Апеляційний суд Кіровоградської області
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 вересня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючої - судді Поступайло Н.І.,

суддів Бабича О.П., Деревінського С.М.,

за участю прокурора відділу прокуратури

Кіровоградької області ОСОБА_1,

захисника-адвоката ОСОБА_2,

представника цивільного відповідача

ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровоград кримінальну

справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом

першої інстанції, представника цивільного відповідача, засудженого

ОСОБА_4 та його захисника на вирок Світловодського міськрайонного

суду Кіровоградської області від 18 травня 2010 року, яким

ОСОБА_4, 16 березня

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2,

Кіровоградського району, Кіровоградської області,

громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3,

одружений, працює державним інспектором

Кіровограддержрибохорони, раніше не судимий,

який проживає ІНФОРМАЦІЯ_4«а»вм.Кіровоград,

засуджений за ч.2 ст.365 КК України на 3 роки позбавлення волі, з

позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язані з

носінням та використанням відомчої вогнепальної зброї та виконання

контролюючих функцій держави:

Згідно ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_4 звільнено від призначеного йому основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком на 2 роки, покладено на засудженого обов'язок повідомляти ограни кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Стягнуто з Головного державного управління охорони, використання та відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства у Кіровоградській області на користь потерпілого ОСОБА_5 975 гривень 48 копійок у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 15000 у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішені питання судових витрат та речових доказів.

Суд визнав винним ОСОБА_4 у перевищенні влади та службових повноважень, що супроводжувалося застосуванням зброї за наступних обставин.

ОСОБА_4, перебуваючи на посаді державного інспектора Головного державного управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства у Кіровоградській області, відповідно наказу в.о. начальника Кіровограддержрибохорони № 5-к від 25.05

2007 року, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-

господарськими обов'язками, які закріплені у Посадовій інструкції державного

інспектора, затвердженій 29.05.2007 року, близько 7 години 30 хвилин 2 серпня

2008 року, разом з громадським інспектором Левченком А.В. на узбережжі

затоки р. Дніпро поруч з Кременчуцькою ГЕС та садовим товариством

«Дніпро-2» у м.Світловодську Кіровоградської області, перебували у засаді з

метою виявлення порушників правил рибальства. У цей час з боку узбережжя

затоки у напрямку дачних дільниць садового товариства на легковому

автомобілі ВАЗ-2107, державний номер НОМЕР_1, до якого на соморобний

пристрій був прикріплений човен, рухався потерпілий ОСОБА_5

Помітивши його співробітник рибоохорони ОСОБА_4 та громадський

інспектор Левченко А.В. підозрюючи, що вказана особа є браконьєром і здійснює вивіз, незаконно виловленої ним риби, з метою затримання правопорушника,, вибігли із засади і намагалися перекрити тдлях автомобілю з метою його зупинки. ОСОБА_4 діючи умисно, перевищуючи свої службові повноваження/ свідомо, не зважаючи на присутність навколо сторонніх людей, діючи у порушення ст.19 Конституції України та п.п. 5.5, 5.6. «Інструкції про порядок придбання, зберігання, обліку, перевезення, носіння і використання вогнепальної зброї, боєприпасів та спеціальних засобів державними інспекторами органів рибоохорони Головрибводу Державного комітету рибного господарства України», затвердженої Наказом Державного комітету рибного господарства України № 86 від 15.06.1998 року, не намагаючись іншими методами та заходами уникнути застосування вогнепальної зброї, направив вбік автомобіля, яким керував ОСОБА_5, зброю-автомат АКМ НР 4265.

Потерпілий ОСОБА_6 памітивши невідомих йому осіб, які наближалися у бік його автомобіля та побачивши у руках одного з них автоматичну зброю, злякався і не став зупиняти автомобіль, а навпаки вжив заходів для втечі від невідомих йому людей зі зброєю. У відповідь на це, ОСОБА_4 умисно, явно перевищуючи свої службові повноваження, свідомо перевищуючі надані законом права та повноваження, діючи у порушення ст.19 Конституції України та п.п.5.5, 5.6 вищевказаної Інструкції, без здійсненні попереджувального пострілу, за відсутності несподіваного нападу на нього та загрози його життю чи життю інших громадян з боку ОСОБА_7, порушуючи громадську безпеку, здійснив постріл у задню частину автомобіля ВАЗ-2107, державний номер НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_5, спричинив крізне вогнепальне пошкодження у фартуху кузова та вхідне вогнепальне пошкодження редуктору заднього моста автомобіля, чим створив реальну загрозу життю та здоров'ю водія автомобіля ОСОБА_5 Крім того, спричинив потерпілому ОСОБА_5, який користується вказаним транспортним засобом; у відповідності ст.ст.397, 398 ЦК України матеріальні збитки у сумі 975 гривень 48 копійок.

У своїй апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 призначити покарання за ч.2 ст.365 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах державної влади, пов'язаних з носінням, зберіганням та використанням зброї та виконанням контролюючих функцій держави терміном на 3 роки.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що звільняючи ОСОБА_4 від відбування покарання на підстав ст.75 КК України, міськрайонний суд не у достатній мірі врахував, що засуджений перебуваючи на посаді державного інспектора Головного державного управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства у Кіровоградській області, вчинив перевищення влади та службових повноважень, що супроводжувалось застосуванням зброї, тобто вчини злочин, передбачений ч.2 ст.365 лКК України. Злочин вчинений ОСОБА_4 згідно єт. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, засуджений вину у вчиненні злочину не визнав, під час досудового слідства чинив перепони у встановленні істини по справі, намагався ввести слідство в оману, не відшкодував потерпілому завданої матеріальної шкоди.

Засуджений ОСОБА_4 та захисник-адвокат ОСОБА_2 в його інтересах у своїй апеляцій з доповненнями просять вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

Мотивують свої доводи тим, що як на досудовому слідстві так і під час судового слідства свідки постійно змінювали свої свідчення, що свідчить по їх снеедостовірність. Не дано належної оцінки факту наїзду на інспектора Левченко А.В. та нього особисто, що підтверджується відповідними довідками з травмпункту від 02.08.2008 року та актами судово-медичного обстеження № 1247, № 1248 від 05.08.2008 року.

Також, зазначає, що ОСОБА_5 давав неправдиві свідчення відносно ц^тюго, що саме вішлідігнавшовен до,берега,оскільки під'їжджав.до-вказаного човна на автомобілі ВАЗ 2107, а хто вів човен до берега, ні досудовим слідством, ні судом не зясовано.

Крім того, на досудовому слідстві не з'ясовано появу АКМ 7,62 на капоті службового автомобіля «Нива». ОСОБА_4 підізвали коли набої до даного автомата були вже не в магазині. Ці набої ніхто не переписував, зі складеним протоколом огляду місця події їх не ознайомили. З протоколу огляду предметів

та висновку експерта № 158 від 26.11.2008 року і фототаблиці не вбачається скількома пострілами та з якої зброї був пошкоджений автомобіль.

Більше того, не проведено експертизу для з'ясування з чого зроблено кулю бойового набою, не проведено трасологічно-балістичну експертизу, не з'ясовано чому заварено вхідний отвір і куди виходила куля, чому така велика кількість цих зварень.

Начальник Кіровограддержрибоохорони ОСОБА_8 у своїй скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції у частині стягнення з Головного державного управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства у Кіровоградській області на користь ОСОБА_5 15000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що міськрайонним судом не взято до уваги факт відсутності у позивача будь-яких доказів заподіяння йому моральних страждань, оскільки перелічені у позові складові моральних страждань, які міг пережити позивач, як то депресія, постійний головний біль, нервовість, можуть мати певне клінічне підтвердження. Однак, під час судового розгляду справи жодних медичних довідок, які б могли підтвердити стан здоров'я позивача, надано не було.

Заслухавши доповідача,: висновок прокурора, який підтримав свою апеляцію та просить залишити без задоволення апеляції сторони захисту, засудженого ОСОБА_4 і його захисника, які підтримали свої апеляції та заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляції засудженого і його захисника - повному з таких підстав.

Відповідно ст. 367 КПК України, підставами скасування вироку при розгляді справи, в апеляційному суді є однобічність, неповнота дізнання,

досудового чи судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у

вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Статтею 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Дізнання, досудове чи судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були досліджені докази, для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що орган досудового розслідування, в порушення ст. 22 КПК України, не вжив всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, хоча був зобов'язаний виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого. Розслідування проведено однобічно, неповно та з істотними порушеннями норм КПК України, оскільки не спростовано доводів сторони

захисту, не перевірено тих обставин, які можуть свідчити про невинуватість ОСОБА_4

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про те, що за наявних в матеріалах справи доказів неможливо достовірно встановити факт перевищення ОСОБА_4 своїх службових повноважень, оскільки досліджені судом першої інстанції докази є суперечливими і оцінюючи їх в сукупності, неможливо встановити за яких обставин, з якого положення і куди саме він вистрілив. Чи його діями було пошкоджено автомобіль потерпілого та яка шкода, взагалі, була заподіяна і які правовідносини були порушені.

Так, за обвинуваченням ОСОБА_4 інкримінується перевищення службових повноважень, що супроводжувалося застосуванням зброї при здійсненні ним функцій державного інспектора Головного державного управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсі та регулювання рибальства у Кіровоградській області (далі інспектора).

За обвинуваченням ОСОБА_4 зробив один постріл з службової зброї - автомата. Як стверджує сам засуджений, він здійснив попереджувальний постріл вгору, лише після того, як автомобіль, під керуванням потерпілого, на їх вимогу зупинитися, збив інспектора Левченка А.В. і продовжив рух далі. Такі ж показання дав і свідок ОСОБА_9 Ці твердження ні органом досудового слідства, ні судом не були спростовані.

Навпаки, в матеріалах^ справи містяться докази наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_4 і ОСОБА_9, які могли виникнути в результаті наїзду на них автомобіля 2.08.2008 року, за обставин, на які вони вказують.

Орган досудового слідства-під час проведення слідства по справі не перевірив тверджень сторони захисту про причетність до браконьєрства потерпілого та осіб,;які проходять у справі свідками (не перевірили куди дівся

човен з лафетом, яким шляхом він рухався, кому він належить, не зроблено його огляду).

Про однобічність і неповноту досудового слідства свідчить також те, що незважаючи на заперечення своєї вини обвинуваченим, слідчий не провів дій, направлених на встановлення часу та механізму заподіяння пошкоджень автомобілю потерпілого. Про це свідчить те, що відтворення обстановки та обставин події було проведено лише з ОСОБА_5 і не проводилося з підсудним, потерпілим, свідками ОСОБА_10 і ОСОБА_11, які казали, що бачили як обвинувачений стріляв в сторону автомобіля потерпілого.

З наявних в матеріалах справи, висновків експертиз та протоколів огляду місця події і предметів не слідує, що пошкодження в автомобілі потерпілого були зроблені автоматичною кулею у вказаний в обвинуваченні час. Експерту не ставилися відповідні питання і не надавалися належно добуті вихідні дані. Незрозуміло з яких даних орган досудового слідства зробив висновок, що отвір на фартуху і заварене пошкодження редуктора головної передачі зроблені однією кулею, випущеною з автомата обвинуваченим. Оскільки за свідченнями всіх очевидців події, автомобіль в момент пострілу їхав прямолінійно, буксируючи лафет з човном. Де в цей час знаходився обвинувачений, в якому положенні, на якій відстані до автомобіля, достовірно не встановлено і експертним шляхом не перевірено чи могло таке пошкодження, взагалі, бути заподіяно за встановлених обставин. Зазначена поверховість і неповнота з очевидністю підтверджує однобічність підходу до розслідування цієї кримінальної справи.

Стороною захисту на протязі досудового слідства ставились відповідні питання і заявлялися клопотання про проведення необхідних слідчих дій, направлених на з'ясування дійсних фактичних обставин справи, однак орган досудового слідства формально підійшов до вирішення таких клопотань і не вчинив належних слідчих, дій, в наслідок яких можна було б обґрунтовано спростувати чи підтвердити як показання самого обвинуваченого, так і показання свідків - працівників вказаної державної інспекції.

Суд першої інстанції, розглядаючи дану справу не звернув увагу на вказану неповноту і однобічність досудового слідства та порушення кримінально-процесуального закону, не дав належної правової оцінки письмовим і речовим доказам, які були долучені до справи, що в результаті не дало можливості постановити законне і обґрунтоване рішення, а тому вирок, у відповідності до вимог п.4 ст.374 КПК України, підлягає скасуванню, а справа поверненню прокурору для організації додаткового розслідування, оскільки виявлена однобічність і неповнота досудового розслідування не може бути усунута під час судового розгляду з тих підстав, що для цього необхідно провести велику кількість відповідних слідчих дії та оперативно-розшукових заходів. Зокрема відтворення обстановки та обставин події з всіма очевидцями події з залученням експертів-криміналістів для з'ясування механізму заподіяння пошкоджень і на автомобілі потерпілого і, відповідно, перевірки тверджень сторони обвинувачення та захисту і достовірного встановлення фактичних обставини справи. Необхідно перевірити твердження сторони захисту про причетність, до ' порушення правил використання об'єктів тваринного світу як потерпілого,-так і свідків, які допомагали йому грузити човен на лафет, що дасть змогу оцінити їх свідчення на предмет достовірності.

Під час додаткового розслідування необхідно усунути вказану вище

неповноту та однобічність, перевірити доводи сторони захисту, зазначені в їх

апеляціях, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і

об'єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що

викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого у спосіб, визначений

кримінально-процесуальним законодавством. На завершення, необхідно дати

належну правову оцінку зібраним доказам, виходячи з принципу їх

достовірності, допустимості та достатності і зробити обґрунтовану правову

оцінку.

На доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості і особі засудженого та цивільного відповідача щодо цивільного позову, судова колегія, відповідно ч.З ст. 374 КПК України, зазначає, що при скасуванні вироку з поверненням справи на додаткове розслідування, вона, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи не доведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання, а також цивільно-правових наслідків.

Підстав для зміни міри запобіжного заходу стосовно ОСОБА_4, судова колегія не вбачає.

Керуючись ст.ст.362, 366, 374 КПК України, колегія суддів -

УХ ВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити частково, апеляції засудженого ОСОБА_4 та його захисника задовольнити повністю.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 травня 2010 року відносно ОСОБА_4 скасувати, а справу повернути Світловодському міжрайонному прокурору Кіровоградської області на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити - підписку про невиїзд.

Судді: