КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 359/4228/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2387/2025 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2024 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Г А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старе, Бориспільського району Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.05.2024 вироком Ленінського районного суду м. Полтави за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 16.05.2024, остаточно призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , постановлено рахувати з 13 лютого 2020 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Запобіжний захід не обирався, так як він відбуває реальну міру покарання.

Цивільний позов у справі не заявлявся.

Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 будучи засудженим вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.05.2019 за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливий злочин.

20.01.2019, приблизно о 15 год. 00 хв., більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_8 , перебував в кафе-барі «Славутич» по вул. Київський шлях 69-А м. Бориспіль, де познайомився з ОСОБА_9 . В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на вчинення відкритого викрадення особистих речей належних ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , 20.01.2019 приблизно о 15 год. 00 хв., більш точного часу судом не встановлено, зайшов в приміщення туалету кафе-бару «Славутич», де знаходився ОСОБА_9 діючи умисно та з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , для власного збагачення, раптово для останнього наніс один удар правою рукою в обличчя ОСОБА_9 , після чого наказав останньому віддати його речі, а саме: золоту обручку приблизно 1,5 г, вартість якої, відповідно до висновку експерта становить 1775 грн. 00 коп., мобільний телефон марки «Хіaomi Redmi 4 А» сірого кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта становить 1909 грн. 25 коп., вакуумні навушники «BOSE SOUNDSPORT WIRELESS BLACK» чорного кольору, вартість яких відповідно до висновку експерта становить 3104 грн. 82 коп., механічний годинник «Юнітайм» синього кольору, шкіряним гаманець синього кольору, після чого ОСОБА_9 перебуваючи під психічним та фізичним тиском ОСОБА_8 віддав останньому вказані вище речі.

У подальшому ОСОБА_8 покинув місце події, отримавши можливість вільно розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 6789 грн. 07 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину - рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

На обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає про те, що як вбачається з оскаржуваного вироку, суд визнав рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 у відповідності до ст.67 КК України, у зв`язку з тим, що останній раніше був засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.06.2022 року за ч.1 ст.121 КК України.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому правопорушення, яке кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, 20.01.2019 відповідно, тобто до моменту ухвалення відносно нього вироку Приморським районним судом м. Одеси від 21.06.2022 за ч.1 ст.121 КК України.

Прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, згідно оскаржуваного вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.09.2024, був раніше засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.08.2018 за ч.1 ст.186 КК України, що в свою чергу утворює додаткову кваліфікуючу ознаку «повторність» при вчинені ним інкримінованого оскаржуваним вироком кримінального правопорушення, яке відповідно кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого (грабіж), вчинене повторно, що разом із тим не може бути повторно враховано в якості обтяжуючої обставини.

Крім того, ОСОБА_8 був раніше судимий вироками Баришівського районного суду Київської області від 03.08.2015 за ч.1 ст.190 КК України та Бориспільським міським судом Київської області від 23.12.2015 за ч.1 ст.190 КК України, тобто за вчинення кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ч.2 ст.12 КК України є кримінальними проступками, а отже не можуть бути враховані для визначення обставини, яка обтяжує покарання - рецидиву злочинів.

Отже, на переконання прокурора, суд першої інстанції не мав права визначати в оскаржуваному вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, і таким чином застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку в апеляційній скарзі не заперечуються.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту вироку суду вбачається, що судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого (грабіж), вчинене повторно.

Обставиною, що обтяжує покарання, встановлено рецидив злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання однією з обставин, яка його обтяжує, визнається рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Доводи прокурора про те, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочину, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до постанови пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів.

ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, згідно оскаржуваного вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.09.2024, був раніше засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.08.2018 за ч.1 ст.186 КК України, що відповідно утворює повторність в даному провадженні, тому посилання суду на обтяжуючу обставину - рецидив злочинів є безпідставним.

Крім того, як вбачається з тексту оскаржуваного вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.09.2024 року, ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому правопорушення, яке кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, 20.01.2019 року, тобто до моменту ухвалення відносно нього вироків Ленінського районного суду м. Полтави від 16.05.2024 року, Приморського районного суду м. Одеси від 21.06.2022 року за ч.1 ст.121 КК України та Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.05.2019 року. Вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції, як така, що обтяжує покарання, оскільки на момент вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 не мав судимості за даними вироками

Разом з тим, законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності з 01 липня 2020 року, приписами ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів, тобто обставини, які обтяжують покарання, - повторність та рецидив законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Так, ОСОБА_8 був раніше судимий вироками Баришівського районного суду Київської області від 03.08.2015 за ч.1 ст.190 КК України та Бориспільського міського суду Київської області від 23.12.2015 за ч.1 ст.190 КК України, тобто за вчинення кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ч.2 ст.12 КК України є кримінальними проступками, а отже не можуть бути враховані для визначення обставини, яка обтяжує покарання - рецидиву злочинів.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з вимогами сторони обвинувачення, що вказівка у вироку суду про рецидив злочину, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, підлягає виключенню з вироку шляхом зміни судового рішення, що в свою чергу не впливає на призначене покарання та не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Виходячи з встановлених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок - зміні в мотивувальній його частині.

Керуючись ст.ст.405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити. Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін. Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, з моменту вручення йому ухвали.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4