АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11 - 925/2007 року Головуючий у 1 -й
інстанції-суддя Зоріна Д.О. Категорія :ч.3 ст. 185ККУкраїни Доповідач - суддя Лісіченко
УХВАЛА

Іменем України

2007 року вересня
місяця 7 дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду
Полтавської області в складі:

Головуючого - судді Юренко
Л.А. суддів: Лісіченко Л.М. , КопитькоЛ.І. з участю прокурора - Рибачук А.В.
засудженого - ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м.
Полтаві кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора м. Кременчука на постанову Крюківського
районного суду м. Кременчука від 20 березня 2007 року та за
апеляцією засудженогоОСОБА_1 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 21 березня
2007 року.

Цим
вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1,
громадянин України,
із середньою спеціальною освітою,
не одружений, непрацюючий, раніше судимий:

1.
17.10.1997
року Крюківським районним судом м.
Кременчука за ч.2, 3 ст.
140; ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення
волі з конфіскацією всього належного йому майна, звільнений 12.01.1999 року умовно-достроково на строк 1 рік 4 місяці;

2.
15
березня 2000 року
Автозаводським районним судом м.
Кременчука за ч.3 ст. 140;
ч.2 ст. 141; ст. 43 КК України( в редакції 1960 року ) на 3 роки З місяці
позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, звільнений 23.08.2002 року умовно-достроково на строк 9 місяців;

3.
25
червня 2003 року
Крюківським районним судом м. Кременчука
за ч.2 ст. 185; ст. 71;
ст. 72 КК України на 1
рік позбавлення волі. Звільнений

11.03.2004 року по відбуттю покарання;

4. 7 лютого 2005
року Крюківським районним судом м.
Кременчука за ч.2, 3

ст. 185; ст. 69;
ст. 70 КК України на 2
роки позбавлення волі, звільнений

19.10.2005 року умовно-достроково на 6 місяців 19
днів;

засуджено
за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення
волі, за ч.2 ст. 190 КК України - на 1 рік позбавлення
волі; за ст. 395
КК України - на 3 місяці арешту.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів йому призначено

2

покарання
у вигляді 2 років 3 місяців
позбавлення волі. На підставі ст. 71
КК України до покарання за цим вироком частково приєднано покарання за
вироком Крюківського районного суду м.
Кременчука від 7.02.2005
року і остаточно засуджено на 2
роки 6 місяців
позбавлення волі.

Постановлено
стягти з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 550грн. в рахунок відшкодування
матеріальної шкоди.

За вироком
суду ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому,
що вчинив злочини за наступних обставин.

Так, приблизно на початку листопада 2005 року в період
часу з 8 по 10 годину ОСОБА_1
шляхом вільного доступу з господарства ОСОБА_3, що знаходиться в АДРЕСА_2, 1
викрав 8 либтів
металу загальною вартістю 480
грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_3 збитки на
вказану суму.

В цей же
період, на початку листопада 2005 року ОСОБА_1 з
метою ухилення від адміністративного нагляду,
самовільно залишив місце проживання,
визначене постановою Крюківського районного суду від 2 грудня 2005 року.

13 листопада 2005 року в період
часу з 11 год. 30 хв. до 16 год. 30 хв.
ОСОБА_1, з господарства по АДРЕСА_3
викрав велосипед вартістю 1000грн., що
належав ОСОБА_4, заподіявши потерпілому
шкоду на суму 1000грн.

З грудня
2005 року
приблизно о 20 годині
ОСОБА_1, знаходячись біля З міської
лікарні м. Кременчука, що знаходиться по вул. . Павлова, зловживаючи довірою заволодів мобільним телефоном
«Самсунг-ХЮО» вартістю 604
грн., що належав ОСОБА_2, заподіявши потерпілому збитки на вказану
суму.

15 грудня 2005 року близько 14 години ОСОБА_1
шляхом вільного доступу з домоволодіння ОСОБА_5, яке знаходиться по АДРЕСА_4 викрав велосипед
«Вінер» вартістю 700грн., заподіявши
потерпілому збитки на вказану суму.

Також
судом першої інстанції 20
березня 2007 року
була винесена

Постанова, якою кримінальна справа в частині
обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст. 186 КК
України по епізоду відкритого заволодіння телевізором «Самсунг» вартістю
1500грн., що належав ОСОБА_6 виділена в
окреме провадження і в цій частині направлена прокурору м. Кременчука для проведення додаткового
розслідування.

Підставами
для прийняття такого рішення став висновок суду про неповноту досудового
слідства, яка не може бути усунута в
судовому засіданні.

Згідно
постанови суду органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в
тому, що 15 грудня 2005
року він, за попередньою змовою зі
ОСОБА_7 , відносно якого матеріали
кримінальної справи виділені в окреме провадження, проник до будинку по АДРЕСА_5, де відкрито заволодів телевізором «Самсунг»
вартістю 1500грн., що належав ОСОБА_6,
заподіявши потерпілому значної матеріальної шкоди.

В
апеляції прокурор просить постанову суду від 20.03.2007 року про направлення справи по епізоду грабежу на
додаткове розслідування скасувати як незаконну,
оскільки суд по вказаному епізоду не допитав потерпілого та свідків і
передчасно прийшов до висновку про неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому
засіданні.

В
апеляції із змінами та доповненнями засуджений ОСОБА_1 просить зменшити
покарання, призначене за вироком
суду, врахувавши, що він тяжко хворий на туберкульоз і
хронічний гепатит, обмежившись відбутим
строком.

Колегія
суддів, заслухавши доповідь судді
апеляційного суду, думку прокурора, який апеляцію підтримав і просив скасувати
постанову суду про направлення справи по епізоду обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст. 186 КК України на
додаткове

3

розслідування, як незаконну,
а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд; в частині
засудження ОСОБА_1 вирок залишити без зміни,
доводи апелянта -
засудженого ОСОБА_1, який апеляцію
зі змінами підтримав і просив пом»якшити призначене йому покарання, обмежившись відбутим строком, а постанову суду про направлення справи на
додаткове розслідування залишити без змін,
а апеляцію прокурора без задоволення,
перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій вважає, що апеляція прокурора задоволенню не
підлягає, а апеляція засудженого ОСОБА_1
підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Винуватість
засудженого ОСОБА_1 у скоєнні таємного викрадення чужого майна ( крадіжки ),
а також у заволодінні чужим майном шляхоУ зловживання
довірою доводиться як його визнавальними показаннями, які були стабільними в ході досудового
слідства і в суді, так і матеріалами
справи.

В той же
час, по епізоду крадіжки майна у
потерпілого ОСОБА_3 твердження
засудженого ОСОБА_1 щодо необхідності виключення цього епізоду з обвинувачення
слушні.

Так, з пояснення потерпілого ОСОБА_9 слідує, що його дядя ОСОБА_8 приблизно в кінці 90-х
років, взяв на підприємстві, де працював,
листи металу, якими був накритий
дах сараю і які потім викрав ОСОБА_1. ( а.с.
172 т.1 )

Свідок
ОСОБА_10 пояснив, що в листопаді 2005
року придбав у ОСОБА_1 8 листів металу по ціні 15 грн., які потім здав на пункт прийому металобрухту
(а.с. 178 т.1).

Свідок
ОСОБА_11 підтвердила показання ОСОБА_10 та пояснила, що дійсно всередині листопада 2005 року прийняла у
нього металобрухт (а.с. 180
т.1).

З вищевикладеного
слідує, що викрадені листи металу не
можуть бути оцінені як нові по вартості 60
грн. за один лист із врахуванням того,
що вони понад 10 років
були у використанні, тому їх вартість
повинна бути зменшена з урахуванням зносу

Законом
внесено зміни та викладено в новій редакції
ст. 51 тобто здійснена
часткова декриміналізація деяких злочинів,
в тому числі злочинів,
передбачених ст. 185
КК України.

