Справа № 11-111/12 Головуючий у І інстанції Кузюра М.М.
Категорія - 124 КК Доповідач Воронцова С. В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
суддів: Мельниченка Ю.В., Трейтяк О.П.,

при секретарі Середі В.С.,

з участю:

прокурора Басюка С.В.,

потерпілого ОСОБА_2,

захисника - адвоката ОСОБА_3,

виправданого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_2 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 листопада 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, що має реєстрацію за адресою : АДРЕСА_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, працює СПД „ОСОБА_4В., одружений, який має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий,

Виправданий за ст. 124 КК України.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави до ОСОБА_4 про стягнення 2 263 грн. 52 коп. залишено без розгляду.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 про стягнення матеріальної та моральної шкоди до ОСОБА_4 залишено без розгляду.

Судові витрати в розмірі 900 грн. 47 коп. за проведення експертиз віднесено на рахунок держави.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

Як встановив суд, органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що 27 листопада 2010 року приблизно о 01 годині, перебуваючи в стані алкогольного спяніння та знаходячись у розважальному закладі арт-клуб „Ностальжі, що розташований по проспекту Миру, 14 у м. Чернігові, перевищив межі необхідної оборони відносно ОСОБА_2, за наступних обставин.

ОСОБА_2 на ґрунті неприязних відносин застосував до ОСОБА_4 фізичне насильство, а саме, лівою рукою обхопив ОСОБА_4 за шию та почав її стискати, чим заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді тупої травми гортані, які могли утворитися 27 листопада 2010 року. В той час, коли ОСОБА_2 продовжував суспільно-небезпечне діяння відносно ОСОБА_4, останній для його негайного припинення, діючи умисно та цілеспрямовано з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс один удар колюче-ріжучим предметом типу ножа в тулуб ОСОБА_2, чим спричинив йому тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного пошкодження передньої черевної стінки без ушкоджень внутрішніх органів, яке могло утворитися 27 листопада 2010 року від дії колюче-ріжучого предмету типу ножа і відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 123 від 31 січня 2011 року відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

Виправдовуючи ОСОБА_4, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 124 КК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Як зазначено в вироку суду першої інстанції, судом було достовірно встановлено, що ініціатором конфлікту виступав саме потерпілий ОСОБА_2, який для провокації конфлікту обрав нікчемний привід грошовий борг, який ОСОБА_4 начебто мав перед ним ще з 2003 року.

При цьому твердження ОСОБА_2 в частині того, що він лише один раз відштовхнув ОСОБА_4 на танцполі і не заподіював йому тілесних ушкоджень, спростовуються як свідченнями очевидців, зокрема, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, так і висновком судово-медичної експертизи № 292 від 21 лютого 2011 року, за результатами якої, з врахуванням характеру та локалізації зовнішніх ушкоджень, виявлених у ОСОБА_4, він міг піддаватися впливу, як мінімум, 4 (чотирьох) травмуючих дій, які могли утворитися в короткий проміжок часу (а.с. 141-143 т.1).

Суд першої інстанції визнав недопустимими свідчення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині щодо отримання ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, з тих підстав що вони не узгоджуються між собою, а факт бійки на вулиці не підтверджується будь-якими іншими доказами.

З розяснень п. 5 Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» вбачається, що для встановлення наявності або відсутності ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоровя) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_2 відносно ОСОБА_4 також визнані як суспільно небезпечні, про що зазначено в постанові про предявлення обвинувачення ОСОБА_4 та в обвинувальному висновку. При цьому, органом досудового слідства лише констатовано факт, але жодним чином не обгрутовано, чому такі дії ОСОБА_4 є перевищенням меж необхідної оборони.

Згідно ч. 2 ст. 36 КК України, кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Зважаючи на продовження протиправних дій ОСОБА_2 щодо ОСОБА_4 після неодноразового їх припинення охороною закладу, характеру та способу нападу, його раптовості, з врахуванням обставин, у яких перебував ОСОБА_4, його дії по захисту свого здоровя та життя суд першої інстанції визнав такими, що в даній обстановці були необхідними і достатніми для припинення посягання. Оскільки зазначені дії ОСОБА_4 були вчинені безпосередньо в момент посягання на нього, суд першої інстанції прийшов до висновку що вони відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, у звязку з чим, ОСОБА_4 у своїх діях не вийшов за межі необхідної оборони.

Не погодившись з зазначеним вироком, прокурор, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції та потерпілий подали на нього апеляцію.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати, справу прийняти до свого провадження та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України та призначити покарання у виді двох років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням на один рік , на підставі п.п. 3,4 ст. 76 КК України зобовязати засудженого зявлятись в органи КВІ для відмітки та повідомляти про зміну місця проживання та реєстрації.

Доводи апеляції зводяться до того, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та діючому законодавству. Відповідно до роз»ясень п.5 Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» вбачається, що для встановлення наявності або відсутності ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи не відповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалась, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил та інші обставини. Судом вказана норма закону врахована не вірно, оскільки поза його увагою залишилась обставини нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_4 зі сторони потерпілого ОСОБА_2 та їх тяжкість. У ОСОБА_4 маються тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, в той час як у потерпілого тілесні ушкодження, що відносяться до категорії тяжких.

