Провадження 11-кп/792/375/15
Справа № 686/6294/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0002367 від 21.05.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 17 квітня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, проживаючого в цивільному шлюбі, на утриманні малолітня дитина, офіційно непрацюючого, раніше судимого:

- 28.10.2008 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в сумі 850 грн., покарання відбуте, -

засуджено за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Зараховано в строк призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , термін перебування його під вартою, в ході досудового розслідування та судового слідства, з моменту затримання, тобто, з 27 лютого по 17 квітня 2015 року включно.

Згідно зі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України, на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду, негайно.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи не погашену судимість за вчинення корисливого злочину проти власності на шлях виправлення не став та в травні 2014 року скоїв аналогічний злочин, за наступних обставин.
Так, 21 травня 2014 року, близько 02 год. 30 хв., неподалік стадіону „Поділля у м.Хмельницькому, ОСОБА_8 , відкрито викрав, зірвавши з шиї потерпілої ОСОБА_9 , золотий ланцюжок 583 проби, вагою 6, 5 гр., загальною вартістю 1806 грн., після чого з місця пригоди зник.
В своїй апеляції, зі змінами до неї прокурор просить вирок суду щодо обвинуваченого скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч.1 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 3 місяців арешту.
Виключити із вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_8 , яка в силу ст.89 КК України погашена.
Вважає. що місцевий суд, визнавши ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст.186 КК України та, призначивши йому покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосовано закон, який не підлягав застосуванню, та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що обвинувачений в силу ст.89 КК України є не судимим, так як строк виконання покарання у виді штрафу в силу ст.80 КК України сплив, а судимість за ч.1 ст.309 КК України погашена у встановленому законом порядку.

Вказує, що вчинивши 21.05.2014 року відкрите викрадення майна у ОСОБА_9 в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака ч.2 ст.186 КК України повторність, а тому дії обвинуваченого слід перекваліфікувати на ч.1 ст.186 КК України, на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті з врахуванням загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.

В запереченні на апеляцію прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни, оскільки він є законним і ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, обвинуваченого та його захисника, які апеляційні вимоги прокурора в частині перекваліфікації його дій вважають обґрунтованими, а в частині призначення покарання просили її відхилити, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення в силу наступних підстав.

Місцевий суд обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчиненні відкритого заволодіння майна потерпілої (грабежі) при викладених у вироку обставинах.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 як в суді першої, так і апеляційній інстанції вину у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому злочині та показав, що 21 травня 2014 року, неподалік стадіону „Поділля у м.Хмельницькому, побачивши у потерпілої на шиї золотий ланцюжок зірвав його та втік.

Дані обставини ніким не оспорюються.

Однак, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України місцевий суд допустився помилки.
За умовами п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Відповідно до ч.4 ст.80 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Згідно з п.5 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
У відповідності до роз`яснень, що містяться у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки від 04.06.2010 року зазначено, що не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду від 28.10.2008 року за ч.1 ст.190 КК України до сплати штрафу в сумі 850 грн.
05.03.2010 року ОСОБА_8 був засуджений Хмельницьким міськрайонним судом за ч.3 ст.187, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майно, крім житла та постановлено вирок від 28.10.2008 року у виді сплати штрафу в сумі 850 грн. виконувати самостійно.
Відповідно до ухвали Верховного Суду України від 08.02.2011 року зазначений вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України скасовано та справу в цій частині направлено на новий розгляд, а ОСОБА_8 постановлено рахувати засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі, яке він відбув 06.10.2011 року.
Постановою начальника СВ Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області від 14.10.2014 року кримінальну справу порушену щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України закрито за недоведеністю його участі у вчиненні даного злочину.
Згідно з інформацією Хмельницького міськрайонного суду від 12.12.2014 року, виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_8 850 грн. 16.01.2009 року направлений на виконання начальнику районного відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції.
Дані про його виконання в матеріалах кримінальної справи відсутні.
З огляду на викладене, та на підставі п.1 ч.1 ст.80 та п.5 ст.89 КК України ОСОБА_8 , не зважаючи на те, що він добровільно сплатив штраф в розмірі 850 грн. 06.04.2015 року під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції є особою, судимість якої погашена, а інформація, що міститься у вступній частині вироку щодо його судимості має бути виключена.
Внаслідок цього, дії ОСОБА_8 щодо відкритого викрадення майна ОСОБА_9 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України.
Згідно з п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Обираючи вид та розмір покарання за ч.1 ст.186 КК України, колегія суддів керується ст.65 КК України та роз`ясненнями, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України „Про практику призначення судами кримінального покарання №7 від 24.10.2003 року, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення корисливого злочину, новий корисливий умисний злочин вчинив в короткий строк після фактичного відбуття покарання та погашення судимості, що дає підстави призначити йому покарання у виді позбавлення волі.
Але враховуючи, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому та сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, має сім`ю, та на утриманні малолітню дитину, відшкодував потерпілій спричинені злочином збитки, яка просила обвинуваченого суворого не карати, колегія суддів приходить до висновку, що від відбування покарання обвинуваченого слід звільнити на підставі ст.75 КК України з випробуванням, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.
Відтак, доводи прокурора про призначення покарання обвинуваченому у виді арешту, яке слід відбувати реально, колегія суддів вважає непереконливими.
У зв`язку із наведеним та керуючись ст.ст.407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 17 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати на ч.1 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з`являтись в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 28.10.2008 року та вважати його не судимим в силу ст.89 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2