АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження: №11-кп/790/668/15 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 190 КК України
Іменем України
14 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова суду від 25 грудня 2014 року, у відповідності з яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Харкові, громадянин України, працюючий в КП «ХТМ» диспетчером-оператором, розлучений, має малолітню дитину, 2007 року народження раніше не судимий,
засуджений:
- за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 510 гривень;
- за ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі с конфіскацією майна.
ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він в грудні 2010 року познайомився з ОСОБА_10 , який перебував на посаді менеджера по збуту ТОВ АСС «Поліграф», та будучі обізнаним, що ОСОБА_10 володіє грошовими коштами, діючи умисно, з корисливими намірами, маючи на меті заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, навмисно повідомив останньому неправдиві дані про себе, а саме, про те, що працює в будівельній компанії, яка займається будівництвом будинків, тим самим створив враження про свою належність до будівельного підприємства, з метою подальшого укладення договорів.
Наприкінці грудня 2010 року, продовжуючи діяти умисно, маючи на меті корисливий мотив, з метою подальшого ведення в оману ОСОБА_10 , та використовуючи довірливі відносини, які склалися, продовжив повідомляти останньому надуману, не відповідаючу дійсності інформацію, що будівельне підприємство, в якому він нібито працевлаштований, займається будівництвом будинків з матеріалів, які придбаються за заниженою вартістю, а після будинки в готовому вигляді продаються по завищеним цінам, що приносить чималий прибуток, а також, що у разі вкладення ОСОБА_10 у вказаний проект грошових коштів, останній буде отримувати дивіденди в розмірі від 7 до 10 % відповідно розміру вкладеної ним суми. Таким чином, ОСОБА_8 викликав впевненість у ОСОБА_10 стосовно вигідності вкладення останнім грошових коштів на придбання будівельних матеріалів та подальшій реалізації збудованих будинків.
За період часу з 14.02.2011 року по 30.09.2012 року, ОСОБА_8 , маючи у розпорядженні грошові кошти, отриманні від ОСОБА_10 , не бажаючи бути викритим в протиправній діяльності, з метою переконати ОСОБА_10 в тому, що він діє з власної волі та у своїх інтересах, з метою примножити свої прибутки, виплатив останньому в якості дивідендів 387800 доларів США, а решту грошей, отриманих від ОСОБА_10 , ОСОБА_8 витратив на свої власні потреби, зокрема виплату кредиту та інші. Таким чином ОСОБА_8 заволодів грошима ОСОБА_10 в сумі 94 400 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України станом на 30.09.2012 року становить 769 036 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 , з метою заволодіння грошима ОСОБА_9 на початку червня 2012 року зустрівся з останнім на пр. Леніна м. Харкова та повідомив йому про себе неправдиві данні, а саме що він є працівником будівельної компанії ТОВ «Будмонтаж», хоча фактично з квітня 2010 року не працевлаштований та офіційно доходи не отримує. При зустрічі ОСОБА_8 пообіцяв допомогти ОСОБА_9 заробити гроші, для чого їм необхідно укласти договір інвестування, згідно якого ОСОБА_9 передає ОСОБА_8 суму грошей, а останній щомісяця виплачує ОСОБА_9 дивіденди в межах 7% від цієї суми.
В подальшому, 3 жовтня 2012 року, в денний час, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії та з метою введення в оману і подальшим заволодінням грошима ОСОБА_11 , передав останньому гроші в сумі 1350 доларів США в якості відсотків, пояснивши при цьому, що необхідно ще вкласти гроші і відсотки відповідно збільшаться. ОСОБА_11 , знову повіривши ОСОБА_8 , передав останньому гроші в сумі 5000 доларів США, якими ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, і як минулі рази ніяких закупівель будівельних матеріалів не здійснював. До кінця жовтня 2012 року ОСОБА_8 передав в якості відсотків загальну суму 5600 доларів США, розраховуючи, що таким чином він зможе заволодіти грошима ОСОБА_11 в більшому розмірі.
В апеляційній скарзі з доповненням прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасуватичерез істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
В апеляційній скарзізахисник просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити через не встановлення достатніх доказів його винуватості, посилаючись на неповноту та необ`єктивність судового слідства.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений також просить вирок скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового слідства або знизити розмір покарання до 5 років і звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і заперечував проти задоволення інших апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечував проти задоволення інших апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні шахрайства за обставин, викладених у вироку підтверджується сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні.
Показами потерпілого ОСОБА_10 який пояснив, що він перебуваючи в довірительних відносинах з сім`єю ОСОБА_12 протягом 2011-2012 років за пропозицією ОСОБА_12 , який за його словами є представником будівельної організації, надавав йому грошові кошти, які за твердженням останнього він вкладатиме в об`єкти будівництва в різних містах держави та в закупівлю і продаж будматеріалів. ОСОБА_12 запевнив, що з цих коштів він (потерпілий) буде отримувати дівіденти, згідно з договорами інвестування. Ці договори укладались кожного разу коли ОСОБА_12 передавались гроші, сума яких, а також строк її повернення зазначались у договорі. Від ОСОБА_12 він отримував певні суми згідно з договорами, про що зазначав в додатках до договору, вважаючи при цьому, що все відбувається як і запевняв ОСОБА_12 . Нічого не викликало підозри. А коли в 2012 році ОСОБА_12 припинив виплату коштів, він (потерпілий) став вимагати від останнього повернення всієї суми переданих ним грошових коштів. Однак, ОСОБА_12 , пояснюючи неможливість повернення цих коштів став розповідати, що гроші знаходяться не в нього, а в когось. Іншого разу пояснював, що коли він перевозив гроші на нього напали, побили і гроші забрали. Як з`ясувалось, такі ж проблеми виникли і в інших потерпілих. Потім ОСОБА_12 став уникати зустрічей та перестав відповідати на телефонні дзвінки, а грошей так і не повернув.
Копіями договорів інвестування з додатками до них підтверджуються розмір грошових коштів переданих ОСОБА_13 для вкладання та отримання прибутку (дивідендів).
Показами потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що він знайомий з ОСОБА_12 через його дружину, з якою разом працював. При зустрічі з ОСОБА_12 останній розповів, що він займається будівництвом та показав велику кількість договорів про інвестування грошей на різні суми. ОСОБА_12 запропонував і йому скласти такий договір, вкласти гроші і отримувати дівіденти. Оскільки вони проживали в одному домі, знали один одного та членів сім`ї, потерпілий погодився і передав ОСОБА_12 за договором інвестування 20 000 доларів США, які за словами останнього він вклав в закупівлю будматеріалів, для реконструкції будинків в м. Харкові, м. Судак, та м. Львів. Тричі ОСОБА_12 виплатив йому по 1 400 доларів США за договором і більше ніяких коштів від нього не отримував. Зеленський тільки обіцяв, посилаючись на різні обставини та проблеми з поверненням грошей, яких так і не провернув.
Копією договору інвестування підтверджується розмір грошових коштів переданих ОСОБА_14 .
Показами потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що він знайомий з ОСОБА_12 через його дружину. При зустрічі з ОСОБА_12 , представившись директором будівельної компанії, запропонував йому вкласти гроші в придбання будматеріалів та в будівництво об`єктів у м. Львові. За договорами інвестування потерпілий передав ОСОБА_12 грошові кошти загальною сумою 25 000 доларів США, з яких в якості дивідендів отримав 5 600 доларів США. Після цього ОСОБА_12 перестав виплачувати гроші і потерпілий попросив його повернути всі грошові кошти, які у нього взяв. Однак, ОСОБА_12 став посилатись на відсутність у нього коштів, стверджуючи, що на нього напали і гроші відібрали. Потерпілий разом з обвинуваченим їздили у м. Львів подивитись офіс, про який він розповідав. Їздили по якихось дачах. А потім ОСОБА_12 потрапив до лікарні. Грошей потерпілому так і не повернув.
Копіями договорів інвестування з додатками до них підтверджуються розмір грошових коштів переданих ОСОБА_15 для вкладання та отримання прибутку (дивідендів).
З пояснень свідка ОСОБА_16 у судовому засіданні слідує, що на прохання свого чоловіка вона просила ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 зустрітися з ним, щоб обговорити можливість вкласти їх кошти в діяльність ОСОБА_12 , який нібито займався будівництвом. Пізніше вона узнала від ОСОБА_12 , що грошові кошти, які використовувались на відпочинок та на погашення кредиту за квартиру він брав у різних осіб, яким повідомляв, що ці кошти він вкладуватиме в будівництво, а цим особам виплачувати відсотки, хоча насправді ніякою діяльністю він не займався і ніякі гроші в будівництво не вкладав. У 2012 році ОСОБА_12 неодноразово виїжджав з донькою на відпочинок до Криму та з сім`єю закордон.
Оцінивши зібрані докази по справі в їх сукупності суд дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені правопорушень злочинів, передбачених ч.ч.1,3,4 ст. 190 КК України.
Доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника про відсутність в діях ОСОБА_8 складу шахрайства, тобто складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України є безпідставними.
Про те, що ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами потерпілих саме шахрайським шляхом свідчать такі обставини.
Встановлено, що ОСОБА_8 з метою отримання грошових коштів у потерпілих, повідомляв їм неправдиві дані про те, що він є працівником будівельної компанії, в діяльність якої пропонував укласти відповідний договір, вкласти гроші і отримувати з цього дивіденди, впевнивши в вигідності вкладення ними грошових коштів. Оскільки він таким працівником не був і об`єктів будівництва також не було, на початку для складання враження у потерпілих, що гроші вже вкладені в будівництво, він намагався дотримуватись умов укладених договорів інвестування, тобто з встановленою періодичністю виплачував потерпілим певні суми грошей за цими договорами. І тим самим укріпляв у них довіру до себе і впевненість в вигідності подальшого вкладення грошей як він і пропонував. Те, щу укладені договори не були договорами займу, свідчить вказана в них періодичність виплати дивідендів.
Твердження ОСОБА_8 , що він намагався знайти об`єкти будівництва, але це йому не вдалось, є безпідставні, оскільки отримавши гроші до цього, і, за його ж твердженням, не знайшовши таких об`єктів, продовжував отримувати гроші за договорами інвестування, які також укладались для складання враження господарчої діяльності. З отриманих грошей він виплачував потерпілим обумовленні суми грошей, а решту використовував на власні потреби, про які пояснила в судовому засіданні його колишня дружина свідок ОСОБА_16 .
По справі встановлено, що ОСОБА_8 для реалізації свого умислу намагався як можна більше притягти громадян для отримання у них грошових коштів з тим, щоб завжди мати можливість виплачувати дивіденди для підтримки впевненості у людей в правомірності його дій та решту коштів витрачати на власні потреби.
А коли потерпілі стали вимагати повернення всіх коштів, ОСОБА_8 спочатку повідомляв їм про неможливість їх повернення через знаходження у іншої людини або через нерозрахунок. Потім - що його побили, а кошти забрали. Але ж на пропозицію потерпілого звернутись до міліції з відповідною заявою з цього приводу, відповів відмовою, оскільки його сім`ї, в такому випадку, за його ж твердженням, буде загрожувати небезпека. Згодом, він взагалі став переховуватись від потерпілих і не відповідати на телефонні дзвінки. Саме така поведінка ОСОБА_8 , повідомлення неправдивих відомостей як перед отриманням грошей так і при висуванні вимог потерпілих повернути гроші, свідчить про наявність в його діях складу шахрайства.
Про те, що в діях ОСОБА_8 наявний склад злочину, передбачений ст. 190 КК України, поряд з іншим заявив у судових дебатах обвинувачений та його захисник, за вчинення якого, на їх думку, може бути призначено лише мінімальне покарання від якого обвинувачений підлягає звільненню на підставі ст. 75 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів є безпідставними, оскільки суд досліджував докази у судовому засіданні, а прокурор, інші учасники судового розгляду не висловлювали зауважень суду щодо досліджування письмових доказів. Про безпідставність цього доводу зазначила в своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора і захисник.
Доводи апеляційної скарги та клопотання захисника про необхідність дачі судом доручення про допит свідків у м. Львові на підтвердження тієї обставини, що ОСОБА_12 шукав об`єкти будівництва для вкладення коштів, а також призначення фінансово-економічної експертизи є безпідставними, оскільки на досудовому слідстві відповідних клопотань не надходило, свідки не допитувались, експертиза не проводилася. Положення з ч. 12 ст. 290 КПК України передбачають, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Крім того, предметом шахрайських дій були грошові кошти, розмір яких вказаний у відповідних договорах інвестування, підписаних ОСОБА_8 і одним з потерпілих.
Призначення ОСОБА_8 покарання в максимальному розмірі санкції, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор, є безпідставним. Оскільки, призначаючи покарання у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, судом враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу обвинуваченого раніше не судимий, працює диспечером-оператором в КП «ХТМ». Обставин, що пом`якшують покарання не встановлено, а що обтяжують - зазначено рецидив злочину безпідставно, оскільки обвинувачений раніше не судимий, тому ця обставина підлягає виключенню з вироку. За місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно, а не формально задовільно, як зазначено у вироку.
Таким чином, з урахуванням викладеного, та враховуючи стан здоров`я обвинуваченого наявність ряду хронічних захворювань, батьків похилого віку та малолітньої доньки, колегія суддів дійшла висновку, що розмір покарання обвинуваченому визначено судом правильно.
За наведених обставин апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.ч. 1,3,4 ст. 190 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: