Ухвала іменем україни 20 травня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_16,
суддів:ОСОБА_17, ОСОБА_18,
при секретарі ОСОБА_19,
за участю прокурора ОСОБА_20,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2014 року щодо останнього,

в с т а н о в и л а:

Зазначеним вироком

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого:

- 23.12.2008 року Центральним-Міським судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; - 24.03.2009 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 07.12.2012 року по відбуттю покарання;

- 20.02.2014 року Центральним-Міським судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що особисто йому належить.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального-Міського суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20. 02.2014 року у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, що особисто йому належить.

Вироком суду вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено без зміни - тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено відраховувати з моменту затримання з 30 серпня 2013 року.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у не встановленої слідством особи та у невстановленому слідством місці, незаконно придбавав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» по ціні 40 грн за 1 мл після чого незаконно збував його громадянам, за ціною 55 грн за 1 мл.

Так, 30 серпня 2013 року о 16 годині у ході проведення оперативної закупівлі, в лісосмузі, що біля перехресть вул. Каховська та вул. Тбіліська в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_8, згідно висновку судово-хімічної експертизи, особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» кількість якого складає 1 мл, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0, 0627 гр, отримавши від останнього в якості оплати гроші у сумі 55 грн.

У цей же день о 16 годині 30 хвилин в лісосмузі на перехресті вул. Тбіліська та вул. Каховська в Дзержинському районі м. Кривого Рогу працівниками міліції був затриманий ОСОБА_6 у ході обшуку якого було виявлено та вилучено медичний флакон заповнений рідиною темного кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій-ацетильований», маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,3663 гр, який ОСОБА_6 зберігав при собі з метою подальшого збуту, а також гроші у сумі 516 грн, 55 грн з яких він отримав в якості оплати за наркотичний засіб від ОСОБА_8

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2014 року вирок суду залишений без змін.

У касаційній скарзі захисник просить судові рішення щодо його підзахисного скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування таких вимог вказує, що докази які зібрані на досудовому слідстві та під час судового розгляду на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, отримані з порушенням норм кримінального процесуального закону та норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель, а тому є недопустими доказами. Стверджує, що факт закупівлі у ОСОБА_6 наркотичних засобів ніхто не бачив, а ОСОБА_8, який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, суду пояснив, що його на це підбурили працівники міліції. Також зазначає, що засуджений придбавав та зберігав наркотичний засіб для власного вживання, а не для збуту, а тому в його діях міститься склад злочину, передбачений ст. 309 КК України.

Поміж іншого, стверджує, що апеляційним судом було встановлено, що в матеріалах провадження відсутня велика кількість аркушів провадження, однак не дивлячись на це суд апеляційної інстанції залишив вирок в силі і при цьому постановив ухвалу яка не відповідає вимогам закону.

На касаційну скаргу захисника надійшло заперечення від прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, у якому він не погоджується з доводами касаційної скарги захисника і просить судові рішення щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого у режимі відеоконференції на підтримку доводів касаційної скарги свого захисника у повному обсязі; думку прокурора, який заперечив проти касаційної скарги, просив судові рішення залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК у разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, співставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляції доводи і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Суд апеляційної інстанції, при розгляді цього кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

Так, засуджений та його захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги у яких, посилаючись на матеріали кримінального провадження, докладно обґрунтували незаконність вироку у зв'язку з тим, що він ухвалений з порушенням вимог ч. 2 ст. 23, статей 87, 89, 91, 92, 95, ч. 12 ст. 290 КПК України, ст. 62 Конституції України. Стверджували, що висновок суду про наявність у ОСОБА_6 умислу на зберігання наркотичного засобу з метою збуту є помилковим та таким, що ґрунтується на припущеннях. Зазначали, що докази які зібрані на досудовому слідстві та під час судового розгляду на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, отримані з порушенням норм кримінального процесуального закону та норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель, а тому є недопустимими доказами, зокрема вказували на провокацію (підбурювання) з боку працівників міліції ОСОБА_6 на вчинення злочину, що є порушенням ч. 3 ст. 271 КПК України, про відсутність у матеріалах кримінального провадження рішення прокурора про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_6, що на їх думку привело до недопустимості доказів, якими обґрунтовано обвинувачення засудженому.

Також посилалися, що свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 були допитані судом першої інстанції з порушенням вимог ст. 352 КПК України, оскільки їм не було надано пам'ятки про права та обов'язки свідка і вони не були приведені до присяги.

Поміж іншого наголошували на тому, що у діях ОСОБА_6 міститься склад злочину, передбачений ст. 309 КК України.

Крім цього, засуджений у своїй апеляційній скарзі зазначав про те, що під психологічним тиском працівників міліції надав потрібні їм показання.

Проте апеляційний суд, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, не навів в ухвалі переконливих аргументів на спростування всіх доводів засудженого та його захисника, а на частину з них взагалі не дав відповіді.

Так, відхиляючи доводи апелянтів про порушення порядку проведення оперативної закупівлі та відсутність у матеріалах кримінального провадження рішення прокурора про проведення такої закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_6, апеляційний суд зазначив, що негласні слідчі дії були проведені у відповідності до вимог п. 5.1 Інструкції «Про затвердження інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» та вимог кримінального процесуального закону, що регулюють порядок проведення негласних слідчих дій.

Однак, апеляційний суд не звернув уваги на відсутність у матеріалах провадження постанови прокурора про проведення такої закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_6, яка має відповідати вимогам ст. 251 КПК України, немає її і у реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, а протокол начальника СБНОН Дзержинського РВ КМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області майора міліції ОСОБА_15 про результати проведення контролю за злочином у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 (т. 2 а.к.п. 8) не може замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч. 4 ст.246 КПК має бути прийнято виключно прокурором.

Поміж іншого, апеляційний суд належним чином не перевірив доводи ОСОБА_6 про те, що під психологічним тиском працівників міліції надав потрібні їм показання та, спростовуючи цей довід послався на його пояснення на досудовому слідстві, згідно яких ОСОБА_6 про факти застосування тиску на нього з боку працівників міліції не повідомляв, тим самим апеляційний суд порушив вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України.

Тим більше, що при прослуховуванні долученого до матеріалів кримінального провадження технічного носія інформації, з вказівкою на ньому, що він стосується справи ОСОБА_6 за підписом секретаря судового засідання Недолуги Л. В. колегія суддів встановила, що у судовому засіданні 06.03.2014 року після дослідження головуючим письмових доказів у кримінальному провадженні ОСОБА_6 суду пояснив, що під психологічним тиском працівників міліції надавав потрібні їм показання, що вони йому погрожували.

При розгляді кримінального провадження суд має дотримуватись положень ст. 62 Конституції України, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, чи на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також враховувати практику Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Так, Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, та 11 до Конвенції» проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб'єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов'язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

А відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду не були враховані апеляційним судом.

Отже, суд апеляційної інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини справи, порядок проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину на що, крім іншого, наголошували обвинувачений та захисник у своїх апеляційних скаргах, належним чином не перевірив скаргу засудженого про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, а тому передчасно дійшов висновку про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України.

За таких обставин рішення апеляційного суду, як таке, що постановлене з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно ретельно перевірити доводи апеляційних скарг засудженого, а також захисника ОСОБА_10, доводи якого аналогічні доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_7, перевірити усі інші доводи касаційної скарги останньої, у тому числі і про відсутність у діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та про необхідність кваліфікації його дій за ст. 309 КК України, дати їм належну оцінку, вжити заходів для перевірки доводів засудженого ОСОБА_6 про застосування до нього на досудовому слідстві психологічного тиску з боку працівників міліції, дотримуючи при цьому вимог закону, ст. 3 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, після чого на підставі всіх вимог Кримінального процесуального кодексу, ст. 62 Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

З огляду на викладене та керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2014 року щодо засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18