Справа № 11/2190/908/2012 Головуючий в 1 інст.: Захарчук В.В.
Категорія: ст.315 ч.2 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А

іменем України

3 липня 2012 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді Жили І.Е.

суддів Гемми Ю.М., Ковальової Н.М.

з участю прокурора Пержинського А.А.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 27.04.12р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_1, 01.03.90р. народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, гр-н України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одружений, не працюючий, проживаючий ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий,

засуджений: за ст.309 ч.1 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі; за ст.317 ч.1 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ст.317 ч.2 КК України до 5 (пяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна. Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 (пяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання основного та додаткового звільнений з іспитовим строком на два роки і пять місяців. Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_1 покладено обовязок: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції та періодично зявлятись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції. Запобіжний захід обраний підписка про невиїзд.

За ст.ст.315 ч.1, 315 ч.2 КК України ОСОБА_1 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

За вироком суду вирішені питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він в двадцятих числах жовтня 2010 року, перебуваючи на узбіччі автодороги Марянське-Берислав за межами с.Зміївка, Бериславського району, умисно, незаконно, не маючи спеціального дозволу, без мети збуту для власного вживання придбав шляхом збирання декілька верхівочних частин та листя рослини конопля, з якої виготовив шляхом подрібнення речовину, яку зберігав в паперовому згортку в приміщенні літньої кухні свого будинку, розташованого по вул.Молодіжна, 33 в с.Зміївка, і яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою 8,5г., та в металевому ковшику на горищі літньої кухні, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою 1,24г. і на підлозі горища літньої кухні, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою 2,378г. Зазначена речовина була вилучена з домоволодіння ОСОБА_1 22.01.11р. під час санкціонованого обшуку його житла.

Він же, в кінці жовтня 2010 року, знаходячись в с.Зміївка, Бериславського району, перебуваючи з приміщенні сараю, розташованого на території його будинку №33 по вул.Молодіжній, умисно, незаконно надав приміщення даного сараю ОСОБА_2, а також забезпечив останнього необхідним саморобним пристроєм під назвою бульбулятордля вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, шляхом куріння.

Він же, повторно, на початку листопада 2010 року, знаходячись в с.Зміївка, Бериславського району, перебуваючи в приміщенні сараю, розташованого на території його будинку №33 по вул.Молодіжній, умисно, незаконно надав приміщення даного сараю ОСОБА_2, а також забезпечив останнього необхідним саморобним пристроєм під назвою бульбулятордля вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, шляхом куріння.

Він же, повторно, на початку грудня 2010 року, знаходячись в с.Зміївка, Бериславського району, перебуваючи в приміщенні сараю, розташованого на території його будинку №33 по вул.Молодіжній, умисно, незаконно надав приміщення даного сараю ОСОБА_2, а також забезпечив останнього необхідним саморобним пристроєм під назвою бульбулятордля вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, шляхом куріння.

За вироком суду ОСОБА_1 виправдано в тому, що він в кінці жовтня 2010 року, на початку листопада 2010 року та на початку грудня 2010 року, знаходячись в с.Зміївка Бериславського району, перебуваючи в приміщенні сараю, розташованого на території його будинку №33 по вул.Молодіжній, умисно, незаконно, шляхом пропозиції та переконання, особистим прикладом, спрямованим на збудження в іншої особи бажання вжити наркотичні засоби, без застосування насильства схилив ОСОБА_2 до вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, шляхом куріння.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції вважає вирок незаконним у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особи засудженого. Так, виправдовуючи ОСОБА_1 за ст.ст.315 ч.1, 315 ч.2 КК України, всупереч вимогам ст.334 КПК України та розяснень, які містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду від 29.06.90р. №5 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду з питань розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, суд належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, у тому числі тих, які знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він відкидає докази обвинувачення, а лише перерахував у вироку докази на яких ґрунтується обвинувачення. Так, в матеріалах кримінальної справи є пояснення ОСОБА_1, власноручно написана ним явка з повинною, протоколи допитів ОСОБА_1 в якості підозрюваного та обвинуваченого, відповідно до яких ОСОБА_1 неодноразово за місцем свого проживання пропонував ОСОБА_2 вжити наркотичні засоби, а в подальшому надав приміщення для їх вживання де останні тричі вживали наркотичні речовини. Таким чином, ОСОБА_1 збуджував у ОСОБА_2 бажання вжити пропоновану ним наркотичні речовину, чим тричі схилив останнього до вживання наркотичних засобів. Судом не враховано, що на виконання вимог ст.74 КК України для перевірки показань засудженого, в ході досудового слідства опитано свідка ОСОБА_2, який неодноразово давав послідовні покази ОСОБА_1 про те, що саме ОСОБА_1 тричі пропонував йому вжити наркотичну речовини, чим збуджував у нього бажання на її вживання. Крім того, ОСОБА_2 в судовому засіданні показав, що під час досудового слідства йому були відомі покази, які були надані ОСОБА_1С, який стверджував, що саме він неодноразово пропонував йому вжити наркотичні засоби, чим збуджував у нього бажання на їх вживання, а також заявив, що данні покази ОСОБА_1 ним особисто в ході провадження досудового слідства були підтверджені. Таким чином, до показів даних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в ході судового слідства про те, що ОСОБА_1 не пропонував ОСОБА_2 вживати наркотичні засоби слід віднестися критично так як останні в судових засіданнях показали, що раніше вони не знали про те, що за схилення певної особи до вживання наркотичних засобів передбачено кримінальну відповідальність, при цьому заявили, що під час досудового слідства давали покази без будь-якого фізичного та психологічного тиску з боку працівників міліції, зазначене свідчить про те, що зміна своїх показів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 даних ним на досудовому слідстві має на меті спробу уникнути ОСОБА_1 справедливого покарання. Судом не враховано, що відповідно до вимог ст.12 КК України ОСОБА_1 вчинено ряд тотожних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, які відносяться до категорії середньої тяжкості, тяжких та особливо тяжких злочинів (ст.ст.309 ч.1, 315 ч.1, 315 ч.2, 317 ч.1, 317 ч.2 КК України). Самі обставини вчинення злочинів, свідчать про їх підвищену суспільну небезпечність, оскільки вони порушують встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики. Така діяльність є джерелом розповсюдження наркотиків серед різних верств населення, у тому числі серед неповнолітніх. Суд в порушенні вимог ст.334 КПК України постановляючи обвинувальний вирок належним чином не дав відповідної оцінки показам даними ОСОБА_1 на досудовому слідстві (а.с.133 ) так і даними показами ОСОБА_1 в ході судового слідства. Також судом не враховано, що засуджений ОСОБА_1 не розкаявся у вчинені злочинів, намагається уникнути відповідальності за вчинені ним злочини. Просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення засудженого ОСОБА_1, який просив відмовити у задоволенні апеляції, останнє слово засудженого про залишення вироку суду без змін, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту судового слідства.

Відповідно до ст.323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а суд повинен обґрунтовувати вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засідання.

Згідно з вимогами ст.334 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити, в числі іншого, підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до розяснень п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.90р. №5 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

В порушення вказаних вимог закону, суд у вироку послався, як на докази вини ОСОБА_1 за ст.ст.309 ч.1, 317 ч.1, 317 ч.2 КК України на протокол допиту останнього у якості обвинуваченого (а.с.133-134), проте зазначений протокол не досліджувався в ході судового слідства.

Обґрунтовуючи необхідність виправдання ОСОБА_1 за ст.ст.315 ч.1, 315 ч.2 КК України, суд відкинув визнавальні показання засудженого у вчиненні цього злочину, які містились у тому ж протоколі допиту обвинуваченого, який не досліджувався у судовому засіданні (а.с.133-134).

Суд дослідив не всі докази по справі, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема щодо обвинувачення ОСОБА_1 за ст.ст.315 ч.1, 315 ч.2 КК України. Так, на досудовому слідстві ОСОБА_1 під час допиту його у якості обвинуваченого давав визнавальні показання у вчиненні ним зазначених злочинів, пояснюючи, що пропонував свідку ОСОБА_2 вжити наркотичний засіб (а.с.125-126). В судовому засіданні від 19.04.11р., ОСОБА_1 змінив свої показання та пояснив, що не памятає хто запропонував вжити наркотики (а.с.181). Не зважаючи на наявність у справі зазначених доказів, суд не дослідив їх та не дав їм належну оцінку.

Не дослідивши повною мірою всі зібрані по справі докази обвинувачення засудженого, суд не зясував причини неодноразової зміни ОСОБА_1 своїх показань та не усунув суперечності в цих показаннях, даних, як на досудовому слідстві, так і в суді.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 15.11.11р. (а.с.206-208), аналогічний вирок суду першої інстанції вже скасовувався через недотримання вищенаведених вимог закону, проте суд знову допустився цих порушень, при цьому не виконав вказівки ухвали суду апеляційної інстанції.

При таких обставинах, вирок суду підлягає скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого повинні бути усунуті зазначені порушення закону. Якщо під час нового судового розгляду справи підтвердиться обвинувачення ОСОБА_1 у повному обсязі, то призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме ступеню тяжкості злочину та особі винного внаслідок мякості.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок місцевого Бериславського районного суду Херсонської області від 27.04.12р. щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Головуючий :

Судді :