ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2025 року

м. Київ

справа № 727/684/21

провадження № 51-5515 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000602 від 05 червня 2020 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_9 й ОСОБА_7 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 січня 2024 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 08 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_6 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 січня 2024 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки.

За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вимогу, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, з огляду на таке.

Наказом начальника Управління державної міграційної служби (далі - УДМС) України в Чернівецькій області № 42-к від 05 березня 2019 року ОСОБА_6 було призначено на посаду провідного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Чернівецькій області.

Згідно з посадовою інструкцією ОСОБА_6 був наділений повноваженнями, зокрема, щодо надання практичної допомоги в організації та проведенні заходів із протидії нелегальній міграції на території обслуговування Сокирянського РВ, Кельменецького РВ і Герцаївського РС УДМС України в Чернівецькій області, підтримання взаємодії та здійснення взаємообміну інформацією з посадовими особами територіальних підрозділів Національної поліції, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України й іншими органами державної влади, місцевого самоврядування, установами, організаціями щодо виявлення можливих порушень міграційного законодавства, протидії нелегальній міграції, у взаємодії із сектором юридичного забезпечення готував пропозиції щодо видворення з території України, у тому числі у примусовому порядку, іноземців та осіб без громадянства, заборону в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, здійснював заходи, пов`язані з видворенням з України іноземців й осіб без громадянства.

ОСОБА_6 , будучи службовою особою, під час виконання службових обов`язків, отримавши відомості про діяльність ОСОБА_10 у сфері надання іноземцям та особам без громадянства, які перебувають на території України з порушенням міграційного законодавства, послуг з отримання ними житла на території м. Чернівців, обіймаючи вказану вище посаду, порушуючи вимоги законодавства, вирішив використати своє службове становище всупереч інтересам служби з метою власного незаконного збагачення.

Так, для реалізації вказаного злочинного умислу, переслідуючи корисливий мотив та мету власного незаконного збагачення, під виглядом з`ясування того, чи сплачений ОСОБА_10 штраф за вчинене в лютому 2020 року адміністративне правопорушення, у травні 2020 року (більш точний час органом досудового розслідування не установлений), однак не пізніше 03 червня 2020 року, у невстановленому місці на території м. Чернівців, ОСОБА_6 організував зустріч із ОСОБА_10 , під час якої між ними було обумовлено передачу обвинуваченому неправомірної вигоди в розмірі 2000 дол США за непроведення перевірок міграційного законодавства в осіб, яким ОСОБА_10 здає в оренду житло, або повідомлення ОСОБА_10 заздалегідь про проведення таких перевірок іншими службовими особами УДМС України в Чернівецькій області й непритягнення останнього надалі до адміністративної відповідальності. Одночасно ОСОБА_6 та ОСОБА_10 обумовили, що передача неправомірної вигоди повинна здійснюватися щомісячно в розмірі 250 дол США.

З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_6 . ОСОБА_10 вирішив звернутися до правоохоронних органів.

Згодом, 24 червня 2020 року близько 13 год 30 хв ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, перебуваючи неподалік магазину «Світлана», розташованого на вул. Південно-Кільцевій, 6 у м. Чернівцях, на виконання домовленості одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду матеріального характеру в загальному розмірі 250 дол США, що згідно з офіційним курсом валют, затвердженим Національним банком України на цей день, становило 6651,95 грн.

Не зупиняючись на вчиненому та продовжуючи свою злочинну діяльність, 26 червня 2020 року близько 12 год 00 хв ОСОБА_6 в тому ж місці, діючи умисно, переслідуючи вказані вище мотив та мету, на виконання домовленості одержав від ОСОБА_10 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди матеріального характеру в розмірі 250 дол США, що згідно з офіційним курсом валют, затвердженим Національним банком України на цей день становило 6675,05 грн.

У такий злочинний спосіб ОСОБА_6 , будучи службовою особою, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, з метою особистого збагачення одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в загальному розмірі 500 дол США, частину якої використав на власний розсуд.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 08 жовтня 2024 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання, призначено йому покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 , призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисники наводять детальні доводи щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.

Так, з підстав, детально викладених у касаційній скарзі, захисники вказують на провокацію злочину, яка, на їх думку, мала місце в цьому провадженні, оскільки:

- стороною обвинувачення не надано доказів, що на момент внесення відомостей у Єдиний реєстр досудових розслідувань (далі - ЄРДР) існували об`єктивні підстави вважати, що ОСОБА_6 вчиняються дії, які порушують чинне законодавство;

- заявник ОСОБА_10 неодноразово судимий, виступав заявником та викривачем в іншому кримінальному провадженні, очікував підписання угоди про визнання винуватості, а тому був залежний від сторони обвинувачення, систематично спілкувався з оперативним співробітником, наполегливо телефонував та ініціював зустрічі з ОСОБА_6 , з власної ініціативи і без попередньої домовленості надав йому неправомірну вигоду в сумі, яку визначив на власний розсуд, повідомив неправдиві відомості про існування в нього квартир, які він здає в оренду з порушенням вимог міграційного закону;

- ініціатива щодо зустрічей належала саме агенту-провокатору, до часу звернення з заявою про вчинення злочину ОСОБА_10 мав спілкування з оперативним працівником, виконував вказівки працівників УСР, однак суди попередніх інстанцій взагалі не надали жодної оцінки вказаним доказам;

- зміст розмов до 03 червня 2020 року (до звернення з заявою в ДБР) між ОСОБА_6 з ОСОБА_10 (на підставі якого суди попередніх інстанцій зробили висновок про те, що саме ОСОБА_6 запропонував надати йому неправомірну вигоду), встановлений лише на підставі заяви викривача, а тому не може вважатися встановленим поза розумним сумнівом;

- не встановлено належним чином підстави досудового розслідування у цій справі;

- ОСОБА_6 не був схильний до вчинення кримінального правопорушення, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, ще на стадії досудового розслідування звернувся із заявою до правоохоронних органів про вчинення стосовно нього провокації злочину, не вчинив би інкримінований злочин, якби його не було спровоковано.

Також захисники наводять детальні доводи щодо:

- презумпції невинуватості ОСОБА_6 ;

- відсутності вимагання неправомірної вигоди;

- відсутності підстав для внесення відомостей у ЄРДР (з огляду на неконкретну фабулу), зокрема за ч. 3 ст. 368 КК;

- неналежності та недопустимості письмових доказів у кримінальному провадженні через їх неналежне оформлення, проведення слідчих і процесуальних дій неуповноваженими особами, порушення права на захист, недотримання законної процедури;

- оглянутих і вручених викривачу ОСОБА_10 грошей, зокрема щодо допущених оперативним працівником у протоколах огляду та вручення грошових коштів від 24 і 26 червня 2020 року помилок у зазначенні серії та номерів купюр;

- неправомірності проведеного 26 червня 2020 року невідкладного обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 й недопустимості як доказу протоколу обшуку та відеозапису до нього;

- відсутності повноважень у прокурора, який 10 червня 2020 року затвердив клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД);

- відсутності повноважень в оперативних працівників УСР на проведення процесуальної дії - огляду та вручення грошових коштів і складання протоколів;

- порушення права на захист під час складання протоколу про хід і результати НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26 червня 2020 року та складання його з порушенням ч. 4 ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК);

- недотримання законної процедури під час спеціального слідчого експерименту 24 та 26 червня 2020 року;

- проведення процесуальних дій за відсутності понятих і внесення в протоколи огляду та вручення від 24 і 26 червня 2020 року неправдивих відомостей;

- неприпустимості повторного здійснення НСРД у кримінальному провадженні;

- ухвалення вироку незаконним складом суду, оскільки головуюча суддя, не приймаючи докази сторони захисту та відмовляючи в задоволенні клопотань, проявляла упередженість і порушувала принцип рівності сторін судового процесу;

- безпідставної відмови місцевого суду у виклику для допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , викривача ОСОБА_10 , оперативного працівника УСР ОСОБА_14 , необґрунтованої відмови цього суду в задоволенні клопотань сторони захисту про надання тимчасового доступу до речей і документів, ненадання експерту додаткових матеріалів для проведення судової фоноскопічної експертизи, чим, на їх думку, допущено неповноту судового розгляду.

