УХВАЛА

Іменем України

„7"
серпня 2007 року м. Житомир

Колегія
суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду

Житомирської
області у складі:

головуючого
- судді Фоміна Ю.В.

суддів: Ляшука
В.В.

Велидчука
В.М.

з
участю: прокурора Селюченко
І.І.

розглянула
у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора який
приймав участь у розгляді справи на вирок Новоград - Волинського міськрайонного
суду Житомирської області від 6 червня 2007 року, яким засуджено

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця та мешканця АДРЕСА_1,
громадянина України, раніше
судимого:

10.07.2006
року за ст. 15 ч.2,
ст. 185 ч. 2. ст.
ст. 185 ч.3, 70,
75, 76 КК України на 4 роки 6
місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;

24.04.2007
року звільнення від відбування покарання скасовано.

За ч.2 ст.
190 КК України на 2 роки позбавлення волі;

На
підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком
частково приєднано покарання за вироком від 10.07.2006 року та визначено остаточне
покарання 4 роки 10 місяців позбавлення волі.

Запобіжний
захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено-тримання під
вартою.

Строк покарання
визначено рахувати з 26.04.2007 року.

Речові
докази по справі: телефон стільникового зв'язку передано власнику ОСОБА_2.

Справа
№11 -572 Головуючий
у суді 1 -ї інстанції

Андрієнко
В.В.

Категорія ст.
190 4.2 Суддя-доповідач
Ляшук В.В.

Як визнав
суд, 31 січня 2007 року близько 12 год.
в м. Новоград -Волинський в
продовольчому кіоску розташованому на вул.
Ш.Алейхома, ОСОБА_1, шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном ОСОБА_2
заподіявши йому збиток на загальну суму 687 грн.

В
апеляції прокурор, який затвердив
обвинувальний висновок не оспорюючи фактичні обставини справи вказує, що суд необгрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ознакою
повторності, яка є різновидом
множинності злочинів. Враховуючи, що
обтяжуюча покарання обставина є кваліфікуючою ознакою злочину то суд не міг її
враховувати при призначенні покарання, а
тому просить вирок змінити та виключити з мотивувальної частини вироку
посилання на обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

Заслухавши
доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді справи, перевіривши матеріали справи відповідно до
вимог ст. 365 КПК України, судова колегія апеляцію прокурора задовольняє
з наступних підстав.

Висновок
суду І інстанції про доведеність вини ОСОБА_1,
в заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно при обставинах наведених у
вироку грунтується на досліджених у судовому засіданні доказах та ніким не
оспорюється.

Суд
першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ознакою повторності, оскільки засуджений має непогашену судимість
за вчинення тотожного злочину.

Разом з
тим колегія суддів вважає зайвим врахування судом як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_1 - рецидиву
злочинів.

Так, повторність і рецидив є різновидами
множинності злочинів і у випадку кваліфікації дій ОСОБА_1 за ознакою
повторності, який вчинив шахрайство
маючи непогашену судимість за крадіжку,
рецидив повністю охоплюються ознакою ч.2
ст. 190 КК України, шахрайство вчинене повторно.

Враховуючи, що відповідно до ч.4 ст. 67
КК України обставина, що обтяжує
покарання, передбачена в статті
Особливої частини Кримінального кодексу як кваліфікуюча ознака злочину не може
враховуватись ще раз при призначенні покарання колегія суддів приходить до
висновку про необхідність виключення з вироку обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочинів.

Покарання
засудженому ОСОБА_1 призначено у відповідності до вимог ст. 65
КК України з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпеки вчиненого
злочину, особи винного та обставин, що обтяжують його покарання.

Суд
врахував, що ОСОБА_1 раніше
судимий, вчинив злочин під час
іспитового строку та прийшов до обгрунтованого висновку, що виправлення останнього можливе лише в
умовах ізоляції від суспільства, а тому
колегія

суддів не
знаходить підстав для пом'якшення йому покарання навіть з врахуванням внесених у вирок змін.

На підставі
наведеного, керуючись ст.
ст. 365, 366
КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

апеляцію прокурора,
що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Вирок Новоград -
Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 6 червня 2007
року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити з
вироку вказівку про визнання обставиною,
яка обтяжує покарання ОСОБА_1 - рецидиву злочинів.

В решті
вирок залишити без змін.