Номер провадження: 11-кп/785/380/15
Номер справи місцевого суду: 521/7199/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.06.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при: секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 22.08.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.02.2000 року за ст. 140 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі з штрафом 680 гривень;

- 28.12.2009 року за ст. 187 ч.2 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна,

визнано винним та засуджено до покарання:

- за ст.ст. 15 ч.2 185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі,

- за ст. 187 ч.2 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Згідно зі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід - тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислюється з моменту взяття обвинуваченого під варту, а саме, з 26.06.2013 року.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с.Бородіно Тарутинського р-ну., Одеської області, громадянку України, не заміжню, не працюючу, із середньою освітою, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 21.02.2002 року за ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 01.02.2006 року за ст.309 ч.2, 71 КК України, до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

- 11.12.2009 року за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст..75 КК України, з іспитовим строком 1 рік,

визнано винною та засуджено до покарання:

- за ст.ст. 15 ч.2 185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі,

- за ст. 289 ч.1 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст..1 п. «г» Закону України «Про амністію в 2014 році», ст..ст.85,86 КК України, звільнено від відбування покарання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід особисте зобов`язання.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 08.01.2013 року, біля 19 годин 15 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись в магазині «Київстар», розташованому в м. Одесі по вул. Пантелеймонівська, 70, реалізуючи раптово виниклий умисел, скориставшись відсутністю уваги з боку продавця, намагався таємно викрасти мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «С2-01 Warm Silver» вартістю 849 грн. З цією ціплю, вийняв через щілину між скляними дверцятами вітрини вищевказаний мобільний телефон та почав виходити з магазину.

Продавець ОСОБА_10 , побачивши злочинні дії ОСОБА_7 , перекрила собою вихід з магазину та запропонувала останньому повернути викрадений мобільний телефон, однак обвинувачений проігнорував її вимоги. Зрозумівши, що його протиправні дії вже не є таємними, ОСОБА_7 , з метою застосування психічного насильства щодо потерпілої, необхідного для досягнення бажаного результату, дістав наявний у нього, розкладний ніж та почав погрожувати його застосуванням, розмахуючи ним безпосередньо перед потерпілою. ОСОБА_10 , сприйнявши погрозу застосування ножа за реальну, звільнила вихід з магазину. Скориставшись цим, ОСОБА_7 зник з міста скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

13.03.2013 року, близько 03 години, ОСОБА_9 , перебуваючи біля адміністративної будівлі заводу «Стальканат», розташованої в м. Одеса, вул. Водопровідна, 16, побачила припаркований поруч зі входом транспортний засіб - мопед марки JJ 50 QT-12 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , вартість якого складає 2 500 гривень, який вона визначила предметом свого злочинного посягання. Приступивши до реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_9 , навмисно, за допомогою канцелярських ножиців відчинила замок протиугінної системи та почала котити мопед по вул. Водопровідній в напрямку залізничного вокзалу м. Одеси, однак була затримана робітниками міліції.

02.04.2013 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 64 по вул. Лазарева у м. Одесі, діючи за попередньою змовою і реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, підійшли до автомобіля «Daewoo Sens» держ.номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 , де ОСОБА_9 стала спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у випадку виникнення небезпеки попередити про це ОСОБА_7 , а останній, в цей же час, шляхом пошкодження скла водійських дверей, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно проник до салону вказаного автомобіля і заволодів GPS- навігатором «Ехріау», вартістю 1000 гривень, але довести злочин до кінця ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не змогли, оскільки були позбавлені реальної можливості розпорядитися краденим майном з причин, які не залежали від їх волі, а саме в зв`язку із затриманням на місці скоєння злочину громадянами - випадковими очевидцями скоєння злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини обвинувачених, вважає вирок суду незаконним та просить про його скасування та винесення нового вироку, оскільки вважає, що суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку злочину - повторність.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляції, вважаючи вирок суду незаконним та несправедливим, винесеним із порушеннями кримінально-процесуального закону, без з`ясування фактичних обставин справи, просить про його скасування, з направленням справи на новий судовий розгляд. В доповненнях до апеляції просить врахувати його стан здоров`я та пом`якшити призначене покарання.
Вислухавши: доповідача; прокурора, який підтримав апеляцію та доповнив її вказівками про істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону, а саме, ненадання обвинуваченим слова в дебатах та порушення судом ч.3 ст.338 КПК України; засудженого ОСОБА_7 , який також підтримав доводи поданої ним апеляції, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального судочинства є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду. Таким чином, положення зазначеної статті закону визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведені перед судом їх переконливості.

Судові дебати, право на які закріплено в ст.364 КПК України, це самостійна частина судового розгляду, коли учасники судового провадження виступають із промовами, в яких оцінюють обставини, встановлені під час кримінального провадження та досліджені докази, обґрунтовуючи свої висновки з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення.

Однак, при розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, обвинуваченим не надано можливості прийняти участь в судових дебатах, що підтверджується журналом судового засідання (а.с.209, 224) та технічним носієм інформації, на якому виступ обвинувачених в судових дебатах також відсутній. Обвинувачений ОСОБА_7 в засіданні апеляційної інстанції заявив, що ненадання йому слова в судових дебатах грубо порушило його процесуальні права та позбавило можливості надати аргументи в свій захист.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що в даному випадку має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, згідно п.3 ч.1 ст..409 КПК України, являється безумовною підставою для скасування вироку суду.

На підставі ч.1 ст..412 КПК України, вказане істотне порушення кримінально процесуального законодавства, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, позбавляє колегію суддів можливості розглянути справу по суті і винести рішення та являється підставою для призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Оскільки вирок безумовно скасовується, в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, то інші доводи апеляцій колегією суддів не розглядаються та мають бути належним чином оцінені при розгляді справи по суті в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 22.08.2014 року, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати.

Матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд зі стадії судового розгляду в той же суд, але в іншому складі суду.

Судді апеляційного суду

Одеської області /підписи/ ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

З оригіналом згідно,

суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2