При винесенні вироку, судом однобічно взято за основу покази свідків ОСОБА_8, що є дружиною виправданого, свідка ОСОБА_12, який є близьким другом ОСОБА_4 та свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7, які є працівниками даного розважального закладу і були добре знайомі з виправданим. Крім того, суд не надав належної оцінки показам ОСОБА_4, які починаючи з моменту досудового слідства і в суді постійно змінювались в частині отримання ним тілесних ушкоджень.

В порушення вимог Закону, суд вдався до аналізу ймовірних наслідків тілесних ушкоджень ОСОБА_4 нанесених ОСОБА_2, адже це в компетенції лише експерта в межах проведення додаткової експертизи, тому у судовому засідання під час допиту експерта суд не мав права виходити за рамки того висновку, що мається в матеріалах справи, і питання суду повинні були носити лише уточнюючий характер.

Суд, не зясувавши в повному обсязі всіх обставин справи, надавши перевагу одним показам перед іншими, та не поставивши перед учасниками процесу питання щодо необхідності проведення комплексної медико-криміналістичної експертизи, прийшов до однобічного висновку про виправдання ОСОБА_4 за ст. 124 КК України, тому вирок суду підлягає скасуванню, як незаконний, необґрунтований, однобічний, та такий, що порушує права потерпілого ОСОБА_2

Потерпілий ОСОБА_2 в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України, призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті та стягнути на його користь суму матеріальної та моральної шкоди відповідно до вимог його цивільного позову.

Мотивує тим, що поза увагою суду залишився той факт, що, як ОСОБА_4, так і його дружина свідок ОСОБА_8 постійно змінюють свої показання, тому їх не можна вважати беззаперечними та такими, що можуть бути покладені в основу виправдовувального вироку. Показанням інших свідків, які знаходяться у близьких стосунках з ОСОБА_4 суд також повинен був надати критичну оцінку. В той час його покази, як потерпілого, були незмінними з самого початку досудового слідства, але суд не прийняв їх до уваги. Вважає, що постановляючи виправдовувальний вирок, суд допустив неправильне застосування кримінального закону, тому вирок підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції та апеляцію потерпілого, просив про їх часткове задоволення, скасувати вирок суду першої інстанції а справу направити прокурору для організації додаткового розслідування внаслідок неправильності та неповноти досудового слідства, яка унеможливлює можливість постановлення законного та обґрунтованого судового рішення по суті ; думку потерпілого ОСОБА_2, який просив задовольнити подану ним апеляцію з підстав у ній наведених та погодився з апеляцією прокурора, повністю підтримав позицію прокурора в суді апеляційної інстанції щодо повернення справи на додаткове розслідування; міркування захисника ОСОБА_3, яка не погодившись з поданими апеляціями, заперечувала проти скасування постановленого вироку та направлення справи на додаткове розслідування, просила вирок суду змінити , виправдавши ОСОБА_4 за відсутності події злочину; виправданого ОСОБА_4, який не погодився з поданими апеляціями, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим та підтримав думку захисника, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій та провівши судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог п.п.1,2,3 ч.1 ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно зі ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Стаття 369 КПК України визначає, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відсутність оцінки доказів також свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зазначені вимоги Закону були порушені органами досудового слідства, а в послідуючому не дотримані судом першої інстанції.

Так, у судовому засіданні виправданий ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 124 КК України, не визнав повністю та показав, що 27 листопада 2010 року разом із дружиною ОСОБА_8 відпочивали у арт-клубі «Ностальжі». Проходячи повз барну стійку, він отримав удар в область живота, який наніс йому раніше знайомий ОСОБА_2, при цьому він сказав, щоб він негайно покинув клуб. Охоронник закладу відвів від нього ОСОБА_2 і він разом із дружиною пройшли до раніше замовленого столика. Через деякий час до них підійшов його товариш ОСОБА_12. В ході відпочинку особисто він випив грамів 100 горілки. Коли він разом із дружиною вийшов на танцювальний майданчик, до нього ззаду підійшов ОСОБА_2 та схопивши двома руками за шию став душити. До них знову підбіг охоронець та відтягнув від нього ОСОБА_2 Однак, коли вони йшли з танцполу, то ОСОБА_2 наніс йому удар кулаком в обличчя. ОСОБА_13 повернулись за столик та попросили офіціанта розрахувати їх, оскільки настрій був зіпсований та і було зрозуміло, що для уникнення подальшого конфлікту необхідно піти. В цей час до їхнього столика підійшов ОСОБА_2, взяв стілець та присів біля нього, хоча його ніхто не запрошував. Він несподівано схопив його лівою рукою за шию, притискаючи голову до коліна та почав здавлювати шию. Він почав робити хаотичні рухи руками, намагаючись вирватися з рук ОСОБА_2, але в нього нічого не виходило, оскільки потерпілий фізично значно сильніший за нього. Коли він відчув сильний біль в області шиї і його тіло почало мліти, він зрозумів, що втрачає свідомість, тому, з метою захистити своє життя, не маючи іншої можливості звільнитись від нападника, він, напевне, схопив перший предмет, що потрапив йому під руки та, скоріше за все, вдарив ним ОСОБА_2. Одразу він не побачив куди наніс удар, так як удар був хаотичним, а не цілеспрямованим. Коли вже ОСОБА_2 його відпустив і він прийшов до тями, то побачив, як охоронець закладу відвів від нього потерпілого. Крові на тілі потерпілого він не бачив. Після того, як приїхали працівники міліції, він пояснив всі обставини інциденту та повідомив, що з цього приводу буде писати заяву до міліції.

