УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №289/1386/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді. . . . . . . . . . . ОСОБА_2
суддів . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання .. . ОСОБА_5
обвинуваченого . . . . . . . . . .. . ОСОБА_6
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с Лутівка Радомишльського району Житомирської області, не одруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , судимого:
- 06.03.2009 року Радомишльським районним судом за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі; постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від
05 грудня 2011 року звільнений умовно-достроково на 2 роки 04 місяці 09
днів з 13.12.2011 року;
-26.06.2014 року Брусилівським районним судом за ч.1 ст.187, ст.71 КК
України на 6 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
за участю прокурора . . . . . . . . ОСОБА_7 захисника . . . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_8
потерпілої .. . . . . . . . . . . . . .. . . ОСОБА_9
в с т а н о в и в :
в апеляційній скарзі прокурор Радомишльського району просить вирок змінити. У мотивувальній частині вироку вказати фактичні обставини кримінального правопорушення, які були встановлені безпосередньо судом та виключити із мотивувальної частини посилання суду на докази, які відповідно до вимог КПК України є недопустимими у кримінальному провадженні, а саме: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, ухвалу слідчого судді Радомишльського районного суду в Житомирській області від 08.07.2014 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 11.09.2014 року. Внести зміни у мотивувальну частину рішення та зазначити, що прокурор в ході судового розгляду шляхом складання та подання до суду нового обвинувального акту змінив обвинувачення в частині кваліфікації кримінального правопорушення з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України.
Посилається на те, що в мотивувальній частині вироку судом 1-ї інстанції не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Також зазначає, що вирок суду є необґрунтованим, оскільки у вироку зазначено обставини та докази встановлені досудовим розслідуванням і не зазначено обставини, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.
Просить змінити некоректне формулювання суду в мотивувальній частині вироку про те, що прокурор ОСОБА_10 звернулася до суду з поданням про зміну обвинувачення відносно ОСОБА_6 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки після виконання вимог ст.341 КПК України прокурором було складено обвинувальний акт, в якому сформульовано змінене обвинувачення та обґрунтування прийнятого рішення.
Захисник ОСОБА_8 у апеляційній скарзі просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_6 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст185 КК України. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким що ґрунтується неналежними та недопустимими доказами.
Посилається на порушення права обвинуваченого на захист, оскільки після зміни прокурором обвинувачення суд не роз`яснив ОСОБА_6 суті обвинувачення та не надав строк для ознайомлення з новим обвинуваченням та підготуватися до захисту.
Крім того, зазначає, що судом не враховано заявлене клопотання захисника про визнання доказів неналежними та недопустимими. Так, при оголошенні повідомлення про підозру 07.07.2014 року ОСОБА_6 не роз`яснено право на захист; виявлені та вилучені під час огляду місця пригоди від 06.07.2014 року речі потерпілої не були вилучені належним чином. Також зазначає, що проведена товарознавча експертиза по оцінці вилучених речей проведена ОСОБА_11 , яка не має документів, які б надавали їй право для проведення таких експертиз. У судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що вона не бачила у обвинуваченого її сумочки, телефона. Крім того, в судовому засіданні не було здобуто доказів того, що ОСОБА_6 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння. Суд помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з 08 липня, а не з 06 липня.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Зазначає, що злочину він не вчиняв, а в період з 05. - 06.07. 2014 р. знаходився у дома, що можуть підтвердити його рідні. Показання потерпілої суперечливі. У ході досудового розслідування до нього були застосовані незаконні методи ведення слідства. Також було порушено його право на захист.
Вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 26.11.2014 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного новим вироком, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком і визначив остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання обчислюється з моменту затримання, тобто з 08 липня 2014 року.
Речові докази - мобільний телефон марки «Flу» та жіночу сумочку залишено потерпілій ОСОБА_9 .
Згідно вироку суду 1-ї інстанції, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 06 липня 2014 року о 02 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вулиці Горького в м. Радомишль Житомирської області підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , і застосовуючи фізичне насильство, яке не було небезпечним для її життя і здоров`я, відкрито викрав її жіночу сумку та мобільний телефон марки «Flу», в якому знаходились стартові пакети мобільних операторів «Київстар» та «Джинс», чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 322 гривні.
Своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя потерпілого, вчиненому повторно ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.
В судовому засіданні після допиту обвинуваченого, потерпілої та дослідження інших доказів прокурор ОСОБА_10 звернулася до суду з поданням про зміну обвинувачення відносно ОСОБА_12 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, зменшивши при цьому обсяг обвинувачення.
Суд погодився з позицією прокурора, визнав що ОСОБА_6 вчинив саме таємне викрадення особистого майна потерпілої ОСОБА_9 і його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України.
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України визнав повністю і надав суду відповідні покази, після чого судом було визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню і визнав недоцільним дослідження доказів відносно тих обставин справи, які ніким не оспорюються, а обвинуваченому роз`яснив правила ч.ч.3,4 ст.349 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечив проти апеляційних скарг захисника, обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та підтримали свої апеляційні скарги, потерпілої, яка заперечили проти апеляційних скарг, перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
Згідно чинного КПК України апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду 1-ї інстанції, яке було постановлено на досліджених в судовому засіданні доказах і яким судом 1-ї інстанції дана належна оцінка. Встановлення та доказування фактів судом апеляційної інстанції, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, є неприпустимим.
Визначаючи, які докази потрібно досліджувати, суд ураховує думку сторін кримінального провадження. Обсяг доказів, які будуть досліджуватись, визначається ухвалою суду.
Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд, не ставив на обговорення з учасниками судового розгляду питання про обсяг дослідження доказів, не постановив ухвали суду, не роз`яснив учасникам судового розгляду наслідків, передбачених ч.3 ст.349 КПК України, про що свідчать журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді 1-ї інстанції.
Колегія суддів вважає, що є невідповідність висновків суду 1-ї інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд у вироку зазначив про те, що обвинуваченому роз`яснено правила ч.ч.3,4 ст.349 КПК України і він не оспорює фактичні обставини справи, правильно розуміє зміст цих обставин, визнав факт скоєного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд не перевіряв фактичні обставини справи, не досліджував всіх доказів по кримінальному провадженню, не дивлячись на те, що обвинувачений не визнав вини повністю у вчиненні інкримінованого злочину, тобто оспорював фактичні обставини вчинення злочину. Після зміни обвинувачення прокурором суддя запитав у обвинуваченого, чи згодний він з новим обвинуваченням і якщо так, то розгляд справи буде завершено без дослідження доказів, на що обвинувачений дав свою згоду.
Під час дослідження судом матеріалів провадження, стороною захисту заявлялося клопотання про визнання доказів неналежними та недопустимими, а також клопотання обвинуваченого про застосування до нього під час допиту слідчим заходів примусового характеру. Зазначені клопотання суд залишив без розгляду. Таким чином, суд належним чином не перевірив фактичні обставини вчинення злочину, які обвинувачений не визнавав. Відповідно до ст.374 КПК України мотивувальна частина вироку має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Зазначені вимоги закону судом 1-ї інстанції не дотримано.
Як убачається з вироку у ньому відсутні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, докази винуватості обвинуваченого у вчинені злочину, а також мотиви неврахування інших доказів.
За таких обставин колегія суддів вважає, що порушено право на захист обвинуваченого судом 1-ї інстанції, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.. 412 КПК України і є таким порушенням, яке перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Якщо суд 1-ї інстанції визначив обсяг досліджених доказів із порушенням вимог КПК України, то апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду 1-ї інстанції та призначити новий судовий розгляд.
Згідно ст.415 КПК України вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді 1-ї інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати зазначене в цій ухвалі, ретельно дослідити зібрані докази по кримінальному провадженню, дати їм належну оцінку і в залежності від встановленого прийняти рішення відповідно до вимог закону, а також перевірити доводи апеляційних скарг.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 412, 415 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ,
п о с т а н о в и л а :
апеляційні скарги прокурора прокуратури Радомишльського району Житомирської області та захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 26 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді 1-ї інстанції.
Запобіжний захід тримання під вартою продовжити до 13 лютого 2015 року.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає та вступає в законну силу з дня проголошення.
С у д д і: