АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/3738/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/107/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 березня 2015 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000344, на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2014 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, зареєстрованого та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12 червня 2012 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 309 ч.1, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився 26.06.2013 року умовно-достроково на не відбутий строк 10 місяців 23 дні,

обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і призначити покарання за ст. 309ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбутий строк за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 12.06.2012р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, необхідних висновків не зробив, повторно вчинив умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , 08.05.2014 року, близько 10:45 годин, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Восход», яка розташована по вулиці Косіора в Дзержинському районі м.Кривого Рогу, незаконно придбав без мети збуту у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,0700г у медичному шприці ємністю 2,0мл, який помістив у капюшон кофти одягненої на ньому і незаконно зберігав при собі без мети збуту для особистого вживання.

Після того, в той же день, 08.05.2014 року, о 11:00 годин, ОСОБА_6 , знаходячись біля під`їзду №3 будинку №45 по вулиці Косіора в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, був зупинений співробітниками міліції, які під час проведення огляду виявили та вилучили у останнього у капюшоні кофти одягненої на ньому медичний шприц ємністю 2,0мл з рідиною коричневого кольору масою 1,0700г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-395 від 16.05.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0476г, який ОСОБА_6 повторно незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Вищезазначене діяння, вчинене ОСОБА_6 , було кваліфіковане за ст.309 ч.2 КК України, за ознаками незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно,та останньому призначене покарання за цією статтею у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням строком на1 (один) рік. Відповідно до ст.76 п. 2, 3,4 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись на реєстрацію в цей орган.

Також вирішено судом стягнути з ОСОБА_6 на користь держави, згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України, 393,10 коп. (триста дев`яносто три грн. десять коп.) на відшкодування судових витрат за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів від 16.05.2014р. №58/10-395, залученими стороною обвинувачення експертами спеціалізованої державної установи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, та призначаючи покарання у вигляді позбавлення волі без реального його відбуття, не врахував, що злочин обвинувачений ОСОБА_6 вчинив в період умовно-дострокового звільнення, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком суду від 12.06.2012р., у зв`язку з чим остаточне покарання ОСОБА_6 повинно бути призначене відповідно до вимог ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, у вигляді позбавлення волі, шляхом часткового складання покарань.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст.309 ч.2 КК України, підтримав апеляцію, і просив з зазначених в апеляції підстав скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ст. 309ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, а остаточне покарання ОСОБА_6 обрати відповідно до вимог ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Під час судового засідання при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, відмовити прокурору у задоволенні апеляційної скарги

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді просив призначити обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.

Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з постановленням нового вироку в цій частині за наступних підстав..

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності провини ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно, правильність юридичної кваліфікації його дій за ст.309 ч.2 КК України, при обставинах, викладених у вироку суду, та досліджених останнім в порядку ст. 349ч.3 КПК України, слід вважати обґрунтованими та доведеними.

Аналізуючи доводи прокурора про порушення вимог кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_6 слід вважати слушними та такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню за наступних підстав.

Так, при обрані міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке в силу ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, офіційно не працевлаштований, з липня 2013 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів в результаті вживання опіоїдів, синдром залежності, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставини, які пом`якшують покарання і призначив покарання за ст. 309 ч.2 КК України із застосуванням ст.75 КК України, тобто без реального відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Але, судом першої інстанції не прийнято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин в період умовно-дострокового звільнення, тобто до повного відбуття покарання за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 12.06.2012 р., а тому остаточне покарання йому повинно бути призначене відповідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Так, в матеріалах кримінального провадження мається довідка про звільнення ОСОБА_6 (а.к.п.48), відповідно до якої обвинуваченого було звільнено від відбуття покарання 26.06.2013 р. умовно-достроково на 10 місяців 23 дні, а новий злочин ОСОБА_6 вчинив 08.05.2014 року, тобто не відбувши 11 днів покарання призначеного за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області.

Відповідно до вимог ст.71 ч.1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Крім того, як вбачається з положень п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа в період строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Так, обговорюючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів, оцінивши надані сторонами обвинувачення та захисту докази в їх сукупності, враховуючи положення ст.ст.50, 65 КК України, а також, всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке в силу ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних речовин (а.с.43, 44-47, 48), офіційно не працевлаштований, з липня 2013 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів в результаті вживання опіоїдів, синдром залежності, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (а.с.44, 51), вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 12.06.2012 р. (а.с.44-47), позитивно характеризується за місцем проживання (а.с.50), відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставини, які пом`якшують покарання, приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно обрати покарання в межах санкції ст.309 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі на мінімальний строк, а остаточне покарання обрати відповідно до ст.71 ч.1 КК України, тобто за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407 п.3 ч.1, 413, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2014 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2( два) роки.

За сукупністю вироків обрати остаточне покарання на підставі ст.71 ч.1 КК України і до призначеного покарання частково приєднати не відбутий строк за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2012 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Виконання вироку покласти на начальника Дзержинського РВ УМВС України в Дніпропетровській області. Строк покарання рахувати з дня виконання вироку, тобто з часу затримання ОСОБА_6 .

В решті вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Відповідно до вимог ст. 376 п.6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4