АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
№ производства 11/490/299/12 Председательствующие 1 инстанции
Докладчик Руських К.Г.
21 февраля 2012 года Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего судьи: Русских Е.Г.,
судей: Альковой С.Н., Мудрецкого Р.В., с участием прокурора Грамма О.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и осужденного ОСОБА_1 на приговор Амур-Нижнеднепровского районного суда г.Днепропетровска от 31 октября 2011 года.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин ОСОБА_2 Федерации, ранее не судимый,
осужден: - по ч.1 ст.309 УК Украины к 2 (двум) годам лишения свободы;
- по ч.2 ст.309 УК Украины к 3 (трем) годам лишения свободы;
- по ч.2 ст.307 УК Украины к 5 (пяти) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
На основании ч.1 ст.70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ОСОБА_1 назначено наказание в виде 5 (пяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
Этим же приговором с ОСОБА_1 взыскано в пользу НИЭКЦ при ГУ МВД Украины в Днепропетровской области судебные издержки за проведение судебных экспертиз в сумме 1803,84 грн.
Согласно приговору суда ОСОБА_1 признан виновным и осужден за совершение преступлений, при следующих обстоятельствах.
21.08.2009 года примерно в 20.00 часов, ОСОБА_1 возле дома №100 по ул.Михайловская в г.Днепропетровске обнаружил медицинский шприц с жидкостью, объёмом 2,0 мл., которая содержит
особо опасное психотропное вещество «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входит первитин, следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, который взял себе, тем самым незаконно приобрёл особо опасное психотропное вещество, и, незаконно храня его при себе без цели сбыта, стал переносить по улицам г.Днепропетровска.
В этот же день, 21.08.2009 года примерно в 21.00 часов, возле дома № 94 по ул.Михайловской в г.Днепропетровске ОСОБА_1 был задержан сотрудниками милиции, которые в ходе личного досмотра обнаружили и изъяли у ОСОБА_1 медицинский шприц с жидкостью, объёмом 2,0 мл., которая согласно заключения эксперта № 70/10/2790 от 22.09.2009 года содержит особо опасное психотропное вещество «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входит первитин, следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина. Количество кустарно изготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина в пересчёте на сухую массу составляет 0,184 г., которое ОСОБА_1 незаконно приобрёл и хранил при себе для дальнейшего личного употребления, без цели сбыта.
24.09.2009 года ОСОБА_1, являясь лицом, ранее совершившим преступление, наказание за которое предусмотрено ст.309 УК Украины, имея преступный умысел, направленный на незаконное хранение особо опасного психотропного вещества с целью сбыта, незаконно хранил по месту своего
жительства, в доме № 94 по ул.Михайловской в г.Днепропетровске, особо опасное психотропное вещество «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входит
первитин (метамфетамин) и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина в неустановленном количестве.
В этот же день, 24.09.2009 года ОСОБА_1 находился по месту своего жительства, в доме № 94 по ул.Михайловской в г.Днепропетровске, куда примерно в 09.40 часов прибыл ОСОБА_3, и обратился с просьбой к ОСОБА_1 продать ему особо опасное психотропное вещество. На его просьбу, ОСОБА_1, имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт особо опасного психотропного вещества, дал свое согласие и, находясь по вышеуказанному адресу, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно сбыл ОСОБА_3 за денежное вознаграждение в сумме 50 гривен жидкость, объемом 2,0 мл., которая согласно заключения эксперта № 70/10/3249 от 26.10.2009 года, содержит особо опасное психотропное вещество «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входит первитин (метамфетамин) и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина. Количество кустарно изготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина в пересчёте на сухую массу составляет 0,156 г.
ОСОБА_1, совершая преступление повторно, 19.10.2009 года, имея преступный умысел, направленный на незаконное хранение особо опасного психотропного вещества с целью сбыта, незаконно хранил по месту своего жительства, в доме № 94 по ул.Михайловской в г.Днепропетровске особо опасное психотропное вещество «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входит первитин (метамфетамин) и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, в неустановленном количестве.
В этот же день, 19.10.2009 года ОСОБА_1 находился по месту своего жительства, в доме № 94 по ул.Михайловской в г.Днепропетровске, куда примерно в 15.40 часов прибыл ОСОБА_4, который обратился с просьбой к ОСОБА_1 продать ему особо опасное психотропное вещество. На его просьбу ОСОБА_1, имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт особо опасного психотропного вещества, дал свое согласие и, находясь по вышеуказанному адресу, действуя умышленно, из корыстных побуждений, совершая преступление повторно, реализуя свой преступный умысел, незаконно сбыл ОСОБА_4 за денежное вознаграждение в сумме 50 гривен жидкость, объемом 1,9 мл., которая согласно заключения эксперта № 70/10/3453 от 10.12.2009 года, содержит особо опасное психотропное вещество «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входит первитин (метамфетамин) и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина. Количество кустарно изготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина в пересчете на сухую массу составляет 0,175 г.
19.10.2009 года в период времени с 16.20 часов до 17.30 часов в ходе проведения обыска по месту жительства ОСОБА_1, в домовладении №94 по ул.Михайловской в г.Днепропетровске, сотрудниками милиции было обнаружено и изъято: жидкости объемом 6,2 мл. и 2,0 мл., которые согласно заключения эксперта № 70/10/3453 от 10.12.2009 года содержат особо опасное психотропное вещество «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входит первитин и следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина. Количество «кустарно изготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина»в пересчёте на сухую массу составляет соответственно 0,583 г. и 0,008 г., которые ОСОБА_1, действуя умышленно, повторно, будучи лицом, ранее совершившим преступление, наказание за которое предусмотрено ст.307 УК Украины, незаконно хранил по месту своего жительства без цели сбыта.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, в виду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, просит приговор суда в части взыскания с ОСОБА_1 судебных издержек за проведение экспертиз изменить.
В дополнительной апелляции прокурор просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, поскольку согласно изменениям, внесенных постановлением КМ Украины от 27.07.2011 года №796 к перечню психотропных веществ и прекурсоров, утвержденных постановлением КМ Украины от 06.05.2000 года №770 при рассмотрении уголовных дел, предметом которых является особо-опасное психотропное вещество «кустарно-изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, необходимо назначать повторную судебно-химическую экспертизу, поскольку данное вещество, за исключением его составляющих (действующих веществ), не является предметом в сфере наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров.
В апелляции осужденный ОСОБА_1 просит приговор суда отменить, в связи с односторонностью и неполнотой досудебного и судебного следствия и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
В дополнительной апелляции ОСОБА_1 просит также приговор в части осуждения по ст.307 ч.2 УК Украины отменить и вынести оправдательный приговор или переквалифицировать его действия на ст.309 ч.1 УК Украины, снизив назначенного наказание и ограничиться отбытым сроком наказания. При этом осужденный ОСОБА_1 ссылается на фальсификацию уголовного дела, существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, неполноту и односторонность досудебного и судебного следствия, нарушение его права на защиту, так как суд отказал в удовлетворении всех его ходатайств.
Заслушав докладчика, мнение прокурора, поддержавшего доводы дополнительной апелляции, осужденного ОСОБА_1, поддержавшего доводы своей апелляции об отмене приговора, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает апелляции подлежащими частичному удовлетворению.
Как видно из материалов уголовного дела, выводы суда о виновности ОСОБА_1 в сбыте особо-опасных психотропных веществ основаны на данных оперативных закупок.
Однако судом первой инстанции не в полной мере проверены доводы осужденного о допущенных нарушениях закона при проведении указанных закупок и обыска по месту его жительства.
Эти обстоятельства частично подтверждены материалами дела, однако их нельзя признать достаточными для того, чтобы сделать бесспорный и единственно правильный вывод об этом.
Органами досудебного следствия и судом в основу доказанности положены следующие доказательства:
-постановления о проведении оперативной закупки;
-протоколы осмотра покупателя и вручении ему денежных средств от 24.09.,19.10.2009 года, в ходе которых в присутствии понятых покупателю были вручены меченые деньги и медицинский одноразовый шприц для проведения оперативных закупок;
-заключения экспертиз;
-показания свидетелей.
Однако эти данные, полученные в результате проведения оперативной закупки, не могут быть положены в основу доказательства вины ОСОБА_1 по ст.307 ч.2 УК Украины, так как они получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона и норм, регулирующих порядок проведения оперативной закупки и поэтому являются недопустимыми для вынесения обвинительного приговора по ст.307 ч.2 УК Украины.
Так, согласно п.2.9 Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контролированной поставки предметов, товаров и веществ, в том числе запрещенных к обороту, у физических и юридических лиц независимо от форм собственности, утвержденной приказом МВД Украины №1065дек/307дек/482дек от 30 ноября 2001 года, для проведения оперативной закупки используются денежные средства МВД СБУ и другие средства. Их получение и использование осуществляется в соответствии с ведомственными нормативными актами МВД и СБУ Украины.
В то же время в материалах дела отсутствует документальное подтверждение использования денежных средств МВД или СБУ при оперативной закупке наркотического вещества у ОСОБА_1. А именно, отсутствует корешок платежного поручения, свидетельствующей о выдаче работникам СБНОН ДГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области расходов специального назначения по данному уголовному делу.
Таким образом, при отсутствии расходов специального назначения оперативные работники милиции объективно не могли выдать покупателям оперативных закупок ОСОБА_3 и ОСОБА_4 денежные средства, необходимые для проведения оперативных закупок 24.09., 19.10.2012 года, и соответственно, последние объективно не могли купить у осужденного указанные психотропные вещества.
Таким образом в материалах дела отсутствуют данные о том, что за деньги были использованы для проведения оперативных закупок 24.09., 19.10.2012 года и нет данных о законности их происхождения.
В связи с тем, что в материалах дела отсутствуют объективные данные, подтверждающие факт покупки у ОСОБА_1 именно за денежные средства специального назначения особо опасного психотропного вещества, т.е. установлено грубое нарушение норм, регулирующих порядок проведения оперативных закупок, коллегия судей признает недопустимым использование фактических данных, полученных при проведении пометки денежных средств, осмотра покупателя и вручении ему денежных купюр, а также при проведении оперативных закупок.
Также коллегия судей признает недопустимым использование выводов судебно-химических экспертиз, в ходе которых использовались объекты, изъятые при проведении оперативных закупок как доказательство обвинения, признает их полученными незаконным путем.
Более того в материалах дела отсутствуют документы о зашифровке сведений об исполнителях контрольных закупок.
Как видно из материалов уголовного дела, исполнителями контрольных закупок были два лица - ОСОБА_3 и ОСОБА_4, однако при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции после отмены приговора апелляционным судом в материалах дела появляется рапорт начальника СБНОН АНД РО от 12.05.2011 года, согласно которого под вымышленными данными ОСОБА_5 и ОСОБА_3 выступало одно лицо ОСОБА_6, который согласно свидетельства о смерти от 12.05.2011 года умер.(т.3 л.д.172)
В соответствии с ч.1 ст.9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»и п.1.4 «Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контролированной поставки предметов, товаров и веществ, в том числе запрещенных к обороту, у физических и юридических лиц, не зависимо от формы собственности», утвержденной приказом МВД Украины и СБУ от 30 ноября 2001 года №1065дек/307дек/482дек в каждом случае при наличии оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело, в пределах которого и проводятся эти мероприятия.
Согласно п.2.1 указанной инструкции для проведения оперативной закупки составляется план, в котором указывается место, время и другие данные о проведении такой закупки.
Однако в представленных суду материалах нет данных, свидетельствующих о заведении оперативно-розыскного дела о времени проведения оперативных закупок.
Как предусмотрено ст.97 УПК Украины орган дознания обязан при получении сообщения о совершении или подготовке к преступлению принять все возможные меры для предупреждения или прекращения преступления.
Согласно ст.ст.2,10 Закона Украины «О милиции»и п.2 ст.8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»сообщение о преступлении может быть проверено путем оперативно-розыскной деятельности, при которой может быть проведена контрольная и оперативная закупка с целью выявления и документирования фактов противоправной деятельности.
Кроме того, пункт 2.8 «Инструкции о порядке проведения оперативной закупки»предусматривает, что после оперативной закупки группа задержания блокирует и локализует продавца с целью предупреждения его исчезновения с места происшествия, передачи информации средствами связи и уничтожения вещественных доказательств.
Органом дознания эти требования закона выполнены не были.
Как видно из материалов дела, орган дознания произвел оперативную закупку 24.09.2009 года и, имея данные о сбыте им особо опасного психотропного вещества, не принял никаких мер для прекращения возможности совершения осужденным преступления в дальнейшем. Не было принято мер и к получению доказательств преступной деятельности ОСОБА_1, не были изъяты в этот день по месту жительства особо-опасное психотропное вещество, а также денежные средства, на которые производилась эта закупка.
При проверке апелляционным судом данные обстоятельства нашли свое подтверждение.
Более того, согласно изменениям, внесенных постановлением Кабинета Министров Украины от 27.07.2011 года №796 к перечню психотропных веществ и прекурсоров, утвержденных постановлением КМ Украины от 06.05.2000 года №770 при рассмотрении уголовных дел, предметом которых является особо-опасное психотропное вещество «кустарно-изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входит первитин, следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, необходимо назначать повторную судебно-химическую экспертизу, поскольку данное вещество, за исключением его составляющих (действующих веществ), не является предметом в сфере наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров.
Коллегия судей также обращает внимание на то, что в соответствии со ст.32 УК Украины повторностью преступлений считается совершение двух или больше преступлений, предусмотренных той же самой статьей или частью статьи особенной части УК». Таким образом, совершение двух или больше тождественных преступлений, предусмотренных одной статьей, должны квалифицироваться за той частью статьи, которой предусмотрено такую квалификацию или признак, как повторность. Как усматривается из приговора, органы досудебного следствия, а затем и суд излишне квалифицировали действия осужденного по ч.1 ст.309 УК Украины, поскольку ч.2 этой статьи предусмотрена ответственность за те же самые действия, совершенные повторно.
С целью устранения односторонности и неполноты досудебного и судебного следствия коллегия судей приходит к выводу о необходимости согласиться с доводами прокурора об обязательности производства по делу повторной судебно-химической экспертизы. Кроме того, органам досудебного следствия следует при помощи оперативно-розыскного дела, если таковое имеется, уточнить, сколькими лицами производились оперативные закупки у ОСОБА_1 24.09.2009 года и 19.10.2009 года, поскольку в материалах дела имеются противоречивые данные о количестве лиц, производивших закупку. Если это было одно лицо, произвести почерковедческую экспертизу для выяснения вопроса, одним ли лицом произведены подписи в протоколах закупки, протоколе опознания, протоколах допроса ОСОБА_3 и ОСОБА_5 и иных процессуальных документах с их участием. Приобщить к материалам дела корешок платежного поручения, выданного УФОБУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области работникам СБНОН ДГУ ГУМВД Украины в Днепропетровской области, как расходы специального назначения по данному уголовному делу в сентябре и октябре 2009 года.
Учитывая изложенное и принимая во внимание, что нарушение органами дознания и досудебного следствия уголовно-процессуального закона, их недостатки и упущения оставлены без внимания судом первой инстанции, приговор в отношении ОСОБА_1 подлежит отмене, а дело направлению на дополнительное расследование, в ходе которого необходимо устранить все вышеуказанные недостатки.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365,366 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Приговор Амур-Нижнеднепровского районного суда г. Днепропетровска от 31 октября 2011 года в отношении ОСОБА_1 отменить, направив дело на дополнительное расследование прокурору Амур-Нижнеднепровского района г. Днепропетровска.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_1 оставить содержание под стражей.
Судьи: