У х в а л а

іменем україни

Колегія суддів
Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду
України у складі:

головуючого

Пивовара В.Ф.

суддів

Шевченко Т.В., Гошовської Т.В.

прокурора

Саленка І.В.

розглянула в судовому засіданні в
м. Києві 13 грудня 2007 року кримінальну справу за касаційними скаргами адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 на
судові рішення щодо ОСОБА_2

Вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 22
грудня 2006 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше
неодноразово судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі на
8 років з конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області
від 6 березня 2007 року вирок залишено без зміни.

ОСОБА_2 засуджено за те, що він 17.06.2006 р. об 11 год. 30 хв.
умисно, за місцем свого проживання
АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб -
марихуану висушену (канабіс), вагою 2,9 г за 25 грн., яку незаконно виготовив і
зберігав за місцем свого проживання.

07.08.2006 р. приблизно о 9 год.
ОСОБА_2 за місцем свого проживання за вище вказаною адресою повторно збув ОСОБА_3 особливо небезпечний
наркотичний засіб - марихуану
висушену (канабіс), вагою 1,66 г за 25 грн., яку незаконно виготовив і зберігав
за місцем проживання з метою збуту.

7.08.2006 р. при проведенні обшуку за місцем проживання засудженого за вище
вказаною адресою у нього було вилучено 4,3 г особливо небезпечного наркотичного
засобу - марихуани висушеної, яку він незаконно виготовив і зберігав з метою
збуту.

У
касаційній скарзі адвокат ОСОБА_1. просить скасувати судові рішення щодо
ОСОБА_2, а справу направити на новий судовий розгляд. Твердить, що суд
безпідставно оголосив у судовому засіданні показання свідка ОСОБА_3, не дав
оцінки тій обставині, що на руках у
оперуповноваженого ОСОБА_4 були сліди фарби, аналогічні тій, якою була помічена
вилучена купюра номіналом 5 гривен. Вказує, що свідок ОСОБА_5 в судовому
засіданні прямо заявила, що вилучену у засудженого під час обшуку мічену 5-ти
гривневу купюру засудженому підкинули. Також адвокат вказує, що суд не дав
належної оцінки показанням свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
ОСОБА_10, які підтвердили алібі засудженого на ранок 7.08.2006 року. Вказує, що
органами досудового слідства не була проведена судова експертиза на предмет
ідентифікації зразків наркотичних засобів, які були продані ОСОБА_2 та вилучені
в його будинку.

Засуджений
ОСОБА_2 також просить судові рішення щодо нього скасувати, а справу направити
на новий судовий розгляд. У своїй касаційній скарзі засуджений посилається на
ті ж доводи, що і адвокат. Крім того, він вказує, що було порушено його право
на захист - не надана можливість ознайомитися з матеріалами справи по
закінченні досудового слідства та під час судового розгляду. Засуджений
твердить, що мало місце істотне порушення кримінально-процесуального
законодавства, оскільки головуючий в апеляційній інстанції - суддя Калашников
В.М. брав участь у апеляційному розгляді його скарги на постанову про відмову в
порушенні кримінальної справи. Судом першої інстанції не було задоволено
клопотання засудженого про фіксування судового процесу технічними засобами.

Заслухавши доповідь судді Верховного
Суду України Шевченко Т.В., думку прокурора Саленка І.В., який вважав, що вирок
необхідно залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши
доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню,
а вирок скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з таких
підстав.

Згідно
зі ст.327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і
постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність
підсудного у вчиненні злочину доведена. Відповідно до ч.1 ст.334 КПК України у
мотивувальній частині обвинувального вироку наводяться докази, на яких
ґрунтується висновок суду із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші
докази. В даній справі ці вимоги закону порушено.

Так,
з матеріалів справи убачається, що одним із основних свідків обвинувачення був
ОСОБА_3, який безпосередньо здійснював оперативну закупку наркотичних засобів у
ОСОБА_2. На досудовому слідстві
клопотання засудженого про проведення очної ставки з цим свідком було відхилено
з посиланням на те, що відносно цього свідка застосовано заходи безпеки. В
судовому засіданні він також допитаний не був. Слід зазначити, що відмова у
допиті свідка обвинувачення є порушенням права особи на справедливий судовий
розгляд, передбаченого ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини та
основних свобод, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною
національного законодавства. Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово
зазначав, що використання в суді показань свідків, попередньо допитаних в
поліції можливо, якщо при цьому дотримуються права сторони захисту, які
передбачають забезпечення обвинуваченому
відповідної можливості висловити свої заперечення щодо показань свідка і
допитати його під час дачі показань або на пізнішій стадії розгляду справи («Унтерпертінгер проти Австрії»). Таким
чином, слід зазначити, що відмовою ОСОБА_2 у здійсненні його права на допит
свідка обвинувачення було істотно порушено його право на захист. Що стосується
можливості допиту в суді свідка, щодо якого вжито заходи безпеки, то слід
зазначити, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані про застосування таких
заходів щодо ОСОБА_3 у відповідності з вимогами ст.52-1-52-3 КПК України. Крім
того, ст.303 КПК України містить докладне викладення процесуальних заходів,
яких може вжити суд для допиту свідка із забезпеченням його безпеки, а ч.2
ст.20 КПК України передбачає можливість проведення в таких випадках закритого
судового розгляду. Допит цієї особи також викликається наявністю певних
суперечностей і неузгодженостей між його показаннями на досудовому слідстві та
показаннями осіб, які були задіяні у проведенні оперативних закупок в якості
понятих. Так, із матеріалів справи убачається, що згідно постанови про
проведення оперативної закупки адреса проживання ОСОБА_2 вказана - АДРЕСА_1
(а.с. 4). Під час судового засідання було з'ясовано, що тільки приїхавши для
проведення обшуку разом із ОСОБА_2, працівники міліції дізналися про те, що він
мешкає за іншою адресою - АДРЕСА_2. Тому і при допиті ОСОБА_3 і при допиті
свідків - понятих необхідно було з`ясувати, за якою ж адресою вони проводили
оперативну закупку. Крім того, згідно з показаннями ОСОБА_3, які були
досліджені судом (а.с. 151), наркотичний засіб ОСОБА_2 передавав йому у дворі
будинку, при цьому поняті спостерігали за ним. Натомість, свідки, які були
присутні при цьому як поняті твердили, що моменту передачі ОСОБА_2 наркотика
ОСОБА_3 вони не бачили (а.с. 241). Як
убачається з матеріалів справи, в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснила,
що безпосередньо моменту, коли ОСОБА_4 знайшов у комоді купюру у 5 грн. вона не
бачила, оскільки відволіклася, а побачила її вже в руках у працівника міліції.
Інші поняті, допитані в якості свідків, також не давали пояснень про те, що
бачили, як працівник міліції віднайшов купюру номіналом 5 грн. Натомість, це
був саме той працівник міліції - ОСОБА_4,
у якого за свідченнями як самого ОСОБА_2 так і свідків ще до проведення
обшуку було виявлено сліди фарби, якою було оброблено цю купюру. аЩо стосується
його пояснень відносно механізму з`явлення на його руках фарби, то суду
належало більш детально допитати свідка ОСОБА_12, який на досудовому слідстві
пояснював, що ОСОБА_4 одягав наручники на ОСОБА_2 і при цьому втримував праву руку за зап`ястя,
а долоні та пальців лівої руки не торкався (а.с.107). Треба зазначити, що ні в
обвинуваченні ні у вироку суду не вказано, де конкретно було знайдено саме
наркотичний засіб, адже згідно з висновком судово-хімічної експертизи тільки в
одному паперовому пакеті та у фрагменті цигарки, що були надані на експертизу, було встановлено
наявність наркотичного засобу, все інше, вилучене під час обшуку, згідно з
висновком судово-хімічної експертизи, наркотичним засобом не являється (а.с.
82-85). За таких обставин суду належало з`ясувати, де саме було знайдено
наркотичний засіб і чи бачили це поняті.

Крім того, згідно з постановою про створення оперативно-слідчої групи від
6.08.2006 року (а.с. 28) до її складу увійшли працівники Великоновосілківського
РВ УМВД України у Донецькій області ОСОБА_13, ОСОБА_14,ОСОБА_15. Натомість, у
проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 брали участь інші працівники
міліції, які до складу оперативно-слідчої групи не входили. Однак, суд не з`ясував,
на якій підставі вони брали участь у проведенні цієї слідчої дії. Також судом
не з`ясовано, хто і коли вніс виправлення у постанову судді про проведення
обшуку, адже в ній не зазначено ні дати ні посади особи, що вносила ці зміни
(а.с. 45).

Таким чином, по справі допущено істотні порушення
кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду постановити законний і
обґрунтований вирок. Тому на підставі ч.1 ст.398 КПК України судові рішення в справі підлягають
скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого
необхідно усунути зазначені порушення закону, перевірити інші доводи ОСОБА_2 про порушення його прав,
з`ясувати повно, всебічно і об`єктивно всі обставини справи, надати оцінку всім
доказам у справі у відповідності з вимогами закону.

Керуючись ст.394 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційні скарги засудженого ОСОБА_2 і в його інтересах адвоката ОСОБА_1
задовольнити. Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від
22 грудня 2006 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 6 березня
2007 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в
той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити без зміни - тримання під вартою.

С
у д д і :

Шевченко
Т.В. Пивовар
В.Ф. Гошовська
Т.В.