Відповідно
до Закону України "Про внесення змін до Кодексу України про
адміністративні правопорушення" та
ст. 51 КУпАП викрадення чужого
майна вважається дрібним, якщо вартість
такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує трьох
неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,
незалежно від того у чиїй власності воно перебуває, вчинене повторно або з проникненням у
житло, інше приміщення чи сховище.

Виходячи
із цього та враховуючи відповідні положення Закону України "Про податок з
доходів фізичних осіб" у період з 01.01.2005 року по 31.12.2005 року
включно розмір викрадення вважається дрібним,
якщо вартість викраденого на момент вчинення правопорушення не перевищує
393 грн. ( 131x3 )

З
матеріалів кримінальної справи убачається,
що вартість 8 листів
металу, викраденого на початку грудня 2005 року ОСОБА_1 з
господарства ОСОБА_9 із врахуванням
показань свідка ОСОБА_10 складає 120
грн.

Виходячи
з вищевикладеного дії засудженого по епізоду крадіжки майна у ОСОБА_9 слід
кваліфікувати як дрібну крадіжку, що не
містить складу злочину, тому з
обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст. 185 КК
України даний епізод підлягає виключенню в зв"язку з декриміналізацією.

Крім
того, згідно вироку суду ОСОБА_1
визнаний винуватим і засуджений за те,
що він на початку листопада 2005
року порушив правила адміністративного нагляду, який йому фактично був встановлений лише
через місяць постановою Крюківського районного суду м. Кременчука від 2 грудня 2005
року.

4

Згідно
пояснень ОСОБА_12 він проживає навпроти
будинку АДРЕСА_6, в якому проживав ОСОБА_13, а влітку 2005 року він помер. ОСОБА_1 свідок не знає і за вказаною
адресою ніколи не зустрічав (а.с. 213,
225 т.1).

Аналогічні
пояснення давала і ОСОБА_14 (
а.с. 214 т.1 ).

Як
убачається з матеріалів справи за вироком Крюківського районного суду від 7.02.2005 року в
установчих даних ОСОБА_1 значиться як особа без визначеного місця проживання
(а.с. 253 т.1).

В той же
час, у постанові Крюківського районного
суду м. Кременчука від-2.12.2005 року не
вказано, з яких підстав місце проживання
ОСОБА_1 визначено саме за адресою АДРЕСА_1 і сам засуджений не зміг пояснити, яке він відношення має до цього будинку. (а.с. 219 т.1).

За таких
обставин колегія суддів вважає, що в
діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину,
передбачений ст. 395
КК України, тому провадження по
справі в цій частині слід закрити.

Призначаючи
покарання засудженому ОСОБА_1 суд першої інстанції у відповідності з
вимогами ст. 65 КК України урахував
ступінь тяжкості вчинених злочинів, які
відносяться до злочинів середньої тяжкості,
особу засудженого, який
неоднарозово судимий і нові злочини вчинив в період умовно-дострокового
звільнення від відбування покарання, за
місцем проживання характеризується негативно.

Також
судом правильно враховані обставини, що
пом»якшують його покарання -
щире каяття, активне сприяння
розкриттю злочинів, часткове добровільне
відшкодування збитків, а також стан його
здоров»я, а саме, наявність захворювання на туберкульоз..

В той же
час, така обставина як рецидив злочинів
не може вважатися такою, що обтяжує
покарання ОСОБА_1 і підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, оскільки відповідно до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з
обставин, що обтяжує покарання, передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, не може бути врахована ще раз при призначенні
покарання як така, що його обтяжує.

Врахувавши
вищевикладене колегія суддів вважає, що
призначене ОСОБА_1 покарання за ч. 2
ст.
185 КК
України підлягає пом"якшенню.

Суд
першої інстанції правильно застосував правила ч. 1 ст. 70
КК України і за сукупністю злочинів призначив покарання ОСОБА_1 шляхом
часткового складання призначених покарань.

В той же
час колегія судців вважає, що остаточне
покарання за сукупністю вироків, яке
визначається на підставі ст. 71 КК України, також підлягає пом"якшенню.

Твердження
в апеляції засудженого про застосування щодо нього недозволених методів
слідства безпідставні, необгрунтовані і
не заслуговують на увагу.

Виходячи
з вищевикладеного апеляція засудженого підлягає до часткового задоволення, а вирок суду - зміні.

В іншій частині
вирок слід залишити без зміни.

Висновки
суду щодо необхідності направлення справи на додаткове розслідування в частині
обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст. 186 КК України обґрунтовані.

Стаття
22 КПК України зобов"язує прокурора,
слідчого і особу, яка проводить
дізнання, вжити всіх передбачених
законом заходів для всебічного, повного
і об"єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті,
що виправдовують обвинуваченого,
а також обставини, що
пом"якшують і

5

обтяжують його відповідальність. У
ч. 3 ст.
62 Конституції зазначено, що обвинувачення не може грунтуватися на
доказах, одержаних незаконним
шляхом, а також на припущеннях. Усі
сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно
зі ст.
64 КПК
України при проведенні дізнання,
досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину ( час, місце,
спосіб та інші обставини його скоєння), а також
винуватість особи у вчиненні злочину і його мотив.

Ці
вимоги закону органами досудового слідства в повній мірі не виконані. Досудове
слідство по справі проведено поверхово,
неповно і необ"єктивно,
існуючі у справі суперечності не усунуті.

Колегія
суддів дійшла висновку, що суд першої
інстанції правильно повернув справу на додаткове розслідування з підстав
неправильності і неповноти досудового слідства, .

Зокрема, в постанові про направлення справи на
досудове слідство правильно вказано, що
під час його проведення не було усунуто суперечності в показаннях ОСОБА_1 та
ОСОБА_15, кримінальна справа стосовно
якого в ході досудового слідства була виділена в окреме провадження і
місцезнаходження якого не встановлено.

Крім
того, в показаннях потерпілого ОСОБА_16
також є суттєві протиріччя, які слід
усунути, але в судове засідання він не
з»являється і згідно рапортів працівників міліції його місцезнаходження також
не відоме.

Суд
першої інстанції прийшов до правильного висновку, що без усунення вищевказаних суперечностей
неможливо всебічно, об»активно і повно
дослідити докази по справі та прийняти обгрунтоване рішення по справі, а зробити це в ході судового розгляду
неможливо.

За таких
обставин постанову суду про направлення справи на додаткове розслідування слід
залишити без зміни, а апеляцію прокурора
- без задоволення.

На
підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 365,
366 КПК України,
колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
засудженогоОСОБА_1 задовольнити частково,
а апеляцію помічника прокурора м.
Кременчука залишити без задоволення..

Вирок
Крюківського районного суду м.
Кременчука Полтавської області від 21
березня 2007 року
стосовноОСОБА_1 змінити:

- виключити з обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України

епізод викрадення 8 листів
металу вартістю 480 грн. у
потерпілого ОСОБА_18 в

зв"язку з декриміналізацією;

закрити
провадження по справі в частині обвинувачення ОСОБА_1 за ст. 395 КК України в
зв»язку з відсутністю в його діях складу злочину;

·
виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду
про визнання обставиною, що обтяжує
покарання ОСОБА_1 рецидив злочинів;

·
пом"якшити покарання ОСОБА_1 за ч.2 ст. 185 КК України з 2 років
позбавлення волі до 1 року
позбавлення волі;

·
відповідно до ч. 1
ст.
70 КК
України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання ОСОБА_1 шляхом
часткового складання у вигляді 1
року 6 місяців
позбавлення волі

на
підставі ст. 71 КК України до покарання
за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком
Крюківського районного суду

6

М.
Кременчука від 7 лютого 2005 року і вважати
його остаточно засудженим на 1
рік 8 місяців
позбавлення волі.

В іншій частині
вирок залишити без зміни.

Постанову
Крюківського районного суду м.
Кременчука від 20
березня 2007 року про
направлення кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст. 186 КК України
прокурору м. Кременчука для проведення
додаткового розслідування -
без зміни