Дата документу Справа № 326/1262/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/242/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.187 ч.3 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілих ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Банівка Приморського району Запорізької області, громадянина Російської Федерації, проживає в АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 засуджено за те, що 13.03.2014 року приблизно о 01.30 год. він, ОСОБА_10 та невстановлена в ході слідства особа за попередньою змовою між собою з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 здійснили розбійний напад за наступних обставин.

Достовірно знаючи про те, що напередодні ОСОБА_11 продав насіння соняшника, зазначені особи, на автомобілі ВАЗ-21063 держаний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_12 , приїхали в лісосмугу, яка розташована неподалік від вул. Радянської с. Мануйлівка Приморського району Запорізької області, де з метою збереження таємності своїх дій залишили автомобіль.

Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і невстановлена особа з метою підготовки до вчинення злочину для приховування обличчя вдягли на голови раніше виготовлені ними з чоловічих шапок маски, закривши, тим самим, свої обличчя, а також на руки рукавички, щоб під час вчинення злочину не залишити відбитки пальців рук, та, взявши з собою для зв`язування господарів будинку поліпропіленові будівельні шнури, прийшли до території домоволодіння АДРЕСА_3 , де мешкають ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .

Після чого, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, пошкодивши частину огорожі вищевказаного домоволодіння, пройшли у двір, де для того, щоб не бути впізнаними, відключили лічильник електроструму, який знаходився на стіні будинку, тим самим, знеструмивши будинок.

Далі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, за допомогою заздалегідь заготовлених та пристосованих для спричинення тілесних ушкоджень предметів, а саме будівельного молотку, який був у ОСОБА_9 , саморобної дубинки, якою був озброєний ОСОБА_10 , електричного шокеру та вогнепальної зброї, якими була озброєна невстановлена особа, скоїли напад на власників будинку ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .

Під час нападу ОСОБА_9 з метою подолання можливого опору зі сторони потерпілих, проникнувши до будинку шляхом розбиття вікна будинку, знаходячись в одній з кімнат будинку, наніс один удар молотком в область голови ОСОБА_11 , який в свою чергу помітивши, що в його будинок проникли невідомі йому особи, прокинувся, та з метою захисту себе та своєї дружини чекав в одній з кімнат будинку. ОСОБА_11 в свою чергу, захищаючи себе та свою дружину ОСОБА_13 від протиправного посягання з боку невідомих йому осіб, виштовхав ОСОБА_9 в іншу кімнату та зачинив двері.

ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний намір, застосовуючи силу, намагався відкрити двері та проникнути до кімнати, де знаходився ОСОБА_11 , з метою спричинення йому тілесних ушкоджень та подолання опору зі сторони останнього, для доведення до кінця злочинного наміру, направленого на заволодіння грошовими коштами.

ОСОБА_11 в свою чергу, не маючи наміру на умисне протиправне заподіяння смерті будь-кому з нападників, з метою залякування їх, здійснив через скло зачинених міжкімнатних дверей постріл з належної йому мисливської гладкоствольної рушниці ТОЗ-334 Р серія НОМЕР_2 та смертельно поранив ОСОБА_12 , внаслідок чого останній помер на місці події.

Після цього невстановлена особа, з метою залякування потерпілих та подолання опору з їх сторони, не маючи наміру на умисне протиправне заподіяння смерті, здійснила постріл у підлогу однієї з кімнат будинку з невстановленої в ході слідства вогнепальної зброї.

ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на подолання опору зі сторони ОСОБА_11 та його дружини ОСОБА_13 , наніс власнику будинку ОСОБА_11 декілька ударів молотком по голові і тулубу, та декілька ударів по тулубу вищевказаним молотком його дружині ОСОБА_13 , але не змігши подолати опір потерпілих, припинив свої злочинні дії, та разом з невстановленою особою покинули територію вищевказаного домоволодіння.

Внаслідок злочинних дій потерпілій ОСОБА_13 були спричинені легкі тілесні ушкодження у виді крововиливів на лівій та правій нижніх кінцівках, на задній поверхні грудної клітини, в області попереку, на шиї, саднив на лівій і правій нижніх кінцівках.

ОСОБА_11 були спричинені легкі тілесні ушкодження у виді садни на обличчі, ран на голові, струсу головного мозку, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого, а також завдано садна на лівій верхній кінцівці, садна на лівій та правій нижніх кінцівках, крововиливів на лівій та правій верхніх кінцівках, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло. Йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна.

В уточнених апеляційних скаргах обвинувачений і його захисник просили зазначений вирок суду скасувати. Посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм процесуального права, просили суд, скасувати вирок за ч.3 ст.187 КК за недоведеністю вини обвинуваченого за даним складом злочину, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.2 ст.162 КК, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, не пов`язаним з його реальним відбуванням у відповідності до ст.75 КК.

Заслухавши обвинуваченого і його захисника, які наполягали на задоволенні своїх уточнених апеляційних вимог і при цьому наполягали на мотивах, які було наведено ними в своїх раніше поданих апеляціях; вивчивши позицію прокурора і представника потерпілих, які заперечили проти доводів і вимог апеляційних скарг; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду змінити.

Згідно ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Вимагаючи скасувати вирок суду за ч.3 ст.187 КК, сторона захисту виходила з того, що стороною обвинувачення не надано суду беззаперечних доказів того, що ОСОБА_9 мав умисел на вчинення розбійного нападу на Болжеларських.

Не заперечуючи факту проникнення ОСОБА_9 13.03.2014 року приблизно о 01-30 годин до будинку ОСОБА_14 , апелянти при цьому зазначали, що таке проникнення мало місце не з метою вчинення розбійного нападу, а виключно з метою надання ОСОБА_9 допомоги ОСОБА_15 , якого на переконання обвинуваченого було поранено саме всередині будинку ОСОБА_14 . Знаходячись в будинку ОСОБА_14 , ОСОБА_9 зазнав безпідставного нападу з боку подружжя ОСОБА_14 , від яких він лише захищався. Після того, як напад потерпілих припинився ОСОБА_9 через вікно будинку витяг ОСОБА_12 , а коли пересвідчився в тому, що останній мертвий, покинув територію домоволодіння. В зв`язку з чим, захист, не визнаючи вини обвинуваченого у вчиненні ним розбійного нападу вцілому, погоджувався з тим, що ОСОБА_9 дійсно порушив кримінальний закон, незаконно проникнувши до житла ОСОБА_14 із застосуванням насильства. А тому його дії мають кваліфікуватись саме за ч.2 ст.162 КК. Захист наполягав на тому, що ОСОБА_9 безпідставно було призначено таке суворе покарання, оскільки жодних обтяжуючих обставин у справі не настало, він визнавав свою вину в проникненні до будинку. Його непогодження з кваліфікацією вчинених ним дій не може негативно позначитись на розмірі призначеного йому покарання і способі його відбування.

Проте з такими доводами можна погодитись лише частково.

Так, визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні саме нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, суд першої інстанції вірно виходив з того, що сукупністю наданих і досліджених в судовому засіданні доказів вина обвинуваченого в скоєнні даного виду злочину доведена повністю.

Обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував, що до с.Манойлівка, де проживають потерпілі, він прибув 13.03.2014 року після опівночі в автомобілі ВАЗ-21063 держаний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_16 . Автомобіль було зупинено і залишено не в самому селі, а в лісосмузі. В подальшому до автомобіля ОСОБА_9 не повертався. Вказані обставини (темний час доби і залишення автомобіля в безлюдному місці) на переконання судової колегії було вчинено з метою приховування та полегшення досягнення злочинних дій, що планувалось вчинити ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та невстановленою в ході слідства особою.

У обвинуваченого на голові була шапка чорного кольору по типу балаклави з отвором для очей. При собі він мав ліхтарик, хомути, рукавички. Такий вид головного одягу було застосовано з метою приховування обличчя під час здійснення нападу, а рукавички з метою незалишення відбитків пальців рук на місці скоєння злочину. Ліхтарик використано під час нападу в темний період доби, а поліпропіленові хомути для зв`язування і фіксації рук потерпілих з метою подолання їх спротиву. В таку ж шапку, що приховувала обличчя, був одягнутий ОСОБА_10 , в якого також був при собі ліхтарик.

ОСОБА_11 пояснив суду, що ОСОБА_18 він знав раніше, оскільки приблизно 5 років тому вони разом зі своїм братом робили у потерпілого ремонт. Відтоді, на переконання суду, ОСОБА_18 знав де ззовні знаходився електролічильних, за допомогою якого перед нападом було знеструмлене домоволодіння.

З показів ОСОБА_11 вбачається, що він повністю заперечив проти заяви ОСОБА_9 про те, що саме потерпілі напали на обвинуваченого в своєму будинку. Потерпілий зазначив, що вночі 13.03.2014 року він прокинувся, почувши шерех на вулиці і гавкіт собаки, помітив, що в домі згасло світло. Почувши, як розбивається вікно в залі його будинку, швидко схопив рушницю і спробував відкрити двері в зал, проте одержав ковзаючий удар по голові. В цей час він побачив світло від ліхтарика і здійснив постріл через скло міжкімнатних дверей, у відповідь на його постріл одразу з боку залу в його сторону прозвучав постріл. Після чого майже одразу відкрилися двері, і на нього стрибнула людина в масці. Як згодом з`ясувалось це був ОСОБА_9 .. Вони стали боротися, опинилися в його кімнаті, де впали на диван. ОСОБА_9 почав бити його молотком по голові, а його дружина схопила флакон з-під парфумів і почала ним бити цю людину. Потім дружина схопила ніж, який зламався, однак продовжила зверху бити людину, яка боролася з ним.

Розвиток зазначених подій підтвердила потерпіла ОСОБА_13 .

Таким чином, послідовність, динаміка і стрімкість вказаних подій обґрунтовано спростовують заяву ОСОБА_9 про те, що він тієї ночі, вирішивши покинути автомобіль і піти в той бік, де пішов ОСОБА_18 , почув звук пострілу рушниці не доходячи до будинку Болжеларських приблизно 50 (!!!) метрів. ОСОБА_9 би фізично не міг, перебуваючи у темряві у незнайомому місці, за декілька миттєвостей, після пострілу ОСОБА_11 , подолати вказану відстань, проникнути до будинку через розбитий віконний отвір, пройти із зали до вітальні і чинити опір нападу потерпілих.

Більш того, на переконання судової колегії

- характер нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень потерпілим (потягли за собою крововтрату потерпілими),

- інтенсивність і динамічність спричинення тілесних ушкоджень потерпілим (чисельна кількість по всьому тілу потерпілих за невеликий проміжок часу нападу),

- знаряддя спричинення тілесних ушкоджень (будівельний молоток),

- локалізація тілесних ушкоджень потерпілих (по усьому тілу в тому числі й на їх життєво важливих органах)

- місце їх нанесення (послідовно в трьох кімнатах будинку)

- змушення саме ОСОБА_14 покинути першими свій будинок вказують на те, що з боку ОСОБА_9 мав місце не захист від потерпілих, а саме напад на них з метою подолання опору.

На переконання судової колегії суд першої інстанції правильно критично оцінив заяву ОСОБА_9 про те, що причиною його проникнення до житла ОСОБА_14 стало намагання обвинуваченого надати допомогу пораненому ОСОБА_18 , який нібито перебував всередині будинку.

Така заява ОСОБА_9 спростовується

по-перше, показаннями ОСОБА_11 , який заявив, що ОСОБА_9 на нього напав із зали майже одразу після пострілу потерпілого через зачинені міжкімнатні двері і пострілу у відповідь невстановленої особи;

по-друге, на підвіконні вікна, через яке нібито ОСОБА_9 витягав ОСОБА_18 з будинку, залишилась рівно розсипана земля з квіткового горщику без будь-яких слідів волочіння тіла людини (відеозапис огляду будинку 12-13 хв.);

по-третє, в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_9 заявив, що він впізнав пораненого ОСОБА_18 в залі будинку Болжеларських по обличчю, проте труп ОСОБА_18 було знайдено біля будинку ззовні з маскою на голові, якою той намагався приховати своє обличчя, побоюючись бути впізнаним;

по-четверте, діра у склі вікна, що залишилась від пострілу ОСОБА_11 , знаходиться на висоті близька 130 см. від відмостки будинку потерпілого, і саме на такій же відстані від підошви ніг потерпілого гідно з актом судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_18 знаходиться поранення останнього, що стало причиною його смерті. Вказана обставина свідчить, що частина заряду від пострілу ОСОБА_11 , пробивши спочатку скло міжкімнатних дверей, затим влучивши у скло вікна, остаточно влучила в ОСОБА_18 , який стояв перед цим вікном зовні. Саме тому так точно збігається висота діри у склі і висота поранення загиблого ОСОБА_18 ;

по-п`яте, ОСОБА_9 ніщо не перешкоджало б у випадку знаходження пораненого ОСОБА_18 в будинку витягати його з будинку через двері, а не через розбите вікно, що було б вкрай проблемним;

по-шосте, Болжеларські заявили, що ОСОБА_9 після того, як вони покинули будинок, також негайно його покинув, але через вікно кімнати, що межує з їхньою спальною кімнатою, і одразу подався геть через сусідське домоволодіння.

Отже за наведених обставин версія ОСОБА_9 про його проникнення до будинку виключно з метою надання допомоги ОСОБА_18 є спростованою, оскільки вищезазначені обставини переконливо свідчать про те, що останній в будинок в ніч нападу потрапити не встиг.

Судова колегія ставиться критично до заперечень апеляційних скарг про відсутність доказів спільного умислу ОСОБА_9 і ОСОБА_18 на вчинення розбійного нападу, на що вказує на переконання сторони захисту реальна можливість у ОСОБА_9 пограбувати будинок після того, як Болжеларські покинули свій будинок.

При цьому висновок апеляційного суду ґрунтується на тому, що втечею ОСОБА_14 пограбування було фактично зірвано. У нападника не залишалось достатнього часу для пограбування майна і залишення місця злочину непоміченим для третіх осіб (міліція, сусіди, родичі), до яких Болжеларські могли одразу звернутись за допомогою.

Усвідомлюючи дану обставину, бажаючи якомога швидше зникнути з місця вчинення злочину і не бути затриманим, ОСОБА_9 навіть будинок покинув не через вхідні двері, а через вікно однієї з кімнат. В подальшому ОСОБА_9 тікав навіть не вулицею, а через територію сусідньої садиби.

На спільність умислу ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та невстановленої в ході слідства особи на вчинення саме розбійного нападу за попередньою змовою вказують

- спільне одночасне перебування вказаних осіб на місці проникнення ОСОБА_9 до будинку Болжеларських, про що свідчать показання обвинуваченого про проникнення саме через вікно зали будинку, відсутність інших місць проникнення, загибель ОСОБА_12 біля цього вікна від пострілу ОСОБА_19 , пострілу через це вікно невстановленої особи в бік ОСОБА_19 .. Всі ці події відбувались одночасно у вкрай стислому в часовому проміжку, які унеможливлювали розвиток подій за версією обвинуваченого і його захисника;

- вищенаведені обґрунтування висновку судової колегії про первісне проникнення ОСОБА_9 через розбите і відчинене вікно зали будинку, перед яким після проникнення обвинуваченого було застрелено ОСОБА_12 , і через яке здійснювався зустрічний постріл в бік ОСОБА_19 невстановленою слідством особою;

- показання допитаного під час судового розгляду свідка ОСОБА_20 , який пояснював суду, що у ніч з 12 на 13 березня 2014 року він знаходився удома, дивився телевізор, вийшов на вулицю покурити і побачив, як до лісосмуги під`їхала машина і зупинилася, оскільки потухнуло світло фар. Потім мимо його будинку пройшли троє чоловіків, одягнених в куртки, у одного з них капюшон був накинутий на голову, у двох на головах були шапки, які пройшли в ту сторону, де розташований будинок потерпілих.

- знайдені на місці злочину всередині будинку і на вулиці два будівельні молотки, які не належали Болжеларським, і одним з яких ОСОБА_9 наносив тілесні ушкодження потерпілим, на що вказують сліди крові ОСОБА_19 на одному з молотків. Виявлена в рукаві у вбитого ОСОБА_12 кустарно виготовлена біта з гальмівного шлангу з пропущеним в середині тросом з металу довжиною близька 50 см., пристосована для нанесення тілесних ушкоджень. Таким чином, наявність у ОСОБА_9 і загиблого ОСОБА_12 речей, які могли використовуватись, а будівельний молоток використано, в якості зброї травматичної дії, також явно свідчать про спільність умислу на вчинення нападу;

- однаковість у ОСОБА_9 і ОСОБА_12 шапок, що здатні приховувати їх обличчя, наявність у них світлодіодних ліхтариків;

Таким чином, уся сукупність наведених обставин, а також доказів, що наведені в оскарженому вироку суду, повністю спростовують заперечення захисту про недоведеність умислу ОСОБА_9 на вчинення ним інкримінованого йому злочину за ч.3 ст.187 КК.

Захисник заявляв, що доказом того, що ОСОБА_12 було вбито саме будинку є те, що діаметр вогнепального ураження трупа складає 50 см., а отвір пошкодження вікна, поруч з яким нібито стояв загиблий складає 16 см. На думку захисту заряд у виді дробі не міг так значно розсіятись на незначній відстані. Крім того, дріб від пострілу ОСОБА_19 була виявлена й на стіні кімнати, через яку здійснювався постріл. Крім того, на тілі і обличчі загиблого були відсутні поранення від розбитого пострілом скла, які мали б обов`язково утворитися. Сумарна кількість дробин, що були знайдені на стіні і в тілі загиблого, перевищує максимальну кількість дробин одного заряду.

Судова колегія критично ставиться до наведених заперечень з таких підстав.

Діаметр отвору пошкодженого вікна, біля якого за версією обвинувачення стояв загиблий ОСОБА_10 , складала 16х17 см. (т. 1 а.с. 140) Проте розмір ураженої ділянки на трупі ОСОБА_12 складає не 50 см., як заявив захисник, а лише 21х26 см. (т.1 а.с. 205об.) Тому частина заряду дробі пострілу ОСОБА_19 , проходячи через два скла склопакету пошкодженого вікна, цілком могла збільшити розсіювання й за рахунок обов`язкового в такому разі рикошету, адже ОСОБА_10 в момент влучення в нього міг перебувати ще й на певній відстані від пошкодженого вікна. З цих самих підстав частина дробин могла попасти й в стіну поруч з вікном, через яке було вбито ОСОБА_12 , оскільки ОСОБА_14 стріляв через зачинені міжкімнатні двері, що також зумовило рикошет частини випущеного ним заряду.

Відсутність на тілі і обличчі загиблого уражень і поранень від розбитого пострілом скла на тілі ОСОБА_12 зумовлена тим, що згідно протоколу огляду його трупа загиблий на момент смерті був одягнутий в теплу товсту куртку, а на його голові знаходилась в`язана шапка, яка повністю закривала його обличчя. Тому дрібні часточки розбитого скла й не змогли пошкодити тканини тіла і обличчя ОСОБА_16 ..

Перевищення максимальної сумарної кількості дробин одного заряду, що були знайдені на стіні і в тілі загиблого, зумовлена тим, що згідно показань ОСОБА_19 , даних ним в судовому засіданні, він стріляв зі своєї мисливської рушниці дуплетом, т.т. ним було здійснено подвійний постріл, а отже випущено подвійний заряд дробі.

Разом з тим, судова колегія відмічає, що не можуть бути покладені в основу вироку докази, а відтоді вважатися на їх підставі доведеними обставини, які було отримано у невстановлений процесуальним законом спосіб.

Так, суд першої інстанції погодився із доводами обвинувачення про те, що розбійний напад на Болжеларських мав місце із застосуванням електрошокеру, який до того ж було визнано речовим доказом у справі.

Згідно зі ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Проте під час огляду правоохоронними органами в присутності понятих місця скоєння злочину в, біля чи поблизу будинку Болжеларських вказаний електрошокер знайдено не було. Сам електрошокер не має на собі слідів, які б містили відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Болжеларські не зазначали, що до них застосовувався нападниками електрошокер. ОСОБА_9 категорично заперечив проти наявності в нього електрошокеру. Даний предмет було передано потерпілими правоохоронним органам з поясненням про те, що цей речовий доказ було ними знайдено в будинку пізніше після проведення огляду, він їм не належить і міг бути ймовірно залишеним нападником.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини, судова колегія дійшла висновки про недопустимість вказаного електрошокеру як речового доказу, оскільки його вилучення і фіксація такого вилучення відбулись не у відповідності до вимог процесуального законодавства, а сам електрошокер не має на собі слідів, які б містили відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Крім того, судова колегія відмічає, що суд першої інстанції безпідставно і необґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена в ході слідства особа достовірно знали про те, що напередодні ОСОБА_11 продав насіння соняшника, що сприяло їх рішенню на вчинення розбійного нападу. Такий висновок суду, не ґрунтується на матеріалах провадження, є лише припущенням, а тому підлягає виключенню з вироку суду.

В уточнених апеляційних скаргах захист наполягав, що призначене ОСОБА_9 покарання є необґрунтовано занадто суровим не тільки через на їх переконання неправильну кваліфікацію.

Судова колегія приймає до уваги дане заперечення.

Так, призначаючи ОСОБА_9 максимальний передбачений частиною 3 ст.187 КК строк покарання, суд першої інстанції прийняв до уваги лише характер і ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_9 особливо тяжкого злочину, конкретні обставини справи, його мотиви, послідуючу поведінку обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутність розкаяння в скоєнні злочину, бажання обвинуваченого уникнути від кримінальної відповідальності, вказані дані про особу ОСОБА_9 , його відношення до скоєного, думку потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_13 про призначення максимального строку покарання обвинуваченому.

Проте, не заперечуючи проти висновку про те, що лише саме по собі вчинення ОСОБА_9 особливо тяжкого злочину вказує на необхідність призначення реального покарання у виді позбавлення волі, судова колегія не може в повній мірі погодитись із висновком суду першої інстанції про необхідність призначення лише при цьому максимального строку покарання за даною частиною ст.187 КК.

Прийнявши до уваги при призначенні максимального покарання так звані конкретні обставини справи, його мотиви, послідуючу поведінку обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції не навів, що він має на увазі: про які конкретно обставини справи йде мова, які такі мотиви ОСОБА_9 посприяли призначенню такого суворого покарання, і як послідуюча поведінку обвинуваченого вплинула на такий висновок.

На переконання судової колегії відсутність у ОСОБА_9 розкаяння у скоєнні злочину і його бажання уникнути кримінальної відповідальності не є обтяжуючими обставинами, а тому також не можуть слугувати обґрунтуванням для призначення максимального розміру покарання.

Разом з тим, судова колегія відмічає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що ОСОБА_9 , не заперечуючи факту свого протиправного проникнення до житла ОСОБА_14 і нанесення потерпілим саме легких тілесних ушкоджень, фактично частково визнав свою вину. Тяжких наслідків у справі не настало. ОСОБА_9 обвинувачується у скоєнні одного, а не декілька злочинів. Він є особою, яка не має судимості. За місцем проживання характеризується виключно позитивно. Має на утриманні неповнолітню дитину, піклується про матір похилого віку (81 рік).

Тому вказані обставини беззаперечно вказують на відсутність підстав для призначення ОСОБА_9 максимального строку покарання за ч.3 ст.187 КК.

Разом з тим, судова колегія погоджується, що при призначенні покарання суд зобов`язаний також прийняти до уваги позицію потерпілих щодо виду і міри такого покарання. Потерпілі під час розгляду провадження в суді першої інстанції і представник потерпілих в суді апеляційної інстанції наполягали на призначенні саме максимальному розмірі покарання у виді позбавлення волі. Таке бажання потерпілих не є визначальним, проте судовою колегії береться до уваги у зумовлює неможливість призначення мінімального розміру передбаченого законом покарання.

Судова колегія також приймає до уваги, що ОСОБА_9 було затримано 15.03.2014 року за підозрою у вчиненні даного злочину. Наступного дня 16.03.2014 року звільнено. Проте 17.03.2014 року знову затримано і з того часу він перебуває під вартою.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги дані обставини і помилково не врахував в строк відбування покарання одну добу 15.03.2014 року затримання ОСОБА_9 , що підлягає виправленню.

Первісна апеляційна скарга захисника і уточнена апеляційна скарга обвинуваченого містять у собі клопотання про дослідження ряду доказів і процесуальних документів, складених судом (висновків експертів, протоколи огляду місця події, висновок судово-медичної експертизи, звукозаписи судових засідань суду першої інстанції, ухвали суду про відмову в задоволенні клопотання про відвід). В задоволенні наведених клопотань судовою колегією було відмовлено, оскільки такі клопотання не узгоджувались з підставами дослідження доказів і обставин справи, передбачених ч.3 ст.404 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК, судова колегія

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 в частині розміру призначеного йому покарання змінити.

Пом`якшити призначене Бердянським міськрайонним судом Запорізької області від 01 грудня 2014 року ОСОБА_9 покарання, зменшивши термін його відбування з 12 на 8 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.187 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити із вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01 грудня 2014 року

- посилання на знаряддя здійснення розбійного нападу і речовий доказ електрошокер;

- посилання про те, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена в ході слідства особа достовірно знали про те, що напередодні ОСОБА_11 продав насіння соняшника.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування ним покарання 1 добу - 15 березня 2014 року, коли його було затримано за підозрою у вчиненні даного кримінального правопорушення.

В решті вирок міськрайонного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_9 , який тримається під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому повного тексту даної ухвали суду.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4