АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№11 - кп/796/815/2015 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Вирок
Іменем України

09 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 березня 2015 року, відносно обвинуваченої

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Лелів Чорнобильського району, Київської області, українки, громадянки України, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а :

вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 05 березня 2015 року обвинувачену ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та їй призначено покарання 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України, без конфіскації майна на підставі ст. 77 КК України.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 обрано у виді особистого зобов`язання, до вступу вироку в законну силу.

Судові витрати, пов`язані з проведенням судово-хімічних експертиз стягнути з ОСОБА_8 на користь держави.

Після набрання вироком законної сили, арешт накладений ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 05.06.2014 року на грошові кошти в сумі 231 грн. та мобільний телефон марки «Ноkia 6500c» скасувати.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, за наступних обставин.

29.04.2014 року приблизно 09 год. 30 хв., обвинувачена ОСОБА_8 перебуваючи біля супермаркету «Сільпо» за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 87, за попередньою домовленістю з невстановленою слідством особою, незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, що знаходився в двох згортках з фольги, які вона поклала у свою жіночу сумочку та стала незаконно зберігати при собі з метою збуту.

Того ж дня, о 09 год. 35 хв., обвинувачена незаконно перевезла на маршрутному таксі №5к+7 зі станції метро «Святошино» до місця своєї роботи, а саме салону краси «Нефертіті», за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 89, раніше незаконно придбаний особливо - небезпечний наркотичний засіб канабіс, що знаходився в двох згортках з фольги, де продовжила незаконно зберігати при собі з метою збуту.

В подальшому, 29.04.2014 року о 15 год. 40 хв., під час першого етапу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_8 незаконно збула особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, що знаходився у двох згортках з фольги, особі, з псевдонімом « ОСОБА_12 », отримавши гроші в сумі 240 гривень. Того ж дня, в період з 15 год. 50 хв. по 16 год. 08 хв., у м. Києві по вул. Саксаганського, 11-в, у особи з псевдонімом « ОСОБА_12 », було вилучено придбані у обвинуваченої два згортки з фольги з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України на ПЗЗ №193 від 07.05.2014 року, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору має ознаки рослини коноплі, містить рагідроканабінол, і є канабісом, загальною масою 3,89 г., який відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Крім того, 27.05.2014 року о 09 год. 30 хв., обвинувачена ОСОБА_8 перебуваючи біля супермаркету «Сільпо» за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 87, за попередньою домовленістю з невстановленою слідством особою, повторно незаконно придбала особливо - небезпечний наркотичний засіб канабіс, що знаходився в паперовому згортку, який вона поклала у свою жіночу сумочку та стала незаконно зберігати при собі з метою збуту. Того ж дня, о 09 год. 35 хв., обвинувачена незаконно перевезла на маршрутному таксі №5к+7 зі станції метро «Святошино» до місця своєї роботи, а саме салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 89, раніше повторно незаконно придбаний особливо - небезпечний наркотичний засіб канабіс, що знаходився в паперовому згортку, де продовжила незаконно зберігати при собі з метою збуту. В подальшому, 27.05.2014 року о 18 год. 15 хв., під час другого етапу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_8 повторно незаконно збула особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, що знаходився в паперовому згортку, особі, з псевдонімом « ОСОБА_12 », отримавши гроші в сумі 120 гривень. Того ж дня, в період з 18 год. 40 хв. по 18 год. 55 хв., у м. Києві по вул. Саксаганського, 99, у особи з псевдонімом « ОСОБА_12 », було вилучено придбаний у обвинуваченої паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві №250 від 06.06.2014 року, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, має ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол, і є канабісом, загальною масою 3,11 г., який відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації дій останньої, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 березня 2015 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої визнано щире каяття, повне визнання вини, стан здоров`я обвинуваченої, яка є хворою на ВІЛ, анемію середнього ступеня тяжкості, церебральний токсоплазмоз та те, що обвинувачена є вдовою та має на утриманні дитину 1998 року народження. Обґрунтовуючи вирок щодо виду і міри покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України та призначаючи їй покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України суд послався на те, що обвинувачена щиро покаялась та повністю визнала вину, проте, щире каяття є лише однією підставою, що пом`якшує покарання, яка передбачена ст. 66 КК України, а отже на думку прокурора у суду не було підстав для застосування до обвинуваченої ОСОБА_8 ст. 69 КК України. При цьому, наявність у обвинуваченої неповнолітньої дитини та стан здоров`я обвинуваченої є обставинами, які характеризують лише особу обвинуваченої і не можуть слугувати обставинами для призначення більш м`якого покарання, не зазначеного в санкції статті та звільнення її від відбування покарання з випробуванням.

Також, прокурор звертає увагу на те, що суд у вироку зазначив, що ОСОБА_8 призначено покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки без конфіскації майна на підставі ст. 77 КК України, проте згідно ст. 77 КК України судом може бути обрано додаткове покарання, а не звільнення від додаткового покарання.

Крім того, прокурор вважає, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як вчинених діянь так і самої обвинуваченої, та можливість її виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, на думку прокурора, суд безпідставно призначив обвинуваченій ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, безпідставно не призначив їй додаткове покарання у виді конфіскації майна, та помилково прийшов до висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Заслухавши доповідь, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та просив її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченої, які не підтримали апеляційну скаргу та просили її залишити без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченої, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Тому, беручи до уваги, що в апеляційній скарзі порушується лише питання про скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів, керуючись п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» та ст. 404 КПК України не наводить доводів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та доводи щодо кваліфікації діяння ОСОБА_8 ..

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання та звільнення її від його відбування, то колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх безпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, дані про особу ОСОБА_8 , яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, є вдовою та має дитину, 1998 року народження. При цьому суд першої інстанції визнав та врахував і обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та повне визнання вини, стан здоров`я обвинуваченої, яка хворіє на тяжкі захворювання та те, що обвинувачена є вдовою та має дитину, 1998 року народження.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Оскільки в ст. 66 КК України наведено не вичерпний перелік обставин, які можуть бути визнані судом як такі, що пом`якшують покарання, і у відповідності до ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, то всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що будь яких заборон визнавати стан здоров`я обвинуваченої, яка хворіє на тяжкі захворювання, та ту обставину, що вона є вдовою та має дитину, 1998 року народження обставинами, що пом`якшують покарання Кримінальний Кодекс не містить.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_8 , відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення основного покарання у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ст. 69 КК України, тобто призначення основного покарання нижче нижчої межі, встановленої в санкції частини 2 статті 307 КК України. А тому, доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування до ОСОБА_8 вимог ст. 69 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування судом вимог ст. 75 КК України та безпідставне звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку поро можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не дотримався вищезазначених норм закону, і не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання, а зіслався на вже враховані ним дані про особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують покарання, які стали підставою для застосування ст. 69 КК України.

Крім того, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, який за класифікацією злочинів є тяжким злочином, а також те, що ОСОБА_8 вчинила декілька епізодів збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, при цьому злочини вчинені з метою наживи.

Враховуючи наведене та те, що злочини у сфері обігу наркотичних засобів відносяться до категорії злочинів підвищеної суспільної небезпечності, колегія суддів вважає, що районний суд прийшов до необґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства і необгрунтовано призначив покарання обвинуваченій із застосуванням ст.75 КК України.

Крім того, як вбачається з вироку суду, саме у зв`язку із застосуванням до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, тобто, звільненням її від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції на підставі ст. 77 КК України не було призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке у відповідності до санкції ч. 2 ст. 307 КК України є обов`язковим.

Колегія суддів, визнавши необґрунтованим застосування ст. 75 КК України відносно обвинуваченої ОСОБА_8 , приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки воно є обов`язковим, і підстав не призначати зазначене додаткове покарання, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим, та скасовує в названій частині вирок суду першої інстанції з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_8 , наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, з врахуванням конкретних обставин справи, колегія суддів приходить до висновку про призначення ОСОБА_8 основного покарання із застосування вимог ст. 69 КК України, тобто, нижчого від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 2 ст. 307 КК України з конфіскацією майна, яке вона має відбувати реально.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

З а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 березня 2015 року, відносно обвинуваченої ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту її затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання час тримання ОСОБА_8 під вартою по даному кримінальному провадженні з 27 травня 2014 року по 29 травня 2014 року включно.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 березня 2015 року відносно ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення

Судді:
__________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .