АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/8654/14-к Номер провадження 11-кп/786/251/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.5 ст.301 КК України О.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м. Кременчука ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 січня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гадяча, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, до арешту працюючого кранівником на ПП «Авто 2002», одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, в силу ст.89КК України не судимого,-

засуджено:

· за ч.2 ст.156 КК України на 7 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;

· за ч.4 ст.301 КК України на 8 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;

· за ч.5 ст.301 КК України на 9 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

За сукупністю злочинів за у порядку ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_9 обрано остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 відшкодування моральної шкоди в розмірі 100 000 грн. та 4000 грн. на правову допомогу адвоката та на користь держави 1182,72 грн. витрат на проведення експертиз. Вирішено долю речових доказів.

За змістом вироку суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, у період часу з 18 червня 2014 року по 21 червня 2014 року, знаходячись за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , вчинив інтелектуальне та фізичне розбещення своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке полягало у веденні цинічних розмов з ОСОБА_9 на сексуальні теми, оголенні статевих органів потерпілої, їх мацанні і непристойному торканні, введенні в них сторонніх предметів Свої розпусні дії щодо неповнолітньої доньки обвинувачений ОСОБА_9 18, 20 та 21 червня 2014 року фіксував під примусом на відеокамеру, а відеозаписи зберігав за місцем проживання. Згідно висновку мистецтвознавчої експертизи №174 від 12.08.2014 року відеозаписи, виготовлені ОСОБА_9 містять дитячу порнографію.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_12 та правильність кваліфікації його дій, стверджує про надмірну м`якість призначеного йому покарання, просить постановити новий вирок яким засудити ОСОБА_12 на 12 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом не в повній мірі враховано особу винного та характер вчинених ним злочинів, що становлять велику суспільну небезпеку, характеризуються виключною аморальністю і цинічністю, завдають глибоку психічну травму. У доповненнях до апеляційної скарги, внесених першим заступником прокурора Полтавської області указується і на неправильне застосування кримінального закону ст.67КК України, у зв`язку з чим порушується питання про виключення із вироку як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_12 вчинення злочину щодо малолітньої особи.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_9 вважає призначене йому покарання надмірно суворим і просить застосувати до нього статті 69 та 75 КК України мотивуючи тим, що умислу на вчинення розпусних дій щодо своєї доньки він не мав, а лише у такий спосіб займався її вихованням. Крім того вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою кілька обставин, що пом`якшують покарання - поганий стан його здоров`я, наявність на утриманні 3-ох дітей, тоді як попередні судимості давно погашені. Засудження за ст. 301 КК України вважає незаконним, оскільки він не мав на меті збут порнографічних матеріалів, не створював і не зберігав їх для цього, а тому вважає, що його діях відсутній склад злочину.

За змістом скарги просить повернути сім`ї речові докази а також скасувати вирок про задоволення цивільного позову як про стягнення коштів за правову допомогу, так і про стягнення з нього моральної шкоди, оскільки вважає, що своїми діями він не наніс будь-якої шкоди моральному, психічному та фізичному розвитку неповнолітньої доньки.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання апеляції, прокурора ОСОБА_6 , що підтримувала апеляцію державного обвинувача із внесеними доповненнями та вважала апеляцію обвинуваченого безпідставною, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів приходить до висновку, що принесені апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення виходячи із наступного.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, за які він засуджений є вірними.

Згідно з матеріалами кримінального провадження його вина у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої доньки ОСОБА_11 , примушуванні її до участі у створенні відеопродукції порнографічного характеру, тому числі і повторно, доведена у повному обсязі.

Зокрема, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2ст.156, ч.4ст.301, ч.5ст.301 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він безпосередньо дослідив за участю засудженого і його захисника, та належно оцінив із дотриманням положень ст.94 КК України. Докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3ст.374КПК України суд навів у вироку.

Насамперед в основу обвинувального вироку суд обґрунтовано поклав логічні, послідовні, узгоджені між собою та матеріалами кримінального провадження показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , її законного представника ОСОБА_10 , подруги потерпілої неповнолітньої ОСОБА_13 , дані протоколу огляду місця події про виявлення і вилучення за місцем проживання засудженого відеотехніки та відеозаписів порнографічного характеру, на речові докази, висновки мистецтвознавчої експертизи про те, що переписана з вилучених у засуджено відеокасет на лазерний диск інформація є дитячою порнографією три аудіовізуальні твори.

За висновком комісійної психолого-психіатрічної експертизи малолітня ОСОБА_12 враховуючи рівень і особливості її розумового розвитку, вікові та індивідуально-психологічні особливості, емоційний стан та умови мікро соціального середовища, могла правильно сприймати обставини, що мають значення у справі і давати про них відповідні свідчення, правильно розуміти характер та значення скоєних проти неї протиправних дій та чинити опір, а також усвідомлювати реальний зміст власних дій і в повній мірі свідомо керувати ними та передбачати їх наслідки.

Вбачається, що сам ОСОБА_12 по суті не оспорював в суді факт вчинення ним тих дій, які власноруч зафіксовані ним на відеокамеру та описані у оскаржуваному вироку, проте не вважав їх злочинними і намагався звести їх до виховних, таких, що ніби то не спричинили шкоду моральному та фізичному становленню малолітньої доньки. Між тим такі дії кримінальний закон однозначно відносить до кримінально караних.

Отже, виходячи із матеріалів провадження, суд першої інстанції ретельно, повно, всебічно та об`єктивно розглянув зібрані у провадженні докази, як кожен окремо, так і в сукупності, які повністю доводять вину ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2ст.156, ч.4ст.301, та ч.5ст.301 КК України, і спростовують його доводи, зазначені у скарзі.

Покликання ОСОБА_12 на те, що він виготовив відеозаписи не для збуту, а з виховною метою, і тому його дії не підпадають під ст.301КК України, не заслуговують на увагу, оскільки об`єктивну сторону цього злочину утворює вчинення будь-яка із зазначених у диспозиції ст.301 КК України дій (виготовлення, перевезення або інше переміщення, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування неповнолітніх до участі у їх створенні).

З урахуванням наведеного, відсутні підстави для скасування судового рішення, передбачені у п.4ч.2ст.412 КК України.

За встановлених судом фактичних обставин справи, правова кваліфікація злочинних дій ОСОБА_12 не тільки за ч.2ст.156 КК України, яка фактично не оспорюється, а і за ч.4ст.301КК України за кваліфікуючою ознакою примушування неповнолітньої до участі у створенні відеопродукції порнографічного характеру та ч.5ст.301КК України за кваліфікуючою ознакою повторності таких дій, є правильною.

Тому прохання засудженого про скасування у цій частині судового рішення із закриттям провадження по справі є неспроможним.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обох сторін кримінального провадження про несправедливість покарання: прокурора - про його надмірну м`якість, обвинуваченого ОСОБА_12 - про його суворість, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Загальними засадами призначення покарання (ст.65КК України) передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті кримінального закону, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вбачається, що єдиною обтяжуючою обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_12 суд першої інстанції визнав вчинення ним злочину щодо малолітньої особи, тоді як вік потерпілої було уже враховано при кваліфікації злочинів.

Частиною 4 ст.76 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Тому твердження прокурора у доповненнях до апеляції про неправильне застосування кримінального закону та необхідність виключення із вироку незаконної вказівки суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_12 вчинення злочину щодо малолітньої особи, є слушним.

Отже, по даному кримінальному провадженню обтяжуючих покарання обставин, вичерпний перелік яких наведено у ст.67 КК України, не встановлено, а виключення з вироку обтяжуючої обставини має впливав на розмір покарання у бік його пом`якшення.

До того ж вбачається, що від дій обвинуваченого, пов`язаних з виготовленням відеопродукції порнографічного характеру, який не мав мети збуту чи їх розповсюдження, тяжких наслідків не настало, а санкції ч.4 та ч.5 ст.301 КК України передбачають покарання відповідно від п`яти років та від 7 років позбавлення волі.

Минулі судимості ОСОБА_12 за статеві злочини, що мали місце у 90-х роках минулого століття (1982,1986р.р.), погашені в установленому законом порядку. Відтоді жодних компрометуючих матеріалів на ОСОБА_12 матеріали провадження не містять. Він займався суспільно корисною працею, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, на обліках у лікаря нарколога чи психіатра не перебував, має трьох утриманців.

