується поставляти товар, а Покупець
зобов'язується приймати та оплачувати товар на умовах цього договору згідно
специфікації товару, що є невід'ємною частиною договору та належним чином
оформленим супровідним документам (а.с. кримінальної 18-22).

В заяві ОСОБА_3
просить органи міліції прийняти заходи реагування до директора ПП „Лотос”
ОСОБА_2, яка вимагає з нього грошові кошти в сумі 1200гр. за
розміщення продукції їх фірми в її маркеті, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Космонавтів (а.с.
кримінальної 4).

Згідно протоколу
помітки грошових коштів, було помічено 1400гр., які в подальшому були вилучені
безпосередньо на робочому столі ОСОБА_2, що відображено в протоколі огляду
місця події (а.с. 5, 6-8).

Старший слідчий,
перед прийняттям процесуального рішення про порушення кримінальної справи,
зібрав пояснення понятих, заявника ОСОБА_3

Поняті ОСОБА_6,
ОСОБА_7, які були присутні при помітці грошей та при огляді кабінету
ОСОБА_2, в наданих поясненнях вказують,
що ОСОБА_3 пояснив про вимагання ОСОБА_2 у нього 1400гр. за реалізацію в її
супермаркеті кондитерських виробів та підписання договору поставки продукції
(а.с. кримінальної 23-25, 26-28).

Згідно наданих
письмових пояснень ОСОБА_3, ОСОБА_2 сказала йому, що за підписання договору про
поставку товару в її магазині він повинен передати 1200гр., крім того, вона
показала йому кольоровий буклет, в якому знаходилися кольорові знімки
продукції, і що він також має дати їй 200 гр. за те, що фотокартки їх продукції
будуть розміщені в цьому буклеті (а.с. 29-32).

ОСОБА_2 від дачі
пояснень, згідно ст.. 63 Конституції України, відмовилася (а.с. кримінальної
33).

За змістом ст.
97 КПК України, інформація про вчинений злочин підлягає перевірці прокурором,
слідчим або органом дізнання.

Як вбачається з
матеріалі перевірки, виходячи з наведених вище обставин, перевірочні заходи
органом дізнання, слідчим, були спрямовані не на перевірку наявності чи
відсутності факту, вказаного саме в заяві ОСОБА_3 від 21.05.2008, а на
фактичну передачу грошових коштів ОСОБА_2, без належної перевірки заяви, в
частині як функціональних обов'язків, кола повноважень та
адміністративно-розпорядчих функцій ОСОБА_2, так і даних про те, чи дійсно мали
сторони намір підписати договір мерчендайзингу, навіть виходячи з пояснень
самого ОСОБА_3

При цьому матеріали,
направлені до суду, не містять жодних даних які б вказували про те, що дійсно
ОСОБА_3 працює торговим представником ТОВ „Мрія”. Також матеріали, надані до
суду, не місять достатніх даних про те, що саме за підписання договору поставки ОСОБА_2 отримала від ОСОБА_8 грошові кошти
1400гр., відсутнє посилання в оскаржуваній поставі, й на те, в чиїх саме
інтересах чи всупереч яким інтересам
діяла при цьому ОСОБА_2

Достатніх даних,
що вказували б на необхідність порушувати кримінальну справи за фактом начебто
отримання ОСОБА_2 грошей в сумі 1400 гр. 21.05.2008, надані до суду матеріали
не містять. Самі по собі пояснення ОСОБА_3, що маються в матеріалах перевірки,
щодо передачі ним безпосередньо ОСОБА_2 21.05.2008 грошей в сумі 1200 гр. за
підписання договору поставки та 200гр. за розміщення реклами ТОВ „Мрія”
в брошурі ПП „Лотос”, без їх належної перевірки, не можуть бути тими достатніми
даними, які вказують на наявність ознак злочину і можуть бути підставами до
порушення кримінальної справи за фактом отримання від ОСОБА_3 хабара у вигляді
грошових коштів, в сумі 1400 гр. за підписання договору про поставку товарів
в магазин ПП „Лотос”, які надавалися підприємством „Мрія” ХРТІ .

Тому суд
приходить до висновку про відсутність у слідчого підстав для винесення
оскаржуваної постанови за подіями, описаними в мотивувальній частині
оскаржуваної постанови від 22.05.2008.

Виходячи з
наведеного, суд задовольняє скаргу ОСОБА_2, скасовує оскаржувану постанову,
вважає її такою, що винесена передчасно, і, відповідно до вимог п. 2 ч. 15 ст.
236-8 КПК України, відмовляє в порушенні кримінальної справи у відношенні
ОСОБА_2, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Вивчаючи
законність джерел отримання даних, які стали підставами для слідчого при прийнятті
ним процесуального рішення про порушення кримінальної справи від 22.05.2008, на
думку суду, процесуальних порушень
допущено не було.

На підставі
викладеного, керуючись ст. 55 Конституції України, ст. ст. 94, 97, 98, 236-7,
236-8 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_2 -
задовольнити.

Постанову про
порушення кримінальної справи № 17080023 від 22 травня 2008 року, винесену
старшим слідчим прокуратури м. Харкова у відношенні директора ПП „Лотос”
ОСОБА_2 за фактом отримання хабара в розмірі 1400 гр. від ОСОБА_3, за ознаками
злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України - скасувати; в порушенні
кримінальної справи у відношенні ОСОБА_2 за вказаним фактом за ознаками
злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України - відмовити.

На постанову протягом
семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до Апеляційного суду
Харківської області. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови.

Постанова
виготовлена в нарадчій кімнаті, є оригіналом.

Суддя -