Справа № 426/2542/14-к
Провадження № 11кп/782/7/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі - ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілих ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку апеляційні скарги заступника прокурора Сватівського району Луганської області ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 04 лютого 2015 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкаючого АДРЕСА_1 , виправдано та визнано його невинуватим за ст.296 ч.3 КК України, провадження по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення та скасовано вирок Ленінського районного суду м.Луганська від 19.02.2012 року, яким ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 296 ч.3 КК України, засуджено до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання, якщо він протягом випробувального терміну двох років не вчинить нового злочину, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Луганська від 19.02.2012 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, йому призначено покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі та відповідно до ст.75 КК України від відбування основного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки.

Ухвалою апеляційного суду Луганської області від 27 червня 2012 року зазначений вирок змінений в частині зарахування у час відбуття покарання часу знаходження ОСОБА_9 під вартою, в іншої частині вирок залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 грудня 2013 року вирок Ленінського районного суду м. Луганська від 19.02.2012 року та ухвала апеляційного суду Луганської області від 27 червня 2012 року залишено без змін.

Вироком Ленінського районного суду м. Луганська від 19.02.2012 року ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те, що він 4 липня 2011 року в період часу з 02 год. 39 хв. По 02 год. 54 хв. в приміщенні ресторану «Баккара» по вул.Радянській, 59/1 в м. Луганськ грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та нанесенням потерпілій ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад її здоров`я, та побоїв і фізичного болю потерпілій ОСОБА_12 , при цьому чинив опір громадянам, які припиняли його хуліганські дії.

10 грудня 2014 року до Сватівського районного суду Луганської області адвокатами ОСОБА_13 і ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 подано заяву про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Ленінського районного суду м. Луганська від 19 січня 2012 року по кримінальній справі за звинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України.

Заява про перегляд вироку за нововиявленими обставинами прийнята до провадження Сватівського районного суду Луганської області відповідно до розпорядження Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 2710/38-14 від 02.09.2014 про визначення територіальної підсудності.

В заяві адвокати просили скасувати вирок Ленінського районного суду м. Луганська від 19 січня 2012 року та постановити по справі відносно ОСОБА_9 виправдувальний вирок, а кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, за відсутністю у його діях складу злочину.

В заяві адвокати вказали, що при постановленні вироку Ленінським районним судом м. Луганська внаслідок незнань про обставини, які виключають протиправність діянь ОСОБА_9 , а саме, що він застосовуючи до визнаною потерпілою по справі ОСОБА_11 фізичну силу, перебував в стані необхідної оборони, допущена помилка, внаслідок чого ухвалене незаконне рішення, тому що визнаючи ОСОБА_14 винуватим у вчиненні хуліганства, суд виходив з того, що ОСОБА_9 , з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, застосувавши силу, схопив ОСОБА_11 за ніс і став тягнути її до себе, причинивши при цьому фізичний біль, а після цього ще вчинив інші насильницькі дії. В той же час, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, о-пів на третю ночі 4 липня 2011 року вчинила конфлікт у приміщенні клубу «Баккара» міста Луганська, у ході якого спочатку скинула зі столу стакан з рідиною та облила нею ОСОБА_9 , а коли той зажадав від неї вибачень, вилила у його обличчя горілку, після чого, використавши зближення ОСОБА_14 із нею, скляним графином, який до цього заздалегідь підготувала для нанесення удару та спричинення тілесних ушкоджень, нанесла йому удар по голові, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді рваної рани лобно скроневої її частини. Після нападу ОСОБА_11 ОСОБА_9 , перебуваючи у стані необхідної оборони, застосував силу до припинення її протиправних дій і наступного правомірного затримання та передачі ОСОБА_11 органам правопорядку як особи, що скоїла злочин. Його правомірним діям по затриманню перешкоджали, як сама ОСОБА_15 так і її подруга ОСОБА_16 , яка в процесі опору ОСОБА_14 нанесла кілька ударів по скривавленій рані на його голові. Затримана ОСОБА_17 була передана працівникам міліції, які прибули за викликом ОСОБА_14 до місця подій. З огляду на допущену судом першої інстанції помилку у встановленні дійсних обставин справи, захист ОСОБА_9 за адвокатським запитом звернувся до фахівців Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Харківській області, які зробили експертний висновок № 60 від 06.11.2014 р. за результатами дослідження відеозаписів на зображенні 04.07.2011р. в період часу 02.40.36-02.40.55 записів камер відео-спостереження із клубу «Баккара» м. Луганська,на яких відображено події, які інкриміновані ОСОБА_9 як злісне хуліганство та повністю спростовують висновок суду і дії ОСОБА_9 , на думку адвокатів підпадають під дію статей 36 та 38 КК і не містять складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України.

Вироком Сватівського районного суду Луганської області від 04 лютого 2015 року заяву адвокатів ОСОБА_13 і ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Ленінського районного суду м. Луганська від 19 січня 2012 року задоволено. Вирок Ленінського районного суду м. Луганська від 19 січня 2012 року, яким ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 296 ч.3 КК України, засуджено до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання, з іспитовим строком 2 роки - скасовано. Виправдано ОСОБА_9 та визнано його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.296 ч.3 КК України. Провадження по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення.

В поданій на вирок апеляційній скарзі заступник прокурора Сватівського району Луганської області ОСОБА_18 просить вирок Сватівського районного суду Луганської області від 04.02.2015 року скасувати, заяву адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_7 про перегляд вироку Ленінського районного суду м. Луганська від 19.01.2012 року стосовно ОСОБА_9 залишити без задоволення. Вирок Ленінського районного суду м. Луганська від 19.01.2012 року, яким засуджено ОСОБА_9 за ч.3 ст.296 КК України залишити без змін. У доводах посилається на те, що вирок Сватівського районного суду від 04.02.2015 року підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Судом не надіслані всім учасникам судового провадження копії ухвали про відкриття провадження, заяви про перегляд, також суд взагалі не повідомив про дату, час та місце розгляду заяви потерпілу ОСОБА_19 . Крім того відсутні відомості про належне повідомлення потерпілої ОСОБА_11 про засідання 29.01.2015 року, незважаючи на те, що електронною поштою потерпіла надіслала до суду заяву про відкладення судового розгляду у зв`язку з хворобою і ця заява оголошена судом. Таким чином, судом порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2 ст.22 КПК України. Згідно ч.1 ст.29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Суд складає процесуальні документи державною мовою. У порушення вимог закону судом мотивувальна частина вироку від 04.02.2015р., а саме формулювання обвинувачення, складеного російською мовою, що є неприпустимим. У порушення вимог ч.2 ст.374 КПК України судом у вступній частині вироку не зазначено анкетні дані ОСОБА_9 . У ст.459 КПК України передбачено чіткий перелік підстав для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами. Пунктом 5 цієї статті передбачено інші обставини, які не були відомі суду на час розгляду при ухвалені судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути. У заяві захисників ОСОБА_9 про перегляд вироку такою підставою зазначено висновок експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області № 60 від 06.11.2014 про експертне дослідження за адвокатським запитом відеозапису камер спостереження із клубу «Баккара» м. Луганська від 04.07.2011, розміщених на інтернет ресурсі. Даний висновок експерта не може являтися нововиявленою обставиною, оскільки предметом дослідження був не оригінал відеозапису, а відеозапис з інтернет ресурсу, досліджено лише початок фрагменту відеозапису. Безпосередньо оригінал відеозапису з камер відеоспостереження, визнаний речовим доказом, переглядався судом першої інстанції у присутності учасників процесу, які були безпосередніми учасниками конфлікту. Досліджувався протокол перегляду оригіналу відеозапису від 12.07.2011 за період часу з 02.30 до 03.15 04.07.2011 і висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 91/3 від 11.07.2011. Тобто Ленінському районному суду м. Луганська були відомі ці обставини і вони підтверджуються іншими доказами. Рішення суду і всі докази, зазначені у вироку, були предметом перегляду апеляційної та касаційної інстанції. Вважає, що у зв`язку з цим Сватівський районний суд безпідставно визнав висновок експерта №60 від 06.11.2014 нововиявленою обставиною, при цьому не зазначив, яким чином висновок експерта сам по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводить неправильність вироку суду, що переглядається.

Крім того, висновки суду, зазначені у вироку від 04.02.2015р., не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом прийнято до уваги вказаний висновок експерта, який досліджує лише фрагмент відеозапису 04.07.2011р. в період часу з 02.40.36 до 02.40.39, тоді як хуліганські дії ОСОБА_9 стосовно ОСОБА_11 і ОСОБА_19 тривали до 02.54. О 02.46 ОСОБА_9 , після припинення його протиправних дій громадянами, знову повернувся до ОСОБА_11 і тоді, як остання ніяких дій щодо нього не здійснювала, наніс їй численні удари по голові, тілу, поваливши її на підлогу та потягнувши за волосся по підлозі до вхідних дверей ресторану. Усі ці обставини перевірені Ленінським районним судом м. Луганська, підтверджені показами потерпілих, свідків та іншими матеріалами кримінальної справи, що залишилося поза увагою Сватівського районного суду, який взагалі не дослідив жоден з доказів, які оспорюються ОСОБА_9 .

Судом безпідставно у даному випадку застосовано вимоги ст.ст.36, 38 КК України при оцінці дій ОСОБА_9 як вчинені у стані необхідної оборони від протиправних дій ОСОБА_11 та затриманні її, як особи, що вчинила злочин.

В апеляційної скарзі потерпіла ОСОБА_11 просить вирок Сватівського районного суду Луганської області від 04.02.2015 року скасувати, вирок Ленінського районного суду м. Луганська від 19.01.2012 року, яким засуджено ОСОБА_9 за ч.3 ст.296 КК України залишити без змін.

Вважає, що судом порушено вимоги ст.318 ч.2 КПК про обов`язкову участь в судовому засіданні сторін кримінального провадженні, крім випадків, передбачених цим кодексом. Обов`язок суду про виклик сторін при перегляді заяви за ново виявленими обставинами дублюється ч.4 ст.464 КПК та ч.2 ст.466 КПК.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про належне повідомлення потерпілої ОСОБА_11 про судовий розгляд , та взагалі не містять відомостей про повідомлення про судовий розгляд потерпілої ОСОБА_19 .

Таке порушення позбавило потерпілих можливості реалізувати свої права, передбачені ч.3 ст.21 КПК на участь в суді, що стосується їх прав та обов`язків, які передбачені ч.2 ст.22 КПК на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію.Вважає, що суд безпідставно вказав у вироку, що вона та її захисник не з явились у судове засідання без поважних приин, про день, час та місце перегляду судового рішення за ново виявленими обставинами були повідомлені своєчасно та належним чином, в тому числі електронною поштою.Відповідно до частини 2 статті 136 КПК України, якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти. Таке підтвердження в матеріалах справи відсутнє. Стверджує, що жодних електронних повідомлень на її адресу від суду про дату, час, місце розгляду справи не надходило.
Також вважає, що висновки суду не підтверджені доказами, а використані докази не досліджені на предмет їх допустимості, достовірності та достатності, як того вимагає статті 94 КПК України.
Вважає, що висновки експертного дослідження матеріалів та засобів відео звукозапису, наданого експертами Харківського науково-дослідницького інституту судових експертиз, не можуть бути доказами. Відповідно до ч.З статті 99 КПК України, сторона кримінального провадження, потерпілий зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документу - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу, а відповідно до статті 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку. Частина 2 статті 86 КПК України прямо вказує, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Крім того, суд посилається на матеріали кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 , проте матеріали кримінального провадження Сватівського районного суду Луганської області, відкритого за заявою сторони захисту про перегляд вироку, таких матеріалів справи не містять, а містять лише частину копій кримінальної справи. Посилання судом у вироку на матеріали кримінальної справи протирічить вимогам статті 84, 99 КПК України, у зв`язку із чим тягне за собою порушення судом вимог статей 86, 89, 99, 370 КПК України. Про те, що надані копії кримінальної справи відносно обвинувачення ОСОБА_9 стороною захисту є неповними, свідчить та обставина, що в судовому засіданні Ленінського районного суду міста Луганська досліджувались рішення органу досудового розслідування про відсутність в діях ОСОБА_11 ознак будь-якого складу злочину, але Сватівський районний суд Луганської області, попри прийняте та не скасоване рішення, в своєму рішенні встановлює наявність «правопорушення» в діях ОСОБА_11 .
Вважає, що при розгляді заяви захисників ОСОБА_9 про перегляд вироку Ленінського районного суду міста Луганська від 19.01.2012 року за нововиявленими обставинами Сватівським районним судом Луганської області упереджено, всупереч фактичним обставинам справи, зроблені висновки про наявність такої нововиявленої обставини. Відповідно до п.5 ч.2 ст. 459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються, зокрема інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
При розгляді справи в Ленінському районному суду міста Луганська досліджувалось відео з камер спостереження в ресторані «Баккара» від 04.07.2011. У вироку від 19.01.2012 була надана оцінка цьому доказу, зокрема і епізоду, коли ОСОБА_9 хватає ОСОБА_11 за ніс. В цій частині вирок залишений без змін апеляційною та касаційною інстанціями. Доводи захисту щодо недопустимості запису як доказу, щодо відсутності контакту між ОСОБА_9 і ОСОБА_11 були відхилені судами всіх трьох інстанцій з урахуванням і інших доказів по справі - показань потерпілих та свідків.
Дослідження, проведене експертами Харківського науково-дослідницького інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса № 8326 від 11.08.2014, не відповідає на питання, чи був контакт між учасниками конфлікту, справедливо посилаючись на те, що таке питання виходить за межі експертизи матеріалів та засобів відео- .звукозапису. при цьому експерт на аркуші 5 свого дослідження зазначає, що «візуальна репрезентація не потребує спеціальних знань та засобів, встановлення візуального змісту зображення не є окреміш завданням експертизи аудіо-, відео, звукозапису та може бути вирішено особою (органом), що залучає експерта, самостійно, шляхом перегляду наданих відеозаписів. Встановлення візуальної репрезентації у даному висновку проводиться на основі суб`єктивного аналізу відео зображення».
Таким чином, висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Харківській області про наявність контакту між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 який був покладений у обґрунтування вироку Сватівським районним судом Луганської області від 04.02.2015. виходить за межи експертизи матеріалів та засобів відео. звукозапису та оснований лише на сприйнятті дійсності органами чуттів експерта, як пересічної людини.
Відповідь на питання, чи відбувся контакт між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , не потребує спеціальних експертних знань, а висновки щодо контакту повинно робити та особа (орган), яка проглядає відеозображення.
Такою особою є саме суддя, який повинен був проглянути запис.
