АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/204/15 Справа № 703/7026/14-к Категорія: ст.153 ч.2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів секретаря ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 5 січня 2015 року, якою кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

раніше судимого: 21.02.2002 року Смілянським міським судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК країни на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

14.10.2003 року тим же судом за ч.2 ст.186, ч.1 ст.152, ч.2 ст.152, ч.2 ст.153, 128,

ч.2 т. 342, ч. 1 ст. 70 КК України на 7 років позбавлення волі;

15.04.2008 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2

ст.186, ч.2 ст.152, ч.1 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі. Звільнений 7 лютого 2014 року по відбуттю строку покарання

за ч.2 ст.153 КК України повернуто прокурору для виконання вимог ст.291 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно обвинувального акта ОСОБА_8 , будучи раніше судимий, в тому числі і по ст.152 ч.2 КК України, повторно 10.10.2014 року близько 2 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, по вул.Б.Хмельницького м.Сміли, з метою насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, схопивши ззаду за шию рукою ОСОБА_10 , яка йшла по тротуару, потягнув її в посадку, де з метою придушення опору потерпілої, повалив її на спину, сів їй на грудну клітину та погрожуючи застосуванням насилля, розстебнув та приспустив одягнені на ньому брюки та труси, насильно задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, скоївши з нею, насильницький орогенітальний половий акт. В ході насильницьких дій ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів слизової оболонки обох губ, саден 5-го пальця правої кисті, правого ліктьового суглобу, синців обох плечей, лівого ліктьового суглобу, правого стегна, лівого плечового суглобу, правого колінного суглобу, саден слизової оболонки входу в піхву та садна передньої губи шийки матки, які згідно висновку судово-медичної експертизи за ознакою короткотривалого розладу здоров`я відносяться до категорії легких.

Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05 січня 2015 року кримінальне провадження повернуто прокурору для виконання вимог ст.291 КПК України.

Приймаючи рішення, суд виходив з того, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України: в обвинувальному акті і в описовій і в резолютивній частинах не зазначено місце вчинення злочину; потерпіла у підготовчому судовому засіданні заявила, що Мошнягул не тільки насильно задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним способом, а й намагався ґвалтувати її, подавляючи її волю застосуванням фізичного та психічного насильства, завдаючи тілесних ушкоджень біля та в статевих органах. Слідство обвинувачує Мошнягула лише за ст.153 КК України (насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом).

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу. Просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що посилання суду на те, що наявність у потерпілої ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, зазначених в обвинувальному акті, є підставою зміни чи надання додаткової кваліфікації злочину, є оцінкою доказів та надання їм правової кваліфікації без проведення судового слідства. Такий висновок суду не є законною підставою для повернення обвинувального акта прокурору, як це передбачається п.3 ч.3 ст.314 КПК України, в якому йде мова виключно про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК, про які зазначається у ст.291 КПК.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить ухвалу суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і направити провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що в обвинувальному акті зазначено місце вчинення злочину посадка по вул. Б. Хмельницького у м. Сміла і це не є перешкодою для призначення справи до розгляду по суті; суд на підготовчому судовому засіданні почав досліджувати питання, які підлягають дослідженню в судовому розгляді, що є неприпустимим. Зокрема, щодо окремих процесуальних рішень, прийнятих у ході досудового слідства, та зібраних у провадженні доказів (зробивши висновки щодо тілесних ушкоджень потерпілої); вважає, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України, дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.153 КК України, оскільки у ході досудового слідства здобуто докази, які вказують на добровільну відмову обвинуваченого від зґвалтування. Враховуючи положення ч.2 ст.17 КК України, якою передбачено, що добровільна відмова від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину, органом досудового розслідування не приймалось рішення про замах на вчинення ОСОБА_8 зґвалтування ОСОБА_10 ; під час підготовчого судового засідання суд не має права допитувати учасників процесу про обставини кримінального правопорушення, а лише може прийняти одне з рішень, передбачених ст.314 КПК України.

Потерпіла ОСОБА_10 подала заперечення на апеляційні скарги, вважає рішення законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, які підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

9) дату та місце його складення та затвердження.

Із тексту та змісту обвинувального акта вбачається, що він містить відомості, передбачені п.п.1-9 ст.291 КПК України.

Відповідно до ст.314 КПК України в підготовчому судовому засіданні перевіряється наявність підстав для призначення судового розгляду.

Статтею 337 КПК визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення прокурором, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Згідно ст.ст. 337, 338, 339 КПК України прокурор має право змінити обвинувачення та висунути додаткове обвинувачення при проведенні судового розгляду.

Кримінально-процесуальним законом не передбачено право суду за власною ініціативою, чи право потерпілого ставити в підготовчому судовому засіданні питання про заміну обвинувачення.

Відповідно § 3 глави 28 КПК встановлення обставин кримінального правопорушення та дослідження/перевірка їх доказами здійснюється судом при процедурі судового розгляду.

В ухвалі суду не вмотивовано вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення в іншому місці, ніж те, яке вказано в обвинувальному акті.

Крім того, згідно ст.314 ч.3 п.3 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт, а не кримінальне провадження, як це зазначив суд в ухвалі.

З огляду на викладене суд першої інстанції обвинувальний акт повернув прокурору з порушенням вимог ст.ст. 291, 314 КПК України.

Апеляційні скарги підлягають задоволенню, а ухвала суду скасуванню.

Прокурорв судовому засіданні заявив клопотання про продовження строку тримання ОСОБА_8 під вартою в порядку ст.331 КПК України.

Клопотання підлягає до задоволення відповідно до ст.183 КПК та з урахуванням ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 5 січня 2015 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити до 30 березня 2015 року.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :