АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0010932, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, до утримання в Київському слідчому ізоляторі № 13 Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області був зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Оболонського районного суду міста Києва від 16 серпня 2014 р. за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився з місць позбавлення волі 28.04.2009 р., у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 02 грудня 2014 р. ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишений тримання під вартою.
Судом першої інстанції ухвалено рішення про початок строку відбування покарання обвинуваченого з 02 жовтня 2014 р., ухвалено рішення щодо речових доказів та про відшкодування обвинуваченим процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні незакінченого замаху на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, за таких обставин.

Так, 02 жовтня 2014 року, приблизно о 17 годині 25 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 26-А по вул. Бальзака в м. Києві, діючи умисно, з метою повторного, незаконного заволодіння транспортним засобом марки «ЗАЗ Славута», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , підійшов до вказаного автомобіля, та невстановленим досудовим розслідуванням способом відчинив дверцята автомобіля й сів на водійське сидіння автомобіля, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі.
Не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_6 був затриманий співробітниками відділу карного розшуку Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання за своєю суворістю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання випробуванням з іспитовим строком, з покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В обгрунтування апеляційної скарги захисником наведено доводи про те, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відсутність правових підстав для застосування вимог ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Ухвалюючи вирок про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції визнав доведеним формулювання обвинувачення, яке викладене у обвинувальному акті, за вищенаведених обставин із зазначенням, зокрема, часу та місця вчинення кримінального правопорушення.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).
Відповідно до викладених у обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, 02 жовтня 2014 року, приблизно о 17 годині 25 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись у м. Києві по вул. Бальзака, 26-авчинив незакінчений замах на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, тоді як відповідно до даних дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду від 02 жовтня 2014 р. автомобіля марки «ЗАЗ Славута», державний номерний знак НОМЕР_1 , огляд зазначеного автомобіля був розпочатий о 16 год. 20 хв. та закінчений о 17 год. 00 хв., зазначена слідча дія була проведена слідчим СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 за участі двох понятих та ОСОБА_6 , тобто вчиненню злочину передувало проведення слідчим огляду автомобіля за участі обвинуваченого /а.с.п. 40-47/.

Не містять матеріали кримінального провадження даних про те, що при проведенні 02 жовтня 2014 р. огляду вказаного транспортного засобу, який у розумінні ч. 2 ст. 233 КПК України є іншим володінням особи, слідчим були дотримані вимоги п. 1 ч. 2, ч. 3 ст. 87, ст.ст. 233, 234 та 237 КПК України.
Кримінальна відповідальність за незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, передбачена ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України.

Згідно ч. 3 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 289 КК України, виражається в незаконному заволодінні транспортним засобом. Воно може бути вчинено лише шляхом активної поведінки особи, тобто шляхом вчинення дій. Пункт 1 примітки до цієї статті розкриває це поняття як вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Вилучення транспортного засобу може здійснюватися шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб.

Закінченим цей злочин є з моменту початку руху транспортного засобу внаслідок запуску двигуна чи шляхом буксирування.

Відповідно до даних витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань з кримінального провадження №0010932, в період часу з 18 год. 00 хв. 30 вересня 2014 р. по 07 год. 30 хв. 02 жовтня 2014 р. невстановлена досудовим слідством особа, перебуваючи за адресою: м. Київ, проспект Маяковського, 25, неподалік зупинки громадського транспорту «Ніколаєва» незаконно заволоділа транспортним засобом «Славута», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , чим останньому завдала матеріальну шкоду /а.с.п. 34/.
Відповідно до даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02 жовтня 2014 р. такі ж дані щодо місця та часу вчинення кримінального правопорушення були зазначені потерпілим ОСОБА_10 при зверненні до правоохоронних органів /а.с.п. 35-36/.
Згідно даних дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 02 жовтня 2014 р., який було розпочато о 08 год. 45 хв. та закінчено о 09 год. 10 хв., слідчим було проведено слідчу дію - огляд місцевості за адресою: м. Київ, проспект Маяковського, 25, неподалік зупинки громадського транспорту «Ніколаєва» /а.с.п.36-38/.
Наведене дає колегії суддів підстави вважати, що зазначені у обвинувальному акті та вироку суду час вчинення кримінального правопорушення не відповідає даним протоколу огляду автомобіля, а місце вчинення кримінального правопорушення не відповідає даним витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 02 жовтня 2014 р., відповідно до яких незаконне заволодіння зазначеним автомобілем мало місце в період часу з 18 год. 00 хв. 30 вересня 2014 р. по 07 год. 30 хв. 02 жовтня 2014 р. за вказаною потерпілим адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно вимог ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати досудове розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування стосовно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, було розпочато та проведено слідчим СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 на підставі внесених 02 жовтня 2014 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей відносно невстановленої особи, яка підозрюється в тому, що уперіод часу з 18 год. 00 хв. 30 вересня 2014 р. по 07 год. 30 хв. 02 жовтня 2014 р. за вказаною потерпілим адресою: м. Київ, вул. Маяковського, 25, незаконно заволоділа транспортним засобом «Славута», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_7 .

Даних про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідних відомостей стосовно вчинення 02 жовтня 2014 року, приблизно о 17 годині 25 хвилин,ОСОБА_6 незакінченого замаху на повторне незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом, за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 26-а, матеріали кримінального провадження не містять.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 та реєстр матеріалів досудового розслідування не містить даних про те, що слідчим у порядку ст. 217 КПК України виділені в окреме провадження матеріали досудового розслідування відносно невстановленої особи, яка підозрюється в тому, що у період часу з 18 год. 00 хв. 30 вересня 2014 р. по 07 год. 30 хв. 02 жовтня 2014 р. за вказаною потерпілим адресою: м. Київ, вул. Маяковського, 25, незаконно заволоділа транспортним засобом «Славута», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , про необхідність застосування вимог ст. 75 КК України є передчасними та підлягають перевірці судом першої інстанції під час судового розгляду.

Враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, колегія суддів приходить до висновку, що обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили підлягає залишенню без змін та термін тримання під вартою обвинуваченого необхідно встановити протягом 30 днів, із визначенням застави в розмірі 20 мінімальних заробітних плат у національній грошовій одиниці, та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

З огляду на наведене та керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 02 грудня 2014 р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України.
Призначити по кримінальному провадженню №0010932, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 жовтня 2014 року, новий розгляд у суді першої інстанції, у іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без змін.
Термін тримання під вартою ОСОБА_6 встановити протягом 30 днів, тобто до 18 год. 25 хв. 18 березня 2015 року.
Визначити ОСОБА_6 заставу в розмірі 20 мінімальних заробітних плат, що становить 24 360 грн. у національній грошовій одиниці.
Застава може бути внесена як ОСОБА_6 , так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва (м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, код ЄДРПОУ суду 02894757, банк ГУ ДКС України в м. Києві, код ЄДРПОУ ГУ ДКСУ - 37993783, МФО - 820019, реєстраційний рахунок - 0104).
ОСОБА_6 або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі визначеному у судовому рішенні протягом дії ухвали.
У разі внесення застави зобов`язати ОСОБА_6 після звільнення з-під варти, прибувати за кожною вимогою до правоохоронного органу, суду або до іншого органу державної влади протягом дії запобіжного заходу у вигляді застави.
На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_6 у разі внесення застави, наступні обов`язки:
- прибувати до слідчого із встановленою ним періодичністю;
- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватись від спілкування з потерпілим та свідками по справі.
Встановити термін дії зазначених обов`язків до 18 березня 2015 року.

Роз`яснити ОСОБА_6 , що у разі внесення застави у визначеному у даній ухвалі розмірі, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення застави на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва, має бути наданий уповноваженій службовій особі Київського СІЗО № 13.
Після отримання та перевірки протягом одного дня документа, що підтверджує внесення застави, уповноважена службова особа Київського СІЗО негайно має здійснити розпорядження про звільнення ОСОБА_6 з-під варти та повідомити усно і письмово слідчого, прокурора, суд.
У разі внесення застави та з моменту звільнення ОСОБА_6 з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної у даній ухвалі, він зобов`язаний виконувати покладені на неї обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.
З моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави, ОСОБА_6 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
У разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також якщо ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленим, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні застави обов`язки, застава звертається в доход держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в доход держави відповідною особою (органом) буде вирішуватись питання про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3