Суддя Сватівського районного суду Луганської області у мотивувальній частині вироку робить необгрунтовані висновки про перебування ОСОБА_11 «у стані алкогольного сп`яніння», про ініціативу ОСОБА_11 у розв`язанні конфлікту, про «зажадання ОСОБА_9 вибачень», про вчинення безперервно протиправних дій ОСОБА_11 , які необхідно було присікати, про нанесення ОСОБА_11 і ОСОБА_20 ударів у рану на голові ОСОБА_9 , про наявність підстав для оборони ОСОБА_9 , та затримання злочинця.
Зазначені висновки взагалі не підтверджені жодним доказом, не відповідають фактичним обставинам, а у вироку викладені ідентично до версії сторони захисту, з метою обґрунтування, начебто невинуватості ОСОБА_9 .
Виправдовуючи ОСОБА_9 , Сватівський районний суд Луганської області неправильно застосовано закони про обставини, що виключають злочинність діяння внаслідок дії й стані необхідної оборони (стаття 36 КК України) та при затримання особи, яка вчинила злочин (стаття 38 КК України).
Із вироку Сватівського районного суду Луганської області вбачається, що суспільно-небезпечна протиправна поведінка ОСОБА_11 відносно ОСОБА_9 проявилась лише у одній дії - удару графином по голові. Після цього суддя Сватівського районного суду Луганської області вважає, що ОСОБА_9 діяв у стані необхідної оборони та затримував злочинця.
В частині 1 статті 36 КК України визначено, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Таким чином, стан необхідної оборони відсутній у ОСОБА_9 , як у особи, яка своїми діями спровокувала дії ОСОБА_11 .. Кожна дія ОСОБА_11 була відповіддю на неправомірні дії ОСОБА_9 .
Мотивувальна частина вироку Сватівського районного суду Луганської області від 04.02.2015р. не містить жодних висновків та обґрунтування умов знаходження ОСОБА_9 у стані необхідної оборони, оскільки такі умови були відсутні.
До висновків про відсутність складу злочину, передбаченого ч.З ст.296 КК України, в діях ОСОБА_9 Сватівський районний суд Луганської області у вироку від 04.02.2015р. приходить лише через наявність в його діях обставин, що виключають злочинність діяння.
Помилковість встановлення таких обставин свідчить про наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.З статтею 296 КК України.
Заслухав суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Сватівського району Луганської області ОСОБА_10 та просив вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, представника потерпілої ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_8 , який повністю підтримав доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_11 і заступника прокурора Сватівського району Луганської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, адвокатів ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційних скарг і просили вирок Сватівського районного суду від 04.02.2015 року залишити без змін, вислухавши дебати сторін, останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції із наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити вирок або ухвалу без змін;
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;
5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при розгляді заяви захисників про перегляд вироку за нововявлиними обставинами допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неповнота судового розгляду, що у відповідності до ст. 409 ч.1 п.п.1, 3 КПК є безумовною підставою до скасування вироку.
Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
У відповідності до ч.4 ст.466 КПК суд має право не досліджувати докази щодо обставин, що встановлені в судовому рішенні, яке переглядається за нововиявленими обставинами, якщо вони не оспорюються.
Як вбачається із заяви адвокатів про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, захисника оспорюють фактичні обставини справи и правильність наданої їм судом юридичної оцінки.
Проте, як вбачається з матеріалів судового провадження і з тексту оскаржуваного вироку, суд не досліджував матеріали кримінальної справи, а саме докази, які містяться в цій справі і на яких постановлено вирок Ленінського районного суду м. Луганська від 19 січня 2012 року по кримінальній справі за звинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України і які були предметом перевірки апеляційної та касаційної інстанції.
Матеріали судового провадження про розгляд заяви адвокатів ОСОБА_13 і ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку містять лише частину копій кримінальної справи, однак яким чином вони були долучені, кім надані, за чиїм клопотанням, відомості про це відсутні.
При розгляді апеляційних скарг апеляційної інстанцією адвокат ОСОБА_21 заявляв клопотання про долучення копій матеріалів кримінального провадження до судового провадження, однак це клопотання апеляційний суд був вимушений відхилить на підставі ч.3 ст.404 КПК, тому що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисники підтвердили, що клопотання про долучення копій матеріалів кримінального провадження до судового провадження при розгляді заяви в суді першої інстанції стороною захисту не заявлялося.
У звязку з викладеним, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неповнота судового слідства, що перешкодило йому прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Крим цього, порядок здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами урегульовано ст.466 КПК.
В частинах 1 та 2 цієї статті вказано, що заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом протягом двох місяців з дня її надходження згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд, і що учасники судового провадження повідомляються про дату, час та місце розгляду заяви. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду заяви і перегляду судового рішення.
Однак, у порушення вимог ч.4 ст.464 та ч.2 ст.466 КПК України суд, відкривши кримінальне провадження за нововиявленими обставинами, не надіслав всім учасникам судового провадження копії ухвали про відкриття провадження, заяви про перегляд, (копії заяви надіслані тільки потерпілої ОСОБА_11 та її представнику, адвокату ОСОБА_22 ), не повідомив про дату, час та місце розгляду заяви потерпілу ОСОБА_19 та не надіслав копії ухвали про відкриття провадження, заяви про перегляд.

