АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/6555/13-к, Провадження №11кп/790/60/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2015 року м.Харків
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2 ,

- суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- представників потерпілого юридичної особи НВП "Академія" ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,

- представника особи, прав і свобод якого стосується судове рішення, Публічного акціонерного товариства «ПІРЕУС БАНК МКБ» - ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «ПІРЕУС БАНК МКБ» на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 3 жовтня 2013 року відносно

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Новочеркаську Ростовської області Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не судимого, працюючого страховим агентом СК «Домінанта», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 3 жовтня 2013 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.358, ч.4 ст.190 Кримінального кодексу України, і засуджено за ч.3 ст.358 Кримінального кодексу України до 1 року обмеження волі, за ч.4 ст.190 Кримінального кодексу України - до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 Кримінального кодексу України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном 3 роки.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 , маючи на меті отримання незаконного доходу за рахунок здавання в оренду приміщень, усвідомлюючи, що власних коштів для придбання приміщень він не має, як фізична особа отримати кредит в таких розмірах він не може, вирішив реалізувати свій злочинний намір шляхом отримання кредиту від імені НВП «Академія», видавши себе за його посадову особу.

В період з квітня 2008 року по червень 2008 року ОСОБА_11 використав завідомо підроблений документ за наступних обставин.

Видаючи себе за особу, уповноважену на прийняття рішення щодо отримання кредиту ОСОБА_11 звернувся до ХФ ВАТ «ПІРЕУС БАНК МКБ», що знаходиться на території Дзержинського району м.Харкова за адресою: вул.Культури,15 з проханням про надання кредитних коштів для придбання приміщень.

Згідно з умовами "ПІРЕУС БАНК МКБ" підприємству було необхідно відкрити розрахунковий рахунок банку, надати реєстраційні, статутні документи НВП "Академія", копії документів про постановку підприємства на облік в усіх передбачених законом установах, рішення засновників НВП "Академія" на отримання кредиту, надання майна в заставу та доручення підписати кредитний договір (протоколи засідання правління або загальних зборів), а також інші документи, пов`язані з отриманням кредиту, а саме: довідки про обороти підприємства з інших банків, довідки про відсутність непогашених кредитів від інших фінансових установ.

Отримавши від банка перелік умов та необхідних документів, за яких банк може прийняти рішення про надання кредиту, ОСОБА_11 приступив до реалізації свого злочинного наміру.

На виконання умов банку про відкриття розрахункового рахунку ОСОБА_11 , отримавши у своє розпорядження від невстановлених під час досудового слідства осіб завідомо для нього підроблений наказ №11/1 від 15 березня 2008 року про призначення його тимчасово виконуючим обов`язки директора НВП «Академія», картку із зразками підписів та відбитка печатки НВП «Академія», копію статуту підприємства та змін до нього, копію свідоцтва про державну реєстрацію підприємства, які нотаріально посвідчені особою, яка ніколи не була нотаріусом, уклав 10 квітня 2008 року від імені НВП «Академія» з ХФ "ПІРЕУС БАНК МКБ" договір на банківське обслуговування та здійснив відкриття банківського рахунку.

Не будучи посадовою особою НВП «Академія», не маючи у наявності необхідних документів та отримавши у своє розпорядження від невстановлених в ході досудового слідства осіб завідомо фіктивні документи, а саме: наказ про призначення його комерційним директором №23/07 від 15 травня 2007 року та контракт з комерційним директором від 15 травня 2007 року, витяги з протоколів зборів засновників НВП "Академія" Товариства інвалідів Київського району м.Харкова про нібито отриманий дозвіл на придбання приміщень і отримання кредиту, довідки про обороти по розрахункових рахунках НВП "Академія", відкритих в АКІБ "Уксиббанк", довідки про відсутність заборгованостей за кредитами у НВП "Академія" в АКІБ "Укрсиббанк", баланси та звітні документи підприємства, в яких містяться неправдиві відомості, бізнес-план підприємства, техніко-економічне обґрунтування, реєстраційні та статутні документи, - тобто офіційні документи, які зіграли вагому роль у позитивному розгляді питання про видачу кредиту, усвідомлюючи протиправність своїх дій, спрямованих на незаконне отримання грошових коштів у вигляді кредиту, ОСОБА_11 , діючи від імені комерційного директора НВП "Академія", використовував вищезазначені підроблені документи, надавши їх у ХФ ВАТ «ПІРЕУС БАНК МКБ» МФО, що знаходиться на території Дзержинського району м.Харкова за адресою : вул.Культури,15.

