Провадження №11-кп/772/367/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

За участю: прокурора ОСОБА_6

Потерпілої ОСОБА_7

Адвоката ОСОБА_8

Обвинуваченого ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці 29 квітня 2015 р.

кримінальне провадження № 0005241 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9

на вирок Вінницького міського суду Вінницької області

від 12 лютого 2015 р., яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Смоліно, Кіровоградської обл., зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 08.12.1994 р. Жовтоводським міськсудом Дніпропетровської обл. за ст. 140 ч. 3 КК України 1960 р. на 5 р. позбавлення волі; 23.09.1997 р. Жовтоводським міськсудом Дніпропетровської обл. за ст. ст. 141 ч. 2, 229-6 ч. 1, 42, 43 КК України 1960 р. на 3 р. позбавлення волі з конфіскацією майна; 25.03.2006 р. Тиврівським райсудом Вінницької області за ст. ст. 129 ч. 1, 395, 70, 72 КК України на 2 місяці арешту; 04.06.2008 р. Стаханівським міськсудом Луганської області за ст. ст. 355 ч. 2, 69 КК України на 1 р. 9 міс. позбавлення волі; 08.12.2008 р. Жовтневим райсудом м. Луганська за ст. 186 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі; 04.10.2011 р. Стаханівським міськсудом Луганської області за ст. ст. 307 ч. 2, 311 ч. 1, 70 КК України на 5 р. позбавлення волі з конфіскацією майна; 18.10.2013 р. Брянковським міськсудом Луганської обл. за ст. ст. 391, 71 КК України на 1 р. 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 27.06.2014 р. ухвалою Коростенського міскрайсуду Житомирської обл. від 19.06.2014 р. в силу ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»,

за ст. 190 ч. 2 КК України на 2 роки обмеження волі.

Вироком встановлено, що 22.07.2014 року о 01 г. 02 хв. ОСОБА_9 з метою протиправного збагачення, шахрайським способом, шляхом обману, за домовленістю із невстановленою слідством особою повідомили по телефону потерпілу ОСОБА_7 , що її син начебто затриманий працівниками міліції за вчинення тяжкого злочину, за не притягнення його до відповідальності необхідно передати 4000 доларів США. Після цього 22.07.2014 р. близько 01 г. 50 хв. біля будинку АДРЕСА_2 потерпіла, яка реально сприйняла неправдиву інформацію про затримання її сина, упакувала гроші в сумі 9500 грн. у пакет і даний пакунок передала ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинні плани ОСОБА_9 , біля 02 г. 30 хв. передав пакунок ОСОБА_9 в с. Довгополівка, біля будинку № 8-а по вул. Гагаріна. Отриманими грошима ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій шкоду на суму 9500 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити в частині призначеного покарання, застосувавши штраф в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Основними доводами апеляційної скарги є те, що: суд безпідставно не визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, а також безпідставно визнав обставиною, що його обтяжує вчинення злочину особою, яка має судимість; суд призначив більш суворе покарання у виді обмеження волі, тоді як прокурор просив призначити штраф.

Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого та адвоката, які підтримали апеляційну скаргу, пославшись на наведені у ній мотиви, крім того просять врахувати стан здоров`я обвинуваченого, який потребує оперативного лікування, виступ потерпілої, яка просить пом`якшити призначене покарання, виступ прокурора, який заперечує проти доводів сторони захисту, просить вирок суду змінити шляхом зарахування у строк покарання час попереднього ув`язнення обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Висновки суду стосовно обставин вчиненого злочину та його кваліфікації відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Дані вимоги закону судом не дотримані, що призвело до призначення більш суворого за видом покарання за відсутності даних про те, що менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, призначаючи більш суворий вид покарання у виді обмеження волі, суд послався на дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за умисні злочини, та на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до умисних злочинів середньої тяжкості.

Разом з тим, суд безпідставно не взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку. Зокрема, щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Саме про таку оцінку обвинуваченим своїх дій є дані у матеріалах кримінального провадження. В даному випадку ОСОБА_9 повністю визнав свою вину та розповів про обставини вчиненого злочину, повністю відшкодував потерпілій заподіяну шкоду.

Крім того, суд, всупереч вимог ч. 4 ст. 67 КК України, визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, незважаючи на те, що дана обставина є кваліфікуючою ознакою злочину та не може ще раз враховуватись при призначенні покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з вироку вищезазначеної обставини, що обтяжує покарання, та визнання обставинами, що його пом`якшує щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

З врахуванням наведених у вироку даних про особу винного, ступеню тяжкості вчиненого злочину, за наявності вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання та за відсутності обставин, що його обтяжують, колегія суддів приходить до висновку про призначення винному покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України. У зв`язку із цим вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Попереднє ув`язнення обвинуваченого з 15.10.2014 р. по 13.12.2014 р. необхідно врахувати та повністю звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання у виді штрафу відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (а. п. 24). Крім того, суд помилково зазначив у вступній частині вироку судимість за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16.05.1997 р., що не відповідає матеріалам кримінального провадження (а. п. 47-48).

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 лютого 2015 р. щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити із вступної частини вироку посилання на попередню судимість за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16.05.1997 р.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

В силу ч. 5 ст. 72 КК України з врахуванням попереднього ув`язнення з 15.10.2014 р. по 13.12.2014 р. повністю звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання у виді штрафу.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: (підписи)

Вірно: