АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 березня 2015 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні з участю прокурора ОСОБА_4 , засудженого ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду міста Чернівців від 20 грудня 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Костинці Сторожинецького району Чернівецької області, зареєстрований станом на березень 2009 року у АДРЕСА_1 , фактично мешкав у АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, розлучений, на утриманні одна неповнолітня дитина, приватний підприємець, раніше несудимий, -

засуджений за ст. 189 ч.2 КК України на три роки позбавлення волі, за ст. 289 ч.2 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна, за ст.190 ч.2 КК України на один рік позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишений у виді тримання під вартою. Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_5 час перебування під вартою з 20 по 29 вересня 2008 року.

Справа № 11/794/8/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_7
Категорія: ст.ст.189ч.2, 289 ч.2, Доповідач: ОСОБА_1
190 ч.2 КК України

Згідно вироку районного суду ОСОБА_5 15 вересня 2008 року разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які засуджені вироком Шевченківського районного суду міста Чернівців від 29 квітня 2011 року, який набрав чинності, діючи спільно, за попередньою домовленістю та у відповідності до раніше обговореного плану о 21 годині 30 хвилин на перехресті вулиць Української та Шевченка міста Вижниця Чернівецької області, зустрівшись з потерпілим ОСОБА_11 , поставили перед ним вимогу про передачу на їх користь грошей в сумі 46 000 гривень, застосувавши при цьому насильство, що виразились у нанесенні ударів по різних частинах тіла і спричиненні ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень. Після чого, бажаючи довести злочинний намір до кінця, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_5 транспортували ОСОБА_11 на його автомобілі марки "БМВ-316" з державним номером НОМЕР_1 у місто Чернівці, де в приміщенні бару "Цимес" по вул. Гакмана № 3 після вживання спиртних напоїв повторно пред`явили ОСОБА_11 вимогу про передачу на їх користь грошей в сумі 46000 гривень, призначивши передачу цієї суми коштів на 19 вересня 2008 року.
Крім цього, ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , 15 вересня 2008 року о 21 годині 30 хвилин на перехресті вулиць Української та Шевченка міста Вижниця Чернівецької області, застосовуючи насильство, що виразилось в спричиненні ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, протиправно вилучили у нього автомобіль марки "БМВ-316" з державним номерним знаком НОМЕР_1 вартістю 29 706 гривень 37 коп, який перебував у його користуванні. З цією метою ОСОБА_5 сів за кермо даного транспортного засобу, а інші утримували ОСОБА_11 в салоні цього ж автомобіля, не даючи останньому можливості контролювати свій автомобіль, після чого разом із ним приїхали в місто Чернівці до приміщення бару "Цимес". Надалі ОСОБА_5 передав належний ОСОБА_11 автомобіль "БМВ-316" з державним номером НОМЕР_1 ОСОБА_8 , який 17 вересня 2008 року його продав ОСОБА_12 .
Крім цього, ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що він спільно з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 незаконно заволодів автомобілем потерпілого ОСОБА_11 , розуміючи, що в розпорядженні ОСОБА_8 є всі необхідні реєстраційні документи на автомобіль"БМВ-316" та документи, що засвідчують особу ОСОБА_11 , вступивши у злочинну змову з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , увійшовши в довіру до ОСОБА_13 , який користувався автомобілем "БМВ-316" разом з ОСОБА_11 , пред`явили останньому усі реєстраційні документи на даний автомобіль, ввели ОСОБА_13 в оману, запевнивши, що ОСОБА_11 надав їм усний дозвіл на право розпорядження вказаним автомобілем, 17 вересня 2008 року отримали від ОСОБА_13 генеральне доручення на право користування і розпорядження автомобілем ОСОБА_14 та ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_5 разом з ОСОБА_8 на перехресті вулиць Удонова та Сагайдачного міста Чернівців о 13 годині 20 хвилин відчужили ОСОБА_12 ,

який діяв також від імені ОСОБА_14 , автомобіль "БМВ-316" з номерним знаком НОМЕР_1 та отримав від ОСОБА_12 кошти в сумі 1500 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України, станом на 17 вересня 2008 року складало 7 278 гривень, заподіявши ОСОБА_12 та ОСОБА_14 значну матеріальну шкоду.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду відносно нього скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства та істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства. Доводи апелянта ґрунтуються на тому, що він не був присутній в судовому засіданні під час розгляду справи відносно нього та не мав можливості надати суду показання по кримінальній справі відносно себе, у зв`язку з чим був позбавлений можливості захищатися від обвинувачення. Вказує на те, що на момент розгляду справи районним судом він знаходився на території України, однак суд не вжив належних заходів і не повідомив його та його захисника про поновлення провадження та незаконно розглянув справу без його участі.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_15 , які підтримали доводи поданої апеляції, прокурора, який просив задовольнити апеляцію та скасувати вирок районного суду через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції розглянув кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 , керуючись положеннями п.1 ч.2 ст.262 КПК України в редакції 1960 року, без участі підсудного.
Постановою Шевченківського районного суду міста Чернівців від 23 грудня 2009 року у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_5 оголошений розшук ОСОБА_5 з зупиненням провадження в частині його обвинувачення, змінено йому запобіжний захід з застави на тримання під вартою та матеріали справи відносно нього виділені в окреме провадження (том 3 а.с.2-3). Постановою цього ж суду від 27 листопада 2013 року провадження у кримінальній справі відносно ОСОБА_5 відновлено та справа призначена до розгляду (том 3 а.с.4).
Застосування судом положення п.1 ч.2 ст.262 КПК України в редакції 1960 року, яким передбачено право суду розглянути справу при відсутності підсудного у винятковому випадку коли підсудний перебуває за межами України і ухиляється від явки до суду, мотивовано у вироку тим, що до суду на виконання вищезгаданої постанови від 23 грудня 2009 року про розшук ОСОБА_5 надійшла інформація про те, що ОСОБА_5 10 вересня 2009 року виїхав за межі України через пункт пропуску селища Вилок Виноградівського району Закарпатської області та що у результаті опитування сусідів розшукуваного встановлено перебування ОСОБА_5 станом на грудень 2013 року на території Італії, а точна адреса його місцезнаходження невідома (том 3 а.с. 25).

Крім того, до районного суду також надійшла інформація від органу, який займався розшуком ОСОБА_5 (том 3 а.с. 27), про те, що за даними державної прикордонної служби України станом на 19 грудня 2013 року ОСОБА_5 на територію України не в`їжджав і місце його знаходження невідомо.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 стверджував, що він за межі України взагалі не виїжджав, проживав без реєстрації у фактичному шлюбі в селищі Лужани Кіцманського району, про розгляд справи відносно нього у грудні 2013 року йому не повідомлялось.
Відповідно до вимог ст.262 КПК України в редакції 1960 року участь підсудного в судовому розгляді є обов`язковою. Розгляд справи при відсутності підсудного допускається лише коли підсудний перебуває за межами України і ухиляється від явки до суду.
Факт перебування підсудного за межами України офіційно має бути підтверджений повідомленнями правоохоронних органів чи дипломатичного представництва України в тій державі, де перебуває підсудний. Однак, суд вправі розглядати справу у відсутності підсудного у разі отримання достовірних відомостей про те. що підсудний знає про місце і час розгляду справи і не бажає з`являтися до суду, ухиляючись від судового процесу.
У матеріалах кримінальної справи відсутні відомості про конкретне місцеперебування підсудного в іншій країні, зокрема в Італії. Крім того, районний суд після відновлення провадження у справі щодо ОСОБА_5 (27 листопада 2013 року) не отримав відомостей про відсутність ОСОБА_5 за місцем його реєстрації чи проживання за наявною у справі адресою, згідно постанови суду від 10 грудня 2013 року примусовий привід підсудного ОСОБА_5 в судове засідання не оголошувався (а.с. 11,12 том 3).
На досудовому слідстві та під час розгляду справи відносно ОСОБА_5 та інших підсудних районним судом, в тому числі при винесенні постанови про виділення матеріалів відносно ОСОБА_5 в окреме провадження та оголошення його в розшук від 23 грудня 2009 року (том 2 а.с.99, 104, 114, 157,192, 204-227, том 3 а.с.2-3), інтереси ОСОБА_5 представляв адвокат ОСОБА_16 . Однак, про відновлення провадження у справі відносно ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_16 повідомлений не був та справа судом розглядалася без участі захисника ОСОБА_5 , що само по собі є істотним порушенням права підсудного на захист (том 3 а.с. 5, 71-78).
Отже, в порушення ст.ст. 262, 263 КПК Кодексу в редакції 1960 року, суд провів судове засідання без участі підсудного ОСОБА_5 , не забезпечивши дотримання закріплених кримінально-процесуальним кодексом прав підсудного в судовому засіданні та допустивши істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду міста Чернівців від 20 грудня 2013 року щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню у

зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону з направленням справи на новий судовий розгляд у той же суд іншим складом суду.

Підстав для зміни ОСОБА_5 запобіжного заходу судова колегія не вбачає, а тому запобіжний захід у виді тримання ОСОБА_5 під вартою слід вважати продовженим.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 370, 374 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду міста Чернівців від 20 грудня 2013 року щодо ОСОБА_5 , засудженого за ст.ст. 189 ч.2, 289 ч.2, 190 ч.2 України, скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд іншим складом суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишити без змін.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3