АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/106/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.02.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в інтересах останнього захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, такого, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
· 24.02.2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 309, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;
· 25.04.2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;
· 05.09.2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком та покарання, призначеного попереднім вироком, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Ухвалено стягнути у відшкодування майнової шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням на користь потерпілих наступні суми: ОСОБА_9 400 гривень, ОСОБА_10 200 гривень, ОСОБА_11 800 гривень.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим за вчинення заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайства), вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

На початку лютого 2014 року, - більш точної дати та часу вчинення кримінального правопорушення органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння належного ОСОБА_9 та розташованого по АДРЕСА_2 , шляхом обману, що полягав у повідомленні неправдивих відомостей щодо придбання телевізора за низькою ціною, зловживаючи довірою, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 у сумі 400 гривень.

З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, своїми злочинними діями завдав потерпілому ОСОБА_9 майнового збитку на суму 400 гривень.

Крім того, 21 березня 2014 року, ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння належного ОСОБА_10 та розташованого по АДРЕСА_3 , шляхом обману, що полягав у повідомленні неправдивих відомостей щодо хвороби дитини та необхідності придбання ліків, зловживаючи довірою, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 у сумі 200 гривень.

З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, своїми злочинними діями завдав потерпілій ОСОБА_10 майнового збитку на суму 200 гривень.

Крім того, 01 квітня 2014 року, ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння належного ОСОБА_11 та розташованого по АДРЕСА_4 , шляхом обману, що полягав у повідомленні неправдивих відомостей щодо придбання за низькою ціною килима, зловживаючи довірою, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 у сумі 200 гривень.

У подальшому, 04 квітня 2014 року, ОСОБА_8 , перебуваючи у цьому ж домоволодінні, у аналогічний спосіб шляхом обману, що полягав у повідомленні потерпілій ОСОБА_11 неправдивих відомостей щодо придбання за низькими цінами метало-пластикових вікон, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 у сумі 600 гривень.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, своїми злочинними діями завдав потерпілій ОСОБА_11 майнового збитку на загальну суму 800 гривень.

У апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати.

В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.

Вказує на свою непричетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення та на існування між ним та потерпілими цивільно-правових відносин, на що вказують і здобуті по кримінальному провадженні докази.

Власне, особисто потерпілими не заперечений той факт, що він пропонував їм укласти письмову угоду про передачу йому грошових коштів, однак потерпілі самі відмовились, він не уникав потерпілих протягом усього часу до його затримання працівниками органів внутрішніх справ, не відмовлявся виконати взяті на себе зобов`язання.

Крім того, зазначає, що частково повернув би гроші, аби його не взяли під варту.

захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд по даному кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги мотивовані такими доводами.

Зазначає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження.

Вказує, що обвинувачений не переховувався від потерпілих, грошові кошти, отримані у борг, не відмовлявся повернути, проте не зміг виконати обіцянку через затримання та поміщення його у слідчий ізолятор.

Судом неправильно зазначено щодо повідомлення ОСОБА_8 неправдивих відомостей, тобто обману, потерпілій ОСОБА_10 про хворобу дитини та необхідності термінового придбання ліків. В матеріалах кримінального провадження наявна довідка медичної установи про захворювання доньки (дитини співмешканки) обвинуваченого, допитано за цим фактом також і жінку, із якою ОСОБА_8 проживав однією родиною.

Наведене, а також і те, що ОСОБА_8 пропонував написати розписку про отримання у потерпілих у борг грошових коштів, на що потерпілі відмовились, свідчить, на переконання особи, яка подала апеляційну скаргу, про відсутність у діях обвинуваченого кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а свідчить про наявність між обвинуваченим та потерпілими цивільно-правових відносин, і вказану обставину залишено судом першої інстанції поза увагою.

Заслухавши доповідача, у дебатах захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , який, підтримавши у повному обсязі подані стороною захисту апеляційні скарги, просив скасувати оскаржуваний вирок суду, прокурора, який вважав, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, та висловився про залишення апеляційних скарг сторони захисту без задоволення, а вироку суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про залишення апеляційних скарг без задоволення, а оскаржуваного вироку суду першої інстанції без змін, з таких підстав.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, що інкриміновано йому обвинуваченням, не визнав, не заперечив факт отримання ним грошових коштів у потерпілих ОСОБА_9 у сумі 400 гривень на придбання телевізора, ОСОБА_10 у сумі 200 гривень на придбання ліків для дитини, ОСОБА_11 у сумі 800 гривень на придбання килиму та пластикових вікон.

Не зважаючи на невизнання своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, вина ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується сукупністю зібраних по справі достовірних доказів.
Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_9 , наданих суду першої інстанції, - у лютому 2014 року, більш точної дати та часу він не пам`ятає, ОСОБА_8 із яким він товаришував, запропонував придбати за невеликі кошти телевізор, на що він погодився, однак, оскільки достатніх коштів у нього не було, він їх позичив у співробітниці ОСОБА_12 та передав ОСОБА_8 гроші у сумі 400 грн. Пізніше, він приїхав за телевізором, проте, прочекавши багато часу, повернувся додому, а в телефонній розмові ОСОБА_8 повідомив, що виникли обставини, які унеможливлюють придбання телевізора. Він вимагав повернення ОСОБА_8 грошей, однак останній постійно говорив, що скоро поверне кошти, та грошові кошти повернуто не було.
Згідно із показаннями потерпілої ОСОБА_10 , що їх надано останньою під час судового розгляду провадження суду першої інстанції, - вона знає ОСОБА_8 , оскільки вони мешкають в одному населеному пункті. У кінці березня 2014 року, більш точної дати та часу вона не пам`ятає, ОСОБА_8 попросив у неї у борг гроші у сумі 200 грн. на придбання ліків для хворої дитини та пообіцяв їх повернути найближчим часом. Проте, кошти не повертав, а тому вона почала телефонувати ОСОБА_8 і вимагати повернення грошей, та останній постійно говорив, що скоро поверне гроші і не повертав. Потім ОСОБА_8 перестав відповідати на дзвінки і вона дізналась, що він перебуває під вартою. Грошові кошти їй не повернуто.
Показаннями потерпілої ОСОБА_11 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, встановлено - вона знає ОСОБА_8 , оскільки вони мешкають в одному населеному пункті. Весною 2014 року вона приїхала до своєї куми та побачила килим, який їй дуже сподобався. Вона запитала, де його придбали. Кума пояснила, що його приніс ОСОБА_8 та сказав, що може принести ще один такий килим. Вона взяла у куми номер телефону ОСОБА_8 , після чого зателефонувала останньому та вони зустрілись. ОСОБА_8 запропонував їй килим і вони зійшлись на ціні 200 грн., які ОСОБА_8 попросив дати наперед, а килим він принесе пізніше, оскільки терміново потрібні кошти. Вона погодилась на пропозицію ОСОБА_8 та передала йому кошти у сумі 200 грн. Потім, ОСОБА_8 зустрівся з її чоловіком ОСОБА_13 , після чого вона дала останньому гроші у сумі 375 грн., на придбання метало-пластикових вікон, які ОСОБА_13 передав ОСОБА_8 , а також грошові кошти в оплату транспортних послуг у сумі 270 грн. Після передання коштів ОСОБА_8 вона та її чоловік ОСОБА_13 неодноразово телефонували ОСОБА_8 , який не переховувався, проте постійно говорив, що скоро виконає свої зобов`язання, однак не виконав їх до даного часу.
У відповідності до показань свідка ОСОБА_13 , наданих суду першої інстанції, - він знайомий із ОСОБА_8 , оскільки вони мешкають в одному населеному пункті та товаришували чотири роки тому, однак потім ОСОБА_8 зник, і цього року з`явився. Він із ОСОБА_11 проживають однією сім`єю. Навесні 2014 року до його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , прийшов ОСОБА_8 , який запропонував придбати задешево метало-пластикові вікна. Він погодився та передав ОСОБА_8 на прохання останнього кошти для замовлення вікон близько 400 грн. Потім ОСОБА_8 повернувся та зазначив, що необхідні додаткові кошти на транспортування вікон, а тому він передав ОСОБА_8 додатково приблизно 375 грн. Про передані кошти він спілкувався із ОСОБА_11 , оскільки кошти були спільні. У подальшому ОСОБА_8 зник, а тому він телефонував ОСОБА_8 , який не переховувався, проте по телефону пояснював, що вікна скоро будуть, однак нічого не привозив і нічого не зробив.
Згідно із показаннями свідка ОСОБА_12 , наданими останньою у судовому засіданні суду першої інстанції, - на початку 2014 року, більш точної дати не пам`ятає, вона дала у борг ОСОБА_9 кошти у сумі близько 1 000 грн. для придбання телевізора, які їй скоро були повернуті, проте обставини придбання телевізора чи будь-які інші обставини щодо шахрайських дій ОСОБА_8 їй не відомі.
Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження:
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 07.04.2014 року, згідно зі змістом якого, ОСОБА_9 повідомив про вчинення щодо нього шахрайських дій ОСОБА_8 (а.п.112);
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 07.04.2014 року, відповідно до змісту якого, ОСОБА_10 повідомила про вчинення щодо неї шахрайських дій ОСОБА_8 (а.п.122);
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 07.04.2014 року, згідно зі змістом якого, ОСОБА_14 повідомила про вчинення щодо неї шахрайських дій ОСОБА_8 (а.п.131).
Таким чином, на підставі досліджених доказів ОСОБА_8 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайства), повторно, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, котрий посередньо характеризується за місцем свого проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують та які обтяжують покарання, тому прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання, в межах санкції частини статті обвинувачення, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначив остаточне покарання, яке за вказаних обставин є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, і відповідатиме меті покарання.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення та на існування між обвинуваченим та потерпілими цивільно-правових відносин, свого підтвердження не знайшли.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, доводиться сукупністю доказів по даному кримінальному провадженню, в тому числі показаннями потерпілих, свідків, письмовими доказами.

Показання потерпілих та свідків є сталими, незмінними, такими, що не суперечать встановленим обставинам провадження у їх сукупності, підстави піддавати сумніву правдивість та достовірність показань свідків, а також належність та допустимість цих доказів по кримінальному провадженню у колегії суддів відсутні.

Крім того, власне й обвинуваченим ОСОБА_8 підтверджений факт отримання ним грошових коштів у потерпілих ОСОБА_9 у сумі 400 гривень на придбання телевізора, ОСОБА_10 у сумі 200 гривень на придбання ліків для дитини, ОСОБА_11 у сумі 800 гривень на придбання килиму та пластикових вікон.

Що стосується посилань осіб, які подали апеляційні скарги, про відсутність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, у діях обвинуваченого ОСОБА_8 , а його дії мають визначатися як такі, що вчинені в рамках цивільно-правових відносин із потерпілими, - вони визнаються безпідставними, та з цього приводу колегія суддів зауважує наступне.

Шахрайство полягає у заволодінні майном шляхом обману чи зловживання довірою, в результаті чого потерпілий добровільно передає майно винуватому, при цьому, потерпілий переконаний, що розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах.

Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей, приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого.

При цьому, судова практика відносить до можливих випадків застосування обману як способу шахрайства, зокрема, обманне отримання попередньої оплати /авансу/ за надання товарів чи послуг.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: використання винуватим особливих довірчих стосунків із потерпілим, виниклих внаслідок особистого знайомства, рекомендацій інших осіб, тощо.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 мав особисте знайомство із усіма потерпілими, оскільки всі вони мешкали в одному населеному пункті, більш того, із потерпілим ОСОБА_9 обвинувачений товаришував.

Обвинувачений ОСОБА_8 пропонував потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , придбати за грошові кошти товари, відсутні у нього в дійсності, вимагаючи провести оплату за пропоновані ним і відсутні у дійсності товари наперед.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 був достеменно обізнаний про те, що запропоновані ним потерпілим товари у нього відсутні, можливості виконати взяті на себе зобов`язання він не має.
Аналогічно, отримуючи грошові кошти від потерпілої ОСОБА_10 , під приводом придбання ліків, обвинувачений ОСОБА_8 достеменно знав, що не має наміру і змоги повернути потерпілій отримані від неї грошові кошти.

Відтак, обвинувачений ОСОБА_8 отримував кошти від потерпілих, шляхом їх обману щодо різних приводів, якими обґрунтовується необхідність надання йому коштів, а також зловживаючи довірою потерпілих, із якими обвинувачений був особисто знайомий та мав довірчі стосунки.

Крім цього, колегія суддів бере до уваги й те, що всі епізоди кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , останнім вчинено протягом нетривалого періоду часу, а тому беручи кошти у потерпілих і не маючи постійного джерела доходу, обвинувачений розумів та знав, що повернення всіх грошових коштів або виконання всіх взятих зобов`язань є неможливим, тому, відповідно, його обіцянки та запевнення потерпілих про можливість повернення коштів чи виконання зобов`язань не відповідали дійсності.

Крім того, стороною захисту не надано жодних достовірних доказів як у суді першої інстанції, так і на стадії апеляційного оскарження, які можуть свідчити про реальність намірів обвинуваченого на повернення потерпілим грошових коштів чи виконання взятих на себе зобов`язань, а також взагалі наявності такої можливості.

Вказане спростовує твердження сторони захисту про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Посилання осіб, які подали апеляційні скарги, на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 мають цивільно-правовий характер також спростовуються наведеним, тому колегія суддів вважає правильною та обґрунтованою оцінку цих посилань сторони захисту судом першої інстанції, наведену в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинення кримінальної відповідальності.

Крім означеного, колегія суддів зважає й на те, що обвинувачений ОСОБА_8 протягом тільки 2014 року тричі судимий за вчинення саме шахрайства, що опосередковано свідчить про схильність та намагання обвинуваченого саме до збагачення незаконним шляхом, - обманним шляхом та шляхом зловживання довірою.

Тож, доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції не знайшли.

Відтак, враховуючи наведене вище, колегія суддів підстав до скасування вироку суду першої інстанції, як те просять особи, які подали апеляційні скарги, не убачає, та вважає оскаржуваний вирок суду законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2014 року - залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2