ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_14,

суддів ОСОБА_15, ОСОБА_16,

за участю прокурора ОСОБА_17,

засудженого ОСОБА_1,

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 26 березня 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 24 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 07 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_1

За вказаним вироком засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 11 червня 2009 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 1 рік і 6 місяців;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 1 рік і 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік і 6 місяців та покладенням на нього обов'язків, визначених пунктами 2-4 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Ухвалою суду апеляційної інстанції указаний вирок залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено те, що він працюючи на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчого комітету Жидачівської міської ради Львівської області, маючи 10 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах 5 категорії посад органів місцевого самоврядування, будучи представником влади та службовою особою органу місцевого самоврядування, яка займає особливо відповідальне становище, впродовж грудня 2010 року - лютого 2011 року умисно, з корисливих мотивів, з використанням влади та службового становища одержав від ОСОБА_2 хабар за виконання в інтересах останнього дій по сприянню в отриманні рішень виконавчого комітету міської ради та дозволів на розміщення об'єктів торгівлі на території м. Жидачева.

Так, 18 грудня 2010 року в м. Жидачеві ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_2 200 доларів США, що становило 1597.70 грн - частину обумовленої суми хабара, після чого ОСОБА_1, використовуючи своє службове становище, активно сприяв ОСОБА_2 у пришвидшенні процедури виготовлення дозволів на розміщення малих архітектурних форм та отриманні рішень виконкому міської ради, а 14 лютого 2011 року приблизно о 11:50 год. у приміщенні Жидачівської міської ради по вул. Шашкевича, 2 м. Жидачева в своєму службовому кабінеті отримав від ОСОБА_2 решту хабара у сумі 800 доларів США, що становило 6354.80 грн.

Окрім цього, ОСОБА_1, будучи службовою особою, з корисливих мотивів, 11 лютого 2011 року, діючи умисно вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості, а саме поставив підпис від імені ОСОБА_2 на договорі про користування послугами автобусної станції Жидачівської кущової АС ВАТ «Львівавтотранс» від 11 лютого 2011 року, який став однією з підстав для прийняття рішення виконавчого комітету Жидачівської міської ради №36 від 11 лютого 2011 року про надання ОСОБА_2 дозволу на розміщення об'єкта торгівлі на території м. Жидачева за адресою вул. Січових Стрільців, 26.

У касаційних скаргах:

- прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначення нового апеляційного розгляду у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Зазначає, що апеляційний суд не дав оцінки доводам апеляції прокурора про м'якість призначеного покарання та не врахував тяжкість злочину, заперечення вини засудженим з метою ухилення від кримінальної відповідальності, що свідчить про безпідставне врахування у якості обставин, що пом'якшують покарання - щирого каяття, сприяння розкриттю злочинів, у зв'язку з чим призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованим;

- засуджений ОСОБА_1 порушує питання про скасування судових рішень щодо нього та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону. Вважає, що справа щодо нього була порушена прокурором 14 лютого 2011 року без належних підстав - за відсутності матеріалів, надісланих Жидачівським РВ ГУ МВС України у Львівській області до прокуратури та отриманих тільки 15 лютого 2011 року, а тому докази отримані до 15 лютого 2011 року вважає недопустимими. Зазначає про неможливість одночасного допиту окремих свідків, у зв'язку з чим відповідні протоколи також є недопустимими доказами. Указує, що окремі слідчі дії були проведені оперативними працівниками без належного підтвердження їх повноважень. Зазначає, що речовий доказ - звукозаписуючий пристрій було долучено до справи у спосіб, не передбачений кримінально-процесуальним законом, а аудіозаписи розмов, що проводились ОСОБА_2, зміст яких покладено в основу його винуватості, та отримані на їх підставі докази є недопустимими з огляду на положення Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року.

На його думку, суд неправильно застосував вимоги кримінального закону, оскільки у нього як посадової особи не було повноважень вирішувати питання про прийняття рішення про видачу дозволів на розміщення малих архітектурних форм, що відносилось до компетенції виконавчого комітету Жидачівської міської ради та дозвільного центру. З урахуванням цього, вважає, що у його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України.

Також фактично посилається про невідповідність висновків суду обставинам справи та неповноту судового розгляду та досудового слідства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав подану касаційну скаргу та заперечив проти доводів прокурора, думку прокурора, який підтримав скаргу прокурора, а доводи засудженого вважав необґрунтованими, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений ОСОБА_1, обґрунтовуючи касаційні вимоги, посилаються у тому числі на неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 368 та 369 КПК України 1960 року, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена. Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить із обставин справи, встановлених судом.

У ході перевірки матеріалів справи касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України та кваліфікації його дій за даними нормами кримінального закону судами зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, у тому числі з точки зору їх достатності для вирішення питань, визначених ст. 324 КПК України 1960 року, про що у судових рішеннях наведено докладні мотиви.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним зазначених у вироку злочинів підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, і є обґрунтованими.

Винуватість засудженого у вчиненні злочинів визнано судом доведеною з урахуванням наявних у матеріалах справи доказів, у тому числі шляхом аналізу та оцінки даних, що містяться у явці із повиною, а також показань ОСОБА_1, отриманих як у ході досудового слідства, так і судового розгляду, показань свідків, сукупності письмових доказів, зокрема даних, встановлених із протоколів огляду місця події, висновків судових експертиз тощо.

Так, у явці із повиною від 14 лютого 2011 року, у ході допиту як підозрюваного на досудовому слідстві ОСОБА_1 повідомив про обставини отримання від ОСОБА_2 грошових коштів, а будучи допитаним під час судового слідства він спочатку заперечував свою винуватість, однак у ході судових дебатів повністю визнав свою вину та щиро покаявся у вчиненому.

Наведені ОСОБА_1 дані були перевірені судом у сукупності з іншим доказами, зокрема показаннями свідка ОСОБА_2, який послідовно зазначав про обставини отримання ОСОБА_1 хабара, свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які у судовому засіданні підтвердили факт своєї участі при огляді грошових коштів, що вручалися ОСОБА_2, а після цього були присутніми при огляді місця події у службовому кабінеті ОСОБА_1 та підтвердили вилучення у нього грошових коштів та їх опечатування, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 - працівників Жидачівської міської ради, які повідомили про обставини отримання ОСОБА_2 дозвільних документів на розміщення об'єктів торгівлі на підставі заяви, розгляд якої було доручено ОСОБА_1 та ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які підтвердили, що на прохання ОСОБА_1 виготовляли окремі документи, необхідні ОСОБА_2 для отримання дозволів тощо.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів підтверджується також даними, встановленими при огляді місця події у службовому кабінеті ОСОБА_1, під час якого було виявлено отримані від ОСОБА_13 грошові кошти, даними протоколів відтворення обстановки та обставин події від 21 лютого 2011 року за участю ОСОБА_2 та від 23 лютого 2011 року за участю ОСОБА_1, протоколом очної ставки від 15 лютого 2011 року, у ході якої ОСОБА_1 підтвердив отримання ним від ОСОБА_2 200 доларів США всередині грудня 2010 року та 800 доларів США 14 лютого 2011 року та підписання договору від 11 лютого 2011 року замість ОСОБА_2, а також даними висновків судових експертиз, у тому числі № 769 від 02.03.2011, № 770 від 02.03.2011, № 771 від 03.03.2011, № 772 від 03.03.2011, якими підтверджено виявлення нашарування спеціальної хімічної речовини, якою були оброблені грошові кошти, вручені ОСОБА_2 на змивах з рук та вилучених речах ОСОБА_1, висновку експерта № 264 від 04.03.2011, відповідно до якого підпис на договорі від імені ОСОБА_2 виконаний іншою особою.

Також висновки суду ґрунтуються на даних, встановлених при аналізі рішень Жидачівської міської ради та її виконавчого комітету, посадової інструкції ОСОБА_1 щодо кола його посадових обов'язків, документів, що подавались ОСОБА_2 для отримання відповідних рішень та дозволів на розміщення об'єктів торгівлі.

На думку колегії суддів, безпідставними є твердження касаційної скарги ОСОБА_1 про відсутність у його діях складу злочину внаслідок того, що він не був безпосередньо уповноваженим на вирішення питань, що стосувались ОСОБА_2, оскільки рішення про видачу дозволів на розміщення об'єктів торгівлі належало до компетенції виконавчого комітету міської ради та дозвільного центру.

З урахуванням диспозиції ст. 368 КК України у редакції закону на момент учинення злочину кримінальну відповідальність було передбачено, зокрема, за одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища

Із роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року убачається, що відповідальність за одержання хабара настає за умови, що службова особа одержала його за виконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Як установлено судом, ОСОБА_1 було доручено безпосередній розгляд заяви ОСОБА_2, що підтверджує те, що він завдяки своєму службовому становищу фактично міг сприяти прийняттю кінцевого рішення по ній.

При цьому, зважаючи на роз'яснення п. 3 вищезазначеної Постанови відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судових рішень, у справі не встановлено.

За результатами перевірки матеріалів справи не знайшли свого підтвердження доводи засудженого про незаконне порушення кримінальної справи щодо нього 14 лютого 2011 року. Так, із матеріалів справи вбачається, що матеріали перевірки за заявою ОСОБА_2, на підставі яких слідчим прокуратури було порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України надійшли до прокуратури із Жидачівського РВ ГУ МВС України у Львівській області саме 14 лютого 2011 року (т. 1, а. с. 6).

З протоколу судового розгляду також убачається, що судом у ході допиту окремих свідків, зокрема ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, перевірялись протиріччя у протоколах слідчих дій та огляду місця події щодо часу проведення цих дій та судом з'ясовувалось обставини допиту цих осіб, у тому числі їх участь при огляді місця події. При цьому із вироку видно, що при його постановленні судом було взято до уваги виключно показання цих свідків, наданих у судовому засіданні, під час якого свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підтвердили факт своєї участі при огляді місця події у службовому кабінеті ОСОБА_1 та ін. У зв'язку з наведеним, доводи скарги ОСОБА_1 у цій частині не свідчать про наявність таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними, тобто перешкодили або могли перешкодити прийняттю законного та обґрунтованого судового рішення.

Водночас заслуговують на увагу доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо визнання недопустимими доказами висновку експертизи № 909/910/911 відеозвукозапису та комп'ютерної техніки від 05.05.2011 за результатами розшифрування розмови на цифровому пристрої звукозапису та звуковідтворення «Olympus VN 8500 PC».

З урахуванням офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, викладених у Рішенні Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011 визначено, що фактичні дані про вчинення злочину або підготовки до нього можуть бути отримані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а і випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали фото - кіно, відео та звукозапис подій.

При цьому з протоколу огляду місця події від 14 лютого 2011 року (т.1, а. с. 159) вбачається, що звукозаписуючий пристрій ОСОБА_2 приготував заздалегідь і з метою саме запису розмов з ОСОБА_1, внаслідок чого за відсутності даних про вручення ОСОБА_2 цього пристрою оперативними працівниками у порядку, визначеному нормами кримінально-процесуального закону, з урахуванням позиції, викладеній у вищевказаному Рішенні, докази отримані внаслідок застосування ОСОБА_2 звукозаписуючого пристрою не могли братися судом до уваги при постановленні вироку, оскільки є такими, що одержані шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

За таких обставин, колегія суддів вважає недопустимими доказами протокол огляду місця події від 14.02.2011 (т. 1, а. с. 159 ), у ході якого ОСОБА_2 добровільно видав пристрій «Olympus VN 8500 PC», який було долучено до справи як речовий доказ, протокол огляду місця події від 14.02.2011 (т. 1, а. с. 160-166), у ході якого було відтворено звукозапис, що містився на пристрої «Olympus VN 8500 PC», висновок № 909/910/911 комплексної експертизи відео звукозапису та комп'ютерної техніки від 05.05.2011 (т. 1, а. с. 116-130), за результатами розшифрування розмови на цифровому пристрої звукозапису та звуковідтворення «Olympus VN 8500 PC», протокол про приєднання до справи речових доказів від 04.03.2011 (т. 2, а. с. 182-183) в частині приєднання до справи як речового доказу пристрою «Olympus VN 8500 PC», а тому посилання суду на ці докази підлягають виключенню як з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_1, так і з ухвали суду апеляційної інстанції.

Порушень процесуального порядку збирання інших наведених у вироку доказів за матеріалами справи не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх допустимість. Так, докази зібрані належними суб'єктами, уповноваженими на їх отримання, при їх збиранні на досудовому слідстві було дотримано порядок, визначений кримінально-процесуальним законом та Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Розглядаючи справу за апеляцією засудженого, суд апеляційної інстанції перевірив матеріали справи в межах доводів апеляції, у якій ОСОБА_1, не оспорюючи доведеність винуватості, правильність установлення судом фактичних обставин справи, порушував питання виключно про пом'якшення призначеного йому покарання.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та даним про особу засудженого на увагу не заслуговують.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з вироку, судом при призначенні ОСОБА_1 покарання враховано тяжкість злочинів, позитивні дані про особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на спеціальних обліках не перебував, обставини що пом'якшують покарання: визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, виключно позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, стан здоров'я - наявність гіпертонічної хвороби ІІ ступеня. Зваживши також на відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд призначив покарання в межах санкцій статей, що передбачають відповідальність за вчинені злочини, яке на думку колегії суддів, є таким, що відповідає меті покарання, визначеній ст. 65 КК України.

Разом з цим, як убачається з матеріалів справи, суд дійшов обґрунтованого висновку, що позитивні дані про особу ОСОБА_1 та встановлені обставини, які пом'якшують покарання вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за поведінкою засудженого, що відповідно до ст. 75 КК України дає підстави для його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Переглядаючи справу за апеляцією прокурора, доводи якої за змістом були аналогічними доводам його касаційної скарги, суд апеляційної інстанції також дійшов висновку про належне мотивування місцевим судом свого рішення про призначення покарання. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

У зв'язку з викладеним, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 24 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 07 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_1 змінити: виключити з мотивувальної частини судових рішень посилання як на докази на протокол огляду місця події від 14.02.2011 (т. 1, а. с. 159), протокол огляду місця події від 14.02.2011 (т. 1, а. с. 163-166), висновок № 909/910/911 комплексної експертизи відеозвукозапису та комп'ютерної техніки від 05.05.2011 (т. 1, а. с. 116-130), протокол про приєднання до справи речових доказів від 04.03.2011 (т. 2, а. с. 182-183) в частині приєднання до справи як речового доказу пристрою «Olympus VN 8500 PC».

У решті судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16