Крім того, ОСОБА_4 повідомив, що з потерпілим знайомий давно. У 2003 році він перебував за кермом автомобіля, що належав ОСОБА_2, та потрапив на ньому у ДТП. Він повністю відремонтував автомобіль, але ОСОБА_2 продовжував вимагати з нього 700 доларів США за начебто подряпане вікно. Після цього ОСОБА_2 з друзями вивозив його за місто до р.Десна, де вони привязували його до колоди, били, вимагали гроші, заливали до рота горілку. Він з цього приводу звертався до міліції, але потім забрав заяву, так як у ОСОБА_2 в той час народився син, а в нього померла донька. Після цих подій 2003 року вони перестали спілкуватись.

Потерпілий ОСОБА_2 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції підтвердив, що з ОСОБА_4 дійсно був раніше знайомий, але після ДТП, що сталося у 2003 році, вони перестали спілкуватись в звязку з тим, що ОСОБА_4 пошкодив його автомобіль та не відшкодував збитки у повному обсязі. Він відремонтував автомобіль за власні кошти, сума ремонту складала приблизно 384 долари США, а не 700, як стверджує ОСОБА_4 Йому стало відомо, що ОСОБА_4 робить коштовні подарунки своїй дружині і тому вирішив нагадати йому про борг, коли зустрів в арт-клубі.

26 листопада 2010 року він разом із приятелями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відпочивали в арт-клубі «Ностальжі», сиділи за барною стійкою і вживали спиртні напої. Коли він танцював, то відчув, що хтось штовхнув його у спину, повернувшись, він помітив ОСОБА_4 та у відповідь відштовхнув його від себе у груди. ОСОБА_4 не впав, а лише відійшов трохи назад та пішов до свого столика. Згодом він пригадав, що ОСОБА_4 винен йому гроші і вирішив піти нагади про борг. Він підійшов до столика, де сидів ОСОБА_4, взяв вільний стілець та сів поряд із ОСОБА_4, а так як в закладі голосно грала музика та було погано чути, то він обняв лівою рукою ОСОБА_4 за плечі та нахилився до нього, щоб нагадати про борг. Однак, він не встиг йому нічого сказати як відчув різкий біль в області живота. На його думку, удар був нанесений не столовим ножем, а звичайним гострим ножем, який ОСОБА_4 міг мати при собі. Він одразу відштовхнув ОСОБА_4 від себе, повалив на підлогу, заламав йому руки за спину та забрав ніж, який відкинув подалі. Під час бійки з ОСОБА_4 на підлогу впав стіл та всі столові прибори, які на ньому знаходились. Потім він пішов до барної стійки, щоб викликати «швидку допомогу». Додав, що, коли вони були на вулиці, то бачили, як ОСОБА_4 та його товариш ОСОБА_12 приймали участь у бійці, а потім у відділі міліції він бачив у ОСОБА_9 ушкодження на обличчі.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що наприкінці листопада 2010 року він разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_11 близько 23 години прийшли до арт-клубу «Ностальжі», де відпочивали за барною стійкою і вживали спиртні напої. Конфлікту між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 він не бачив, оскільки весь вечір сидів з ОСОБА_11 за барною стійкою, а ОСОБА_2 періодично відходив танцювати. Через деякий час він повернувся, тримаючись за живіт, повідомив, що його підрізали і головою показав у бік ОСОБА_4, який сидів за столиком. На футболці ОСОБА_2 була кров. Охорона закладу викликала міліцію, а вони залишились біля барної стійки. Потім він побачив, як до залу зайшов ОСОБА_4 з розбитим носом.

Аналогічні показання щодо обставин конфлікту між ОСОБА_2 та ОСОБА_4, свідок ОСОБА_11 дав в суді першої інстанції.

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні в суді першої інстанції дав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_10, лише повідомивши, що коли вони вийшли на вулицю, то спостерігали бійку, в якій приймав участь ОСОБА_4 та його товариш ОСОБА_12 Про обставини конфлікту між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 пояснити нічого не зміг.

Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_8 підтвердила свої попередні свідчення щодо обставин конфлікту між її чоловіком ОСОБА_4 та ОСОБА_2, стверджувала про те що останній постійно провокував її чоловіка на бійку , якої останній уникав та не відповідав тому на нанесенні удари. Заявила що коли ОСОБА_2 підійшов до їх столика , присівши на вільний стілець від сусіднього столика , схопив ОСОБА_4 за шию та став його душити , при цьому здавлюючи нахиляв останнього до низу. ОСОБА_13 була в паніці, їх товариш ОСОБА_12 намагався відтягти ОСОБА_2 від ОСОБА_4, їм на допомогу прийшов охоронник , після чого ОСОБА_2 відпустив її чоловіка, яким чином був нанесений удар ОСОБА_2 вона не бачила.

Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні в суді першої інстанції показала, що 27 листопада 2010 року вона зі своїм чоловіком ОСОБА_4 прийшли відпочивати до арт-клубу «Ностальжі». В той час, коли вони спілкувались з адміністратором з приводу столика, до них підійшов ОСОБА_2 та безпричинно наніс удар її чоловіку, від якого той нахилився до барної стійки, але не впав. Після цього вони пройшли до столика, на який вказала адміністратор. Через деякий час до них приєднався ОСОБА_12, з яким вони раніше домовлялись про зустріч та спільний відпочинок. ОСОБА_13 разом з чоловіком пішли на танцювальний майданчик танцювати, коли вони танцювали, ОСОБА_2 підійшов ззаду до її чоловіка, взяв його за шию руками та почав душити, до них підійшов охоронець та розборонив їх. Оскільки настрій вже було зіпсовано, то вони повернулись до столика та попросили офіціанта розрахувати їх. ОСОБА_13 чекали рахунок і в цей час до них підійшов ОСОБА_2, взяв стілець та без запрошення присів за їх столик біля чоловіка. ОСОБА_13 попросила його піти, сказала, що вони вже йдуть, але той тільки посміхнувся на її слова. Потім він схопив її чоловіка лівою рукою за шию та почав душити, нахиляючи його голову вниз під стіл. ОСОБА_13 разом з ОСОБА_9 намагалися їх розтягти, але в них нічого не вийшло. Моменту нанесення удару ножем вона не бачила. До них підійшов охоронець закладу та забрав ОСОБА_2 ОСОБА_12 разом з її чоловіком пішли на вулицю, а вона залишилась, щоб розрахуватись. Про те, що її чоловік спричинив ножове поранення ОСОБА_2 вона дізналась лише від працівників міліції.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні показав, що 27 листопада 2010 року приблизно в 00 год. 30 хв. Він зайшов до арт-клубу «Ностальжі», де домовився про зустріч з ОСОБА_4 та його дружиною. Його відразу повідомили, що у ОСОБА_4 відбувся конфлікт з ОСОБА_2, але начебто все заспокоїлось завдяки втручанню охорони закладу. ОСОБА_13 відпочивали, спілкувались і вживали спиртні напої. Потім ОСОБА_4 запросив на танок свою дружину, а він залишився за столиком та спостерігав за ними. Під час танцю до них підійшов наглядно знайомий йому чоловік ОСОБА_2, він схопив ОСОБА_4 за шию та почав його душити. Охорона закладу припинила дії ОСОБА_2, а ОСОБА_4 з дружиною повернулись за свій столик. ОСОБА_13 попросили їх розрахувати і поки сиділи та чекали на рахунок, до їх столика підійшов ОСОБА_2, взяв стілець та без запрошення сів біля ОСОБА_4 Дружина ОСОБА_4 попросила його не провокувати конфлікт, але ОСОБА_2 не відреагував на її слова, він раптово схопив ОСОБА_4 за шию та почав його душити. Він намагався заспокоїти ОСОБА_2 та відтягти його руки з шиї ОСОБА_4, але в нього нічого не вийшло. Він не бачив, щоб ОСОБА_4 чимось наніс удар ОСОБА_2 в область живота, але бачив, як ОСОБА_4 махав пуками, намагаючись якимсь чином звільнитись від рук, які стискали його шию. До них підійшов охоронець закладу та ще хтось з відвідувачів закладу і вони розборонили ОСОБА_2 та ОСОБА_4 В тамбурі, коли приїхали працівники міліції, ОСОБА_4 їм повідомив, що буде скаржитись на ОСОБА_2 і в цей час чоловік, що перебував у компанії потерпілого, наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_4, від чого у нього пішла з носа кров.

Аналогічні свідчення вказаний свідок давав в суді першої інстанції.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що був запрошений в якості понятого під час проведення відтворення обставин події в арт-клубі «Ностальжі» з участю потерпілого ОСОБА_2. За допомогою статиста ОСОБА_2 показував та пояснював, як 27 листопада 2010 року отримав тілесні ушкодження від ОСОБА_4 Потерпілий розповідав, що підійшов до столика та сів поряд із ОСОБА_4, щоб нагадати йому про борг, а так як гучно грала музика, то він нахилив його до себе, а той у відповідь вдарив його ножем в область живота. Після цього ОСОБА_2 повалив ОСОБА_4 на підлогу, а сам пішов до барної стійки викликати міліцію та карету швидкої допомоги.

Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні апеляційної інстанції підтвердив свої свідчення дані ним в ході досудового слідства, стверджуючи що за плином часу , обставини проведення за його участю відтворення обстановки та обставин події злочину памятає погано. Заявив що при відтворення обставин події злочину , потерпілий не показував про падіння стола та столових приборів з нього під час конфлікту з ОСОБА_4. Будь якого тиску на учасників вказаної слідчої дії з боку працівників міліції не було.

Згідно досліджених показів вказаного свідка слідує що в його присутності та присутності іншого понятого потерпілий ОСОБА_2 на місці скоєння злочину в арт -клубі „Ностальжі розказав про обставини конфлікту між ним та ОСОБА_4 як на танцполі так і за столиком, де під час розмови про борг останній вдарив його в лівий бік гострим предметом. ( а.с. 109 т.1)

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 показав що при відтворенні обстановки і обставин події за участю ОСОБА_2 він виступав у ролі статиста. Зі слів потерпілого йому відомо, що ніж, яким був нанесений удар, лежав на столі, це був столовий ніж із заокругленим кінцем. Під час відтворення ножа він не бачив, а бачив його вже на фото у кабінеті слідчого.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні в суді першої інстанції пояснила, що 27 листопада 2010 року приблизно о 22 годині вона в складі слідчо-оперативної групи разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 здійснили виїзд до арт-клубу «Ностальжі». В закладі нікого крім персоналу та пяти відвідувачів не було. Працівники клубу повідомили, що в ніч з 26 на 27 листопада 2010 року один з відвідувачів клубу наніс удар ножем іншому відвідувачу. Один з працівників закладу видав їм столовий ніж з заокругленим кінцем, довжиною десь 16-18 см, який ними було вилучено. Слідів крові на ножі не було.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні в суді першої інстанції дав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_13

Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що 27 листопада 2010 року в складі групи виїздив до арт-клубу «Ностальжі». Зі слів одного з охоронців стало відомо, що у закладі відбувся конфлікт між двома постійними клієнтами, в результаті якого один з них заподіяв ножове поранення іншому. У потерпілого він бачив кров на футболці. ОСОБА_4 пояснював, що наніс удар ОСОБА_2 лише з метою захиститись від його протиправних дій.

Свідок ОСОБА_6 під час допиту в ході досудового слідства показала, що працювала адміністратором арт-клубу «Ностальжі». 26 листопада 2010 року о 18 годині вона заступила на зміну. Близько 22 год. зателефонував постійний клієнт закладу ОСОБА_4 та замовив столик. Десь о 24 годині ОСОБА_4 прийшов до клубу з дівчиною, з ними був ще один чоловік. В той час, коли вона проводила ОСОБА_4 до столика, то до нього від барної стійки підійшов чоловік та почав бити його кулаками в живіт, наніс біля трьох ударів. Від тих ударів ОСОБА_4 не упав, а лише трохи нахилився. Пізніше, коли ОСОБА_4 танцював із своєю дівчиною, на танцполі вийшов той чоловік і почав чіплятися до ОСОБА_4, заважав йому танцювати, на її думку, він намагався викликати того на бійку. ОСОБА_4 із дівчиною повернулися за столик, але чоловік пішов до столика, сів та знову став чіплятись до ОСОБА_4 Як розвивались далі події за столиком, вона не бачила, так як відвідувачі заступили барну стійку. Через деякий час до барної стійки підійшов ОСОБА_2 тримаючись за бік, але з посмішкою, і попросив бармена дати йому горілки або спирту, щоб залити рану. ОСОБА_13 викликала працівників міліції. До приїзду міліції, той чоловік ще кілька разів підходив до ОСОБА_4 і знову чіплявся до нього. Охорона закладу кілька разів відтягувала потерпілого від ОСОБА_4. Крім того, зазначила, що ОСОБА_2 перебував в стані сильного алкогольного спяніння і провокував ОСОБА_4 на сутичку. (а.с.135-136 т.1)

Свідок ОСОБА_7 під час допиту в ході досудового слідства пояснив, що він працював охоронцем в арт-клубі «Ностальжі» та 26 листопада 2010 року о 19 годині заступив на зміну. До вказаного закладу періодично приходили відпочивати чоловіки ОСОБА_4 та ОСОБА_2. В ніч з 26 на 27 листопада 2010 року між цими чоловіками виникло кілька конфліктів, ініціатором яких був ОСОБА_2 і він, як охоронець, їх розбороняв. Обидва чоловіки були у нетверезому стані. Памятає, що конфліктних ситуацій було більше трьох, але деталей конфлікту, що відбувся за столиком між ОСОБА_4 та ОСОБА_2, він не бачив. (а.с.137 т.1)

Органами досудового слідства показання вказаних осіб належним чином не досліджені, не порівняні з іншими фактичними даними по справі, слідство проведено однобічно, що потягло за собою предявлення неконкретного обвинувачення ОСОБА_4 На ці обставини не звернув уваги і суд першої інстанції.

Також під час судового розгляду справи був допитаний експерт ОСОБА_19, який підтвердив, що у потерпілого ОСОБА_2 мались тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного пошкодження передньої черевної стінки без ушкодження внутрішніх органів, які настали від дії колюче-ріжучого предмету типу ножа, і відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. На уточнюючі запитання експерт не виключає версію і того, що тілесні ушкодження могли бути нанесені й іншим колюче-ріжучим предметом.

Підтвердив, що у ОСОБА_4 мались тілесні ушкодження у вигляді тупої травми гортані (а.с.97-99 т.2).

Колегія суддів погоджується із твердженнями прокурора про те, що зясувавши додаткові дані під час допиту експерта, суд повинен був поставити на вирішення питання про необхідність призначення по справі комплексної медико-криміналістичної експертизи.

Одночасно, колегія суддів звернула увагу на те, що експерт був допитаний у судовому засіданні з порушенням вимог статті 311 кримінально-процесуального Кодексу України, частинного третьою якою передбачено, що питання, поставлені експертові, та відповіді на них заносяться до протоколу судового засідання. У протоколі судового засідання (а.с.97-99 т.2) питання до експерта не відображені.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута у суді.

Під час досудового слідства були допущені процесуальні порушення, які залишились поза увагою суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 188 КПК та параграфів 6-8 розділу ІІ Інструкції № 34/15, факт вилучення речових доказів відображається у протоколі слідчої дії зі вказівкою конкретного місця її проведення. У протоколі перераховуються всі вилучені предмети і документи. Усі речові джерела доказів мають зберігатись у відповідній упаковці з детальним їх документуванням до процесу огляду, експертного дослідження, інших досудових і судових дій.

З матеріалів справи вбачається, що речовим доказом по справі визнано ніж та вказано, що він був вилучений під час огляду місця події 27 листопада 2010 року. В протоколі даної слідчої дії мається опис зазначеного ножа, однак, в порушення вимог чинного законодавства, не відображено, чи був ніж вилучений, поміщений у пакет та опечатаний (а.с.11 т.1).

При цьому в ході досудового слідства і в суді першої інстанції так і не було встановлено чи тим столовим ножем, з урахуванням його побутових характеристик та форми леза, що був долучений до справи в якості речового доказу , були спричинені потерпілому тілесні ушкодження. Також не зрозуміло з огляду на які докази при предявлені ОСОБА_4 обвинувачення, виходив слідчий стверджуючи про нанесення в тулуб ОСОБА_2О одного удару колюче-ріжучим предметом типу ножа, коли на а.с. 169 т.2 матеріалів справи знаходиться постанова про виділення на додаткову перевірку матеріалів справи щодо встановлення місця знаходження знаряддя злочину. Що дає підстави колегії суду вважати про невиконання органом досудового слідства вимог ст. 64 КПК України, згідно яких при провадженні по справі підлягають доказуванню подія злочину (час , місце , спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини , що впливають на ступінь тяжкості злочину.

Також, під час огляду місця події від 27 листопада 2010 року були вилучені речі потерпілого, які детально описані в протоколі даної слідчої дії, згідно якого реглан належний ОСОБА_2 має пошкодження у вигляді дірки розміром 10х10мм. (а.с.6 т.1). На ряду з цим, в матеріалах справи міститься протокол огляду предметів від 23 грудня 2010 року (а.с. 44 - 48 т.1) та фото таблиця до нього, відповідно до якого були оглянуті не всі речі, які були вилучені, а опис вилучених речей має суттєві відмінності від їх же опису у протоколі огляду місця події, оскільки будь-яких пошкоджень одягу вказаним оглядом встановлено не було. Окрім того, відсутні дані про наявність пошкоджень на вказаному реглані і в описовій частині висновку експерта за №180 (б) від 25.02.2011 року, що має суттєве значення у справі для встановлення знаряддя злочину яким заподіяно потерпілому тілесне ушкодження та механізму його спричинення.

Стаття 133 КПК України передбачає, що обвинувачення повинно бути предявлено не пізніше двох днів з моменту винесення слідчим постанови про притягнення даної особи, як обвинуваченого і в усякому разі не пізніше дня явки обвинуваченого або його приводу.

В матеріалах справи міститься постанова про притягнення ОСОБА_4 в якості обвинуваченого за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України (а.с.38 т.1). В порушення вимог чинного законодавства, обвинувачення за вказаною статтею, так і не було предявлено, це свідчить про істотне порушення кримінально-процесуального закону, що позбавляє або обмежує право обвинуваченого на захист, і є безумовною підставою для скасування вироку та повернення справи на додаткове розслідування.

Також під час досудового слідства слідчим неодноразово зупинялось провадження у справі. Дослідивши та проаналізувавши всі постанови слідчого про зупинення досудового слідства, колегія суддів прийшла до висновку, що вказані постанови не відповідають вимогам кримінально-процесуального законодавства та обставинам справи.

Так, в постановах про зупинення досудового слідства від 22 лютого 2011 року та 18 березня 2011 року зазначено, що встановити осіб, що скоїли злочин, під час досудового слідства, не виявилось можливим, і це в той час, коли особа відома та власноручно пише заяву про перебування її на лікуванні, а перед постановою підшито довідку щодо стану здоровя підозрюваного (а.с.148-151, 162 т.1). Більш того, у резолютивній частині вказаних постанов зазначено, що досудове слідство по справі зупинено на підставі п.2 ст. 206 КК України, в той час коли призупинення за таких підстав можливе лише за п.3 вказаної норми.

Крім того, є випадки коли слідчим незаконно зупинялось провадження у справі, адже відсутні належні дані щодо психічного чи іншого тяжкого захворювання ОСОБА_4 та його хвороби на час зупинення досудового слідства, це постанови від 25 грудня 2010 року (а.с.53 т.1), 17 січня 2011 року (а.с.66 т.1), 18 березня 2011 року (а.с.162 т.1).

Під час допиту у апеляційному суді, ОСОБА_4 показав, що під час досудового слідства траплялись випадки, коли слідчий просив його написати заяву про те, що він перебуватиме на лікуванні, для того, щоб зупинити досудове слідство по справі, хоча насправді він на лікуванні і не перебував.

Вказана заява повинна бути предметом ретельної прокурорської перевірки щодо дій слідчого з прийняття відповідного процесуального рішення.

На ряду з цим, колегія суддів також звертає увагу і на те, що в той час, як по справі досудове слідство було зупинено з причини хвороби підозрюваного, останній приймав участь у судовому засіданні в Деснянському районному суді м. Чернігова 17 грудня 2010 року (а.с.41-42 т.1) та в апеляційному суді Чернігівської області 29 грудня 2010 року (а.с.54-55 т.1). Рішення суду, які містяться на вказаних аркушах справи свідчать про те, що підозрюваний ОСОБА_4 не страждав на тяжке захворювання і мав змогу приймати участь у слідчих діях, тому слідчий не мав жодних підстав для зупинення досудового слідства.

Більш того, в той час, коли досудове слідство по справі було зупинено, були проведені судово-медична експертиза №123 щодо ОСОБА_2 від 31.01.2011 року, судово-медична експертиза №292 щодо ОСОБА_4 від 25.02.2011 року та додаткова судово-медична експертиза №551 щодо ОСОБА_4 від 13.04.2011 року.

Окрім того матеріали кримінальної справи містять ряд нічим не обумовлених виправлень як в даті винесених слідчим процесуальних рішень так і в даті ознайомлення обвинуваченого з такими рішеннями , які нічим не обумовлені, та за відсутності даних коли, ким і за яких підстав вони були зроблені, дають підстави вважати про фальсифікацію матеріалів справи, а саме в протоколах ознайомлення обвинуваченого з постановою про призначення експертизи та розяснення йому прав (а.с. 58, 72 , 89 , 140, 157 т.1); протоколах ознайомлення обвинуваченого з висновком експертизи (т.1 а.с. 78, 61, 98, 132, 147,161); постанові про накладення арешту на майно (а.с. 168 т.1); протоколі розяснення обвинуваченому права на захист (а.с. 193 т.1); постанові про притягнення як обвинуваченого ( а.с. 195 т.1 ); протоколі оголошення про предявлення обвинувачення , розяснення його суті і вручення копії постанови ( а.с. 196 т.1); протоколі розяснення прав обвинуваченому ( а.с. 197 т.1); протоколі допиту обвинуваченого ( а.с. 198 т.1); постанові про обрання міри запобіжного заходу ( а.с. 200 т.1 ), підписці про невиїзд ( а.с. 201 т.1 ).

Оскільки виправлення в зазначених документах свідчать що попередньої датою було 26.04.2011, з виправленням з числа 26 на число 28 , у колегія суддів є підстави вважати що вказані процесуальні документи були складені слідчим з ознайомленням з ними обвинуваченого до 28 квітня 2011 року , тобто до поновлення досудового слідства та стверджують окрім того про неправильність досудового слідства.

З огляду на викладене, виникає необхідність в проведені службового розслідування , та з урахуванням його висновків та матеріалів прокурорської перевірки прийняті по даному факту рішення в порядку ст. 97 КПК України

Наряду з процесуальними порушеннями, органами досудового слідства та судом першої інстанції допущена неповнота досудового та судового слідства.

Так в ході досудового слідства та судового розгляду справи не були в повному обсязі встановлені обставини спричинення потерпілому тілесного ушкодження, не виявлено знаряддя злочину , не зясовано питання чи мало місце пошкодження одягу потерпілого під час нанесення йому удару в область тулубу , та не встановлено де саме, в якій частині тіла мало місце тілесне ушкодження. Відсутні такі дані і в предявленому ОСОБА_4 обвинуваченні, яке є неконкретним з огляду на неналежне викладення субєктивної сторони інкримінованого йому злочину. Не були належним чином перевірені показання ОСОБА_4 з приводу того , чи міг ОСОБА_4 під час здавленя його шиї потерпілим, як він стверджує, у безпорадному стані, закриваючи при цьому своїм тілом живіт потерпілого, лівою рукою нанести удар ОСОБА_2, в його лівий бік столовим ножем із заокругленим кінцем, якщо за висновками судово медичної експертизи в потерпілого мало місце ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного пошкодження, яке могло утворитися від дії колюче ріжучого предмету, типу ножа. Не перевірені твердження потерпілого ОСОБА_2, з приводу того що він став душити ОСОБА_4 після того, як той наніс удар йому. Також, підлягають перевірці показання потерпілого ОСОБА_2 з приводу того, що ОСОБА_4 наніс йому два удари ножем, при цьому, необхідно врахувати його показання у судовому засіданні, щодо направлення раневого каналу та форми рани, та те, що висновок судово-медичної експертизи №123 від 31.01.2011 року у відношенні потерпілого, не містить будь-яких даних про місце розташування поранення на тілі потерпілого.

Окрім того , відповідно до висновку судово-медичного експерта, у ОСОБА_4 мались тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, тупої травми гортані, забою мяких тканин, саден, синців обличчя, забоїв 4 пальця лівої кисті, які виникли від дії тупих предметів, могли утворитися 27.11.2010 року і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоровя. Однак, під час розгляду справи зясувалось, що у матеріалах справи відсутнє будь - яке процесуальне рішення щодо зазначених тілесних ушкоджень, оскільки постанова про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_2 від 04 травня 2011 року, стосується лише спричинення ним ОСОБА_4 тілесного ушкодження у вигляді тупої травми гортані.

Тож органу досудового слідства належить дати аналіз зазначеним обставинам, та прийняти рішення і щодо інших тілесних ушкоджень, які були виявлені у виправданого ОСОБА_4, а разі необхідності, призначити комісійну судово-медичну експертизу та поставити питання про розмежування отриманих ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, по результатам якого прийняти законне та обґрунтоване процесуальне рішення.

В звязку з показаннями експерта ОСОБА_19 у судовому засіданні в суді першої інстанції, виникла необхідність у проведенні комплексної медико-криміналістичної експертизи, з метою встановлення способу захисту з боку виправданого, а також чи є його дії співмірними з небезпечністю вчиненого на нього посягання, а також для вирішення питань: чи міг ОСОБА_4 нанести тілесні ушкодження потерпілому з того положення в якому перебував, відповідного його показань та показань свідків; чи міг ОСОБА_4 нанести тілесні ушкодження потерпілому з того положення в якому перебував, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_2; чи міг ОСОБА_4 спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_2 ножем такого типу, який мається у матеріалах справи в якості речового доказу; чи міг ОСОБА_4 спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_2 будь-яким іншим столовим предметом, які знаходились на столі; чи могли при сильному стисканні області шиї, наслідки тупої травми гортані, стати летальними для ОСОБА_4; яка причина отримання виправданим тупої травми гортані; черговість спричинення тілесних ушкоджень виправданому ОСОБА_4 та потерпілому ОСОБА_2. В разі необхідності для забезпечення проведення всебічного , повного та обєктивного медико - криміналістичного дослідження зазначених питань органу досудового слідства належить провести відтворення обстановки та обставин події злочину за участі потерпілого та виправданого, а також судово-медичного експерта.

З урахуванням показань виправданого та свідків, щодо кількості конфліктів між потерпілим та ОСОБА_4, виникає необхідність у призначенні та проведенні психолого-психіатричної експертизи щодо виправданого, з метою зясування питання, чи не перебував ОСОБА_4 у стані сильного душевного хвилювання під час конфлікту з ОСОБА_2, в результаті якого потерпілий отримав колото-ріжуче поранення з боку виправданого.

Згідно дослідженої в апеляційному суді довідки за № 776 від 30 грудня 2010 року з Чернігівської міської лікарні №2 , слідує що потерпілий ОСОБА_2 перебував на лікуванні в зазначеному медичному закладі з 26.11.2010 року по 10.12.2010 року, і вартість його лікування за 14 ліжко днів склала 2263,52 грн. З приводу цього на вказану суму прокурором в інтересах держави подано позов про стягнення зазначених коштів з ОСОБА_4. При цьому стверджуючи в позовній заяві про те що події інкримінованого останньому злочину мали місце 27.11.2010 року , прокурор посилаючись на вказану довідку просить стягнути зазначену в ній суму за проходження потерпілим ОСОБА_2 лікування саме в період з 26.11.2010 року по 10.12.2010 року.(а.с. 165, 166-167 т.1)

За таких обставин належить перевірити дані щодо терміну знаходження потерпілого ОСОБА_2 на лікуванні, дійсність даних що містяться в офіційному документі щодо затрат лікувального закладу на стаціонарне лікування, по результатам перевірки прийняти передбачене законом рішення.

За таких суперечливих у справі даних суд повинен був ретельно перевірити в судовому засіданні всі матеріали досудового слідства, зясувати всі обставини, перевірити предявлене ОСОБА_4 обвинувачення, а також доводи потерпілого та дати їм належну оцінку.

Вказане свідчить про неповноту й однобічність судового слідства, в звязку з чим на підставі ст. 368 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.

Враховуючи викладені процесуальні порушення під час провадження досудового слідства, а також те, що обвинувачення ОСОБА_4 містить істотні суперечності, воно потребує додаткової перевірки, яку у звязку з необхідністю виконання певних слідчих дій, неможливо провести в судовому засіданні, навіть із використанням можливостей, передбачених ст. 315-1 КПК України.

За таких підстав колегія суду погоджується з позицією прокурора щодо необхідності направлення кримінальної справи для провадження додаткового розслідування для повного , обєктивного та всебічного зясування обставин справи, усунення неповноти та неправильності досудового слідства, протиріч в наявних матеріалах справи, встановлення обставин злочину , його обєктивної та субєктивної сторони та предявлення конкретного обвинувачення.

З урахуванням викладеного , судова колегія вважає що доводи захисника виправданого щодо можливості постановлення виправдувального вироку зі зміною підстав виправдання, з огляду на допущену неправильність та неповноту досудового слідства є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку про те, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування.

Після усунення процесуальних порушень та детального дослідження усіх обставин та доказів у справі, органу досудового слідства необхідно визначитись із наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_4 ознак та складу злочину, а також відповідно здобутим доказам та закону кваліфікувати дії останнього. При цьому органи досудового слідства зобовязані забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення, як гарантії дотримання права на захист.

В ході додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно поряд із наведеним звернути увагу на рішення КСУ № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року «У справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України».

Обрати ОСОБА_4 міру запобіжного заходу в вигляді підписки про невиїзд.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 листопада 2011 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу направити прокурору м.Чернігова для організації додаткового розслідування.

Обрати ОСОБА_4 міру запобіжного заходу в вигляді підписки про невиїзд.

СУДДІ:

ОСОБА_20 ОСОБА_1 ОСОБА_21