30 травня 2008 року ОСОБА_11 , використовуючи завідомо для нього фіктивний наказ про призначення його комерційним директором №23/07 від 15 травня 2007 року, ввівши таким чином в оману директора НВП «Академія» ОСОБА_13 , отримав від нього нотаріально посвідчену довіреність, згідно з якою ОСОБА_11 був уповноважений купити на ім`я НВП «Академія» нежитлові приміщення за адресою м.Харків, вул.Суздальські ряди,12, 12/1 та передати їх в іпотеку.

На підставі поданих ОСОБА_11 підроблених документів ХФ ВАТ "ПІРЕУС БАНК МКБ" було прийнято рішення про видачу підприємству НВП "Академія" кредитних коштів під купівлю будівель, розташованих за адресою: м.Харків, вул.Суздальські ряди,12, 12/1, у сумі 2200000 доларів США.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_11 , маючи у своєму розпорядженні підроблену невстановленими у ході слідства особами копію наказу про його призначення його на посаду комерційного директора НВП «Академія», а також використовуючи відкритий в ХФ ВАТ "ПІРЕУС БАНК МКБ", що знаходиться на території Дзержинського району м.Харкова за адресою : вул.Культури,15, розрахунковий рахунок, у червні жовтні 2008 року, ввівши в оману службових осіб банку про свій службовий стан, як комерційного директора НВП "Академія", незаконно розпорядився власними коштами вказаного підприємства, що знаходились на розрахунковому рахунку НВП "Академія" № НОМЕР_1 , незаконно без відповідних повноважень здійснював фінансово-господарську діяльність НВП "Академія", яка полягала у сплаті банку комісії за видачу кредиту, за купівлю на міжбанківському ринку іноземної валюти для сплати коштів за кредитом, сплаті послуг банку за видачу готівкових коштів, сплаті процентів за користування кредитом, сплаті грошових коштів за закупівлю товарів, надання послуг і виконання робіт різними суб`єктами підприємницької діяльності; а також отриманні коштів за товар, надані послуги та виконані роботи від покупців і замовників, не маючи на те спеціальних повноважень.

12 червня 2008 ОСОБА_11 , видаючи себе за комерційного директора, здійснив наступні витрати з розрахункового рахунку підприємства, на якому обліковувалися власні кошти підприємства:

- 74713 гривні 10 копійок на користь ХФ ВАТ «Піреус банк МКБ» - сплата комісії за видачу кредиту згідно кредитного договору № К/08-15 від 10 червня 2008 року;

- 12000 гривень на користь ХФ ВАТ «Піреус банк МКБ» - сплата за розгляд, аналіз і вивчення документів на отримання кредиту згідно договору б/н від 15 березня 2008 року;

- 60 гривень в користь ХФ ВАТ «Піреус банк МКБ» - сплата за внесення відомостей в реєстр обтяжень нерухомого майна за договором застави №3/08-25 від 10 червня 2008 року;

- 41606 гривень 40 копійок на користь ХФ ВАТ «Піреус банк МКБ» - сплата комісії за продаж валюти;

- 52008 гривень на користь ХФ ВАТ «Піреус банк МКБ» - сплата за розрахунково-касове обслуговування (видачу готівки) згідно договору від 10 квітня 2008 року;

- 13163 гривень 77 копійок на користь УІСК «Інвестсервіс» - страховий платіж з страхування майна згідно договору №108/06/08-30-18 від 11червня 2008 року;

- 3172 гривень 05 копійок на користь УІСК «Інвестсервіс» - страховий платіж з добровільного страхування майна згідно договору №109/06/08-30-18 від 11 червня 2008 року;

- 16982 гривень на користь УІСК «Інвестсервіс» - страховий платіж з страхування фінансового ризику втрати права власності на нерухоме майно згідно договору №112/06/08 від 12 червня 2008 року;

- 20378 гривень 40 копійок. на користь УІСК «Інвестсервіс» - страховий платіж з страхування фінансового ризику втрати права власності на нерухоме майно згідно договору №111/06/08 від 11 червня 2008 року;

- 8746 гривень 24 копійки на користь СК «Велта» - сплата страхового платежу за договором №001317 добровільного страхування від пожежі і стихійного лиха.

Крім того, у період часу з червня по жовтень 2008 року за рахунок власних коштів НВП «Академія», які не були кредитними коштами, з розрахункового рахунку підприємства ОСОБА_11 , як комерційним директором НВП «Академія», було здійснено придбання доларів США для виплати відсотків за кредитом та розрахунково-касове обслуговування на суму 219549 гривень 44 копійки.

Таким чином, ОСОБА_11 незаконно використав грошові кошти НВП «Академія» у загальній сумі 534379 гривень 40 копійок в інтересах третіх осіб, чим позбавив можливості потерпілу сторону використовувати кошти у власних інтересах, та у разі чого заподіяв НВП «Академія» майнової шкоди.

Також, ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що він не має повноважень, пов`язаних з розпорядженням грошовими коштами НВП "Академія", з метою особистого збагачення, уклав з ПП "Вівальді" договір купівлі - продажу тканини №04/07/08 від 4 липня 2008 року на суму 96569 гривень 28 копійок та № 18/08-08 від 18 серпня 2008 року на суму 72000 гривень.

4 липня 2008 року на підставі договору №4/07/08 від 4 липня 2008 року директор ПП "Вівальді" ОСОБА_14 передав на адресу НВП "Академія" за видатковою накладною №04/07-5 від 4 липня 2008 року товар на суму 96569 гривень 28 копійок. Про отримання НВП "Академія" тканини за договором 04/07/08 від 4 липня 2008 року було складено акт прийому-передачі на загальну суму 96569 гривень 28 копійок.

10 липня 2008 року ОСОБА_11 , який не мав повноважень розпоряджатися грошовими коштами на розрахунковому рахунку НВП "Академія", було оформлено платіжне доручення №1007/1 на суму 96569 гривень 28 копійок. Службові особи банку, будучи введеними в оману, маючи підписане від імені комерційного директора НВП «Академія» ОСОБА_11 платіжне доручення, з розрахункового рахунку НВП "Академія" № НОМЕР_1 , відкритого в ХФ ВАТ "ПІРЕУС БАНК МКБ", перерахували кошти в сумі 96569 гривень 28 копійок на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 ПП "Вівальді" за придбану тканину. Також 20 серпня 2008 року ОСОБА_11 з розрахункового рахунку НВП "Академія" № НОМЕР_1 було перераховано на адресу ПП «Вівальді» 72600 гривень за тканини згідно договору №18/08-08 від 18 серпня 2008 року.

Крім того, ОСОБА_11 , маючи у своєму розпорядженні підроблену невстановленими у ході слідства особами копію наказу про його призначення на посаду комерційним директором НВП «Академія», а також використовуючи відкритий у ХФ ВАТ "ПІРЕУС БАНК МКБ" розрахунковий рахунок, у серпні 2008 року, ввівши в оману службових осіб банку про своє фіктивне представництво, як комерційного директора НВП "Академія", з метою одержання матеріальної вигоди з розрахункового рахунку НВП "Академія" № НОМЕР_1 , відкритого у ХФ ВАТ "ПІРЕУС БАНК МКБ", отримав готівкові грошові кошти у сумі 5800 гривень відповідно до грошового чеку №ЛБ 8349952 від 20 серпня 2008 року та у сумі 6100 гривень на підставі грошового чека №ЛБ 8349953 від 27 серпня 2008 року, які у подальшому не були оприбутковані по касі НВП "Академія", а залишились у розпорядженні ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_11 , шляхом обману, заволодів майном та грошовими коштами НВП "Академія", що зареєстрована за юридичною адресою: Харківська область, Харківський район, с.Покотилівка, вул.Тимірязєва,12, на загальну суму 642848 гривень 68 копійок, що в 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на 2008 рік та є особливо великим розміром (т.1 а.с.251-255).

Публічне акціонерне товариство «ПІРЕУС БАНК МКБ» в особі в.о. голови правління оскаржило вирок Дзержинського районного суду м.Харкова. Посилаючись на неповноту судового розгляду та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апелянт, просив скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що ВАТ «ПІРЕУС БАНК МКБ» не брало участі в судовому розгляді, судом першої інстанції неповно досліджені фактичні обставини справи і мотиви дій обвинуваченого, неправильно встановлено розмір завданої шкоди і призначено покарання (т.2 а.с.11-14).

Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 в своїх письмових запереченнях зазначила, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «ПІРЕУС БАНК МКБ» є необґрунтованою і запропонувала суду апеляційної інстанції залишити вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 3 жовтня 2013 року без змін, а апеляційну скаргу повернути, як таку, що подано особою, яка не має права подавати апеляційну скаргу (т.2 а.с.114-116).

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи представника Публічного акціонерного товариства «ПІРЕУС БАНК МКБ», який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, представників потерпілої особи, обвинуваченого і його захисника, які проти задоволення вимог апелянта заперечували, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «ПІРЕУС БАНК МКБ» підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.129 Конституції України и статей 7,9,20,27 Кримінального процесуального кодексу України провідними засадами кримінального судочинства в Україні є, зокрема, законність, забезпечення права на захист і повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Відповідно дост.107 Кримінального процесуального кодексу України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Учасники судового провадження мають право отримати копію запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Відповідно доч.3 ст.349 Кримінального процесуального кодексу України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно зі ст.370 Кримінального процесуального кодексу України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Дзержинський районний суд м.Харкова перелічених норм кримінального процесуального закону повною мірою не дотримався.

Матеріали судового провадження містять журнал підготовчого судового засідання, проведеного 9 липня 2013 року (т.1 а.с.62,63), а також ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 9 липня 2013 року про призначення судового розгляду на 18 липня 2013 року (т.1 а.с.64).

Проте на технічному носії, доданому до матеріалів справи, запис, на якому зафіксовано перебіг підготовчого судового засідання, відсутній. Не містить зазначений технічний носій і записів судових засідань, які, згідно з журналами судових засідань, мали місце 18 липня 2013 року і 27 вересня 2013 року (т.1 л.д.70,71,243,244,257).

За таких обставин вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 3 жовтня 2013 року, відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 Кримінального процесуального кодексу України, підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В ході судового провадження суд першої інстанції обмежився лише допитом обвинуваченого ОСОБА_11 та дослідженням відомостей про його особу, і решту доказів вирішив не досліджувати, пославшись на те, що обвинувачений свою вину визнав і підтвердив всі вище викладені обставини вчинення кримінальних правопорушень (т.2 а.с.248).

Разом з цим, аудіозапис судового засідання від 2 жовтня 2013 року свідчить про те, що висновок суду першої інстанції щодо повного визнання ОСОБА_11 винуватості не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки фактично обвинувачений свою вину у вчинення злочинів за обставин, зазначених в обвинувальному акті, заперечував. Зокрема, він стверджував, що його брав на роботу до НВП «Академія» директор цього підприємства ОСОБА_15 , особисто обвинувачений грошей не отримав, всі грошу залишилися в банку, а про підробку документів, на підставі яких він здійснював операції від імені НВП «Академія», йому стало відомо лише під час досудового слідства (т.1 л.д.257).

Колегія суддів вважає, що не перевіривши свідчення обвинуваченого шляхом дослідження всіх доказів, наданих органом досудового слідства, суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки це порушення перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки вирок Дзержинського районного суду м.Харкова підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, враховуючи, що суд першої інстанції розглянув справу за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 Кримінального процесуального кодексу України, тобто не досліджував докази, щодо об`єктивних обставин справи і мотивів дій обвинуваченого, суд апеляційної інстанції, з огляду на приписи ст.404 Кримінального процесуального кодексу України, позбавлений можливості дати правову оцінку відповідним доводам апеляційної скарги.
Беручи до уваги наведене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.п.2,3 ч.1 ст.409, ст.411, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.ст.418,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ПІРЕУС БАНК МКБ» задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 3 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_11 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358, ч.4 ст.190 Кримінального кодексу України, у Дзержинському районному суді м.Харкова зі стадії підготовчого провадження.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4