АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
11/490/2195/12 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1
Справа № 1-61/11 Доповідач - Коваленко В.Д.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2012 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:

головуючого судді Коваленко В.Д.,

суддів Дрибас Л.І., Бровченко Л.В.,

при секретарі Грищенко І.М.,

за участю прокурора Заворотної О.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_2 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, ПТУ-41, що працює механіком водної техніки, холостий, зареєстрований: ІНФОРМАЦІЯ_4, мешкаючий за адресою АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.3 ст.212 КК України у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 15 000 (п'ятнадцяти тисяч) неоподатковуваних податком мінімумом доходів громадян, що становить 255 000 (двісті п'ятдесят п'ять тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форми власності строком на 2 роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна;

- за ч.2 ст.366 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, зі штрафом у дохід держави у розмірі 250 (двохсот п'ятдесяти) неоподатковуваних податком мінімумом доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п'ятдесят) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форми власності, строком на 1 рік.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю вчинених злочинів, шляхом повного складання призначеного, як основного, так і додаткового покарання, у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 15 000 (п'ятнадцяти тисяч) неоподатковуваних податком мінімумом доходів громадян, що становить 255 000 (двісті п'ятдесят п'ять тисяч) грн ., 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форми власності строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто належного майна, зі штрафом в доход держави в розмірі 250 (двохсот п'ятдесяти) неоподатковуваних податком мінімумом доходів громадян, - 4250 (чотири тисячі двісті п'ятдесят) грн.

На підставі ст.75, ч.1 п.п. 2,3,4 ст.76 КК України ОСОБА_3 звільнено від призначеного основного покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі за ч.2 ст.366 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, та покладенням на нього певних обов'язків.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що будучи на підставі рішення власника № 1 від 05.09.2007 року директором товариства з обмеженою відповідальністю «Бод-07», розташованого в м. Дніпропетровську, вул.Ленінградська, 27/31, к.321, здійснюючи на підприємстві функції службової особи, діючи умисно, в період з 01.10.2007 року по 20.02.2009 року, шляхом заниження об'єкту оподаткування, в порушення п.п. 7.3.1, п. 7.3, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»№ 168/97-ВР від 03.04.1997 року (зі змінами та доповненнями), а також, в порушення п.п. 11.3.1, п.11.3, ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»№ 334/94-ВР від 28.12.1994 року (зі змінами та доповненнями), умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 1491917 грн. і податку на прибуток підприємства на суму 374 283 грн., а всього на загальну суму 1866200 грн., що в 7247 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (257,5), тобто в особливо великих розмірах, а також скоїв службове підроблення.

Також він визнаний винним у службовому підробленні, у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також у складанні та видачі завідомо неправдивих документів, чим були спричинені тяжкі наслідки.

В апеляції та доповненнях до неї:

- Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4 вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, остільки судом було кваліфіковано його дії за ч.2 ст.366 КК України, що виявилося в службовому підробленні, тобто у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також у складанні та видачі завідомо неправдивих документів, чим були спричинені тяжкі наслідки. За висновками суду тяжкі наслідки складалися в ненадходження до бюджету держави податку на додану вартість та податку на прибуток в особливо великих розмірах, що і стало результатом безпосередньо ухилення від сплати податків засудженим, а не самої по собі підробки ОСОБА_3 документів. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши умисні дії ОСОБА_3 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України, та призначити покарання за цією статтею у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських повноважень на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 1 рік.

Також вказує, що суд необґрунтовано залишив позов податкової інспекції без задоволення і в цій частині прохає скасувати рішення суду та направити матеріали справи для розгляду в порядку цивільного судочинства.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який просить вирок змінити із-за неправильного застосування Закону, перекваліфікувавши умисні дії ОСОБА_3 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання за цією статтею у вигляді штрафу, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських повноважень на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 1 рік, скасувати рішення суду та направити матеріали справи для розгляду в порядку цивільного судочинства, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи в апеляції та в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні з наступних підстав.

Судом правильно встановлено фактичні обставини справи, вина ОСОБА_3 у скоєному, підтверджується сукупністю зібраних по справі та належно досліджених судом доказів, повністю доведена, висновки суду є правильними і ніким не оспорюються.

