Номер провадження: 11-кп/813/799/25
Справа № 496/3068/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 27.06.2024 року в об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №0000061 від 10.03.2024 року, №0000137 від 21.05.2024 року, №0000115 від 01.05.2024 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Нерубайське Біляївського району Одеської області, громадянина України, без освіти, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 185 КК України,-

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 27.06.2024 року ОСОБА_7 визнаний винним та йому призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено залишити у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з часу його затримання, тобто з 27 травня 2024 року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи у розмірі 1514,56 грн.

Також зазначеним вироком вирішені питання заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Оскарженим вироком встановлено, що у вересні 2023 року, більш точну дату та час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на території сміттєзвалища, що розташоване біля будинку N?1 по вулиці Мечникова в селі Нерубайське Одеського району Одеської області, серед сміття, помітив полімерний пакет, в якому знаходились тротилова шашка типу 400, тротилова шашка типу 75, три тротилові шашка типу 200, фрагменти тротилових шашок типу 200 загальною масою тротилу 1382 грами, флегматизований октоген складом ОКФОЛ, масою 240 грам, пластична вибухова речовина на основі гексогену та алюмінію масою 832 грам, які належать до вибухових речовин.

Далі, ОСОБА_7 , не маючи передбаченого законом дозволу, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний, суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, всупереч вимог п.2 «Переліку видів майна, що може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого постановою ВР України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 N? 2471-Х, п.п.9,11,15, «Положення про дозвільну систему» затвердженого Постановою КМУ від 12 жовтня 1992 р. N? 576 з наступними змінами, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 21.08.1998 N? 662, шляхом знахідки, незаконно придбав зазначені вибухові речовини.

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_7 переніс полімерний пакет-із вибуховими речовинами, зберігаючи його при собі, до катакомб, вхід до яких розташований неподалік будинку за адресою: Одеська область, Одеський район, село Нерубайське, вулиця Мечникова, будинок 2а, де продовжив зберігати їх, без передбаченого законом дозволу, до 09.03.2024 року.

09.03.2024 року о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 взяв у катакомбах полімерний пакет із вибуховими речовинами, після чого, зберігаючи його при собі, направився до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, 09.03.2024 року, о 10 годині 40 хвилин, перебуваючи на розі вулиць Хуторська та Мечникова в с. Нерубайське Одеського району Одеської області, ОСОБА_7 був зупинений співробітниками Одеського районного управління поліції N? 2 ГУНП в Одеській області для перевірки документів.

На запитання співробітника поліції про наявність предметів, вилучених з цивільного обігу, ОСОБА_7 повідомив, що зберігає в полімерному пакеті вибухові речовини.

В цей же день, в період з 12 години 05 хвилин до 12 години 39 хвилини, на розі вулиць Хуторська та Мечникова в с. Нерубайське Одеського району Одеської області, співробітниками Відділення поліції N? 2 Одеського районного управління поліції N? 2 ГУНП в Одеській області проведено огляд місця події, в ході якого виявлено та вилучено: тротилову шашку типу 400, тротилову шашку типу 75, три тротилові шашка типу 200, фрагменти тротилових шашок типу 200 загальною масою тротилу 1382 грами, флегматизований октоген складом ОКФОЛ, масою 240 грам, пластичну вибухову речовину на основі гексогену та алюмінію масою 832 грама, що належить до вибухових речовин, які ОСОБА_7 зберігав в полімерному пакеті при собі.

Він же, 21.04.2024 року о 15 год. 30 хв., перебуваючи на території земельної ділянки, що розташована за адресою: Одеська область, Одеський район, село Усатове, пров. Урядовий, земельна ділянка 3-ю, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, що введений на території України 24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», та який продовжено на підставі Указів Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 №573/2022, від 07.11.2022 р. № 757/2022, від 06.02.2023 №58/2023, від 06.05.2023 № 254/2023, від 27.07.2023 №451/2023, від 10.11.2023 року №734/2023, від 05.02.2024 року №49/2024, впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, проник до відкритого оглядового водопровідного колодязю, який розташований на території вищезгаданої земельної ділянки, звідки таємно заволодів майном, яке належить ОСОБА_9 , а саме: двома лічильниками води марки «BAYLAN TY-5 DN 15», країна виробник «Туреччина», 2018 року виготовлення, загальною вартістю 1596 гривні 50 копійок, двома фільтрами для очищення води, вартість одного складає 138 гривень, загальною вартістю 276 гривень, двома зворотними клапанами для води з латунним штоком, вартість одного складає 145 гривень, загальною вартістю 290 гривень, кульовим латунним краном, вартістю 150 гривень, поліетиленовими муфтами для з`єднання труб, у кількості 4 одиниць, які не несуть матеріальної цінності, після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, тим самим отримав фактичну можливість володіти, користуватись та розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми діями, ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2312 (дві тисячі триста дванадцять) гривень 50 копійок.

Він же, 21.04.2024 року, о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні кухні в приватному будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, що введений на території України 24.02.2022 року Указом Президента України N?64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану», та який продовжено на підставі Указів Президента України від 18.04.2022 N? 259/2022, від 17.05.2022 N? 341/2022, від 12.08.2022 N?573/2022, від 07.11.2022 р. N? 757/2022, від 06.02.2023 N?58/2023, від 06.05.2023 N? 254/2023, від 27.07.2023 N?451/2023, від 10.11.2023 року N?734/2023, від 05.02.2024 року N?49/2024, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи вільний доступ, таємно заволодів планшетом марки «Apple iPad mini», моделі «MF432TU/A», сірого кольору, серійний номер «DMRNNUKFP84», вартість якого з урахуванням експлуатації становить 1483 гривні 33 копійки, який знаходився на барній стойці у вищевказаній кухні та належить ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, тим самим отримав фактичну можливість володіти, користуватись та розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми діями, ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1483 (одна тисяча чотириста вісімдесят три) гривні 33 копійки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, та, в подальшому, зміни до неї, в якій просив:

В частині притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX від 18.07.2024 року.

В частині притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину за ч. 1 ст. 263 КК України змінити покарання, призначивши покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на останнього обов`язків у відповідності до ст.76 КК України строком на 1 рік.

Скасувати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав і у скоєному кається.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції необґрунтовано послався на той факт, що ОСОБА_7 має не погашену судимість, оскільки припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження і призначення покарання, та в провадженні суду перебуває ще одне кримінальне провадження за обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, яке на час ухвалення оскарженого вироку ще не розглянуто.

Зауважує, що ОСОБА_7 має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Наголошує на тому, що виправлення ОСОБА_7 можливе без реального відбування покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою протягом іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.3 ст.76 КК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду підтримали апеляційну скаргу, а також просили закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за частиною епізодів,у зв`язку із декриміналізацією діяння.

Прокурор ОСОБА_6 просив апеляційну скаргу задовольнити частково та просив декриміналізувати крадіжку за епізодом викрадення майна ОСОБА_10 та дії обвинуваченого за епізодом викрадення майна ОСОБА_9 перекваліфікувати на ч.1 ст.162 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено також за відсутності потерпілої сторони, яка в судове засідання не з`явилась, клопотань про відкладення судового засідання не заявляла.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченогота захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з урахуванням клопотання про закриття кримінального провадження; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, натомість не заперечував проти декриміналізації діянь; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи клопотання; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свою вину в інкримінованих злочинах визнав. При цьому пояснив, що в вересні 2023 року в с. Нерубайське на вул. Мечникова на звалищі знайшов вибухівку, яку приніс до катакомб, потім хотів перенести її в інше місце, про те був затриманий працівниками поліції. 21 квітня 2024 року на земельній ділянці в полі с. Усатове демонтував водяний лічильник з муфтами, який розібрав і здав в пункт прийму металобрухту. 21 квітня 2024 року він перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 у знайомого ОСОБА_11 , скориставшись, що за ним ніхто не спостерігає таємно заволодів планшетом, який виніс з будинку та залишив на АЗС «Аккорд» намагаючись продати, але не продав та сказав ОСОБА_11 де його залишив. У скоєному кається.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до судового засідання не з`явились, але подали до суду заяви про розгляд справи за їх відсутності.

З урахуванням позиції сторони захисту, суд вважав недоцільним дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються і обмежується допитом обвинуваченого в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники процесу зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що в такому разі вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд 1-ої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у скоєнні вказаних кримінальних правопорушень і кваліфікував його дії:

- за ч. 1 ст. 263 КК України - носіння, зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу;

- за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та в умовах воєнного стану.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним, зокрема, у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185 КК України.

Два неоподаткованих мінімуми для працездатної особи станом на 01.01.2024 року становили 3028 грн., тоді як вартість викраденого обвинуваченим ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК майна за епізодом від 21 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000115 від 01.05.2024 рокустановила 2312 грн. 50 коп., а в кримінальному провадженні № 0000137 від 21.05.2024 року за епізодом від 21 квітня 2024 року 1483 грн. 33 коп., що станом на день розгляду кримінального провадження судом може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні за вказаними епізодами вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3028 грн - станом на 2024 рік, отже до цих діянь мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбачених ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до положень ч.2 ст.479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченим надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2 КПК.

Відповідно до абз.5 ч.7 ст.284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження за епізодом викрадення майна ОСОБА_10 , керуючись положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за епізодом від 21.04.2024 року відносно майна ОСОБА_10 , з огляду на втрату чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Окрім того, вартість викраденого обвинуваченим ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК майна за епізодом викрадення майна ОСОБА_9 від 21.04.2024 року становила 2312,5 грн.

В той же час, апеляційний суд враховує спосіб вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме вчинення його з проникненням у інше приміщення, у зв`язку з чим дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 162 КК України.

При цьому, апеляційний суд відхиляє пояснення захисту про те, що водопровідний колодязь, який розташований на території земельної ділянки ОСОБА_9 не можна вважати іншим приміщенням у розумінні ч. 1 ст. 162 КК України, оскільки фактичні обставини та спосіб вчинення інкримінованих злочинів захистом не оскаржувався.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК ).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище засудженого.

Тобто, вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що 21.04.2024 року о 15 год. 30 хв., перебуваючи на території земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, проник до відкритого оглядового водопровідного колодязю, який розташований на території вищезгаданої земельної ділянки з метою викрадення майна.

Об`єктивна ж сторона ст. 162 КК полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи. Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Судом першої інстанції також встановлено, що ОСОБА_7 визнав фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення і не заперечував факту проникнення на територію земельної ділянки потерпілого з метою заволодіння майном, інакше кажучи, усвідомлював, що інше приміщення, а саме колодязь, до якого він проник, перебуває у користуванні чужої особи.

Враховуючи викладене та на підставі положення ч. 3 ст. 337 КПК колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 21.04.2024 року відносно ОСОБА_9 з ч. 4 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК, призначивши йому покарання в межах санкції цієї частини статті, тим самим змінивши вирок суду першої інстанції згідно ч. 3 ст. 337 КПК.

При визначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставини, які обтяжують покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд відніс щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено, проте, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 який не судимий в силу ст. 89 КК України, вчинив ряд тяжких злочинів, в провадженні суду знаходиться ще одне кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, за місцем проживання характеризується негативно, а тому суд прийшов до висновку, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання захисника в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтоване зазначення у вироку даних про те, що ОСОБА_7 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Отже, оскільки ОСОБА_7 знятий з обліку 12.07.2017 року на підставі ухвали Біляївського районного суду Одеської області від 13.06.2017 року по закінченню іспитового строку, тому відповідно до ст. 89 КК України він вважається особою, яка не має судимості (Т.1 а.с. 43 зворот).

Вказаний висновок апеляційного суду повністю узгоджується з позицією Верховного суду, викладеною в постанові від 27 вересня 2018 року по справі № 647/1831/15-к (провадження № 51-336 км 17).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 не має враховуватись дані про його особу як раніше не судимий в силу ст. 89 КК України.Водночас, апеляційний суд приймає до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме його негативну характеристику за місцем проживання (а.с. 42) який також притягується до кримінальної відповідальності в іншому провадженні, що, з урахуванням відсутності вироку може бути враховано лише як дані про його особу, яка схильна до вчинення кримінальних правопорушень.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 50, 65 КК та фактичних обставин вчинення кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомостей про особу ОСОБА_7 колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 162 КК України в межах санкції статті у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково, а оскаржуваний вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Підстав для застосування ст. 75 КК України, як того просив захисник та обвинувачений, апеляційний суд не вбачає. Документів на підтвердження того, що ОСОБА_7 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, стороною захисту апеляційному суду не надано.

Відповідно до абз.5 ч.7 ст.284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст.284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п.4-1 ч.1 ст.284, ч.3 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальні провадження №0000137 від 21.05.2024 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , з огляду на втрату чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є , зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що змінена апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасуванню, в частині його засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0000137 від 21.05.2024 року, а в іншій частині - зміні з підстав, викладених вище.

Керуючись ст.ст. 5, 7 КК України, п.1-2 ч.2 ст.284, ст.ст. 376, 404, 405, 406, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 27.06.2024 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині визнання його винним за ч.4 ст.185 КК України за епізодом від 21 квітня 2024 року відносно ОСОБА_9 - змінити.

Кримінальне провадження № 0000137 від 21.05.2024 рокуза обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України - закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 року.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 21 квітня 2024 року відносно ОСОБА_9 з ч.4 ст.185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 162 КК України - у виді обмеження волі строком 3 (три) роки;

- за ч.1 ст.263 КК України - у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.72 КК України та ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у період з 27 травня 2024 року по 01.07.2025 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 відраховувати з часу його затримання, тобто з 27 травня 2024 року.

В іншій частині вирок суд залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4