З урахування наведеного колегія суддів приходить до переконання, що достатнім і справедливим покаранням винному за ст.301 КК України, буде покарання, призначене у мінімальних межах санкцій цього закону, у зв`язку з чим вирок слід змінити та пом`якшити покарання обвинуваченому. У той же час, виключних обставин по справі не встановлено, а відтак застосування ст.ст. 69, 75 КК України, про що клопоче засуджений, є неможливим.

Відсутність правових підстав для застосування до ОСОБА_12 додаткового покарання у виді позбавлення спеціального права, суд першої інстанції належно вмотивував і правильність такого рішення у апеляціях не оспорюється.

Що стосується рішення суду про часткове задоволення позовних вимог законного представника матері потерпілої ОСОБА_10 та стягнення на користь неповнолітньої ОСОБА_11 на відшкодування моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_12 100 тис. грн. та витрат на правову допомогу адвоката у розмірі 4000 грн., то воно є вмотивованим і правильним.

Будь-який злочин заподіює, спричиняє суспільно небезпечну шкоду і саме тому він визнається суспільно небезпечним, протиправним та караним.

У залежності від злочинних наслідків шкода може бути у виді матеріальних збитків чи фізичної шкоди, так і не майнова (моральна шкода).

Моральна шкода у даному випадку полягає у душевних та фізичних стражданнях, яких зазнала фізична особа - малолітня ОСОБА_12 у зв`язку з протиправною поведінкою засудженого ОСОБА_9 щодо неї самої, приниженні її честі і гідності.

Відповідно до ч.3ст.23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Суд частково задовольнив позовні вимоги законного представника ОСОБА_11 про стягнення моральної шкоди, правильно врахувавши співрозмірність вчинених ОСОБА_12 злочинів з моральними стражданнями, які понесла потерпіла, вимоги розумності і справедливості.

Тому доводи апеляції обвинуваченого про безпідставність позову та визначеного судом розміру відшкодування моральної шкоди колегія суддів вважає такими що не заслуговують на увагу.

Стосовно задоволення позовних вимог матері потерпілої в частині стягнення понесених нею витрат на залучення професійного адвоката для представництва інтересів малолітньої під час кримінального провадження, то вони також узгоджуються з вимогами діючого законодавства.

Відповідно до ст. 118 КПК України витрати на правову допомогу відносяться до процесуальних витрат, як і витрати, пов`язані із залученням експертів.

Частиною 2 ст. 120 КПК України передбачено, що витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач.

Положеннями ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати, а на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з матеріалів провадження представником потерпілої є адвокат ОСОБА_14 (а.с. 15), яка, згідно квитанції №2370 від 10.10.2014 року отримала від матері неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 гонорар у розмірі 4000 грн. (а.с. 150).

Враховуючи вищевикладені норми КПК, які покладають на обвинуваченого обов`язок відшкодувати на користь потерпілого усі підтверджені витрати, пов`язаних із злочином та його негативними наслідками, суд першої інстанції правомірно стягнув з обвинуваченого ОСОБА_9 витрати на залучення представника потерпілої ОСОБА_14 .

До правильного висновку прийшла колегія суддів місцевого суду, всупереч доводів обвинуваченого, віршуючи долю речових доказів. Відповідно до п.1, 7 ч.1 ст.100 КПК питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, при цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються. Документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Так, відеокамера Соні та відеокасети є знаряддями вчинення злочину, передбаченого ст. 301 КК, у якому обвинувачується ОСОБА_9 , інші документи та речі, долю яких вирішено вироком, мають відношення до предмета доказування, а тому не можуть бути повернуті ОСОБА_12 або будь-якій іншій особі.

Таким чином, підстав для зміни вироку в частині цивільного позову та вирішення долі речових доказів колегія суддів також не знаходить.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та старшого прокурора прокуратури м. Кременчука в з доповненнями внесенними першим заступником прокурора Полтавської області частково задовольнити.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 19 січня 2015 року щодо ОСОБА_15 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину щодо малолітньої особи.

Пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за ч.4ст.301 КК України - до 5 років позбавлення волі, за ч.5ст.301 КК України - до 7 років позбавлення волі.

В порядку ч.1ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2ст.156, ч.4ст.301, ч.5ст.301 КК України шляхом часткового складання призначених покарань обрати до відбуття засудженому ОСОБА_12 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

СУДДІ:
(підпис) (підпис) (підпис) ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом
Суддя: ОСОБА_2