Водночас, стверджуючи про безпідставну відмову місцевого суду у виклику для допиту викривача ОСОБА_10 , захисники зазначають про невиконання стороною обвинувачення вимог ч. 3 ст. 23 КПК, указують на згоду ОСОБА_10 , надану під час телефонної розмови 09 червня 2023 року, дати показання в режимі відеоконференції або безпосередньо в залі суду, при цьому наголошують на тому, що ОСОБА_10 перебував у серпні та листопаді 2023 року на території України.

Разом з тим, обґрунтовуючи свою позицію щодо обов`язку сторони обвинувачення забезпечити явку викривача в суд, сторона захисту посилається на позицію, викладену в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі № 643/10749/14-к.

За таких обставин сторона захисту вважає, що місцевий суд порушив право на захист та доступ до правосуддя, яке виразилося в позбавленні обвинуваченого права на перехресний допит свідків сторони обвинувачення, зокрема викривача.

Також захисники вказують на те, що суд апеляційної інстанції:

- не усунув допущених місцевим судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону;

- порушивши ч. 3 ст. 404 КПК, обмежився лише допитом обвинуваченого, не дослідив безпосередньо всіх доказів, які були покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, відмовив у виклику для допиту свідків;

- відмовивши стороні захисту в наданні доступу до запитуваних нею матеріалів, не забезпечив належного балансу між потребами справедливого судового розгляду в цьому провадженні й інтересами сторони обвинувачення;

- не дотримався вимог статей 284, 412, 417 КПК та формально підійшов до розгляду справи, оскільки за наявності передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК підстави для закриття кримінального провадження визнав вирок місцевого суду законним й обґрунтованим.

За таких обставин сторона захисту вважає, що ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, її не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою.

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 , вважає ухвалу суду апеляційної інстанції незаконною саме в частині призначеного покарання.

Так, прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік:

- урахував дані про його особу (раніше не судимий, має на утриманні малолітню дочку), які, на думку сторони обвинувачення, лише характеризують особу засудженого і не є підставою для призначення більш м`якого покарання;

- належним чином не врахував дані про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини та характер правопорушення.

З огляду на зазначене прокурор вважає, що:

- виправлення ОСОБА_6 є неможливим без тривалої ізоляції від суспільства, а призначення більш м`якого покарання суперечить принципу справедливості та не сприяє досягненню мети покарання;

- ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади на строк 3 роки, оскільки саме таке покарання буде законним і справедливим, сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- захисник ОСОБА_7 , а також засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу сторони захисту і просили її задовольнити, заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора;

- прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисників.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК.

У касаційній скарзі захисники посилаються на те, що ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, рішення цього суду не можна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законність судового рішення також полягає в тому, що кримінальне процесуальне законодавство України має застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 5 ст. 9 КПК).

Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення місцевого суду з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Зі змісту положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК, убачається, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються:

- встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними;

- мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вказаних вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Під час ухвалення вироку місцевий суд перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 цієї статті, мотивуючи своє рішення тим, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК за кваліфікуючою ознакою - діяння, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди - не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , а також прокурор ОСОБА_8 оскаржили його в апеляційному порядку.

Так, звертаючись з апеляційною скаргою, сторона захисту наводила детальні доводи щодо провокації злочину, яка на їх думку, мала місце у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 .

Переглядаючи вирок за апеляційними скаргами захисників та прокурора, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду щодо необхідності засудження ОСОБА_6 , при цьому таких висновків цей суд дійшов, у тому числі з огляду на те, що місцевий суд, як зазначено в ухвалі, надав вмотивовану оцінку позиції захисту щодо провокації злочину з боку правоохоронних органів та заявника.

Однак колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що в судовій практиці Верховного Суду та практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом.

Так, у своєму рішенні від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України» (параграф 45) ЄСПЛ зазначив, що ситуація, за якої заявник стверджував про підбурювання його до одержання хабаря, не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (див. для порівняння рішення у справі «Раманаускас проти Литви»). При цьому хоча заявник сформулював свою скаргу, використавши термін «підбурювання», проте, як вбачається, по суті він скаржився, що його «підставили». Насправді заявник ніколи фактично не визнавав вимагання або одержання хабаря. Навпаки, як на національному рівні, так і в Суді він послідовно стверджував, що ОСОБА_15 підкинув гроші до його кабінету, щоб заявника визнали винним у вчиненні злочину.

Крім того, у параграфі 46 наведеного вище рішення ЄСПЛ вказав, що з точки зору фактів не є послідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur). Отже, ця справа суттєво відрізняється від розглянутих судом раніше справ щодо стверджуваної провокації заявників органами державної влади, які підбурили їх до вчинення правопорушень, які за інших обставин не були б учинені (див. ухвалу щодо прийнятності у справі «Любченко проти України»).

Отже, у своєму рішенні ЄСПЛ констатував, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16 (провадження № 51-2496 км 21) та від 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к (провадження № 51-3021 км 22).

З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції мав належним чином оцінити як аргументи сторони захисту, так й аргументи сторони обвинувачення щодо наявності або відсутності провокації з урахуванням практики ЄСПЛ.

Як убачається зі змісту показань ОСОБА_6 , які викладені у вироку місцевого суду, останній під час розгляду кримінального провадження свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, не визнавав. Разом з цим, як видно з вироку, під час свого виступу у репліці та в останньому слові обвинувачений зазначив, що вину в отриманні неправомірної вигоди визнає та просить застосувати ч. 1 ст. 368 КК.

Проте в контексті вказаного вище рішення ЄСПЛ, а також практики Верховного Суду зазначена обставина не отримала відповідної оцінки судом апеляційної інстанції, що, у свою чергу, з огляду на положення ч. 5 ст. 9, ст. 370, ч. 2 ст. 419 КПК, на думку колегії суддів, призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зі змісту апеляційної скарги захисників також вбачається, що наводячи доводи щодо провокації злочину, захисники, серед іншого, стверджували, що:

- ініціатива щодо зустрічей належала саме агенту-провокатору, який самостійно першим зателефонував 30 квітня 2020 року до ОСОБА_6 , незважаючи на відмови останнього, звертався до нього з повторними пропозиціями про зустрічі починаючи з цієї дати після перебування в приміщенні УСР за день до першого дзвінка ОСОБА_10 до ОСОБА_6 ;

- ухвалою слідчого судді Тернопільського апеляційного суду від 19 червня 2020 року надано дозвіл на проведення НСРД, зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного зв`язку з номеру телефону, яким користується ОСОБА_6 , однак під час безпосереднього дослідження додатку до протоколу вказаної слідчої дії від 23 липня 2020 року, встановлено відсутність будь-яких файлів, знятих під час цього НСРД в період з 10 червня по 20 липня 2020 року, а в судовому засіданні прокурор заявив, що з незрозумілих йому причин оперативні працівники не виконали його доручення на прослуховування абонента при наявності для того всіх законних підстав;

- перебуваючи 03 червня 2020 року з 09 год 00 хв по 11 год 56 хв в приміщенні УСР (а це час подання ним заяви про злочин), об 11 год 20 хв, будучи під контролем оперативного працівника, ОСОБА_10 першим телефонує ОСОБА_6 та призначає йому зустрічі, провокує на вчинення злочину;

- 03 червня 2020 року ОСОБА_10 ще телефонував ОСОБА_6 о 19 год. 09 хв та о 19 год 19 хв, однак дійсні телефонні розмови сторона обвинувачення приховує від суду, надавши для дослідження на власний розсуд виготовлену таблицю нібито дійсних телефонних з`єднань між викривачем та обвинуваченим;

- 16 травня 2020 року викривач ОСОБА_10 двічі телефонує до ОСОБА_6 о 17 год 42 хв (тривалість дзвінка 375 с) та о 20 год 17 хв (тривалість дзвінка 77 с), після чого ОСОБА_10 телефонує до оперативного працівника УСР ОСОБА_14 о 20 год 20 хв, 20 год 21 хв, 20 год 24 хв, 20 год 28 хв, при цьому, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_6 ще не висловив прохання надати йому неправомірну вигоду, а викривач ОСОБА_10 ще на заявив про злочину (заява про злочин буде подана 03 червня 2020 року), однак викривач та оперативний працівник УСР ОСОБА_14 активно спілкуються по мобільному телефону;

- спілкування по мобільному телефону між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 зафіксовані з 30 квітня 2020 року, де першим до ОСОБА_6 телефонує ОСОБА_10 ;

