ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2025 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених: ОСОБА_6 (відеоконференція)

ОСОБА_7 (відеоконференція)

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 , на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 29 січня 2025 року, у кримінальному провадженні № 0000543, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Сторожинець Сторожинецького району Чернівецької області, жителя про АДРЕСА_1 , тимчасово непрацюючого, не одруженого, на утриманні перебуває одна неповнолітня дитина, мати ОСОБА_9 інвалід 1 групи підгрупа А, потребує постійного стороннього догляду, раніше не судимого,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя

АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з освітою неповною середньою, не

Провадження № 11-кп/822/126/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_11

одруженого, дітей на утриманні не має, не працюючого, раніше судимого :

- Сторожинецьким районним судом Чернівецької області - 17.11.2017 року за ч.ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України засудженого до позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст. 75, 76 КК України на 2 роки;

- Сторожинецьким районним судом Чернівецької області - 08.04.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 34000 гривень. Штраф сплачено 03.07.2023 року,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 29 січня 2025 року визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

До набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк покарання визначено рахувати з 18 березня 2024 року.

Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді шести років двох місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

До набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін перебування останнього під вартою в Чернівецькому СІЗО з моменту затримання, а саме з 18 по 27 березня 2024 року.

Строк покарання визначено рахувати з 08 травня 2024 року.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження, вирішено долю речових доказів та визначено розподіл процесуальних витрат.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та іншою не встановленою досудовим розслідування особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, діючи умисно, протиправно, у невстановлений час, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - "бупренорфін", який зберігав при собі з метою збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, близько 13 год. 10 хв. 06 грудня 2023 року ОСОБА_6 , перебуваючи на залізничній колії біля вулиці Шевченка, в м. Сторожинець Чернівецького району Чернівецької області, діючи умисно, протиправно, спільно з ОСОБА_7 збув ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 800 грн одну таблетку білого кольору, яку він раніше придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи з метою збуту, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - "бупренорфін", маса якого становить 0,0073 грам, який на підставі Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 770 від 06.05.2000, віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця № ІІ, список № 1).

Крім цього ОСОБА_7 повторно діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та іншою невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів діючи умисно, протиправно, повторно при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав наркотичний засіб обіг якого обмежено «Бупренорфін», який зберігав при собі з метою збуту.

Обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та іншою не встановленою на даний час особою, переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, діючи умисно, протиправно у невстановлений час у невстановленому місці незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, який зберігав з метою збуту, а 13 грудня 2023 року перебуваючи на вул. Залізничній в м. Сторожинець Чернівецького району Чернівецької області близько 14 год. 20 хв., спільно із ОСОБА_6 збув ОСОБА_12 за гроші в сумі 800 гривень одну таблетку білого кольору, яку він раніше придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, з метою збуту, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого становить 0,0072 грам.

Крім того, ОСОБА_6 повторно, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та іншою не встановленою досудовим розслідування особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, діючи умисно, протиправно, повторно, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - "бупренорфін", який зберігав при собі з метою збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 близько 14 год. 40 хв. 18 березня 2024 року, перебуваючи за адресою: вул. Ватутіна, поблизу залізничної колії в м. Сторожинець Чернівецького району Чернівецької області, умисно, протиправно, спільно з ОСОБА_7 повторно здійснив продаж за грошові кошти в сумі 900 грн. однієї таблетки білого кольору ОСОБА_12 , яку він раніше придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи з метою збуту, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - "бупренорфін", маса якого становить 0,0073 грам, який на підставі Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 770 від 06.05.2000, віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця № ІІ, список № 1).

Суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненого повторно за попередньо змовою групою осіб.

ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненого повторно за попередньо змовою групою осіб.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційний суд змінити оскаржуваний вирок та ухвалити власне рішення, мотивуючи наведене тим, що вирок Вижницького районного суду від 29 січня 2025 року є безпідставним, а рішення щодо нього було прийнято з предвзятим відношенням та без обґрунтування.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в поданій апеляційній скарзі, просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам законності, обґрунтованості, мотивованості та має бути скасований з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що мала місце провокація злочину, оскільки ОСОБА_12 є особою залежною від працівників поліції, а останні створили декілька епізодів злочину.

Судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань про допит свідків, а також про тимчасовий доступ до речей і документів.

Стверджує, що показання свідка ОСОБА_12 суперечать матеріалам негласних слідчих (розшукових) дій.

Висновки суду першої інстанції про тривале спілкування ОСОБА_6 з ОСОБА_12 суперечать матеріалам провадження.

Вказує, що судом першої інстанції не розглянуто подані ним на стадії підготовчого судового засідання скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 , в поданій апеляційній скарзі, просить суд скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 .

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду через безпідставну відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та відмовлено в отриманні тимчасово доступу до інформації, яка зберігається в провайдерів мобільного зв`язку щодо з`єднань мобільних телефонів ОСОБА_6 та ОСОБА_12 .

Стверджує що показання свідка ОСОБА_12 суперечать матеріалам негласних слідчих (розшукових) дій, а обставини щодо передачі наркотичних засобів між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не підтверджується аудіо-, відеозаписами.

Вважає показання свідка ОСОБА_12 неправдивими.

Зазначає про наявність провокації злочину, оскільки саме свідок ОСОБА_12 ініціював зустрічі з ОСОБА_6 та органом досудового розслідування, не був затриманий ОСОБА_6 після вчинення першого епізоду.

Під час затримання ОСОБА_6 грошові кошти було знайдено не в гаманці, а у кишені куртки останнього, що свідчить про те, що дані грошові кошти могли бути вкладені ОСОБА_6 працівниками поліції.

Вважає, що строки досудового розслідування у кримінальному провадженні продовжено незаконно.

Суд першої інстанції не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 суть обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів доводи апеляційних скарг, заслухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинувачених, доводи прокурора ОСОБА_5 , яка просила відмовити в задоволенні поданих апеляційних скарг та залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляції, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні суду першої інстанції в інкримінованому злочині вину не визнав та показав суду, що він вважає, що інкриміноване йому діяння, це провокація. Вказав, що при затриманні просив змінити понятих, оскільки останні прийшли з працівниками поліції. В 2019 та 2021 році в нього вдома були проведені обшуки з приводу наркотичних засобів, однак нічого не знайшли. У 2022 році після повномасштабного вторгнення брав участь в бойових діях, де отримав контузію, переніс операцію. Вказує, що він залежний від наркотичних засобів та алкоголю. З ОСОБА_12 знайомий, з ним його познайомив друг. Можливо зустрічався з ОСОБА_12 06 грудня 2023 року біля обіду, але конкретно сказати не може. Розмови про продаж наркотичних засобів між ними не було, наркотичні засоби він йому не передавав, про кошти не пам`ятає. Вказував, що з ОСОБА_15 знайомий з дитинства, розмови між ними про наркотики ніколи не було. З приводу другого епізоду показав суду, що 18 березня 2024 року він зустрічався з ОСОБА_12 , який хотів дімедрол або габану. Вказує, що він дійшов до базару і його затримали та кинули в болото. Вважає, що коли він був в кайданках то кошти йому підкинули або ОСОБА_12 або хтось інший. Бажає бути призваним до лав Збройних Сил України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції вину у вчиненні інкримінованого правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав та показав суду, що ОСОБА_16 сказав йому, що зайде людина і щоб він передав їй таблетки. Вказує, що 13 грудня він з ним зустрічався і той попросив, щоб він зустрівся з його знайомим ОСОБА_17 , отримав субітекс, зрозумів, що це незаконно. Стверджує, що він не вживає наркотичні засоби та не перебуває на «Д» обліку в лікаря нарколога чи психіатра. Йому таблетку дав ОСОБА_17 . З ОСОБА_6 він не зустрічався. 18 березня він бачив ОСОБА_6 на дорозі. Розмови з ним також не було. Під час обшуку було вилучено 3000 грн. З ОСОБА_12 також не зустрічався. Він працював на будові у ОСОБА_17 . Був затриманий 18 березня 2024 року на вулиці. Вважає, що справа відносно нього сфальсифікована. Бажає укласти контракт та піти на військову службу для захисту Вітчизни від повномасштабного вторгнення.

Свідок ОСОБА_12 , суду першої інстанції показав, що минулого року він був в реабілітаційному центрі в с. Лукавці і там йому стало відомо, що в м. Сторожинець можна придбати наркотичні засоби. Він зустрівся з ОСОБА_18 та дав йому 800 гривень і той приніс субітекс по 8 мг. Вказує, що він звертався до оперативного працівника з інформацією що в місті Сторожинець є особа, яка продає наркотичні засоби. Людина , яка проходила лікування в центрі, повідомила йому, що є такі люди, в яких можна купити субітекс. Він з ними зв`язувався через соціальні мережі (месенджер, вайбер). До того з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 він знайомий не був. Той хлопчина його познайомив з ОСОБА_6 , а ОСОБА_18 познайомив з ОСОБА_7 . Він придбав одну таблетку 8 мг. Він подзвонив ОСОБА_18 , домовився, працівники поліції дали кошти, він з ним зустрівся на зупинці в місті Сторожинець і пішли на вокзал, там ОСОБА_18 зустрівся з ОСОБА_20 , віддав йому кошти, а той дав таблетку субітексу. Через тиждень вже зустрівся з ОСОБА_20 , номер телефону дав ОСОБА_18 . Він домовився та зустрівся з ОСОБА_20 . Йому працівники поліції дали 800 гривень, він передзвонив ОСОБА_20 і зустрівся з ОСОБА_20 . Він передав ОСОБА_20 гроші, а ОСОБА_21 передав йому наркотик. В березні він зустрівся з працівниками поліції, а після - зустрівся з ОСОБА_18 . Він був на велосипеді. Вони провели між собою маніпуляції, а саме за кошти у сумі 900 гривень продав йому наркотик. Він впізнавав ОСОБА_20 по обличчю. ОСОБА_18 йому говорив про те, що наркотики бере в ОСОБА_20 .

Крім наведених показань свідка, винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за обставин, встановлених судом першої інстанції, доводиться письмовими доказами, наявними в матеріалах справи.

Щодо епізоду незаконного збуту наркотичного засобу від 06 грудня 2023 року:

З заяви ОСОБА_12 від 25 жовтня 2023 року (т. 1 а.с. 196-197) встановлено, що останній звернувся до працівників поліції з заявою про те, що ОСОБА_6 з ОСОБА_7 протягом тривалого часу збувають наркотичні засоби.

Наведену заяву внесено до ЄРДР за № 0000543 від 25 жовтня 2023 року (т. 1 а.с. 182).

За епізодом від 06 грудня 2023 року:

З протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки (т. 2 а.с. 4-9) та додатків до нього (т. 2 а.с. 10), встановлено, що 06 грудня 2023 року за грошові кошти в сумі 800 гривень, які було оглянуто протоколом огляду грошей (т. 1 а.с. 199-201) та протоколом огляду покупця (т. 1 а.с. 198) вручено ОСОБА_12 , останній придбав у ОСОБА_6 поліетиленовий пакет, в якому міститься таблетка білого кольору, яку ОСОБА_12 протоколом добровільної видачі (т. 1 а.с. 202-203) передав працівникам поліції.

Контроль за вчиненням злочину проведений на підставі відповідної постанови прокурора №655-1852т-23 (т. 1 а.с. 250-253) та доручення № 655-1853т-23 від 21 листопада 2023 року (т. 2 а.с. 1-2).

Факт здійснення збуту ОСОБА_6 таблетки білого кольору, яка містить наркотичний засіб - бупренорфін, за грошові кошти у сумі 800 гривень також зафіксовано протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи № 235т/123/34/2024 від 25 січня 2024 року та додатку до нього (т. 2 а.с. 18-23), здійсненого на підставі ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду № 5761т від 23 листопада 2023 року (т. 1 а.с. 234-236) та відповідного доручення (т. 1 а.с. 227-228).

З протоколу про результати спостереження за особою № 231т/123/34/2024 від 25 січня 2024 року і додатком до нього (т. 2 а.с. 51-55), здійснено на підставі ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду № 5763т від 23 листопада 2023 року (т. 1 а.с. 240-242) та відповідного доручення (т. 1 а.с. 227-228), вбачається, що 06 грудня 2023 року о 13 год 15 хв. зустрівся з ОСОБА_7 та останній передав йому білий згорток розміром 5х3. О 13 год. 23 хв. ОСОБА_6 передав невідомій особі білий згорток розміром 5х3.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/126-23/10707-НЗПРАП від 15 грудня 2023 року (т. 1 а.с. 208-211) видана 06 грудня 2023 року ОСОБА_12 таблетка білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін. Маса якого становить - 0,0073 г.

За епізодом від 13 грудня 2023 року:

З протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 15 грудня 2023 року (т. 2 а.с. 46-49) та додатків до нього (т. 2 а.с. 50), встановлено, що ОСОБА_12 , 13 грудня 2023 року, за грошові кошти в сумі 800 гривень, які було оглянуто протоколом огляду грошей (т. 2 а.с. 25) та протоколом огляду покупця (т. 2 а.с. 24) вручено ОСОБА_12 , останній придбав у ОСОБА_7 конвалюту із надписом «Subutex Lot AEN467», яку протоколом добровільної видачі (т. 2 а.с. 26-27) передав працівникам поліції.

Контроль за вчиненням злочину проведений на підставі відповідної постанови прокурора № 655-1850т-23 (т. 2 а.с. 40-42) та доручення № 655-1851т-23 (т. 2 а.с. 43) від 21 листопада 2023 року.

Факт збуту ОСОБА_7 13 грудня 2023 року ОСОБА_12 таблетки, яка містить наркотичний засіб, за грошові кошти у сумі 800 гривень також підтверджується протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю № 230т/123/34/2024 від 25 січня 2024 року та додатком до нього (т. 2 а.с. 60-64), здійсненим на підставі ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду № 5760т від 23 листопада 2023 року (т. 1 а.с. 231-233) та відповідного доручення (т. 1 а.с. 227-228).

З протоколу про результати спостереження за особою № 233т/123/34/2024 від 25 січня 2024 року та додатку до нього (т. 2 а.с. 56-59), здійсненого на підставі ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду № 5762т від 23 листопада 2023 року (т. 1 а.с. 237-239) та відповідного доручення (т. 1 а.с. 227-228), вбачається, що ОСОБА_7 , о 12 год 38 хв. 13 грудня 2024 року передав невідомій особі білий згорток, розміром 2х2.

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/126-23/11238-НЗПРАП від 22 грудня 2023 року (т. 2 а.с. 32-34) видана ОСОБА_12 13 грудня 2023 року конвалюта, в якій знаходиться таблетка білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого становить - 0,0072 г.

За епізодом від 18 березня 2024 року:

З протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 20 березня 2024 року (т. 2 а.с. 220-224) та додатків до нього (т. 2 а.с. 225), встановлено, що ОСОБА_12 , 18 березня 2024 року, за грошові кошти в сумі 900 гривень, які було оглянуто протоколом огляду грошей (т. 2 а.с. 136-138) та протоколом огляду покупця (т. 2 а.с. 135) вручено ОСОБА_12 , останній придбав у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 конвалюту із надписом «Subutex Lot AEG395», яку протоколом добровільної видачі (т. 2 а.с. 139) передав працівникам поліції.

Контроль за вчиненням злочину проведений на підставі відповідних постанов прокурора № 670-337т-24 (т. 2 а.с. 154-156), № 670-339т-24 та доручень № 670-338т-24 (т. 2 а.с. 157), № 670-340т-24 (т. 2 а.с. 162) від 09 лютого 2024 року.

Факт збуту ОСОБА_22 18 березня 2024 року ОСОБА_12 таблетки, яка містить наркотичний засіб, також підтверджується протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю № 1289т/123/34/2024 від 11 квітня 2024 року та додатком до нього (т. 2 а.с. 200-204), здійсненим на підставі ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду № 729т від 09 лютого 2024 року (т. 2 а.с. 183-185) та відповідного доручення (т. 2 а.с. 176-177).

З протоколу про результати спостереження за особою № 1293т/123/34/2024 від 11 квітня 2024 року (т. 2 а.с. 207-209), проведеного на підставі ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду № 730т від 09 лютого 2024 року (т. 2 а.с. 186-188) та відповідного доручення (т. 2 а.с. 176-177) вбачається, що 18 березня 2024 року о 14 год. 16 хв. та о 14 год. 33 хв. ОСОБА_7 зустрічався з ОСОБА_6 .

Аналогічні відомості містить протокол про результати спостереження за особою ОСОБА_6 № 1294т/123/34/2024 від 11 квітня 2024 року (т. 2 а.с. 210-212), проведений на підставі ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду № 731т від 09 лютого 2024 року (т. 2 а.с. 189-191) та відповідного доручення (т. 2 а.с. 176-177).

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/126-24/3249-НЗПРАП від 19 березня 2024 року (т. 2 а.с. 146-149) видана 18 березня 2024 року ОСОБА_12 таблетка у фрагменті конвалюти містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого становить 0,0073 г.

З протоколу про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж № 232т/123/34/2024 від 25 січня 2024 року та додатку до нього (т. 2 а.с. 13-17), здійсненого на підставі ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду №5765т від 23 листопада 2023 року (т. 1 а.с. 246-248) та відповідного доручення (т. 1 а.с. 227-228), встановлено факт спілкування ОСОБА_6 з ОСОБА_7 .

Протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 1292т/123/34/2024 від 11 квітня 2024 року та додтаку до нього (т. 2 а.с. 215-219), проведеного на підставі ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду № 733т від 09 лютого 2024 року (т. 2 а.с. 195-197) та відповідного доручення (т. 2 а.с. 176-177) підтверджується факт спілкування ОСОБА_6 з різними особами, зокрема, з приводу придбання заборонених речовин.

Згідно з протоколом обшуку від 18 березня 2024 року, проведеного з застосування відеозапису (т. 2 а.с. 102-107), проведеного, на підставі ухвали слідчого судді від 12 березня 2024 року (т. 2 а.с. 101), за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 , вилучено стартовий пакет із номером: +26, стартовий пакет із номером: +56, стартовий пакет із номером: НОМЕР_1 , стартовий пакет із номером: НОМЕР_2 , стартовий пакет із штрих-кодом 134000036, стартовий пакет із кодом 01, стартовий пакет із кодом , які упаковані у сейф-пакет, грошові кошти в сумі 12000 (дванадцять тисяч) гривень, номіналами: три купюри по 1000 гривень, тринадцять купюр по 500 гривень, дванадцять купюр по 200 гривень, одна купюра 100 гривень, які упаковані у сейф-пакет № PSP 2308168; дві пляшки та металевий ковпак із нашарування невідомої речовини.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/126-24/5615-НЗПРАП від 14 травня 2024 року (т. 2 а.с. 129-131), нашарування з металевого предмета, вилученого за місцем проживання ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, маса якого становить 0,210 г.

З висновку експерта №СЕ-19/126-24/5616-НЗПРАП від 15 травня 2024 року (т. 2 а.с. 118-121) вбачається, що нашарування з полімерної пляшки, вилученої за місцем проживання ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, маса якого становить 0,0282 г.

Протоколом затримання ОСОБА_6 від 18 березня 2024 року із застосуванням відеозапису (т. 2 а.с. 226-231) під час проведення якого, у ОСОБА_6 вилучені гаманець чорного кольору, два шприци та 3 медичні серветки, мобільний телефон марки «Самсунг» та грошові кошти в сумі 150 грн., а саме: одну купюру номіналом 50 гривень серії АГ № 7632049 та одну купюру номіналом 100 гривень, серії УЙ № 9907893, які надавались ОСОБА_12 для здійснення оперативної закупівлі (т. 2 а.с. 135-138).

З протоколу затримання ОСОБА_7 від 18 березня 2024 року з застосуванням відеозапису (т. 2 а.с. 245-251) вбачається, що в останнього вилучені :мобільний телефон Nokia X2 із ІМЕІ 1: НОМЕР_3 та ІМЕІ 2: НОМЕР_4 із сім-карткою №1: НОМЕР_5 та сім-карткою №2: НОМЕР_6 ; мобільний телефон марки Samsung Duos з ІМЕІ 1: НОМЕР_7 та ІМЕІ 2: НОМЕР_8 із сім-карткою №1: НОМЕР_9 та сім-карткою №2: НОМЕР_10 , грошові кошти в сумі 3004 (три тисячі чотири) гривень, з яких дві купюри номіналом по 200 гривень серії ЄД №4783287 та ДЄ № 3899587 надавались ОСОБА_12 для здійснення оперативної закупівлі (т. 2 а.с. 135-138).

Таким чином, вина ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчинене повторно за попередньо змовою групою осіб беззаперечно доведена під час апеляційного розгляду.

Будь-якого предвзятого відношення до обвинуваченого, необ`єктивності чи інших дій, які б вказували на упередженість суду першої інстанції стосовно обвинувачених, як про це вказує ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини по справі «Раманаускас проти Литви» Судом надане визначення провокації (підбурювання) до злочину вчиненому працівниками правоохоронних органів.

Відповідно до п. 55 цього рішення, провокація злочину має місце, коли поліцейські або особи, які діють за їх вказівками не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто порушення справи та здобуття доказів, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який у іншому разі не був би вчинений.

Аналізуючи це та інші рішення, що постановлені судом у справах про провокації (підбурювання) до злочину, вчинені працівниками правоохоронних органів (рішення у справах «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії», «Баннікова проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації» та інші) можливо зробити висновок про те, що однією із умов, за яких Судом визнається наявність провокації є ініціатива на вчинення злочину із сторони співробітників правоохоронних органів, однією із форм якої є пропозиція вчинити злочин, за відсутності даних, які би указували на те, що без такої ініціативи злочин був би вчинений.

При цьому у своїх рішеннях суд неодноразово констатував те, що попередня поведінка суб`єкта, у тому числі і вчинення ним аналогічних злочинів, не указує сама по собі на те, що особа вчинила би той злочин, за який вона притягується до відповідальності за відсутності впливу на неї працівників правоохоронних органів (рішення у справах «Ваньян проти Росії», «Константин та Стоян проти Румунії», «Сеппіл проти Туреччини» та інші).

У правових висновках, викладених у постанові від 08 квітня 2020 року у справі № 164/104/18, Верховний Суд зазначив, що згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні відсутні ознаки провокації з боку працівників поліції, оскільки органи досудового розслідування обмежились пасивним розслідуванням, не схиляли особу до вчинення злочину, а звернення свідка ОСОБА_12 не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Відсутність ознак провокації чітко зафіксовано у протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтролю особи.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства що виразились, на думку сторони захисту, в не розгляді скарг та клопотання про закриття кримінального провадження.

З матеріалів справи вбачається, що захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подавав 04 липня 2024 року скаргу на бездіяльність прокурора, постанову прокурора (т. 1 а.с. 37-41), скаргу на дії та бездіяльність слідчого (т. 1 а.с. 42-44) та клопотання про закриття кримінального провадження (т. 1 а.с. 56-58).

Разом з цим, з технічних записів фіксування судового засідання від 09 липня 2024 року встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 , після узгодження позиції зі своїм захисником - адвокатом ОСОБА_8 , просив суд залишити без розгляду вказані скарги та клопотання про закриття кримінального провадження, що судом було задоволено.

Таким чином, колегією суддів не встановлено істотних порушень при продовженні строку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, як про це зазначається в наведених скаргах та клопотанні про закриття кримінального провадження, а наведені обставини не є підставами для прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Колегія суддів вважає необгрунтованими доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду з підстав не здійснення тимчасового доступу до інформації, яка наявна в провайдерів мобільного звязку, оскільки факт спілкування ОСОБА_12 з ОСОБА_6 підтверджується відповідними протоколами за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а придбання наркотичних засобів ОСОБА_12 у ОСОБА_6 зафіксовано відеозаписом аудіо-, відеоконтролю особи.

Наявність кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді "вчинення злочину групою осіб" повною мірою підтверджується протоколами про результати спостереження за особою № 1293т/123/34/2024 від 11 квітня 2024 року (т. 2 а.с. 207-209) та № 1294т/123/34/2024 від 11 квітня 2024 року (т. 2 а.с. 210-212), а також тим фактом, що частину купюр, наданих ОСОБА_12 за наркотичний засіб, було знайдено в ході затримання, як ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 226-231), так і ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 245-251).

Суд критично оцінює доводи сторони захисту про те, що працівники поліції підкинули до його гаманця грошові кошти, оскільки вищевказаними доказами у справі, зокрема аудіо-, відеоконтролем особи ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 60-64) повною мірою зафіксований факт особистого збуту ним наркотичного засобу 13 грудня 2023 року, зокрема момент передачі ОСОБА_7 грошових коштів та передачі ним таблетки, що у сукупності зі знаходженням в нього грошових коштів, які використовувались в ході оперативної закупівлі, спростовує наведені доводи.

Будь-яких суттєвих суперечностей в показаннях свідка ОСОБА_12 , який був допитаний судом першої інстанції, не встановлено.

Доводи про те, що ОСОБА_6 , під час його затримання, могли бути вкладені працівниками поліції грошові кошти не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами здійснених оперативних закупівель.

Суд першої інстанції правильно визначив вид та розмір покарання, який необхідно призначити обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , однак припуститися помилки при встановленні обставини, яка обтяжують покарання обвинуваченим, у виді вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.

Поняття вчинення злочину з використанням умов воєнного стану означає, що винна особа з метою полегшення вчинення кримінального правопорушення використовує наи?більш несприятливии? для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, що свідчить про підвищении? ступінь суспільноі? небезпеки злочинів, які вчиняються в умовах воєнного стану.

Колегія суддів зазначає, що обтяжуюча покарання обставина, передбачена п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

Аналогічна правова позиція вказана в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 січня 2024 року у справі 722/594/22.

Сторона обвинувачення та суд першої інстанції не мотивували, яким саме чином ОСОБА_6 та ОСОБА_7 використали умови воєнного стану, при вчиненні ними кримінальних правопорушень, а отже така обтяжуюча обставина підлягає виключенню, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, у зв`язку з застосуванням судом першої інстанції закону, який не підлягає застосуванню.

Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції не достатньо врахував дані про особу винного, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.

Наведені обставини, за приписами ст. 414 КПК України, також тягнуть за собою зміну оскаржуваного вироку.

ОСОБА_6 в березні 2022 року був призваний на військову службу для захисту Батьківщини (т. 4 а.с. 19-28). Він має на утриманні неповнолітню дитину та матір - ОСОБА_23 , 1952 року народження, яка є інвалідом 1 групи, підгрупа А, та, яка потребує постійного стороннього догляду та допомоги (т. 3 а.с. 42-45).

Наведені обставини, на підставі ч. 2 ст. 66 КК України, колегія суддів визнає такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи в сукупності наведені вище обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, з урахування його особи, а саме те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на «Д» обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, бажає служити в Збройних Силах України, колегія суддів вважає за можливе при призначенні ОСОБА_6 покарання застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Саме такий вид основного покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення інших кримінальних правопорушень.

Разом з цим, суд не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, а саме позитивну характеристику за місцем проживання, на «Д» обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, виявив бажання служити в Збройних Силах України, а також відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин.

Разом з цим, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 вчинив даний злочин, маючи не зняту та не погашену судимість за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 08 квітня 2022 року, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що вказує про те, що ОСОБА_7 не зробив для себе належних висновків та не став на шлях виправлення.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що виключення ОСОБА_7 обставини, яка обтяжує покарання, не тягне за собою зміну його покарання, оскільки призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 є наближеним до мінімального покарання, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що, з урахуванням наведених вище обставин щодо його особи, вказує на справедливість і необхідність саме такого розміру покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 29 січня 2025 року слід змінити.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 29 січня 2025 року у кримінальному провадженні № 0000543 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в частині встановлення обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та призначення ОСОБА_6 покарання - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Вижницького районного суду Чернівецької області від 29 січня 2025 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обставину, яка обтяжує їх покарання - "вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій", кожному.

ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням статті 69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженими, які утримуються під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий [підпис] ОСОБА_11

Судді: [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3