В той же час колегія суддів, проаналізувавши доводи прокурора в апеляції, вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Як вбачається з обвинувального вироку, умисні дії ОСОБА_3, які виявилися в службовому підробленні, тобто у внесенні посадовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також у складанні і видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст. 366 КК України. Але судом не було враховано, що службове підроблення, скоєне ОСОБА_3 було способом вчинення останнім ухилення від сплати податків і в даному випадку складає ідеальну сукупність. Тяжкі наслідки, що виразились у ненадходженні в бюджет держави податку на додану вартість та податок на прибуток в особливо великих розмірах і стали результатом безпосереднього ухилення від сплати податків засудженим, а не самої по собі підробки ОСОБА_3 документів. Настання зазначених наслідків знайшло своє відображення в кваліфікації дій засудженого за ч.3 ст. 212 КК України, а тому кваліфікація дій ОСОБА_3 по тій же самій ознаці настання тяжких наслідків, за ч.2 ст. 366 КК України, є невірним рішенням. В звязку з тим, що суд неправильно застосував кримінальний Закон, то в цій частині вирок на підставі ст..371 КПК України підлягає зміні, а скоєне Бобильцовим підлягає перекваліфікації з ч.2 ст. 366 КК України, на ч.1 ст. 366 того ж КК. При цьому підлягає задоволенню і посилання прокурора про необхідність змінення вироку і щодо призначення засудженому за ч.2 ст. 366 КК України покарання, остільки скоєне ОСОБА_3 перекваліфіковано на менш тяжкий злочин, а також з врахуванням того, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно. Тому колегія суддів вважає за необхідне помякшити йому по вказаній статті покарання з позбавлення волі на штраф, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських повноважень на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності.

Колегією суддів перевірено і посилання прокурора щодо обгрунтованності прийнятого рішення в частині рішення по цивільному позову, яке підлягає задоволенню. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, в ході досудового слідства цивільним позивачем - Державною податковою інспекцією у Кіровському районі м. Дніпропетровська був заявлений цивільний позов, який одночасно розглядався з кримінальною справою, - про стягнення з ОСОБА_3 суми заподіяної, його злочинними діями державі,- матеріального збитку в розмірі 2 022 091 грн.

На підставі ст.334 КПК України, п.п. 1,2,14 Постанови Пленуму ВСУ № 3 "Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна" від 31.03.1989 року (з наступними змінами) , в мотивувальній частині вироку суд зобов'язаний вирішити цивільний позов, при цьому викласти підстави для його задоволення, або відхилення, а також вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішується цивільний позов.

Суд же ці вимоги Закону не виконав, не послався на матеріальний Закон, невірно мотивував рішення про залишення зазначеного позову податкової інспекції без задоволення, не звернувши належну увагу на те, що саме в результаті навмисних дій ОСОБА_3, як директора ТОВ "Бод 07," що виразилося в ухиленні від сплати ПДВ і податку на прибуток, державі було завдано збитки в особливо великому розмірі, необґрунтовано залишивши позов податкової інспекції без задоволення і в цій частині рішення суду необхідно скасувати та направити матеріали справи для розгляду в порядку цивільного судочинства.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.365,366,371,382 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді 1 інстанції ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2012 року відносно ОСОБА_3 засудженого за ст.ст. 212 ч.3, 366 ч.2 КК України,- змінити:

Перекваліфікувати скоєне ОСОБА_5 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України (в редакції 2001 року), та призначити покарання за цією статтею у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 850 гривень (50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян), з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських повноважень на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 1 рік..

Відповідно до ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, , шляхом поглинення більш м`ягкого покарання, призначеного за ст.366 ч.1 КК України, більш суворим, призначеним за ст. 212 ч.3 КК України, як основного, так і додаткового покарань, - і остаточно вважати його засудженим до покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 255 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських повноважень на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Скасувати з резолютивній частині вироку рішення суду - стосовно залишення без задоволення позову податкової інспекції Державної податкової інспекції в Кіровському районі м.Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_5 матеріального збитку в розмірі 2 022 091 грн., а матеріали справи направити для розгляду в цій частині в той же суд, для розгляду позову в порядку цивільного судочинства.

В решті частини вирок залишити без змін.

Судді: