АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого:судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в м. Дніпропетровську, матеріали кримінального провадження № 0001411 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2014 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився та мешкає у АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна середня, одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого останній раз: 20 червня 2014 року вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

В с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та навчання, та періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 засуджений за те, що 02 травня 2014 року, близько 06.00 години, прибув до будинку, по АДРЕСА_2 , де реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, відігнувши за допомогою викрутки віконну решітку, відкрив вікно та проник у приміщення спортзалу, звідки таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: 1 ноутбук марки «Асеr Aspire 5670 ZB1», вартістю 1124,75 грн., 1 ноутбук марки «Asus F5RL», вартістю 2078,00 грн., 1 мобільний телефон марки «Sony Ericson МК161», вартістю 717,00 грн., а всього на загальну суму 3919,75 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд, при вирішенні питання щодо виду і розміру покарання, не врахував покарання, призначене обвинуваченому за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2014 року у виді 120 годин громадських робіт, тому вирок в даній частині є незаконним і підлягає скасуванню. Просить ухвалити свій вирок, яким зазначити про самостійне виконання вирокувід 20.06.2014 року.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь в судовому розгляді в суді першої інстанції і просив скасувати вирок в частині призначення покарання та постановити свій вирок, яким зазаначити про самостійне виконання попереднього вироку.
Обвинувачений в судовому засіданні підтримав апеляцію прокурора та просив її задовольнити.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 , правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України та фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, визнавались і самим обвинуваченим, у зв`язку з чим судовий розгляд в суді першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тому апеляційний суд не здійснює їх перевірку.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як підставу для скасування або змінити вироку суду, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки прокурор в апеляційній скарзі обґрунтовує іншу підставу для зміни та скасування вироку, а також, в силу ч. 3 ст. 349 КПК України, учасники судового розгляду позбавленні права оскаржувати вирок з підстав невідповідності висновків суду.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за скоєння інкримінованого йому злочину призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України. Вид і розмір покарання також не оскаржується учасниками судового розгляду.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими, так як вони підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а тому підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За такихумов кожний вирок виконується самостійно.
Так, ОСОБА_9 було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпро-петровська від 20 червня 2014 року за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт. Разом з тим, злочин, за який його засуджено за оскаржуваним вироком, він вчинив 02 травня 2014 року, тобто до засудження за попереднім вироком. Тому суд мав призначити йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В силу п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
На підставі наведеного, вирок суду, в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Підстав для ухвалення нового вироку, передбачених ст. 420 КПК України, колегія суддів не вбачає, тому відповідні доводи прокурора задоволенню не підлягають.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2014 року, щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.

Визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки: не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органу кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та навчання, та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зазначений вирок та вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2014 року щодо ОСОБА_9 , яким йому призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт, виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення а засудженим, який утримується під вартою, з дня отримання копії ухвали, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду:

___________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4