Справа №479/1181/13-к 19.01.2015 19.01.2015 19.01.2015
Провадження № 11/784/3/15 Головуючий суду 1-ї інстанції:
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ОСОБА_1
ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2015 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області
у складі головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5
засудженого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури Любашівського району Одеської області, ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 25 червня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ясна Поляна Великоновосілківського району Донецької області, українця, громадянина України, не одруженого, працюючого приватним підприємцем в сфері надання консультацій по захисту авторських прав інтелектуальної власності, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:

· за ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону України від 05.04.2001 року № 2341-ІІІ), із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру строком на 2 роки без конфіскації майна;

· за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України (у редакції Закону України від 05.04.2001 року № 2341-ІІІ) до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна;

· за ч. 2 ст. 364 КК України (у редакції Закону України від 05.04.2001 року № 2341-ІІІ) до позбавлення волі строком на 3 роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру строком на 1 рік 6 місяців;

· за ч. 2 ст. 366 КК України (у редакції Закону України від 05.04.2001 року № 2341-ІІІ) до 2 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру строком на 1 рік.

Постановлено звільнити ОСОБА_6 від покарання призначеного за ч. 2 ст. 366 КК України (у редакції Закону України від 05.04.2001 року № 2341-ІІІ) у виді позбавлення волі строком на 2 роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру строком на 1 рік на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України в зв`язку із закінченням строків давності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону України від 05.04.2001 року № 2341-ІІІ) шляхом часткового складання покарань остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру строком на 3 роки без конфіскації майна. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно з пп. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.

На підставі ст. 77 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру строком на 3 роки постановлено виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз в рахунок відшкодування витрат за проведення судово-криміналістичної експертизи 1 173,00 грн..

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , являючись генеральним директором приватної компанії «Космос», зареєстрованої за юридичною адресою: АДРЕСА_1 , яка займалася різними видами діяльності, зокрема, - розробкою та поставкою програмного забезпечення, наданням інформаційних, науково-технічних, консультаційних, юридичних, посередницьких послуг юридичним та фізичним особам, здійснюючи організаційно-розпорядчі функції за спеціальними повноваженнями дорученням з захисту інтелектуальної власності, авторських прав і торговельних марок ТОВ «Трайдент Софтвер» на всій території України від 20.01.2008р., якому належать авторські майнові права на комп`ютерну програму «Система машинного перекладу «Прагма», виданою йому генеральним директором ТОВ «Трайдент Софтвер» наприкінці січня 2008 року та довіреностями ЗАТ «1С акціонерне товариство», розташованого за юридичною адресою: РФ, м. Москва, вул. Башиловська, буд. 1, корп. 2, виданими засудженому 22.01.2007р., 09.01.2008р., 21.01.2008р., яке є правовласником програмного продукту «1С:Підприємство 7.7», діючи всупереч правам та інтересам правовласників вказаних програмних продуктів, при виконанні своїх службових обов`язків отримав хабар, поєднаний з вимаганням хабара в особливо великому розмірі, за наступних обставин.

24.01.2008р. на підставі заяви ОСОБА_6 працівниками відділу державної служби боротьби з економічними злочинами Одеського міського управління ГУМВС України в Одеській області була проведена перевірка з питань дотримання законодавства в сфері інтелектуальної власності в Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради, за результатами якої був складений протокол огляду про використання Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради неліцензійного програмного забезпечення «Прагма» з порушенням авторських прав ТОВ «Трайдент Софтвер».

Після чого, ОСОБА_6 звернувся з позовом до Господарського суду Одеської області від імені ТОВ «Трайдент Софтвер» до Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради про стягнення компенсації розміром 636 025,00 грн. за начебто неліцензійне використання програмного забезпечення «Прагма» з порушенням авторських прав ТОВ «Трайдент Софтвер». На підставі даного позову суддею Господарського суду 27.03.2008р. було відкрито провадження.

25.04.2008р., після судового засідання, ОСОБА_6 , з метою одержання хабара, заявив представнику Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради ОСОБА_8 , а потім в подальшому помічнику голови Одеської міської ради ОСОБА_9 , про те, що в разі одержання від них 150 000,00 грн. він відмовиться від вказаного позову та в майбутньому не буде ініціювати проведення перевірок у цьому Бюро.

19.06.2008р. близько 12 години 10 хвилин в кафе «Пан-Піца», розташованого по вул. Катеринівській, 45 в м. Одеса, ОСОБА_9 вручив ОСОБА_6 чотири квитанції про перерахування йому 150 000,00 грн.. Переконавшись, що гроші перераховані на його рахунки, ОСОБА_6 тут же вручив ОСОБА_9 заяву на ім`я судді Господарського суду Одеської області про відмову від позовних вимог до Бюро естетики та після отримання хабара ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_6 24.03.2008р., шляхом обману вказав та склав від імені державного інспектора з питань інтелектуальної власності ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію в акті перевірки № 50/07 від 27.12.2007р. ЗАТ «Інмонтажкомплект» та склав висновок спеціаліста від імені ОСОБА_11 від 27.12.2007р., зловживаючи своїм службовим становищем із корисливих мотивів звернувся від імені ТОВ «Трайдент Софтвер» до Господарського суду Одеської області з позовом до ЗАТ «Інмонтажкомплект» про стягнення 382 130,00 грн. на користь ТОВ «Трайдент Софтвер» за порушення авторських прав, не повідомивши про це ТОВ «Трайдент Софтвер». Проте засуджений ОСОБА_6 свої злочинні дії до кінця не довів з незалежних від його волі причин.

Також, 24.03.2008р. ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом обману та зловживання довірою, надав до Господарського суду Одеської області протокол огляду приміщення Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради від 24.01.2008р. та висновок спеціаліста ОСОБА_11 від 24.01.2008р., як такі, що містять недостовірну інформацію. На підставі вказаних документів Господарським судом Одеської області 27.03.2008р. було відкрито провадження за позовом представника за дорученням ТОВ «Трайдент Софтвер» ОСОБА_6 до Бюро естетики Одеського міськвиконкому. Однак, свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ТОВ «Трайдент Софтвер» у виді компенсації в сумі 636 025,00 грн., за нібито порушення авторських прав вказаного підприємства до кінця не довів з незалежних від його волі причин.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Вважає, що суд, звільняючи від покарання ОСОБА_6 , призначеного за ч. 2 ст. 366 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України не з`ясував думку засудженого та не отримав його згоди щодо закриття справи. Також зазначає, що судом в порушення вимог ст. ст. 66, 69, 75 КК України безпідставно призначене більш м`яке покарання, оскільки засуджений свою вину у скоєнні злочину не визнав, щиро не розкаявся, вчинив два особливо тяжкі злочини та в порушення вимог ст. 334 КПК України не мотивував, які саме обставини, що пом`якшують покарання, він врахував при застосуванні ст. 75 КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити, виправдавши його, зняти арешт, накладений на майно та грошові кошти вказані у вироку. Вважає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи. Зазначає, що вину за ч. 3 ст. 368 КК України він не визнає, оскільки позов за порушення авторських прав було подано проти юридичних осіб Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами управління архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради; самі позови подані на підставі Закону, а протоколи огляду та акти перевірок складені контролюючим офіційними особами; він як представник звертався в судовому засіданні та поза судового засідання до представника Бюро ОСОБА_8 , а не особисто до ОСОБА_9 та під час переговорів ОСОБА_9 прийняв на себе обов`язки покладені на нього ОСОБА_8 на виплату компенсації за порушення авторських прав; на засіданні господарського суду представники ОСОБА_8 та ОСОБА_13 були згодні з заявами про відмову від позову, прийняли їх та заперечень від них не надійшло, на підставі яких Господарський суд виніс ухвалу від 21.07.2008р. про виплату компенсацій за порушення авторських прав, з яким представники Бюро погодились. Крім того, зазначає, що вину за ч. 2 ст. 364 КК України не визнає, так як: він не є представником влади та проводити перевірок він не має ніяких підстав і повноважень, не підписував ніяких документів; він не виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки; в судовому засіданні директор ТОВ «Трайдент Софтвер» не підтвердив порушень з боку компанії «Космос» та ЗАТ «1С» не пред`явило претензій до компанії «Космос». Також, вважає, що вину за ч. 2 ст. 366 КК України не визнає, оскільки він перевіркою підприємств, складанням документів не займався та не вносив до документів неправдиву інформацію, оскільки протокол огляду, акт перевірки складались контролюючими органами та підписувались офіційними особами; він був лише запрошений офіційними особами для проведення перевірок, а зміна дати та системного часу на комп`ютері є одним з методів шахрайства; ОСОБА_6 зазначає, що він є експертом в області комп`ютерних та інформаційних технологій та не порушував ніяких пунктів у довіреності і договорі наданих ТОВ «Трайдент Софтвер». Також, вважає, що в його діях відсутній склад злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки директор ТОВ «Трайдент Софтвер» був повідомлений про всі дії, які виконувались компанією «Космос» на захист його прав, а довіреність була відкликана лише після порушення кримінальної справи проти його представника

ОСОБА_6 та постановлення ухвали Господарського суду.

Заслухавши доповідь судді; засудженого та його захисника, які просили задовольнити апеляцію засудженого з підстав викладених в ній, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, та які вважають, що в діях Дребота відсутній склад злочинів, посилаючись на ложність доносу на підставі якого порушувалась та розслідувалась справа; прокурора, який просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд з посиланням на незаконність застосування ст..75 КК України та його думку про залишення апеляції засудженого без задоволення; перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_6 у вчиненні вказаних у вироку злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, за обставин встановлених судом, - відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Не заслуговують на увагу доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що висновки суду першої інстанції про наявність в його діях складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України протирічать матеріалам справи, є надуманими та бездоказовими.

Так, мотивувальна частина вироку містить детальний аналіз всіх доказів, зібраних по справі, в тому числі багаточисельних показань свідків, великого обсягу письмових матеріалів справи.

По факту зловживання службовим становищем, замаху на заволодій шляхом обману і зловживання довірою майном ЗАТ «Інмонтажкомплект», внесенням посадовою особою в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей та складання та видачу завідомо неправдивих документів 27.12.2007р., судом першої інстанції вірно покладено в основу висновку про винуватість ОСОБА_6 наступні дані. Згідно показань потерпілого ОСОБА_14 (т. 7 а.с.169-172) - засновника ЗАТ «Інмонтажкомплект», син якого - ОСОБА_15 до 01.07.2008р. був директором даного підприємства, в грудні 2007 року на підприємстві проводилася перевірка на предмет правомірності використання програмного забезпечення з участю, крім інших, генерального директора приватної компанії «Космос» ОСОБА_6 .. На підприємстві акт перевірки не складався, будь-яких даних про

результати перевірки він не отримував. В квітні 2008 року отримав з Господарського суду Одеської області листа, в якому містилися дані про відкриття провадження за позовами ТОВ «Трайдент Софтвер», одночасно отримав від ОСОБА_6 два позови про те, що нібито ЗАТ «Інмонтажкомплект» незаконно використовує програмне забезпечення «1С» та «Прагма». Позовні вимоги були заявлені на суму майже 800 000 грн.. Із позовних заяв дізнався, що його син ОСОБА_15 був притягнутий до адміністративної відповідальності за порушення авторських прав. В зв`язку з тим, що позови були подані до суду на підставі неправдивих відомостей, він звернувся зі скаргами до відповідних органів. За результатами розгляду його скарг була скасована постанова Суворівського районного суду м.Одеса від 28.02.2008р. про притягнення його сина ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності та провадження було закрито в зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ст.52-1 КУпАП. Крім того, отримав відповідь на свій лист від ЗАТ «1С акціонерне товариство», в якій було зазначено, що ЗАТ «Інмонтажкомплект» законно використовує програмне забезпечення, вказане в позовних заявах генерального директора ПК «Космос» ОСОБА_6 .. Це призвело до того, що ОСОБА_6 в подальшому відмовився в господарському суді від позовних вимог про стягнення компенсації на користь ЗАТ «1С акціонерне товариство» та провадження у справі було закрито. В ході з`ясування обставин отримав інформацію від ТОВ «Трайдент Софтвер» про те, що дане товариство не має жодних претензій до ЗАТ «Інмонтажкомплект» щодо нібито незаконного використання програмного забезпечення «Прагма» 5-ї версії, так як програма цієї версії була випущена лише в травні 2007 року, і отже, не могла бути встановлена на комп`ютерах ЗАТ «Інмонтажкомплект» в 2006 році, як про це вказано в акті перевірки від 27.12.2007р.. З врахуванням цих доказів 18.08.2008р., Господарським судом Одеської області провадження за позовом ТОВ «Трайдент Софтвер», поданим ОСОБА_6 , було закрито.

З показань свідка ОСОБА_16 вбачається (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 98-98(зворот)), що в 2007 році ОСОБА_6 направив по електронній пошті на адресу ТОВ «Трайдент Софтвер» листа, в якому пропонував свої послуги щодо представництва товариства по захисту їх авторських прав. 28.01.2008р. факсом він направив ОСОБА_6 доручення із захисту інтелектуальної власності та авторських прав, датоване на прохання ОСОБА_6 20 січня 2008р., яке було підготовлено засудженим і направлено електронною поштою на адресу товариства. В січні 2008 року ОСОБА_6 прибув до їх офісу в м.Київі, де вперше з ним особисто познайомився, при цьому ОСОБА_6 були йому представлені підготовлені ним договір доручення з питань захисту інтелектуальної власності та додаткова угода до вказаного договору. Під час обговорення умов співробітництва погодився на пропозицію ОСОБА_6 , що згідно договору доручення в перший рік співробітництва засуджений залишає собі 100% одержаної компенсації за порушення авторських прав. З отриманих від Господарського суду Одеської області документів, стало відомо про те, що на підставі виданого доручення ОСОБА_6 від імені ТОВ «Трайдент Софтвер» подав позов до Господарського суду Одеської області до ЗАТ «Інмонтажкомплект», в якому зазначено надзвичайно великий розмір компенсації за порушення авторських прав. Дану суму компенсації ОСОБА_6 з ним не узгоджував, а вказав на свій розсуд. В подальшому, при ознайомленні з актом, протоколом перевірок даного підприємства та з висновком спеціаліста ОСОБА_11 встановив, що в цих документах міститься неправдива інформація, так як було вказано, що програмне забезпечення «Прагма 5.7» було встановлено на комп`ютерах перевірених об`єктів в 2003 - 2006 роках, що не могло відповідати дійсності, оскільки програма «Прагма» 5-ї версії була випущена лише в травні 2007 року. Засуджений ОСОБА_6 та спеціаліст ОСОБА_11 не проходили навчання у ТОВ «Трайдент Софтвер» щодо визначення відмінностей оригінальної продукції товариства від контрафактної. Також засуджений, перед тим, як подати позови до господарського суду, повинен був звернутися до ТОВ «Трайдент Софтвер» з приводу встановлення ліцензійності чи неліцензійності їх програмного забезпечення, тому що лише товариство, маючи базу даних, на підставі повідомлених номерів ліцензій могло надати висновок про ліцензійність програмного продукту «Прагма». Засуджений ОСОБА_6 запевнив його, що має позитивний досвід роботи в сфері захисту інтелектуальної власності, при цьому надіявся, що завдяки їх співпраці фізичні та юридичні особи будуть купувати програму «Прагма», у зв`язку з чим товариство буде мати прибуток.

Свідок ОСОБА_17 на досудовому слідстві (т. 2 а.с. 9-11) вказав, що з 2007 року засуджений ОСОБА_6 неодноразово направляв на адресу ТОВ «Трайдент Софтвер» електронною поштою листи, в яких пропонував свої послуги щодо захисту прав товариства в сфері інтелектуальної власності. В січні 2008 року ОСОБА_6 прибув до офісу ТОВ «Трайдент Софтвер», представився директором юридичної компанії та запропонував свої послуги щодо захисту авторських прав, запевняючи, що в нього великий досвід роботи в цьому напрямку. З собою привіз договір доручення з питань захисту інтелектуальної власності та додаткову угоду до вказаного договору. Умови співробітництва обговорювалися з його батьком - ОСОБА_16 .. Особисто він йому надав комп`ютер, за яким ОСОБА_6 вносив зміни до вказаних документів. Також він пояснив ОСОБА_6 , що для встановлення ліцензійності використання їх комп`ютерної програми «Прагма» необхідно зателефонувати до товариства, вказати номер ліцензії, ім`я користувача, після чого йому буде надана достовірна інформація щодо ліцензійності чи неліцензійності їх програмного продукту. Як стало відомо, в січні 2008 року ОСОБА_6 було видано доручення із захисту інтелектуальної власності, яке було підготовлено самим ОСОБА_6 та представлено товариству. Юридична оцінка наданих ОСОБА_6 документів не проводилася, оскільки у товариства не було юриста, а крім того, сам ОСОБА_6 представився директором юридичної компанії. З питанням встановлення ліцензійності програми «Прагма» на комп`ютерах ЗАТ «Інмонтажкомплект» ОСОБА_6 до товариства не звертався, інформація про пред`явлення позовів до вказаних підприємств була отримана ТОВ «Трайдент Софтвер» із Господарського суду Одеської області.

Свідок ОСОБА_10 (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 94-97(зворот)) вказав, що з липня 2003 року він обіймає посаду державного інспектора з питань захисту прав інтелектуальної власності в Одеській області. В 2004 році він познайомився з директором приватної компанії «Космос» ОСОБА_6 за місцем його роботи. Так як ОСОБА_6 був представником правовласників програмних продуктів, то ним ініціювалися перевірки в інтересах правовласників, в яких він, як державний інспектор, брав участь. 27.12.2007р. на підставі розпорядження прокурора Суворівського району м.Одеса від 24.12.2007р. проводилася перевірка на предмет виявлення фактів неліцензійного програмного забезпечення у ЗАТ «Інмонтажкомплект» з участю помічника прокурора Суворівського району ОСОБА_18 , співробітників міліції, представника правовласників ОСОБА_6 , спеціаліста з програмного забезпечення ОСОБА_11 , понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .. В ході перевірки ОСОБА_11 за допомогою флешки за програмою «Інспектор ПО» знімав інформацію з кожного комп`ютера та переносив її в ноутбук. На робочих столах комп`ютерів відкривався перелік програмного забезпечення, в тому числі висвічувався логотип програми «Прагма». Через деякий час прибув ОСОБА_14 , який представився генеральним директором підприємства, влаштував скандал та заборонив проводити перевірку, а також відмовився надати будь-які документи, які підтверджують ліцензійність програмного забезпечення, була відключена електроенергія, внаслідок чого акт на місці не був складений, був ним складений в 20 числах січня 2008 року на робочому місці. Акт перевірки та висновок спеціаліста він використав для складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_15 за ст.51-2 КУпАП. Про те, що на вказане в акті перевірки програмне забезпечення необхідна була ліцензія, йому відомо зі слів ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , особисто він в питаннях встановлення ліцензійності (неліцензійності) програмного забезпечення не достатнього компетентний, тому довіряв перевірку ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ..

Згідно показань свідка ОСОБА_11 (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 86(зворот)-88), в 2007 році він закінчив вищий навчальний заклад за спеціальністю «програмне забезпечення автоматизованих систем» та шукав роботу. В зв`язку з цим познайомився з ОСОБА_6 , який представився директором приватної компанії та вказав, що займається захистом авторських прав та представляє інтереси багатьох авторів програмного забезпечення. ОСОБА_6 запропонував йому брати участь у перевірках як спеціалісту з програмного забезпечення, при цьому обіцяв його прийняти в компанію на роботу та влаштувати проходження ним курсів для здобуття знань в питаннях ліцензійного використання програмного забезпечення. За запрошенням ОСОБА_6 наприкінці 2007 року він брав участь у перевірці ЗАТ «Інмонтажкомплект» на предмет встановлення правомірності використання програмного забезпечення. Перевірка проводилась з участю співробітників правоохоронних органів та державного інспектора з питань інтелектуальної власності ОСОБА_10 .. В ході перевірки ОСОБА_6 вставляв в системні блоки комп`ютерів флешку, після чого запускав програмне забезпечення, за допомогою якого отримував дані про встановлене на комп`ютерах програмне забезпечення, потім зберігав ці дані на флешці та відображав їх на своєму комп`ютері. В цей час він стояв біля ОСОБА_6 та спостерігав за його діями як учень. Підсудний ОСОБА_6 йому вказував на послідовність виконання дій. Інформацію у вигляді таблиць про наявність програмного забезпечення, про неліцензійне його встановлення перевіряючим органам надавав ОСОБА_6 .. Вказані ним відомості були внесені працівником міліції в протокол огляду ЗАТ «Інмонтажкомплект». Висновку спеціаліста за результатами перевірки він не складав, оскільки на час перевірки не мав відповідних знань щодо визначення ліцензійності чи неліцензійності програмного забезпечення. Однак, на прохання ОСОБА_6 підписав висновок спеціаліста, складений від його імені, оскільки довіряв ОСОБА_6 та працівникам правоохоронних органів, які були присутні під час перевірки.

Крім того, аналогічні дані містяться в показаннях свідків ОСОБА_21 (т. 7 а.с. 81-84) та ОСОБА_20 (т. 7 а.с. 94-99), які були понятими під час проведення перевірки ЗАТ«Інмонтажкомплект».

Також, судом надана належна оцінка письмовим доказам, які містяться в матеріалах справи по даному факту, а саме: заяві генерального директора ПК «Космос» ОСОБА_6 на ім`я прокурора Суворовського району м. Одеси від 06.12.2007(т.4 а.с. 240); протоколах огляду від 28 червня 2008 р.(т.3 а.с.143-151, 152-322, т.7 а.с.129 -133); довіреностях від 22.01.2007р., 09.01.2008р., 21.01.2008р. ЗАТ"1САкціонерне товариство" (т.3 а.с.181-182, 193-197; листі-повідомленні ЗАТ «1 С» (т.3 а.с.233, т.4 а.с. 159-160), згідно з якими ЗАТ «Інмонтажкомплект» є зареєстрованим користувачем програмного продукту «1С: підприємство», вказані в акті від 27.12.2007р. програмні продукти «1С: Підприємство 7.7. Набір для невеликої фірми (реєстр. № 8076472), «1С: підприємство 7.7. Український набір конфігурацій для невеликої фірми» (реєстр. № 7975517) не мають ознак контрафактності, використання цих програм є легальним та не завдає шкоди інтересам правовласника ЗАТ «1С» (м. Москва); акті перевірки № 50/07 від 27.12.2007р. (т.3 а.с.275-276. т.4 а.с. 176-177, 253-254, т.5 а.с.7-8), з внесеними до нього ОСОБА_6 завідомо неправдивими відомостями про використання неліцензійного програмного забезпечення у ЗАТ «Інмонтажкомплект»; висновку спеціаліста від 27.12.2007р. (т.3 а.с.271-272, 294-295, т.4 а.с.255-258), складеному ОСОБА_6 від імені ОСОБА_11 з внесенням до нього завідомо неправдивої інформації щодо виявлення ознак контрафактності та встановлення піратським способом програмного забезпечення у ЗАТ «Інмонтажкомплект»; позовній заяві (т.3 а.с.310-312), поданій ОСОБА_6 до Господарського суду від імені ТОВ «Трайдент Софтвер» до ЗАТ «Інмонтажкомплект» про стягнення компенсації за порушення авторських прав; протоколі добровільної видачі (т.2 а.с. 12-14). ОСОБА_16 договору доручення з питань захисту інтелектуальної власності, авторських прав і торгових марок від 20.01.2008 р. (т.2 а.с. 16-18) та додаткової угоди до вказаного договору (т.2. а.с.19); матеріалами наглядового провадження № 431 ж-08 за скаргою директора ЗАТ «Інмонтажкомплект» ОСОБА_15 на незаконні дії генерального директора приватної компанії «Космос» ОСОБА_6 (т.4 а.с. 140-238), за даними якого була скасована установа про притягнення ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності за ст.51-2 КУпАП, а провадження у справі було закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного правопорушення, та закрито провадження у господарській справі за позовом ЗАТ «1С акціонерне товариство» до ЗАТ «Інмонтажкомплект» у зв`язку з відмовою позивача від позову на тій підставі, що правовласник «1С акціонерне товариство» вказав на легальне використання програмного забезпечення у ЗАТ «Інмонтажкомплект»; протоколі огляду від 06.12.2008р. (т.5 а.с. 1-2), згідно з яким оглянуті матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення до відповідальності за ст.51-2 КУпАП директора ЗАТ «Інмонтажкомплект»; матеріалах справи про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності. ОСОБА_15 за ст.51-2 КУпАП (т.5 а.с.5-84, т.8 а.с. 171-174); протоколі огляду від 05.12.2008р.(т.5 а.с.85-88) господарської справи № 11/56-08-942 за позовом ЗАТ «1С акціонерне товариство» до ЗАТ «Інмонтажкомплект»; копії господарської справи № 11/57-08-942 (т.5 а.с, 90-219), за позовом ОСОБА_6 ( який, використовуючи надані йому повноваження за довіреністю ЗАТ «1С акціонерне товариство») до ЗАТ «Інмонтажкомплект»; протоколі огляду господарської справи № 11/55-08-941 від 08.12.2008р. (т.6 а.с. 1-5) за позовом ТОВ «Трайдент Софтвер», поданим представником позивача - ОСОБА_6 до ЗАТ «Інмонтажкомплект»; даних господарської справи № 11/55-08-941 (т.6 а.с. 6-222); заяві потерпілого ОСОБА_14 від 21.07.2008р.(т.7 а.с.6) про притягнення генерального директора ІІК «Космос» ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення шахрайських дій та службового підроблення; актах введення в експлуатацію комп`ютерів та видатковими накладними (т.7 а.с. 19-58), відповідно до яких комп`ютер №142 був введений в експлуатацію 15.08.2005р., комп`ютер № 146 був придбаний та введений в експлуатацію 22.07.2005р., комп`ютер № 215, ім`я комп`ютера «URA», був придбаний та введений в експлуатацію 22.01.2008р., що вказує на те, що програмне забезпечення «Прагма Стандарт + 5.7» не могло бути інстальоване на цих комп`ютерах відповідно: 14.08.2004 р., 16.10.2003р., 27.12.2005р., як про це вказано в протоколі огляду приміщення Бюро естетики та зовнішньої реклами та у висновку спеціаліста ОСОБА_11 , дані до яких були внесені ОСОБА_6 ; протоколі очної ставки від 12.12.2008р. між свідком ОСОБА_11 та засудженим ОСОБА_6 (т.7 а.с. 138-139); протоколі очної ставки від 13.12.2008р. між потерпілим ОСОБА_14 та засудженим ОСОБА_6 (т.7 а.с.140 -142).

Так, подання засудженим ОСОБА_6 до господарського суду позовів до ЗАТ «Інмонтажкомплект» на суму майже 800 000 гривень, які були обґрунтовані завідомо неправдивими документами, з наміром заволодіти грошовими коштами ЗАТ «Інмонтажкомплект», заподіяло істотну шкоду підприємству, яка проявилася в тому, що банки відмовилися видавати підприємству кредити, промислові підприємства також відмовилися давати товарні кредити (відпуск матеріалів з відстрочкою платежів). Крім того, з врахуванням показань свідка ОСОБА_16 , ОСОБА_6 діяв всупереч інтересам ТОВ «Трайдент Софтвер», оскільки подав неправдиві документи до господарського суду, чим було завдано шкоди ТОВ «Трайдент Сорфтвер» у виді підриву авторитету та престижу товариства.

На підставі викладеного, з врахуванням всіх зібраних по даному факту доказів, не заслуговують на увагу та спростовуються доводи апелянта ОСОБА_6 про те, що він не проводив ніяких перевірок, не вносив до офіційних документів неправдиву інформацію, не порушував жодного пункту довіреності та договору з ТОВ «Трайдент Софтвер», діяв виключно в інтересах даного товариства, не зловживаючи довірою та не вводячи в оману представників товариства, які, з його слів, були обізнані з усіма його діями на захист авторських прав товариства.

По факту отримання хабара засудженим ОСОБА_6 - службовою особою з використанням свого службового становища, поєднане з вимаганням хабара в особливо великому розмірі та замахом на шахрайство, заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою скоєного в особливо великому розмірі, службове підроблення та зловживання посадової особи своїм службовим становищем з корисливих мотивів, що спричинило істотну шкоду та тяжкі наслідки Бюро естетики та зовнішньої реклами 24.01.2008р., судом першої інстанції вірно покладено в основу висновку про винуватість ОСОБА_6 наступні дані. Так, окрім зазначених вище показань свідків ОСОБА_16 (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 98-98(зворот)), ОСОБА_17 (т. 2 а.с. 9-11), ОСОБА_11 (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 86(зворот)-88) з приводу його участі в січні 2008 року в перевірці Бюро естетики та зовнішньої реклами Одеської міської ради на предмет встановлення правомірності використання програмного забезпечення, які є аналогічними з показаннями щодо механізму його залучення ОСОБА_6 та здійснення перевірки у ЗАТ «Інмонтажкомплект», вина ОСОБА_6 по даному факту знайшла своє підтвердження в наступних доказах.

Згідно показань свідка ОСОБА_22 (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 89-90), в період з вересня 2006 року по лютий 2008 року він працював на посаді начальника Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами виконкому Одеської міської ради. В січні 2008 року в Бюро естетики була проведена перевірка щодо правомірності використання програмного забезпечення. В перевірці брали участь співробітники міліції, поняті, спеціаліст, також ОСОБА_6 . В ході перевірки ОСОБА_6 працював з флешкою на представлених для перевірки комп`ютерах. За результатами перевірки було складено протокол огляду, в якому зазначено про використання у Бюро естетики неліцензійного програмного забезпечення, зокрема програми «Прагма». З даними протоколу не був згодний, про що зазначив у протоколі. Вказав, що в протокол були внесені неправдиві дані, оскільки у Бюро естетики програма «Прагма 5.7» не використовувалася, а на інші програмні продукти були наявні відповідні документи, якими підтверджувався факт правомірності використання програмного забезпечення. Пізніше йому стало відомо від працівників Бюро естетики - ОСОБА_8 та ОСОБА_13 про те, що в господарському суді розглядається справа за позовом ТОВ «Трайдент Софтвер» до Бюро естетики про стягнення грошової компенсації за порушення авторських прав на дуже велику суму, і що у квітні 2008 року після судового засідання представник цього товариства за дорученням - ОСОБА_6 запропонував їм винагороду 10% від вказаної в позові суми, якщо вони програють справу. Пізніше підсудний ОСОБА_6 неодноразово телефонував йому та пропонував зустрітися. При цьому погрожував йому, що якщо він не прибуде на зустріч, то в нього виникнуть серйозні проблеми по роботі. Під впливом тиску зі сторони ОСОБА_6 , погодився на зустріч, яка відбулася в кафе «Пан-Піца». В розмові ОСОБА_6 став вимагати в нього хабара в розмірі 150 000,00 грн. за те, що він відмовиться від позову в господарському суді, і в подальшому не буде ініціювати проведення перевірок в Бюро естетики. При цьому ОСОБА_6 наголошував на тому, що Бюро естетики в суді програє справу, оскільки в нього налагоджені відносини з правоохоронними органами, судом, що дає йому гарантії виграти справу в суді. Також ОСОБА_6 висловлював йому погрози, вказуючи, що в разі його незгоди передати йому хабар в розмірі 150 000,00 грн., буде організовувати інші перевірки Бюро естетики, подавати позови на більші суми, що може вкрай негативно позначитися на роботі Бюро естетики, і негативно вплинути особисто на нього, оскільки порушення були виявлені в той період, коли він обіймав посаду начальника Бюро естетики. ОСОБА_6 наголошував на тому, що дана інформація стане відома меру, внаслідок чого в нього може скластися думка про нього (Хотіна) як про неефективного працівника, що може стати підставою для його звільнення з роботи, та притягнення до кримінальної відповідальності.

Зрозумівши, що вказані ОСОБА_6 погрози реальні, з метою запобігання негативним наслідкам для Бюро естетики та особисто для себе, звернувся з заявою до правоохоронних органів, в якій вказав про те, що ОСОБА_6 вимагає в нього хабар в сумі 150 000,00 грн.. 12.06.2008р. з ОСОБА_6 зустрілися в кафе «Пан-Піца», розташованому по вул.Катеринівській, 45 в м.Одеса. Під час зустрічі був присутній також ОСОБА_8 .. В ході зустрічі ОСОБА_6 підтвердив свій намір отримати хабара частинами на загальну суму 150 000,00 грн. Ним були надані номери розрахункових рахунків для перерахування суми хабара. 19.06.2008р. на вимогу ОСОБА_6 на надані ним розрахункові рахунки перерахував свої особисті кошти в розмірі 150 000,00 грн., як хабар. Пізніше, в цей же день, в кафе «Пан-Піца» разом з ОСОБА_8 передали платіжні квитанції, які підтверджували факт перерахування коштів як хабара, після чого ОСОБА_6 затримали працівники міліції.

Свідок ОСОБА_8 (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 92-93) вказав, що в квітні 2008 року в Господарському суді Одеської області представляв інтереси Бюро естетики за позовом ТОВ «Трайдент Софтвер» до Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради про стягнення компенсації за порушення авторських прав на суму більш як 600 000,00 грн.. Після завершення одного з судових засідань ОСОБА_6 запропонував йому укласти від імені Бюро естетики мирову угоду з отриманням грошової винагороди особисто для себе розміром 10% від ціни позову, на що він відмовився та повідомив своє керівництво про дану обставину. В подальшому ОСОБА_6 зв`язався по телефону з ОСОБА_9 та пропонував йому зустрітися для вирішення даного питання. Влітку 2008 року ОСОБА_6 , ОСОБА_23 та він зустрілися в кафе «Пан-Піца» на вул.Катеринівській м.Одеса, де ОСОБА_6 став вимагати у ОСОБА_9 передати йому кошти в розмірі 150 000,00 грн. як хабар за те, що він відмовиться від позову в господарському суді. При цьому ОСОБА_6 наголосив, що в разі, якщо ОСОБА_9 не погодиться передати йому хабар, то розгляд справи буде продовжено та буде ініціювати подання нових позовів від інших розробників програмного забезпечення. В зв`язку з цим, ОСОБА_9 змушений був погодитися передати хабар ОСОБА_6 . Також під час однієї із зустрічей в даному кафе, ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 номери розрахункових рахунків, на які ОСОБА_9 повинен був перерахувати суму хабара. Після цього, ОСОБА_9 на вказані ОСОБА_6 рахунки перерахував обумовлену суму хабара розміром 150 000,00 грн., а квитанції, які підтверджували факт перерахування суми хабара при наступній зустрічі в цьому ж кафе передав ОСОБА_6 . Оглянувши дані квитанції, ОСОБА_6 їх сховав, а потім передав оригінал заяви про відмову від позову, після чого був затриманий працівниками міліції.

Свідки ОСОБА_24 (т.1 а.с.163-165) та ОСОБА_25 (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 90(зворот)-91(зворот)), підтвердили, що в червні 2008 року приймали участь в якості понятих при помітці квитанцій про перерахування грошових коштів, взятті змивів із рук ОСОБА_6 , просвітленні лампою рук та вилученні квитанцій, які відсвічувалися жовто-зеленим кольором, про що був складений протокол огляду та ними підписаний.

Свідки ОСОБА_26 (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 85(зворот)-86) та ОСОБА_27 (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 86-86(зворот)) підтвердили, що в 2008 році приймали участь в якості понятих під час огляду приміщення Бюро естетики та зовнішньої реклами Одеської міської ради на предмет правомірності використання програмного забезпечення. Перевірку проводили працівники відділу державної служби боротьби з економічною злочинністю, ОСОБА_6 , його помічник, та представник Бюро естетики. В ході перевірки ОСОБА_6 працював з комп`ютерами, встановлював флешку, запускав програму, знімав інформацію з комп`ютерів, виявляв комп`ютерні програми, копіював на флешку та роздруковував скріншоти. В ході перевірки, особи, які проводили перевірку, вимагати від представника Бюро естетики надати документи на підтвердження правомірності використання програмного забезпечення, на що перевіряючим були надані певні документи. Під час перевірки були виявлені порушення, пов`язані з неліцензійним використанням програмного забезпечення, однак саме на ці порушення вказав підсудний ОСОБА_6 .. За результатами перевірки працівником міліції ОСОБА_28 був складений та оголошений протокол огляду приміщення, ним підписаний.

Згідно показань свідка ОСОБА_28 (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 84(зворот)-85), 24.01.2008р. за заявою ОСОБА_6 була проведена перевірка в присутності понятих ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , та начальника Бюро естетики ОСОБА_9 , на предмет правомірності використання програмного забезпечення Бюро естетики та зовнішньої реклами Одеської міської ради. За рекомендацією ОСОБА_6 до участі в перевірці був залучений спеціаліст ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_6 його запевнив, що ОСОБА_11 є фахівцем в галузі програмного забезпечення. В ході перевірки ОСОБА_11 підходив до комп`ютерів, вставляв в системний блок флешку з певною програмою, після чого на комп`ютері відкривався перелік програмного забезпечення, встановленого на комп`ютері. Поряд з ОСОБА_11 знаходився ОСОБА_6 та особисто він надав інформацію у вигляді таблиць щодо неліцензійного використання програмного забезпечення. Дану інформацію він вніс в протокол огляду Бюро естетики.

Свідок ОСОБА_29 (з протоколу судового засідання в т. 12 а.с. 91), вказав, що на протязі 5-7 років відповідно до договірних відносин виконує роботу по обслуговуванню локальної мережі Бюро естетики та зовнішньої реклами Одеської міської ради. За період дії договірних відносин неодноразово в Бюро естетики встановлював та обслуговував програмне забезпечення, згодом почав обслуговувати операційні системи повністю. За період роботи на комп`ютерах Бюро естетики не встановлювалося програмне забезпечення «Прагма», а були встановлені програми: «1С:Бухгалтерія», «Віндовс ХР», «Майкрософт віндовс», «Майкрософт Офіс», «Олімпус», «Опера і фаєр Фокс», а також безкоштовна програма - перекладач «Сократ». В Бюро естетики при виконанні ним робіт по договору проходила перевірка щодо правомірності використання програмного забезпечення та серед перевіряючих осіб був ОСОБА_6 ..

Свідок ОСОБА_30 (т.7 а.с.94-99) зазначила, що в період з 2006 по 2008 рік відповідно до договору підряду надавала компанії «Космос» юридичні послуги в сфері захисту інтелектуальної власності. В 2008 році на підставі наданих їй ОСОБА_6 документів підготувала проекти позовних заяв за позовом ТОВ «Трайдент Софтвер» до Бюро естетики та зовнішньої реклами виконкому Одеської міської ради та до ЗАТ «Інмонтажкомплект», а також позов ЗАТ «1С акціонерне товариство» до ЗАТ «Інмонтажкомлект» про стягнення компенсації за порушення авторських прав. Також на підставі виданої їй генеральним директором приватної компанії «Космос» ОСОБА_6 довіреності від 27.01.2008р., була уповноважена представляти інтереси та законні права компанії «Космос» та ТОВ «Трайдент Софтвер», брала участь в судових засіданнях господарського суду за позовом ТОВ «Трайдент Софтвер» до Бюро естетики та до ЗАТ «Інмонтажкомплект». 09.06.2008р. була оголошена перерва в судовому засіданні для укладення мирової угоди між ТОВ «Трайдент Софтвер» та Бюро естетики, однак участі в цих переговорах не брала, лише готувала проект мирової угоди. Пізніше їй стало відомо про те, що ОСОБА_6 відмовився від позову. Також від слідчого прокуратури Одеської області їй стало відомо про перерахування на її розрахунковий рахунок коштів в сумі 5 000 грн., походження яких їй не відомо.

Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано покладено в основу висновку про винуватість ОСОБА_6 по даному факту наступні письмові докази: заява ОСОБА_6 до прокурора Приморського району м. Одеси від 29.11.2007р. з приводу того, що у приміщенні Бюро естетики може використовуватися програмне забезпечення з порушенням прав власників, необхідність проведення раптової перевірки автоматизованих робочих місць (т.3 а.с. 130, т. 4 а.с. 11); рапорт о/у Управління ДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_31 (т.1 а.с. 8), в якому повідомлено начальника Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про затримання ОСОБА_6 в момент отримання останнім хабара; заява ОСОБА_9 від 12 .06.2008р. на ім`я начальника Управління ДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_32 (т.1 а.с.9) про притягнення до відповідальності директора приватної компанії «Космос» ОСОБА_6 за вимагання в нього хабара в розмірі 150 000,00 грн.; акт помітки грошових коштів від 19.06.2008р. (т. 1 а.с.1І -12), згідно з яким, надані ОСОБА_9 квитанції про підтвердження факту перерахування хабара розміром 150 000,00 грн. на вказані ОСОБА_6 розрахункові рахунки, були помічені в присутності двох понятих люмінесцентним барвником, хімічним порошком, а також радіальною поміткою у вигляді літери «В»; протокол огляду місця події (т.1 а.с. 13-18), під час якого у ОСОБА_6 , у приміщенні кафе «Пан-Піца», працівниками міліції були виявлені та вилучені помічені спеціальним порошком квитанції, які ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 на підтвердження перерахування хабара на надані ним розрахункові рахунки. Дані квитанції були оглянуті та відсвічувалися жовто-зеленим кольором в променях ультрафіолетової лампи. Таким же кольором відсвічувалися права та ліва кисті рук ОСОБА_6 під час їх огляду; протокол добровільної видачі (т.1 а.с. 19) ОСОБА_9 заяви ОСОБА_6 від 18.06.2008р. до господарського суду про відмову від позовної заяви; заява ОСОБА_6 до Господарського суду Одеської області (т. 1 а.с. 20) про відмову від позову та закриття провадження у справі, яку ОСОБА_6 після отримання 19.06.2008р. хабара передав ОСОБА_9 ; ухвала господарського суду від 27.03.2008р. (т.1 а.с.43, 73, 114) про порушення провадження за позовом ТОВ «Трайдент Софтвер» до Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами виконкому Одеської міської ради про стягнення 636 025,00 грн., поданим до суду ОСОБА_6 ; доручення від 20.01.2008р., виданого ОСОБА_6 генеральним директором ТОВ «Трайдент Софтвер» ОСОБА_33 (т.1 а.с. 46, 76, т.3 а.с 128, 313), відповідно до якого ОСОБА_6 представляв права та інтереси ТОВ «Трайдент Софтвер» із захисту інтелектуальної власності, авторських прав і торговельних марок на всій території країни за спеціальними повноваженнями; довіреність ПК «Космос» в особі генерального директора ОСОБА_6 від 20.01.2008р. на ім`я юриста компанії ОСОБА_34 (т.1 а.с.47), згідно якої ОСОБА_6 , будучи генеральним директором ПК «Космос» та діючи за дорученням ТОВ «Трайдент Софтвер», реалізовував організаційно - розпорядчі функції; прайс-лист на програмну продукцію «Прагма 5.7» (т.1 а.с. 48,77), за даними якого вартість програмного продукту «Прагма-5.7» складає 1 272 грн.; позовна заява від 24.03.2008р., подана ОСОБА_6 від імені ТОВ «Трайдент Софтвер» на підставі наданого йому доручення від 20.01.2008р. до Господарського суду Одеської області до Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради про стягнення 636 025,00 грн. (т.1 а.с. 49-53); протокол добровільної видачі від 19.06.2008р. (т.1 а.с.56-57) ОСОБА_6 належного йому мобільного телефону «Samsung DUOS», з якого він здійснював дзвінки ОСОБА_9 ; статут приватної компанії «Космос» (т.1 а.с.78-81), згідно з яким ОСОБА_6 є засновником та генеральним директором ПК «Космос», предметом діяльності підприємства є: розробка та поставка програмного забезпечення, надання юридичних послуг юридичним та фізичним особам; свідоцтво про державну реєстрацію ПК «Космос» (т. 1 а.с. 82), за даними якого компанія зареєстрована 15.01.2001р., місцем її знаходженням як юридичної особи є зареєстроване місце проживання ОСОБА_6 - АДРЕСА_1 ; протоколи добровільної видачі від 20.06.2008р. та огляду мобільного телефону "МОТОROLA» чорного кольору, « НОМЕР_1 », телефонна картка /Київстар АСЕ@ВАSЕ/, НОМЕР_2 /, СОDЕ /ІМЕІ/ телефону НОМЕР_3 , який видав син засудженого - ОСОБА_35 , та на який 19.06.2008р. о 16. год. 18 хв. із належного ОСОБА_6 мобільного телефону « НОМЕР_4 », ім`я « ОСОБА_36 » отримано повідомлення «на меня угол. Дел. Зав.», а о 16.12 год. 19.06.2008р. - «меня менты взяли с полич.» ( т.1 а.с.153 -155, 157); висновок судово-криміналістичної експертизи № 10362/31 від 21.07.2008р. (т.1 а.с.200-202), згідно з яким на шести квитанціях, вилучених 19.06.2008р. у ОСОБА_6 під час огляду місця події, міститься спецбарвник жовтого кольору. На вказаних квитанціях і на змивах з рук ОСОБА_6 є спецбарвник жовтого кольору, що має загальну родову належність (однорідний) між собою та із спецбарвником,наданим як зразок для порівняння. На всіх квитанціях відсвічується блакитним кольором напис «В», виконаний спецбарвником (засобом для письма), який співпадає за родовими ознаками, (є однорідним) з спецбарвником, наданим як зразок для порівняння; протоколи проведення оперативно-розшукових дій із застосуванням технічних засобів, в яких зафіксована інформація про вимагання ОСОБА_6 12.06.2008р. хабара у ОСОБА_9 в приміщенні кафе «Пан-Піца», та про отримання 19.06.2008р. в цьому ж кафе ОСОБА_6 від ОСОБА_37 квитанцій про перерахування коштів в розмірі 150 000,00 грн. як хабара (т.1 а.с.218-227, 228-237); протокол огляду від 22.06.2008р. (т.1 а.с.242-245) мобільного телефону «SAMSUNG DUOS» чорного кольору « НОМЕР_4 » « НОМЕР_5 », телефонна картка Київстар АСЕ@ВАSЕ/ МТС № НОМЕР_6 /, СОDЕ /ІМЕІ/ телефону НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , де зафіксована інформація про телефонні дзвінки в червні 2008 року засудженого до ОСОБА_9 ; заява директора ТОВ «Трайдент Софтвер» ОСОБА_16 від 01 .01.2008р. (т.2 а.с.8), про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за зловживанням своїм службовим становищем; довідка ТОВ «Трайдент Софтвер» (т.2 а.с.41), за даними якої програмне забезпечення «Прагма 5.7» було випущено в травні 2007 року; заява ОСОБА_11 (т.2 а.с.51), в якій він просив слідчого притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за вчинення шахрайських дій, який шляхом обману та зловживання його довірою залучив його до перевірок на предмет встановлення правомірності використання програмного забезпечення, та підписання висновків спеціаліста, які були складені засудженим від його імені; протокол виїмки від 09.10.2008р. (т.2 а.с. 61-62), в приміщенні Господарського суду Одеської області копій матеріалів справи № 11/57-08-943 за позовом ТОВ «Трайдент Софтвер», пред`явленим до суду представником за дорученням від 20.01.2008р. ОСОБА_6 до Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради про стягнення 636 025,00 грн.; копія господарської справи № 11/57-08-943 (т.2 а.с.63-255), з матеріалів якої вбачається, що ОСОБА_6 , використовуючи надані йому повноваження за дорученням від 20.01.2008р., подав до Господарського суду Одеської області позов до Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради про стягнення 636 025,00 грн, який обґрунтував складеними ним завідомо неправдивими документами, що стало підставою для відкриття провадження та розгляду справи господарським судом, яке в подальшому було припинено; протокол огляду документів, вилучених під час виїмки в Одеській філії ВАТ АБ «Укргазбанк» від 02.11.2008р., під час якого встановлено надходження на рахунок ОСОБА_6 19.06.2008р. грошових коштів в розмірі 48 000,00 грн.. Грошові кошти в розмірі 48 000,00 грн. визнані речовими доказами та зберігаються на рахунку № НОМЕР_9 , відкритому в ОФ ВАТ «Укргазбанк», на який 20.06.2008р. постановою Приморського районного суду м.Одеси накладено арешт (т.3 а.с.1, 2-27, 28-30); протокол огляду документів, вилучених під час виїмки в ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» від 02.11.2008 р., під час якого встановлено надходження на рахунок ОСОБА_6 19.06.2008р. грошових коштів в розмірі 48 000,00 грн.. Грошові кошти в розмірі 48 000,00 грн. визнані речовими доказами та зберігаються на рахунку, відкритому у ВАТ «Райфффайзен Банк Аваль», на який 20.06.2008р. постановою Приморського районного суду м.Одеси накладено арешт (т.3 а.с.38, 39-46, 47 -49); протокол огляду документів, вилучених під час виїмки в ВАТ «Сведбанк» від 02.11.2008р., під час якого встановлено надходження на рахунок ОСОБА_34 19.06.2008р. грошових коштів в розмірі 5 000,00 грн.. Грошові кошти в розмірі 5 000,00 грн. визнані речовими доказами та зберігаються на рахунку № НОМЕР_10 , відкритому в ВАТ «Сведбанк» (т.3 а.с.61, 57-60, 62-64); протокол огляду документів, вилучених під час виїмки у ТОВ «Укрпромбанк» від 02.11.2008р., під час якого встановлено надходження на рахунок ОСОБА_6 19.06.2008р. грошових коштів в розмірі 49 000,00 грн.. Грошові кошти в розмірі 49 000,00 грн. визнані речовими доказами та зберігаються на рахунку № НОМЕР_11 , відкритому в ТОВ «Укрпромбанк», на який 28.10.2008р. постановою Приморського районного суду м.Одеси накладено арешт (т.3 а.с.81, 71-80, 82-84); протокол огляду та приєднання до матеріалів справи речових доказів від 02.11.2008 р. (т.3 а.с.85-86, 87-89), відповідно до яких оглянута та приєднана до матеріалів справи як речовий доказ заява представника позивача за дорученням - генерального директора ПК «Космос» ОСОБА_6 від 18.06.2008р. до Господарського суду Одеської області по справі № 11/57-08-943 про відмову від позову до Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради, що добровільно видана помічником міського голови ОСОБА_9 19.06.2008р.; постанови про приєднання до матеріалів справи речових доказів від 02.11.2008р., за даними яких: мобільний телефон «SAMSUNG DUOS» чорного кольору « НОМЕР_4 » « НОМЕР_5 », телефонна картка Київстар АСЕ@ВАSЕ/ МТС № НОМЕР_6 /, СОDЕ /ІМЕІ/ телефону НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , який виданий ОСОБА_6 та оглянутий (протокол огляду від 22 червня 2008 року); мобільний телефон "МОТОROLА» чорного кольору, « НОМЕР_1 », телефонна картка /Київстар АСЕ@ВАSЕ/, НОМЕР_2 /, СОDЕ /ІМЕІ/ телефону НОМЕР_12 , який видав син засудженого - ОСОБА_35 , та який був оглянутий (протокол огляду від 02 липня 2008 року), визнані речовими доказами, та приєднані до матеріалів кримінальної справи (т.3 а.с.90-95); протокол огляду від 15.10.2008р. та постанова про визнання та приєднання до матеріалів кримінальної справи речового доказу від 15.10.2008р. (т.3 а.с.96-104), згідно з якими оглянута та приєднана до матеріалів справи господарська справа № 11/57-08-943 в 2-х томах за позовом ТОВ «Трайдент Софтвер» до Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради про стягнення 636 025,00 грн., провадження по якій було відкрито за поданою ОСОБА_6 позовною заявою відповідно до доручення від 20.01.2008р. з метою отримання незаконної компенсації за нібито порушення авторських прав ТОВ «Трайдент Софтвер»; протоколи огляду речових доказів від 23.06.2008р. та даними постанови про визнання та приєднання до справи речових доказів від 05.12.2008 р. (т.3 а.с. 105 -107, т.7 а.с.117-119), згідно з якими оглянуті та визнані речовими доказами взяті піл

час огляду місця події 19.06.2008р. змиви з лівої та правої рук ОСОБА_6 , зразки хімічної речовини - спецпорошку, якими були помічені квитанції про перерахування грошових коштів ОСОБА_9 на рахунки ОСОБА_6 як хабар; протокол огляду речових доказів від 23.06.2008р. та постанова про приєднання до справи речових доказів від 05.12.2008 р. (т.3 а.с. 108-109, т.7 а.с. 120-122), згідно з якими вилучені в ході огляду місця події від 19.06.2008р. квитанції про підтвердження перерахування грошових коштів в сумі 150 000,00 грн. як хабар в кількості шести штук, оглянуті та приєднані до матеріалів справи як речові докази; протокол огляду від 15.10.2008р. (т.7 а.с.14-15), за даними якого при огляді комп`ютерного парку Бюро естетики і зовнішньої реклами виконкому Одеської міської ради фактів використання або інсталяції програмного продукту «Прагма 5.7» не виявлено; висновок спеціаліста ОСОБА_38 від 15.10.2008р. (т.7 а.с. 16-17), згідно з яким на представлених для дослідження 13-ти системних блоках комп`ютерів /СПБК/ в Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування виконкому Одеської міської ради фактів використання, а так само будь-яких засобів інсталяції/установки/ програмного забезпечення «Прагма 5.7», розробником якого є ТОВ «Трайдент Софтвер», встановлено не було; протокол огляду від 18.12.2008р. (т.7 а.с.144-145, 146-148), згідно з яким оглянутий протокол оперативно-розшукової дії від 22.07.2008р., в якому зафіксована інформація про зустріч ОСОБА_6 з ОСОБА_39 , вимагання і отримання ОСОБА_6 хабара. Даний протокол та відеокасета визнані речовими доказами та долучені до матеріалів кримінальної справи.

Зазначена вище сукупність доказів, досліджена та проаналізована судом першої інстанції, дає підстави вважати неспроможними доводи апелянта ОСОБА_6 з приводу того, що він, як власник приватної компанії, виконував виключно представницькі функції, які не були пов`язані з організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими обов`язками. Також не заслуговують на увагу і доводи ОСОБА_6 про те, що судом була не вірно розцінена виплата ОСОБА_9 компенсації за порушення авторського права як хабар, а його повідомлення про продовження судового процесу у разі неможливості вирішення справи мирним шляхом, не слід трактувати як погрозу та вимагання хабара.

З приводу посилань ОСОБА_6 в апеляції на те, що вирішення спору мирним шляхом та постановлення Господарським судом Одеської області ухвали від 21.07.2008р. свідчить про сплату добровільної компенсації, то ці доводи не дають підстав для спростування сукупності доказів по факту вимаганням та отримання ОСОБА_6 хабара в особливо великому розмірі та не свідчить про відсутність в діях останнього складу інкримінованих йому злочинів.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду на підставі неправильного застосування судом кримінального закону, в частині порушення вимог ст.ст. 49, 74 КК України та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

Проте, відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України (1960 року), апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пп. 2,3,4, 6-10, 13 ч. 2 ст. 370 КПК України (1960 року).

Підстави ж, викладені в апеляції прокурора про неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, відсутні в переліку, визначеному ч. 2 ст. 370 КПК України (1960 року), не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що виключає можливість повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. До того ж, відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України (1960 року), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку. Тому вирок суду належить залишити без зміни, а апеляції без задоволення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 25 червня 2014 року відносно ОСОБА_6 без зміни.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4