- до часу звернення із заявою до УСР ОСОБА_10 мав спілкування з оперативним працівником УСР ОСОБА_14 по мобільному телефону 5 разів, а під час їх телефонних розмов очевидно вбачається координація дій ОСОБА_10 працівником УСР, зокрема, спочатку ОСОБА_10 телефонує ОСОБА_14 , потім ОСОБА_6 , потім знову ОСОБА_14 , також убачається, що ОСОБА_10 першим наполегливо почав телефонувати ОСОБА_6 та просив про зустріч і допомогу, і таку ініціативу проявляв систематично протягом 21 - 26 червня 2020 року;

- 11 червня 2020 року о 09 год 46 хв, 09 год 47 хв, після приїзду з Хмельницького ДБР, ОСОБА_10 двічі телефонує до ОСОБА_6 , який йому не телефонував з травня 2020 року;

- 24 червня 2020 року об 11 год 34 хв, 12 год 14 хв, після отримання коштів в УСР для проведення контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_10 двічі телефонує та кличе на зустріч ОСОБА_6 ;

- 25 червня 2020 року о 18 год 23 хв, за день до передачі другої частини грошей, ОСОБА_10 двічі телефонує до ОСОБА_6 і повідомляє, що потрібно терміново зустрітися;

- 26 червня 2020 року о 09 год 00 хв ОСОБА_10 тричі телефонує до ОСОБА_6 , при цьому ОСОБА_10 ще знаходиться в приміщенні УСР та з ним проводяться слідчі дії - огляд та вручення йому коштів для проведення контролю за вчиненням злочину.

З огляду на наведені вище доводи, сторона захисту стверджувала, що:

- відносно ОСОБА_6 мала місце провокація отримання неправомірної вигоди;

- свідок ОСОБА_10 виконував вказівки УСР та діяв взагалі за розробленим цими органами сценарієм;

- станом на 03 червня 2020 року, на момент написання заяви до ДБР, ОСОБА_6 ще не просив у ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду, що підтверджено аудіо, відеоконтролем 24 червня 2020 року;

- вказаним доказам суд першої інстанції не надав жодної оцінки, а лише обмежився посиланням на необґрунтованість доводів сторони захисту, а тому не вважав давати детальних відповідей на них, однак, як зазначають захисники, досліджені в сукупності та взаємозв`язку докази телефонних дзвінків викривача ОСОБА_10 до ОСОБА_6 місцевий суд взагалі не проаналізував з точки зору обґрунтованого сумніву в спростуванні провокації;

- у постанові від 12 травня 2021 року Касаційний кримінальний суд Верховного Суду (справа № 750/10362/17, провадження № 51-5319 км 20) зазначив, в тому числі, що суди у разі вчинення провокації правоохоронним органом відносно обвинуваченого повинні перевірити, зокрема, чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів (на їх думку, у цьому кримінальному провадженні вочевидь була, оскільки ОСОБА_10 постійно супроводжував представник УСР, при цьому такий висновок прослідковується із записів їх телефонних з`єднань, долучених до матеріалів справи).

Крім того, у апеляційній скарзі захисники стверджували, що з вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 09 вересня 2020 року у справі № 725/3410/20 (яким ОСОБА_10 засуджений за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК) убачається, що у цій справі у період з 03 червня по 02 липня 2020 року були проведені НСРД, при цьому вказаний період прослуховування останнього також входить в період, який інкримінований ОСОБА_6 , у зв`язку з чим вважали, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив в наданні тимчасового доступу до вказаних доказів, а саме до зняття інформації з мобільного терміналу ОСОБА_10 , яким він користувався в період часу з 03 по 26 червня 2020 року.

Однак, постановляючи рішення за результатами судового розгляду в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції не навів належного і вмотивованого обґрунтування своїх висновків у цій частині з огляду на такі доводи апеляційної скарги захисників (які взагалі не знайшли свого відображення в ухвалі суду апеляційної інстанції).

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до пункту 1 та підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція):

«1. Кожен має право на справедливий … розгляд його справи … судом, …, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення...

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: ...

(d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; ...».

Водночас у рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошувалось, що визнаючи, чи було провадження у справі загалом справедливим, також має враховуватись, чи було дотримано право на захист. Слід, зокрема, розглянути, чи заявникові була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання. Крім того, має бути врахована якість таких доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності. При тому, що питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (див., зокрема, рішення у справі «Хан проти Сполученого Королівства» пункти 35, 37; у справі «Аллан проти Сполученого Королівства» п. 43) (рішення ЄСПЛ у справі «Яременко проти України» п. 76).

Статтею 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення).

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо і не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або які були отримані в порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

За змістом з ч. 1 ст. 225 КПК у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я особи, її тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити її допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такої особи в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворої особи в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

За змістом ч. 7 ст. 352 КПК після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.

Відповідно до положень ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист, порушення права на перехресний допит.

ЄСПЛ у Рішенні від 06 жовтня 2015 року у справі «Карпюк та інші проти України», яке набуло статусу остаточного 06 січня 2016 року, визнав порушення п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції внаслідок того, що заявників - учасників громадської акції «Україна проти Кучми» - було позбавлено права на допит свідків обвинувачення у кримінальній справі щодо них.

У Рішенні від 19 листопада 2008 року у справі «Колесник проти України» ЄСПЛ постановив, що мали місце порушення п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції, внаслідок яких суд першої інстанції не допитав ключових свідків обвинувачення, а ОСОБА_16 не мав можливості поставити їм запитання на очній ставці ані на етапі розслідування, ані під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

У постанові від 01 липня 2020 року (справа № 643/10749/14-к, провадження № 51-2273 км 20), колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила, що проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину не було підтверджено показаннями легендованої особи, оскільки стороною обвинувачення не було вжито відповідних заходів щодо забезпечення явки вказаної особи у судові засідання.

Так, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , місцевий суд зазначив, що:

- свідки ОСОБА_10 (заявник) та ОСОБА_17 не були допитані судом у зв`язку з тим, що останні у жовтні 2021 року виїхали за межі України, що підтверджувалося довідками Державної прикордонної служби України, наданими на неодноразові запити суду, та на час розгляду справи судом на територію України не повертались;

- під час судового розгляду, у тому числі і під час судових засідань у присутності учасників кримінального провадження (зокрема 14 березня 2023 року), суд неодноразово намагався зв`язатися із ОСОБА_10 за його номером мобільного телефону, однак заявник на зв`язок не виходив.

Отже, суд першої інстанції, врахувавши, що прибуття свідка ОСОБА_10 , про допит якого клопотали як сторона обвинувачення, так і сторона захисту, до суду сторонами забезпечено не було, свідок за викликом у судові засідання протягом двох років не з`являвся та виїхав за кордон, його точне місце перебування судом не встановлено, на зв`язок за наявним у суду номером мобільного телефону він також не виходив, прийняв рішення про неможливість допиту вказаного свідка під час судового розгляду кримінального провадження.

Зі змісту апеляційної скарги захисників вбачається, що останні наводили доводи щодо безпідставної відмови місцевого суду у виклику для допиту викривача ОСОБА_10 .

Зокрема, сторона захисту, посилаючись на наведену вище позицію суду касаційної інстанції стверджувала, що:

- викривач ОСОБА_10 , підписуючи письмову згоду на конфіденційне співробітництво із правоохоронним органом, одночасно набув процесуальні обов`язки явки в судове засідання під час розгляду справи по суті для його допиту, а сторона обвинувачення, відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК, зобов`язана забезпечити його явку в судове засідання та спростувати наявність провокації в діях правоохоронного органу та викривача;

- прокурором не здійснено жодних дій щодо забезпечення явки свідка ОСОБА_10 у судове засідання для його допиту;

- сторона захисту 09 червня 2023 року зв`язалася з ОСОБА_10 за номером мобільного телефону, який вказаний стороною обвинувачення в матеріалах кримінального провадження, при цьому в ході телефонної змови останній повідомив, що не отримував від суду чи прокурора жодних викликів та повідомлень щодо необхідності явки в судове засідання, а в разі їх отримання згоден надати показання в режимі відеоконференції або безпосередньо в залі суду (коли буває на території України);

- ОСОБА_10 перебував в серпні та листопаді 2023 року на території України, однак суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотання про його виклик.

З огляду на зазначене, захисники вважали, що місцевий суд порушив право на захист та доступ до правосуддя, яке виразилося в позбавленні обвинуваченого права на перехресний допит свідків сторони обвинувачення, зокрема викривача.

Однак, залишаючи апеляційну скаргу захисників без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни, суд апеляційної інстанції, в порушення положень, передбачених п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК, наведені вище доводи апеляційної скарги захисників щодо безпідставної відмови місцевого суду у виклику для допиту викривача ОСОБА_10 належним чином не перевірив та не спростував.

Так, постановляючи рішення за результатами судового розгляду в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції лише формально зазначив, що місцевий суд вжив достатньо заходів для виклику свідка ОСОБА_10 для допиту у судовому засіданні та дійшов обґрунтованого висновку щодо неможливості його допиту і достатності наявних у справі доказів для доведення вини ОСОБА_6 .

При цьому колегія суддів звертає увагу, що суд апеляційної інстанції не навів жодного обґрунтування щодо неможливості допиту свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, про що сторона захисту заявляла відповідне клопотання.

Так, у своїй касаційній скарзі захисники наголошують, що суд апеляційної інстанції, в порушення ч. 3 ст. 404 КПК, в тому числі, відмовив у виклику для допиту свідків.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, викладеної у постановах від 21 жовтня 2021 року (справа № 310/590/18, провадження № 51-3866 км 21), 22 вересня 2022 року (справа № 642/7357/16-к, провадження № 51-5288 км 21), 18 квітня 2023 року (справа № 761/14205/13-к, провадження № 51-3343 км 22), 08 лютого 2024 року (справа № 759/309/21, провадження № 51-3768 км 23), 04 квітня 2024 року (справа № 759/8531/21, провадження № 51-5528 км 23), суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд.

Виходячи з визначених у ст. 2 КПК завдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі дослідити обставини в необхідному обсязі за правилами ст. 404 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Крім того, положеннями ч. 2 ст. 110 КПК встановлено, що судове рішення приймається у формі ухвали, постанови або вироку, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371 - 374 цього Кодексу.

Частинами 3, 4 ст. 371 КПК визначено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 КПК в ухвалі, яку суд постановляє без виходу до нарадчої кімнати, оголошуються висновок суду та мотиви, з яких суд дійшов такого висновку.

Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції також не дотримався, про що свідчить таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисники подали до суду апеляційної інстанції клопотання, в якому, хоча і не посилалися на положення ч. 3 ст. 404 КПК, однак, серед іншого, наводили доводи щодо неповного дослідження судом першої інстанції показань допитаних свідків у справі, вважали, що місцевим судом допущено неповноту судового розгляду, яка може бути усунута шляхом повторного дослідження їх показань, а також вказували про порушення засади безпосередності дослідження доказів.

Зі змісту технічного запису судового засідання від 25 липня 2024 року вбачається, що колегія суддів суду апеляційної інстанції, заслухавши пояснення захисника щодо заявленого клопотання та з`ясувавши думку учасників судового розгляду, порадившись на місці, ухвалила відмовити в задоволенні клопотання сторони захисту про виклик свідків для допиту в судовому засіданні, не навівши при цьому будь-яких обґрунтувань свого рішення, що, на переконання колегії суддів суду касаційної інстанції, не узгоджується з зазначеними вище положеннями кримінального процесуального закону, в тому числі, передбаченими ч. 2 ст. 372 КПК.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наведені вище порушення перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК), яке, як наслідок, могло вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), а тому ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, у зв`язку з чим, відповідно до положень, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, така ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК), оскільки, з огляду на зміст апеляційних скарг та заявлених клопотань, зазначені порушення можливо усунути саме на стадії апеляційного перегляду.

Разом з тим, з огляду на наявність вказаних істотних порушень вимог процесуального закону, які і є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги захисників в іншій частині, а також доводам касаційної скарги прокурора, оскільки оцінку таким доводам можливо буде надати під час нового апеляційного розгляду після усунення наведених вище істотних порушень КПК.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вимоги касаційної скарги:

- захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_6 (з огляду відсутність підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги, а також вимогу про скасування рішень судів попередніх інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції);

- прокурора ОСОБА_8 (з огляду на відсутність підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги, а також вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду),

підлягають частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд апеляційної інстанції має врахувати наведене вище, надати належну оцінку всім доводам апеляційних скарг та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах засудженого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 08 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3