Справа № 149/4253/13-к
Провадження №11-кп/772/260/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000437 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Хмільницького міськрайонного суду від 16 січня 2015 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Сміла Хмільницького району
Вінницької області, українця, громадянина
України, з вищою освітою, який проходить

інтернатуру в КУ "Хмільницька ЦРЛ»,

лікаря сімейної медицини, не одруженого,

раніше не судимого,-

виправдано за ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно обвинувачення, викладеного у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався у тому, 30 серпня 2013 року о 00.30 години в м. Хмільнику Вінницької області, в приміщені кімнати № НОМЕР_1 гуртожитку санаторію «Поділля», що розташований по вул. Кірова, буд №79, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_7 , за кошти у сумі 500 грн. збув гр. ОСОБА_10 , речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 835 від 24 вересня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 27,14 г. у перерахунку на висушену речовину.
30 серпня 2013 року о 01.20 години в м. Хмільнику Вінницької області, в приміщенні кімнати АДРЕСА_1 , де проживає гр. ОСОБА_7 , в ході огляду вказаної кімнати було виявлено та вилучено фрагмент пляшки з полімерного матеріалу та фрагмент фольгового паперу, на внутрішніх стінках яких виявлено нашарування речовини коричневого кольору, які згідно висновку експерта № 835 від 24 вересня 2013 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою 0,043 у перерахунку на висушену речовину, також в ході вказаного огляду у шафі було виявлено та вилучено речовину рослинного походження у полімерному пакеті, що відповідно до висновку експерта № 835 від 24 вересня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 44,33 г у перерахунку на висушену речовину, яку останній зберігав з метою збуту.
30 серпня 2013 року в ході проведення обшуку за місцем проживання гр. ОСОБА_7 , в с. Сміла Хмільницького району Вінницької області, а саме території домогосподарства АДРЕСА_2 , працівниками міліції в приміщенні однієї із кімнат будинку та підсобного приміщення домогосподарства було виявлено та вилучено паперові згортки та матерчасту спортивну сумку чорного кольору із вмістом речовини рослинного походження у сухому та подрібненому стані, яка згідно висновку експерта № 835 від 24 вересня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 82,64 г у перерахунку на висушену речовину, яку останній зберігав з метою збуту.
Розглянувши провадження по суті, місцевий суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід виправдати у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки ці дії були вчинені ним внаслідок підбурювання. Крім того, як зазначено у вироку суду, по епізоду виявлення наркотичного засобу за місцем проживання ОСОБА_7 , останньому безпідставно вмінено таку кваліфікуючу ознаку як «повторність», тому дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України. Однак, прокурор не скористався наданим йому законом правом на зміну обвинувачення, передбаченим ч. 1 ст. 338 КПК України, а тому суд, зважаючи на сукупність доказів та вимоги ст. 337 КПК України, був позбавлений можливості постановити обвинувальний вирок у справі за ч. 2 ст. 309 КК України та визнати ОСОБА_7 винним.
Не погодившись із таким вироком суду, заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ в судових дебатах прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив скасувати вирок суду і направити матеріали провадження в суд першої інстанції для призначення нового судового розгляду; адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.
Висновок суду про невинуватість ОСОБА_7 зроблено судом передчасно, а при розгляді кримінального провадження допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Так, згідно вимог ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи невинуватою в обов`язковому порядку має бути зазначено обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним.
У порушення вказаної норми кримінального процесуального закону, суд у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_7 зазначив обвинувачення згідно обвинувального акту від 17.10.2014, у якому всі три епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 кваліфікувались за ч.2 ст.307 КК України, тобто збут наркотичних речовин та їх зберігання з метою збуту.
Проте, суд першої інстанції не звернув увагу, що під час судового розгляду вказаного кримінального провадження 28.10.2014 державним обвинувачем складено новий обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, який міститься у матеріалах кримінального провадження, згідно якого епізоди зберігання ОСОБА_7 наркотичної речовини, яка вилучена працівниками міліції 30.08.2013 за місцем реєстрації останнього, а саме у АДРЕСА_2 , а також за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 у АДРЕСА_3 , перекваліфіковано з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.
Як вірно зазначив у своїй апеляційній скарзі прокурор, наведене стало можливим через те, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис із повним фіксуванням судового засідання від 28.10.2014, а є тільки уривки цього засідання, з яких вбачається, що прокурор має змінити обвинувачення чи змінює його (із запису не зрозуміло), а також через деякий проміжок часу, у якому відсутній технічний запис, йдеться, що вже з`ясована думка учасників судового процесу з приводу заявленого клопотання та розгляд справи відкладено. При цьому відсутній технічний запис про те, чи змінено обвинувачення прокурором, хто і про що заявив якесь клопотання, та яка думка учасників процесу щодо нього.
Такі порушення є істотним порушеннями вимог ст.27 КПК України та згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною у будь-якому разі підставою для скасування вироку суду.
Судом першої інстанції також порушено засади кримінального провадження щодо безпосереднього дослідження доказів та неможливості визнання доказами як вини, так і невинуватості, відомостей, що містяться у показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Так, суд навів у вироку показання двох свідків, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які згідно протоколу обшуку були понятими під час його проведення у АДРЕСА_2 , проте у жодному судовому засіданні не допитувались, про що свідчить журнал та звукозапис судових засідань.
Крім того, висновок суду першої інстанції про те, що оскільки в діях ОСОБА_7 за цим епізодом відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність і його дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст.309 КК України, а не за ч.2 ст.309 КК України, а державний обвинувач не змінив в цій частині обвинувачення, що, як зазначено у вироку, на підставі ст.337 КПК України позбавило суд ухвалити обвинувальний вирок у провадженні, суперечить вимогам ч.3 ст.337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду.
Згідно ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Тобто, у даному випадку, якщо суд, як вказано у вироку, дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_7 містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а не ч.2 ст.309 КК України, він мав всі передбачені кримінальним процесуальним законом можливості та підстави без зміни прокурором обвинувачення самостійно перекваліфікувати дії ОСОБА_7 , чим покращити його становище, тобто перейти на менш тяжкий злочин, який передбачає менш суворе покарання.
Крім того, суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався вимог ст. 374 КПК України та взагалі не виклав жодних підстав для виправдання чи засудження обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом вилучення у нього наркотичних засобів за місцем тимчасового проживання за адресою АДРЕСА_3 , а також за цим епізодом не прийняв жодного процесуального рішення, яке передбачено ст.369, 373 КПК України, не зазначив мотиви, з яких не взяв до уваги та відкинув докази обвинувачення, навіть не навівши їх у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_7 .
Не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки суду про підбурювання ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Так, суд у вироку безпідставно зазначив, що наркотичні засоби, збут яких інкримінують ОСОБА_7 , останній не мав у наявності та на неодноразові прохання легендованої особи придбав їх у невстановленої слідством особи, після чого передав їх агенту.
Такий висновок суду суперечить матеріалам кримінального провадження, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні. Згідно показань як ОСОБА_7 , так і легендованої особи, як встановлено ОСОБА_13 , ОСОБА_7 збув останньому наркотичні засоби 30.08.2013 року після їх спільної поїздки у с. Сміла.
Згідно протоколу обшуку, який проводився 30.08.2013 на підставі ухвали слідчого судді за адресою АДРЕСА_2 , де зареєстрований ОСОБА_7 , виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно висновку судової хімічної експертизи є наркотичним засобом.
Як пояснив у судовому засіданні ОСОБА_7 , вказана речовина належить йому і він її зберігав на протязі досить тривалого часу.
Також суд першої інстанції безпідставно визнав клопотання про проведення негласної слідчої дії та доручення на проведення такої дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки недопустимими доказами, оскільки стороною обвинувачення не надано постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 .
При цьому суд не взяв до уваги, що така постанова прокурора є документом, який не підлягає розголошенню та долученню до матеріалів кримінального провадження.
Керуючись ст.405, п.6 ч.1 ст.407, 409, 410, 411, п.7 ч.2 ст.412, 415 КПК України суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду від 16 січня 2015 року, яким ОСОБА_7 виправдано за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, скасувати.
Матеріали кримінального провадження направити в Хмільницький міськрайонний суд для призначення нового судового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
З оригіналом згідно: