ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 676/525/25

Провадження № 11-кп/820/415/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 березня 2025 року у кримінальному провадженні №0000492, внесеному в ЄРДР 29 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, військовослужбовця Збройних сил України, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, курсанта навчального центру військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.407 ч.5 КК України, та засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, що перебуває на посаді курсанта навчального взводу навчального курсу навчального центру військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), у порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи військовослужбовцем Збройних Сил, порушуючи військову дисципліну, маючи на меті тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах воєнного стану, 12.08.2024 року близько 06:10 год., самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , що дислокується по АДРЕСА_2 , проводив час на власний розсуд та обов`язки військової служби не виконував, припинивши тим самим виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності України до 08.01.2025.

За вчинення умисних дій, які виразились у самовільному залишенні військової частини військовослужбовцем без поважних причин тривалістю понад три доби, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 судом визнано винним у вчиненні злочу, передбаченого ст. 407 ч.5 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити в цій частині новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання за ст.407 ч.5 КК України із застосуванням положень ст.69 ч.1 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.62 КК України, замінити призначене ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки.

Захисник зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не взято до уваги те, що він дане кримінальне правопорушення вчинив, будучи курсантом навчального центру військової частини НОМЕР_1 , військову присягу не приймав, безпосередньо бойове розпорядження не виконував.

Звертає увагу суду на те, що хоча ОСОБА_7 і притягувався раніше до кримінальної відповідальності, однак непогашених чи не знятих судимостей не мав, покарання з місцях позбавлення волі не відбував, офіційно не був працевлаштований, проживав тільки з батьком старшого віку, за яким доглядав, строкову військову службу не проходив, тобто не мав жодних військових навичок, фізично та морально не був готовий виконувати обов`язки військової служби. А тому, все в сукупності й спонукало його самовільно покинути розташування військової частини та повернутися додому до рідних.

Враховуюючи обставини події, характер вчинених ОСОБА_7 дій, дані про його особу та його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, сторона захисту вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , як вбачається з її змісту, просить призначити йому більш м`яке покарання у відповідності до ст.69 КК України.

Зазначає, що він повністю визнав свою вину, усвідомив провину, співпрацював зі слідством та не мав наміру вчиняти злочин, усвідомлює наслідки свого вчинку.

Вважає, що при призначенні покарання судом не взято до уваги пом`якшуючі його покарання обставини, а також відсутність обставин, обтяжуючих покарання.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вважає доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 безпідставними та необґрунтованими, просить вирок Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 березня 2025 року залишити без змін.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційні вимоги та просили призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти апеляційних вимог захисника та обвинуваченого.

Вислухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисту задоволенню не підлягають за наступними підставами.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ст. 404 ч.1 КПК України, в межах вимог апеляційних скарг захисту.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку та правильність кваліфікації його дій за ст. 407 ч.5 КК України, в поданій апеляційній скарзі захистом не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання, порушені в апеляційних скаргах захисту щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з такого.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самим засудженими, так і іншими особами. Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п. 2, 3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п.1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При цьому, положеннями ст.69 КК України встановлено, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винуватого, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винуватого.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ст. 407 ч.5 КК України, суд дотримався вимог ст. 50,65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинив тяжкий, умисний злочин - самовільне залишення військової частини військовослужбовцем без поважних причин тривалістю понад три доби, вчинене в умовах воєнного стану.

У якості обставин, пом`якшуючих покарання згідно ст. 66 КК України, суд правильно врахував визнання вини у вчиненому кримінальному правопорушенні та щире каяття. Обтяжуючих покарання обставин за ст. 67 КК України, судом не встановлено.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд повною мірою зважив і на відомості що характеризують його особу, те, що обвинувачений є військовослужбовцем за мобілізацією (а.с. в силу ст.89 КК України не судимий, за місцем проходження військової служби характеризується посередньо (а.с. 35 т.2), заохочень та стягнень станом на 05.08.2024 року немає (а.с.37-38 т.2) на обліку лікаря-психіатра не перебуває (а.с. 151 т.2), перебував у 2009 році на стаціонарному обстеженні з діагнозом «інфантильний розлад особистості» (а.с.153 т.2).

Окрім того, судом взято до уваги і досудову доповідь Камінь-Каширського районного сектору №2 філії ДУ «Центр пробації» у Волинській області, у відповідності до якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній (а.с. 75-84 т.1).

З урахуванням наведених обставин судом обґрунтовано призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ст. 407 ч.5 КК України.

Обставини, на які посилається сторона захисту в частині щиросердного каяття, визнання вини у вчиненому злочині, відсутності судимостей, були ретельно проаналізовані судом при вирішенні питання про вид та міру покарання та стали підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років в мінімальних межах, передбачених санкцією ст. 407 ч.5 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.69 КК України, апеляційний суд відкидає, оскільки згідно і вимогами цієї статті, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінальною правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши свої рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403,405,407, 408,429,437- 439, 442, 442-1 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, відповідальність за який передбачена ст. 407 ч.5 КК України, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, колегія апеляційного суду не вбачає підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту, колегія суддів виходить з того, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив, в умовах особливого періоду, умисний злочин проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення).

Беручи до уваги обставини скоєння злочину, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначений ОСОБА_7 вид покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірним з вчиненим ним злочинним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та буде ефективним в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів, тоді як призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також призведе до збільшення свідомого та відвертого ігнорування особами, які несуть військову службу порушень військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

На думку колегії суддів, наявність у ОСОБА_7 батька старшого віку, за яким він доглядав, а також відсутність у нього військових навичок, фізичної та моральної готовності по виконанню обов`язків військової служби, не є тими фактами, що самі по собі, за відсутності інших суттєвих обставин, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного кримінального правопорушення та не можуть слугувати безумовними підставами для призначення більш м`якого покарання, враховуючи, що призначене покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

При цьому, санкція ст.407 ч.5 КК України, не передбачає такого покарання, як тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців. А положення ст.62 КК України, на які посилається захисник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_6 у апеляційній скарзі, можливо застосувати у разі заміни покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні строком не більше двох років.

Отже, на переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у мінімальних межах санкції ст.407 ч.5 КК України, відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім як для його виправлення, так і для попередження нових злочинів, що відповідає основним засадам призначення покарання, визначених ст.ст.50, 65 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16 10 2008 року).

Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, апеляційна скарга захисту не містить та колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 березня 2025 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3