Номер провадження: 11-кп/813/641/25
Справа № 522/2547/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.04.2024 року в об?єднаних кримінальних провадженнях №0000038 від 10.01.2022 року та №0000573 від 05.02.2019 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.12.2010 року Алчевським міським судом Луганської області за ч.1 ст.190 КК України до 120 годин громадських робіт;

- 26.07.2011 року Алчевським міським судом Луганської області за ч.2 ст.190 КК України до обмеження волі строком на 1 рік;

- 22.08.2011 року Перевальським районним судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, згідно ч.4 ст.70, ст.72 КК України частково приєднано покарання за вироком Алчевського міського суду Луганської області від 26.07.2011 року, та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та йому призначене покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислюється з 10.01.2022 року, тобто з моменту фактичного затримання.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

10.01.2022 року, приблизно о 08:20 год., ОСОБА_9 зайшов до закладу «Лото-Маркет» ТОВ «Південний ТРЕЙД», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, буд.86, в який раніше вже навідувався, де на своєму робочому місці знаходилася ОСОБА_10 , в цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном.

Діючи з вказаною метою з корисливих мотивів, ОСОБА_9 підійшов до потерпілої, та розпилив перцевий балончик, який приніс з собою, потерпілій в очі, після чого аби остання не могла чинити опір та перешкоджати заволодінню майном, ОСОБА_9 зачинив останню у туалеті.

Далі, ОСОБА_9 відкрито заволодів грошовими коштами з сейфу, який був замкнений на ключ, у розмірі 44119 грн., належними ТОВ «Південний ТРЕЙД», а також мобільним телефоном марки «Самсунг J7», в корпусі сірого кольору, з сім-картою НОМЕР_1 , вартістю 1000 грн., належним ОСОБА_10 .

Відкрито заволодівши вказаним чужим майном та завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 1000 грн., а ТОВ «Південний ТРЕЙД», в особі представника ОСОБА_11 матеріальної шкоди в розмірі 44119 грн., ОСОБА_9 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_8 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити його від покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Захисник посилається на те, що місцевим судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України та призначено йому занадто суворе покарання.

Захисник вказує, що місцевим судом не враховано п.10 Постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», а також те, що при скоєнні злочину, обвинувачений ОСОБА_9 застосував газовий балончик з метою мінімізації шкоди здоров?ю потерпілій, не мав бажання її бити, чи іншим чином спричиняти шкоду потерпілій, яку знав раніше. ОСОБА_9 придбав вказаний газовий балончик у звичайному магазині,який продавався без необхідності отримання дозволу, із мінімальною дратівливою дією, тобто обвинуваченому було відомо, що газ в балоні не є небезпечним для життя і здоров?я особи під час його застосування.

Також захисник посилається на те, що потерпіла під час допиту в місцевому суді повідомила, що вона не зверталась до лікарні через отримані тілесні ушкодження, що на його думку, свідчить про те, що шкода була завдана мінімально.

Тому, захисник вважає, що ОСОБА_9 намагався мінімізувати шкоду завдану потерпілій та завдав їй ушкодження, які не є небезпечними для здоров?я та життя особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у сховище, та вважає, що дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.3 ст.186 КК України, що місцевим судом враховано не було.

Одночасно, захисник вказує на те, що місцевим судом обвинуваченому призначене занадто суворе покарання, не враховано, що обвинувачений зробив для себе висновки своєї протиправної поведінки, частково відшкодував завдану злочином шкоду, тому заслуговує на призначення покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, оскільки відсутні докази його винуватості у вчинення злочину, передбаченого ст.187 КК. Також стверджує про призначення занадто суворого покарання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

До початку апеляційного розгляду, прокурор Приморської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_4 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та просив залишити її без задоволення.

Судовий розгляд апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_10 та її представника - адвоката ОСОБА_12 , а також за відсутності представника потерпілого ТОВ «Південний Трейд», які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судові засідання апеляційного суду не з`явилися, клопотань про відкладення розгляд не подавали.

При цьому, представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 подав до апеляційного суду заяву про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілої ОСОБА_10 та її представника.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 уточнив свої вимоги, та просив розглядати його апеляційну скаргу в межах вимог його захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги сторони захисту, вважав можливим перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України, однак просив залишити без змін розмір та вид призначеного місцевим судом покарання у виді семи років позбавлення волі; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник фактично не оспорюють та не заперечують причетність та доведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення щодо потерпілої ОСОБА_10 та ТОВ «Південний Трейд», а лише не погоджуються з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_9 та призначення суворого покарання, колегія суддів переглядає оскаржений вирок лише в межах апеляційних вимог.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскарженого рішення судом першої інстанції дотримані не були, з огляду на таке.

Місцевим судом дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров?я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у сховище.

Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.

Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаним доведеним, судом першої інстанції саме таким насильством було визначено застосування щодо потерпілої ОСОБА_10 перцевого балончика шляхом розпилення його вмісту в очі потерпілої.

Колегія суддів наголошує, що застосування до потерпілого/потерпілої без його/її згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його/її майном потрібно розглядати як насильство і, залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров?я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч.2/ч.3 ст.186 КК України або за відповідною частиною ст.187 цього Кодексу.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров?я потерпілого, слід розуміти заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров?я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров?я в момент їх вчинення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що використання перцевого/газового балончика в ході заволодіння чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров?я потерпілого.

Таким чином, у цій ситуації для правильної кваліфікації дій обвинуваченого слід місцевому суду слід було з`ясувати, чи була речовина, яка містилася в перцевому балончику, за своїм хімічним складом та властивостями небезпечною для життя чи здоров`я потерпілої та чи потягло або могло потягнути такі наслідки для потерпілої її застосування під час злочину.

У даному кримінальному проваджені судово-медична експертиза або медичний огляд потерпілої ОСОБА_10 щодо наявності в неї тілесних ушкоджень внаслідок застосування перцевого балончику (сльозогінного газу) не проводилися, як і судово-хімічна експертиза вмісту перцевого балончика, застосованого під час вчинення злочину.

Водночас місцевим судом встановлено, що до потерпілої ОСОБА_10 обвинуваченим було застосовано перцевий балончик шляхом розпилення його вмісту їй в очі (наслідки його застосування для потерпілої не встановлювались).

Місцевий суд визнав обвинуваченого ОСОБА_9 винуватим у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров?я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного із проникненням у сховище, проте у вироку суд не навів жодних обґрунтувань на підтвердження такого висновку в частині доведеності застосування до потерпілої ОСОБА_10 насильства небезпечного для здоров?я, з посиланням на конкретні докази, які були досліджені в судовому засіданні,

Згідно з положеннями ст.17 КПК, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст.91 КПК у кримінальному провадженні, з поміж іншого підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 92 КПК визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК, покладається, зокрема, на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи у вчиненні конкретного злочину поза розумним сумнівом.

Однак у цьому провадженні стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами, що застосування обвинуваченим ОСОБА_9 до потерпілої ОСОБА_10 перцевого балончику було або могло бути небезпечним для її життя чи здоров`я.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що за відсутності доказів на підтвердження застосування до потерпілої ОСОБА_10 насильства, небезпечного для її життя чи здоров?я, відсутні підстави для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України, оскільки як у процесі досудового розслідування, так і місцевим судом під час судового провадження не встановлено, який конкретно газ/сльозогінна речовина були застосовані та його/її можливий вплив на життя і здоров?я потерпілої, а також не встановлені наслідки його/її застосування на організм потерпілої та того, що застосування газу/сльозогінної речовини створювало реальну загрозу для життя потерпілої.

Отже, застосування обвинуваченого ОСОБА_9 під час заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 перцевого балончику, в цьому випадку не можна вважати насильством небезпечним для життя чи здоров?я особи, яка зазнала нападу.

На підставі викладеного, колегія суддів констатує, що за встановлених фактичних обставин кримінального провадження місцевий суд необґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України, оскільки дії обвинуваченого повністю охоплюються диспозицією ч.3 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, поєднане із проникненням у сховище.

Вказані висновки колегії суддів кореспондуються із висновками Верховного Суду в постанові від 04.06.2025 року (справа №523/15042/21).

За таких обставин, доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого колегія суддів визнає обґрунтованими.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке належить призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.186 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, з урахуванням конкретних обставин справи, відкритого викрадення грошових коштів та мобільного телефону шляхом розпилення в очі жінки перцевого балончику, не відшкодування потерпілій ОСОБА_10 у повному обсязі матеріальної шкоди, а також не відшкодування шкоди ТОВ «Південний ТРЕЙД» у сумі 32976 грн, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання в середніх межах санкції статті кримінального закону.

На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст.50 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України колегією суддів не встановлено.

Висловлені в судових дебатах доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді 4 або 5 років позбавлення волі, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки таке покарання не відповідає тяжкості вчиненого, тому є недостатнім для виправлення обвинуваченого.

В силу п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України, з призначенням покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

В іншій частині апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.04.2024 року в об?єднаних кримінальних провадженнях №0000038 від 10.01.2022 року та №0000573 від 05.02.2019 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч.3 ст.187 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України.

Визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4