Справа № 10с-10 Головуючий у І інстанції Лисенко
Категорія Доповідач у 2 інстанції Колокольникова
УХВАЛА

Іменем України

21 січня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі :

Головуючого-судді - Левчука О.Д.

суддів - Колокольнікової Н.М., Габрієля В.О.

прокурора - Холодницького Н.І.

захисника - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 грудня 2010 року, якою скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - задоволені, постанова старшого слідчого СВ ПМ ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області від 07.12.2010 року про порушення кримінальної справи відносно директора ПП „Транспетроліум" ОСОБА_4, директора ТОВ „Автобансервіс", ТОВ „КЛО" ОСОБА_3, директора ТОВ „КЛО-ОЙЛ" ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України - скасована.

Згідно постанови, 22.12.2010 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулись до суду з скаргою на постанову старшого слідчого СВ ПМ ДПІ у Києво-Святошинському районі від 07.12.2010 року про порушення кримінальної справи.

Свої вимоги мотивують тим, що ОСОБА_2 працює на посаді директора ТОВ „КЛО-ОЙЛ", ОСОБА_3 працює на посаді директора ТОВ „Автобансервіс".

ТОВ „КЛО-ОЙЛ" та ТОВ „Автобансервіс" здійснювало фінансово-господарську діяльність, укладало договори з контрагентами - суб'єктами господарювання, у тому числі займалося поставкою та купівлею нафтопродуктів. Всі операції щодо оформлення первинних документів, фінансових розрахунків, сплати обов'язкових податковий зборів та платежів проведені з дотриманням вимог чинного законодавства України.

Приводами для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.З ст. 212 КК України відносно нього, як службової особи ТОВ «КЛО-ОЙЛ», є безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину та повідомлення установи - службова записка ДПІ у Києво-Святошинському районі, Київської області № 285/2/23-3 від 31.07.2009 року.

Підставами до порушення кримінальної справи є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ч 3 ст. 212 КК України в його діях та діях ОСОБА_4 і ОСОБА_3, а саме: акт перевірки № 364/23-3/35278535 від 09.07.2009 року СВ ПМ ДПІ у Києво-Святошинському Київській області 07.12.2010 року, складеного за результатами проведення позапланової виїзної документальної перевірки ПП «Транспетроліум», директором якого є ОСОБА_4, службовими особами ДПІ в Києво-Святошинському районі Київській області; пояснення ОСОБА_5; пояснення ОСОБА_6П; пояснення ОСОБА_7; первинні господарські документи ПП «Транспетроліум»та інші документи в їх сукупності.

Вважають постанову від 07.12.2010 року про порушення кримінальної справи незаконною, тобто такою, що винесена з порушенням вимог ст. ст. 94, 97, 98 КПК України, оскільки, на його думку, з урахуванням положень ст. 212 КК України, ст. ст. 94, 98 КПК України та ЗУ „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", кримінальна справа може бути порушена відносно посадової особи ТОВ «КЛО-ОЙЛ»за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України тільки після того, як дана посадова особа умисно ухилятиметься від сплати до відповідного бюджету податкового зобов'язання, що було узгоджене за процедурами адміністративного або судового оскарження, що передбачені ЗУ № 2181-III від 21.12.2000 року „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами".

ОСОБА_8 № 2181-III від 21.12.2000 року передбачає зобов'язання платника податку сплачувати лише ті податкові зобов'язання, що були узгоджені самостійно платником, чи за процедурами адміністративного або судового оскарження.

В акті перевірки № 364/23-3/35278535 від 09.07.2009 року, службовими особами ДПІ в Києво-Святошинському районі Київській області викладені висновки про нікчемність правочинів щодо оформлення будь-яких документів з поставки нафтопродуктів від ПП «Ольвія-Кан»до ПП «Літл»та від ПП «Літл»до ПП «Транспетроліум».

Директор ПП «Транспетроліум»ОСОБА_4 пояснив, що в даному акті відсутні висновки про нікчемність правочинів, які укладались між ПП «Транспетроліум»та ТОВ «Автобансервіс», ТОВ «КЛО»і ТОВ «КЛО-ОЙЛ».

Отже, на думку заявників, вищевказаний акт перевірки не може містити достатніх даних, які б вказували на наявність в їх діях ознак складу злочину, передбаченого ч 3 ст. 212 КК України.

На їх переконання, не містять в собі достатніх даних, які б вказували на наявність в їх діях ознак складу злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України, також і такі підстави для порушення кримінальної справи, як: пояснення ОСОБА_5, пояснення ОСОБА_6, пояснення ОСОБА_7, первинні господарські документи ПП «Транспетроліум»та інші документи в їх сукупності.

Також за інформацією, наданою директором ПП «Транспетроліум»ОСОБА_4, висновки, викладені в акті перевірки № 364/23-3/35278535 від 09.07.2009 року, ОСОБА_4 вважає необгрунтованими та безпідставними, а винесене на підставі даного акту податкове повідомлення-рішення незаконним, у зв'язку з чим ПП «Транспетроліум»оскаржив висновки даного акту та податкове повідомлення-рішення № /0 від 24.11.2009 року до Київського окружного адміністративного суду.

На даний час відомо, що 26.02.2010 року Київський окружний адміністративний суд за адміністративним позовом ПП «Транспетроліум»про скасування податкового повідомлення-рішення № /0 від 24.11.2009 року, відкрив провадження у адміністративній справі за № 2-а-3537/10/1070 та 19.05.2010 по даній справі призначено судово-економічну експертизу, а провадження по справі зупинено до моменту отримання судом результатів даної експертизи.

Таким чином, вважають, що висновки, викладені в акті перевірки № 364/23-3/35278535 від 09.07.2009 року є спірними, а податкове повідомлення-рішення № /0 від 24.11.2009 року - неузгодженим, тобто таким, що не підлягає сплаті ПП «Транспетроліум».

Акт перевірки та інші матеріали, що містяться в матеріалах вищезазначеної кримінальної справи, містять лише попередню інформацію про можливе порушення податкового законодавства та не містить достовірних, достатніх даних про порушення податкового законодавства та даних про вчинення злочину, оскільки неузгодженість податкового зобов'язання свідчить про відсутність в його та діях громадян ОСОБА_4 і ОСОБА_2 складу злочину, що передбачений ст. 212 КК України.

Інші приводи та підстави для порушення кримінальної справи, що зазначені в постанові від 07.12.2010 року не містять достатніх даних, які б вказували на наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ст. 212 КК України.

ТОВ «КЛО-ОЙЛ»не має податкового боргу перед бюджетом, а він не ухиляється від сплати податків і відповідно підстав для порушення кримінальної справи відносно нього, як службової особи ТОВ «КЛО-ОЙЛ»за ознаками злочину, передбаченого ч 3 ст. 212 КК України, у правоохоронних органів не було.

Суд прийшов до висновку, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Відповідно до ст. 94 КПК України приводами до порушення кримінальної справи є:

1.) заява або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб,представників влади, громадськості або окремих громадян;

2.) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

3.) явка з повинною;

4.) повідомлення, опубліковані в пресі;

5.) безпосереднє виявлення органом дізнання слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Справа може бути порушена тільки в випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Суд встановив, що постановою старшого слідчого СВ ПМ ДПІ у Києво-Святошинському районі від 07.12.2010 року було порушено кримінальну справу відносно директора ПП „Транспетроліум" ОСОБА_4, директора ТОВ „Автобансервіс", ТОВ „КЛО" ОСОБА_3, директора ТОВ „КЛО-ОЙЛ" ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч 3 ст. 212 КК України.

Як вбачається з вказаної постанови, приводом до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину, передбаченого ч 3 ст. 212 КК України в діях ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, повідомлення установи - службова записка ДПІ у Києво-Святошинському районі № 285/2/23-3 від 31.07.2009 року. Однак, слідчим не вказано, в чому саме полягає безпосереднє виявлення ознак злочину, а саме: не вказано, що саме виявив слідчий, що б вказувало на ознаки злочину в діях ОСОБА_2

З приводу повідомлення установи - службової записки ДПІ у Києво-Святошинському районі № 285/2/23-3 від 31.07.2009 року, то вона не може бути приводом до порушення кримінальної справи, оскільки не містить в собі будь-якого повідомлення про злочин, а за своїм змістом являється супровідним листом до матеріалів позапланової документальної перевірки ПП „Транспетроліум" за період з 01.03.2008 по 30.11.2008 року для їх розгляду і прийняття рішень згідно діючого законодавства.

Будь-яких інших приводів до порушення кримінальної справи слідчим в постанові не зазначено.

Згідно оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи, підставами до порушення кримінальної справи є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ч 3 ст. 212 КК України, в діях ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, а саме: акт № 364/23-3/35278535 від 09.07.2009 року, пояснення ОСОБА_5, пояснення ОСОБА_6П, пояснення ОСОБА_7, первинні господарські документи ПП „Транспетроліум" та інші документи в їх сукупності.

З приводу акту № 364/23-3/35278535 від 09.07.2009 року, як підстави до порушення кримінальної справи, то рішення-повідомлення № /0 від 24.07.2009 року, складене на підставі вказаного акту, оскаржено ПП „Транспетроліум" до Київського окружного адміністартивного суду, про що суду надано копію ухвали Київського окружного адміністартивного від 26.02.2010 року. Також згідно наданої суду копії ухвали Київського окружного адміністративного суду від 19.05.2010 року по справі було призначено судово-економічну експертизу. За таких обставин суд вважає, що акт № 364/23-3/35278535 від 09.07.2009 року не може бути підставою до порушення кримінальної справи.

Пояснення ОСОБА_6 та ОСОБА_7, на які посилається слідчий в своїй постанові, як на підстави до порушення кримінальної справи, не можуть бути підставами для порушення кримінальної справи, оскільки пояснення осіб не передбачені ст. 94 КПК України, як приводи до порушення кримінальної справи.

Щодо первинних господарських документів ПП „Транспетроліум", на які слідчий посилається в своїй постанові, як на підставу до порушення кримінальної справи, то слідчим не вказано, в якій саме частині і які саме первинні господарські документи являються підставами до порушення кримінальної справи.

За таких обставин, суд встановив, що оскаржувану постанову про порушення кримінальної справи від 07.12.2010 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч 3 ст. 212 КК України винесено з порушенням вимог ст. 94 КПК України, а саме: без достатніх приводів і підстав для порушення кримінальної справи, тому постанова слідчого, на думку суду першої інстанції, підлягає скасуванню.

В апеляції прокурор просить п останову суду скасувати, в задоволенні скарг ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відмовити, оскільки постанову судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 грудня 2010 року вважає незаконною з наступних підстав.

Судом встановлено, що кримінальну справу № 13-7039 відносно директора ПП «Транспетроліум»ОСОБА_4, директора ТОВ «Автобансервіс»та ТОВ «КЛО»ОСОБА_3, та директора ТОВ «Кло-Ойл»ОСОБА_2 за фактом ухилення від сплати податків у великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України.

Висновок судді про те, що слідчим не вказано, в чому саме полягає безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину не відповідає дійсності, оскільки в мотивувальній частині постанови про порушення кримінальної справи чітко розписано, як саме вчинено злочин та як слідчий це безпосередньо виявив.

Також апелянт не погодився з висновками судді про те, що службова записка ДПІ у Києво-Святошинському районі № 285/2/23-3 від 31 липня 2009 року не є приводом до порушення кримінальної справи, оскільки вказана записка направлена до ВПМ ДПІ у Києво-Святошинському районі відповідно до вимог наказу ДПА України № 355 «Про порядок взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків»та не є лише супровідним листом, як це витлумачено суддею.

Незрозумілою для апелянта є позиція судді щодо невизнання акту № 364/23-3/35278535 від 9 липня 2009 року підставою до порушення кримінальної справи у зв'язку з оскарженням податкових повідомлень-рішень, складених на підставі вказаного акту, оскільки на думку апелянта, це суперечить положенням ч. З п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року № 15, де зазначено, що в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Абсолютно незрозумілою є позиція судді Лисенка В.В. щодо пояснень ОСОБА_6 та ОСОБА_7, оскільки у вказаних осіб пояснення відібрано відповідно до положень ч. 4 ст. 97 КПК України.

Щодо первинних документів, то вони були досліджені під час розгляду скарги в суді, однак у судді жодних питань тоді не виникало. Взагалі ж, вказані документи є фінансово-господарськими документами, які містять інформацію про всі фінансові операції, тому стверджувати, що вони не є підставами до порушення кримінальної справи є безпідставним.

Вищенаведене вказує на те, що суддя, обґрунтовуючи власну постанову від 28 грудня 2010 року, надав, по суті, оцінку доказам у справі та вирішив заздалегідь ті питання, які повинні вирішуватись під час розгляду кримінальної справи по суті.

В запереченнях на апеляцію прокурора Житник С.І. просить постанову суду залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення, оскільки вважає постанову суду законною, об»єктивною, обгрунтованою, вмотивованою та такою, що відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, а викладені в ній висновки повністю відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи і висновки прокурора, викладені в апеляції є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не відповідають нормам чинного законодавства та суперечать фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, захисника ОСОБА_1, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ст. 236-8 КПК України, суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів та підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи.

Висновок суду про те, що постанова старшого слідчого СВ ПМ ДПІ у Києво-Святошинському районі від 07.12.2010 року, якою було порушено кримінальну справу відносно директора ПП „Транспетроліум" ОСОБА_4, директора ТОВ „Автобансервіс", ТОВ „КЛО" ОСОБА_3, директора ТОВ „КЛО-ОЙЛ" ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч 3 ст. 212 КК України, винесена з порушенням вимог ст. 94 КПК України, а саме: без достатніх приводів і підстав для порушення кримінальної справи, належним чином, відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, мотивоваваний.

В постанові детально та обґрунтовано наведені доводи з приводу вказаного рішення, з якими апеляційний суд погоджується. Тому, твердження апелянта щодо незаконності даної постанови суду є безпідставними.

При цьому, судом перевірені, надані слідчим матеріали, на підставі яких було винесено постанову слідчого, тобто суд перевірив наявність приводів і підстав для прийняття зазначеної постанови, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи.

Доводи прокурора про те, що суддя, обґрунтовуючи власну постанову надав, по суті, оцінку доказам у справі та вирішив заздалегідь ті питання, які повинні вирішуватись під час розгляду кримінальної справи по суті, є надуманими, оскільки це є припущенням апелянта. Зі змісту постанови такої оцінки доказів не вбачається.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що постанову суду слід залишити без зміни, апеляцію прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області, -

У х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення, постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 грудня 2010 року, якою скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задоволені, постанова старшого слідчого СВ ПМ ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області від 07.12.2010 року про порушення кримінальної справи відносно директора ПП „Транспетроліум" ОСОБА_4, директора ТОВ „Автобансервіс", ТОВ „КЛО" ОСОБА_3, директора ТОВ „КЛО-ОЙЛ" ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч 3 ст. 212 КК України скасована - залишити без зміни.

Головуючий

Судді