Крім того, відсутні відомості про належне повідомлення потерпілої ОСОБА_11 на 29.01.2015 року, незважаючи на те, що електронною поштою потерпіла надіслала до суду заяву про відкладення судового розгляду у зв`язку з хворобою і ця заява оголошена судом (а.с.68).

Як слідує з журналу судового засідання (а.с. 82 об.) потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судове засідання не з`явилися.

У вироку суд вказав, що потерпіла ОСОБА_11 та її захисник не з`явилися у судове засідання без поважних причин, про день, час та місце перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами були повідомлені своєчасно та належним чином, в тому числі електронною поштою.
Однак, в матеріалах судового провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про належне повідомлення потерпілої ОСОБА_11 і її захисника, відомості про будь яке повідомлення потерпілої ОСОБА_12 відсутні взагалі.

Більш того, на а.с.59 є електрона заява потерпілої ОСОБА_11 , в якої вона просить перенести розгляд справи на другу половину січня та розглядати справу із її обов`язковою участю.

Таким чином, судом порушено права потерпілих і вимоги ч.3 ст.21 КПК України, згідно яких кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку передбаченому цим Кодексом, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування ували відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ст.412 КПК України.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено у відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Також, у порушення вимог ч.2 ст.374 КПК України судом у вступній частині вироку не зазначено прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, та відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Доводи апеляційних скарг щодо необґрунтованості визнання обставин вказаних захисниками у заяві нововиявленими, колегія судів вважає передчасними, тому що вирок скасується, а заява спрямується до суду першої інстанції.

При новому розгляді заяви суду першої інстанції необхідно ретельно з`ясувати всі фактичні обставини справи, дослідити доводи, яки викладенні захисниками у заяви, дати їм належну оцінку та постановити законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного керуючись ст.ст. 407, 415, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Сватівського району Луганської області ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 04 лютого 2015 року, яким ОСОБА_9 виправдано за ч.3 ст. 296 КК України, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції заяви адвокатів ОСОБА_13 і ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Ленінського районного суду м. Луганська від 19 січня 2012 року по кримінальній справі за звинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: