АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/499/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121, ч.1 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України
10 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Київського районного суду м. Харкова від 22.12.2014р. стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Указаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, холостий, проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

12.12.1989р. Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.144, ч.2 ст.17-118, ч.3 ст.117 КК України (1960) до 7 років позбавлення волі, звільнився 14.09.1996 року з Холодногірської ВК №18 у зв`язку із відбуттям строку покарання,

засуджений за: - ч.1 ст.121 КК України к 5(п`яти) рокам позбавлення волі;

- ч.1 ст.186 КК України к 2(двом) рокам позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 26.03.2002р. о 02год. 00хв., перебуваючи неподалік від гуртожитку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в ході конфлікту з малознайомою ОСОБА_9 , що раптово виник на ґрунті неприязних стосунків, маючи умисел, спрямований на заподіяння останній тяжких тілесних ушкоджень, схопив її рукою за волосся та розвернув до себе обличчям, після чого наніс удар коліном в область живота. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 схопив ОСОБА_9 рукою за волосся та утримуючи її за потиличну частину голови, вдарив декілька разів обличчям об залізну трубу, від чого потерпіла впала спиною на асфальт. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 наніс їй ряд ударів ногою в область паху та декілька ударів ногою в область живота праворуч і правої частини грудної клітини, після чого наніс ще удар кулаком правої руки в область обличчя.

В результаті умисних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_9 , були спричинені наступні тілесні ушкодження: закрита травма живота у вигляді розриву тканини і капсули печінки, що супроводжувалася масивною внутрішньочеревною кровотечею (приблизно 1700мл рідкої крові), що є тяжким тілесним ушкодженням за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння; рана на лобі справа легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; синці на правій молочній залозі і на правому плечі, садна на правій щоці, що є легкими тілесними ушкодженнями.

Крім того, 26.03.2002р. близько до 02год 15хв., ОСОБА_8 , знаходячись біля того ж гуртожитку, розташованого за вищевказаною адресою, скориставшись безпорадним станом малознайомої йому ОСОБА_9 , в якому остання знаходилась після спричинення їй тілесних ушкоджень, діючи згідно раптово виниклого умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного особистого збагачення, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи, що його злочинні дії є явними для оточуючих, зняв з її шиї і таким чином відкрито викрав золотий ланцюг вагою 30гр., з хрестиком вагою 9гр. з золота 585 проби, вартістю 965грн. 25коп., після чого покинув місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на власну користь і розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілій матеріальні збитки на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що районним судом при призначенні покарання не взято до уваги попередню поведінку самої потерпілої, крім того, в силу ст.89 КК України обвинувачений немає судимості, під час розгляду справи потерпілій повністю компенсовані матеріальні збитки та моральна шкода, а також не враховано, що дані обставини мали місце 12років потому і тому втратили суспільну небезпеку. На підставі наведеного цей апелянт просить, вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувавши до обвинуваченого ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який вважав вирок суду правомірним, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляцію, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, доведеною винуватість ОСОБА_8 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння та у відкритому викраденні чужого майна (грабежу) за обставин викладених у вироку, а тому дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.121 та ч.1 ст.186 КК України і відповідне призначено покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.

Вищенаведені обставини ні хто не оспорює, а тому апеляційною інстанцією вони не перевіряються.

Згідно вироку, призначаючи покарання районний суд врахував: характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, конкретні обставини справи, дані про особу, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання, на підставі цього суд вказав, що вважає необхідним щоб обвинувачений поніс покарання у виді позбавлення волі в умовах ізоляції від суспільства. Крім того, призначаючи покарання у виді реального відбування покарання, суд першої інстанції вказав, що обвинувачений скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також послався на встановлені фактичні обставини вчинення злочину. Наведене, на думку районного суду унеможливлює призначення обвинуваченому покарання без реального його відбування.

Перевіряючи вирок в частині призначеного покарання колегія суддів відмічає, що відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах санкції статті Кримінального Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин: відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Районний суд, на переконання колегії суддів, вірно вказав на те, що відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , є рецидив злочинів, а тому доводи апелянта проте, що в силу ст.89 КК України обвинувачений немає судимості не відповідають дійсності.

Разом з цим, суд першої інстанції зазначив про відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Проте з останнім твердженням, колегія суддів не може погодитись виходячи з того, що Пленум Верховного Суду України в своїй постанові №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» у п.4 прямо вказав, що суди, можуть не визнати окремі обставини такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку. Поряд з цим, згідно ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку повинні бути відображені рішення суду стосовно обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, (т.3 а.с.60) і прямо вказано у вироку, про відшкодування вимог матеріального та морального характеру потерпілій (т.3 а.с.79) то судом встановлено добровільне відшкодування завданого збитку, що згідно п.2 ч.1 ст.66 КК України визначається як обставина, яка пом`якшує покарання.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що в супереч вищенаведеним нормам законодавства, районний суд не врахував вказану обставину, яка пом`якшує покарання.

Крім того, апеляційна інстанція не може погодитись з доводами апелянта стосовно врахування при призначенні покарання попередньої поведінки самої потерпілої оскільки ці обставини не встановлені у суді. Виходячи з принципу змагальності передбаченого п.15 ч.1 ст.7 та с.22 КПК України, сторони мають рівні права на подання до суду доказів, а також враховуючи вимоги доказування встановлені ст.91 КПК України, колегія суддів робить висновок, що для врахування попередньої поведінки потерпілої, ця обставина вчинення злочину повинна бути встановлена у передбаченому законодавством порядку.

Звідси, наведені доводи апеляції не підлягають задоволенню.

Не підлягають задоволенню і доводи захисника стосовно втрати суспільної небезпеки дій що були вчинені 12 років потому. Оскільки, суспільна небезпечність діяння визначається законодавцем, а злочини передбачені ч.1 ст.121 та ч.1 ст.186 КК України хоча і зазнали деякі редакційні зміни за цей час проте не втратили своєї суспільної небезпеки.

Поряд з тим, виходячи з мети покарання встановленої ст.50 КК України, яка передбачає, що покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, приймаючи до уваги положення ч.2 ст.65 КК України, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи, що протягом майже 13 років ОСОБА_8 не вчинив жодного кримінального правопорушення та загладив свою вину перед потерпілою, а також наявності раніше вказаної обставини, яка пом`якшує покарання та істотно знижує суспільну небезпеку, свідчать про те, що обвинувачений не становить небезпеку для суспільства то колегія суддів вважає за можливе задовольнити апеляцію в частині застосування ст.75 КК України. При цьому, вирішальне значення колегія суддів віддає позиції потерпілої, оскільки інкриміновані обвинуваченому злочині спрямовані проти здоров`я та власності саме цієї особи.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання.

Проте, вирішуючи питання про тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, апеляційна інстанція виходить з даних про обвинуваченого, який до цього вже мав судимість у 1989 році, а тому вважає необхідним призначити максимальний термін встановлений ч.3 ст.75 КК України та покласти обов`язки передбачені п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Звідси, вирок суду в частині призначення покарання підлягає зміні згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, в наслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність оскільки, як встановлено п.1 ч.1 ст.413 КПК України судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляцію захисника задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 22.12.2014р. стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3(три) роки.

Згідно п.2-4 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати, звільнивши його з-під варти в залі судового засідання.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий

Судді