ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/72/25 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 766/3972/23 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2025 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадженні №0002218 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.11.2024 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Генічеськ Херсонської області, громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який не є депутатом будь-якого рівня, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 436-1 КК України.

в с т а н о в и в:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.436-1 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яка є його власністю.

Скасовано арешт та конфісковано в дохід держави майно, що належить ОСОБА_8 , а саме:

- 1/1 частки земельної ділянки загальною площею 0,5118 га, кадастровий номер: :01:114:0552, для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, реєстраційний номер об`єкта 040, розташована за адресою: Херсонська область, Генічеський район, с. Новогригорівка;

- 1/1 частки земельної ділянки загальною площею 2,0259 га, кадастровий номер: :01:045:0552, для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, реєстраційний номер об`єкта 040, розташована за адресою: Херсонська область, Генічеський район, с. Новогригорівка;

- 1/3 частки будинку розташованого за адресою:

АДРЕСА_1 , загальною площею 55,2 кв.м, реєстраційний номер: 18468479;

- транспортний засіб марки ВАЗ 21099 з державним номерним знаком НОМЕР_1 .

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати за проведення експертиз в ході досудового розслідування у розмірі 8 518 грн. 95 коп.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання - з дня фактичного затримання.

Встановлені судом обставини.

Судом першої інстанції визнано доведеним вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

У результаті військового вторгнення військами рф 24 лютого 2022 року було окуповано частину Херсонської області, зокрема м. Генічеськ та Генічеський район.

Так, ОСОБА_8 в червні 2022 року (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись у тимчасово окупованому військовими рф місті Генічеськ (більш точне місце в ході досудового розслідування не встановлено), займаючи посаду керівника незаконно створеного правоохоронного органу, а саме начальника так званого «Генического РО ГУ МВД по Херсонской области», маючи умисел на вчинення діянь, спрямованих на шкоду незалежності, суверенітету, територіальній цілісності та національній безпеці України, з метою дискредитації державної влади, діючи в інтересах держави-агресора - російської федерації, всупереч вимогам ст.3, 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», вирішив публічно використати символіку комуністичного тоталітарного режиму.

ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, в червні 2022 в денний час доби (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи на тимчасово окупованій території - у місті Генічеськ Херсонської області (біль точне місце в ході досудового розслідування не встановлено), діючи умисно, підтримуючи агресію російської федерації на території України, маючи прямий умисел на використання, шляхом публічної демонстрації широкому загалу людей, символіки комуністичного тоталітарного режиму, підняв та тримаючи у руках демонстрував прапор червоного кольору з зображенням серпа, молота та п`ятикутної зірки, що відповідно до висновку експерта Одеського НДІСЕ Міністерства юстиції України № 22-3935 від 15.08.2022 містить зображення комуністичної символіки, використання якої відповідно до Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09 квітня 2015 року заборонено на всій території України.

Окрім цього, ОСОБА_8 21.06.2022 в денний час (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) виклав фотознімок на якому зображено його з вищевказаним прапором, що містить комуністичну символіку в інтернет-ресурсі «telegram-каналів» з назвами «ІНФОРМАЦІЯ_7» та « ОСОБА_9 », демонструючи її таким чином широкому загалу людей.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 436-1 КК України, а саме у публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму на території України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із рішенням суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.11.2024 щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Захисник зазначає, що розгляд судом справи проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_8 (in absentia), хоча в матеріалах справи відсутні належні докази його переховування від суду на тимчасово окупованій території України, саме з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений в міжнародний розшук.

В матеріалах справи відсутні докази належного обізнання ОСОБА_8 про кримінальне провадження щодо нього, а тому ухвала суду від 06.12.2023 про здійснення спеціального судового провадження (in absentia) щодо ОСОБА_8 винесена передчасно, а тому є незаконною.

Крім того, зазначає, що злочин передбачений ч.1 ст.436-1 КК України, є умисним, і сторона захисту вважає, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв з прямим умислом. Зазначене також не прослідковується в вироку суду, оскільки не зрозуміло, з яких доказів суд виходив про наявність прямого умислу.

Також вказує на те, що відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (в редакції станом на 11.07.2022), підслідність кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованій території, визначається Генеральним прокурором або першим заступником чи заступником Генерального прокурора, який виконує обов`язки Генерального прокурора.

Оскільки Генеральним прокурором підслідність цієї справи не визначалася, то відповідно всі зібрані по справі докази є недопустимими.

Крім того, сторона захисту вважає, що призначене судом покарання є занадто суворим та таким, що не відповідає особі обвинуваченого.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.436-1 КК України, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів.

Суд не мотивував своє рішення щодо призначеного основного та додаткового покарання саме в максимальній межі санкції статті та повної конфіскації майна, хоча в матеріалах справи відсутні будь-які докази корисливого мотиву ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст.135 КПК України обвинувачений ОСОБА_8 вважається таким, якого належно повідомлено про виклик до суду, з моменту опублікування повістки про його виклик в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - газеті «Урядовий кур`єр» шляхом опублікування оголошення із повісткою про його виклик до суду та опублікування на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, які надіслані захиснику ОСОБА_7 ..

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні вимоги сторони захисту, просив їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.436-1 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, підтверджені зібраними у встановленому законом порядку доказами, дослідженими у суді та проаналізованими у вироку.

Згідно із ч.1 ст.94 КПК України суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч.3 ст.17 КПК України ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а сукупність зібраних доказів, суд оцінює з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що подія кримінального правопорушення мала місце, вина обвинуваченого ОСОБА_8 повністю доведена, а вчинене ним кримінальне правопорушення правильно кваліфіковано за ч.1 ст.436-1 КК України, що полягає у публічному використанні символіки комуністичного тоталітарного режиму на території України.

Судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 здійснювався за відсутності обвинуваченого (in absentia) з урахуванням та дотримання загальних засад, встановлених процесуальним законом для такого розгляду в порядку спеціального судового провадження відповідно до вимог ч.3 ст.323 КПК України.

Доводи захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Винуватість ОСОБА_8 у публічному використанні символіки комуністичного тоталітарного режиму на території України, за обставин, викладених у вироку, суд обґрунтував доказами, яким надав належну правову оцінку.

Вимоги апеляційної скарги про скасування вироку і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливості їх отримати, є неприйнятними виходячи з наступного.

Як випливає з вироку, суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 436-1 КК України, встановивши при цьому усі необхідні елементи складу злочину, у тому числі і його об`єктивну та суб`єктивну сторони, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника про відсутність формулювання обвинувачення та не встановлення умисної форми вини, мети та мотиву, які полягали у публічному використанні символіки комуністичного тоталітарного режиму на території України.

Водночас, вина ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного вище кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що він є місцевим мешканцем м. Херсона, після повномасштабного вторгнення військ рф на територію України, а саме після 24.02.2022 він на початку травня 2022 року перебував у відрядженні по роботі у м. Генічеськ Херсонської області. По місту Генічеськ він пересувався на автомобілі та коли проїздив по вул. Миру, то помітив скупчення людей, які стояли та дивились, як чоловік встановлював прапор червоного кольору на якому було зображено символіку серпа та молоту на флагшток, який був закріплений на будівлі. У подальшому свідок бачив зображення цього чоловіка в телеграм каналі під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що він є місцевим жителем м. Генічеськ Херсонської області. До повномасштабного вторгнення військ рф на територію України, так і після 24.02.2024, він працював головним фахівцем Генічеського районного управління Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України в Херсонській області. В окупованому військами рф м. Генічеськ він перебував до 01 вересня 2022 року, після цього виїхав на підконтрольну ЗСУ територію України. Свідку знайомий ОСОБА_8 , який є місцевим жителем м. Генічеськ. Також свідок вказав, що під час окупації міста ОСОБА_8 підтримував окупаційну владу, займався патрулюванням міста як представник охоронної фірми, а потім почав представлятись місцевим жителям як начальник поліції. Пересувався ОСОБА_8 по місту на білому автомобілі марки «Рено Дастер», мав при собі зброю та був одягнутий в тактичну форму без розпізнавальних знаків. В соціальній мережі, а саме в телеграм каналах свідок бачив фото, на яких ОСОБА_8 тримає у руках червоний прапор на якому зображені серп та молот, також фото, де ОСОБА_8 закріплює такий прапор червоного кольору на флагшток будівлі поліції у м. Генічеськ.

Показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він є місцевим жителем м. Генічеськ Херсонської області. До повномасштабного вторгнення військ рф на територію України, так і після 24.02.2024, він працював начальником відділу Генічеського районного управління Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України в Херсонській області. В окупованому військами рф м. Генічеськ він перебував до 10 вересня 2022 року, після цього виїхав на підконтрольну ЗСУ територію України. Свідку знайомий ОСОБА_8 , який є місцевим жителем м. Генічеськ та працював керівником приватної охоронної фірми на території міста. Також свідок вказав, що під час окупації міста ОСОБА_8 підтримував окупаційну владу, від мешканців міста йому відомо, що ОСОБА_8 представлявся як начальник поліції. Пересувався ОСОБА_8 по місту на білому автомобілі марки «Рено Дастер» без номерних знаків, мав при собі зброю та був одягнутий в тактичну форму без розпізнавальних знаків. Також свідок особисто бачив як ОСОБА_8 вітався із військовими рф та спілкувався з ними. В соціальній мережі, а саме в телеграм каналах свідок бачив фото, на яких ОСОБА_8 тримає у руках червоний прапор на якому зображені серп та молот, також фото, де ОСОБА_8 закріплює такий прапор червоного кольору на флагшток будівлі поліції у м. Генічеськ. Також свідку відомо, що ОСОБА_8 приймав участь у параді присвяченому «Дню перемоги», який був організований окупаційною владою у м. Генічеськ.

Показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що він є місцевим жителем м. Генічеськ Херсонської області. До повномасштабного вторгнення військ рф на територію України, так і після 24.02.2024, він працював інспектором Генічеського районного управління Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України в Херсонській області. В окупованому військами рф м. Генічеськ він перебував до 01 вересня 2022 року, після цього виїхав на підконтрольну ЗСУ територію України. Свідку знайомий ОСОБА_8 , який є місцевим жителем м. Генічеськ та працював в приватній охоронній фірмі на території міста. Також свідок вказав, що під час окупації міста ОСОБА_8 підтримував окупаційну владу. Пересувався ОСОБА_8 по місту на білому автомобілі марки «Рено Дастер» без номерних знаків, мав при собі зброю та був одягнутий в тактичну форму без розпізнавальних знаків. Також свідок особисто бачив як ОСОБА_8 вітався із військовими рф та спілкувався з ними. В соціальній мережі, а саме в телеграм каналах свідок бачив фото, на яких ОСОБА_8 тримає у руках червоний прапор на якому зображені серп та молот. Також свідку із соціальних мереж відомо, що ОСОБА_8 приймав участь у параді присвяченому «Дню перемоги», який був організований окупаційною владою у м. Генічеськ та те, що ОСОБА_8 розвішував прапори із символікою серпа та молота на різних адміністративних будівлях у м. Генічеськ, зокрема будівлі поліції та лікарні.

Зазначені вище показання свідків, суд першої інстанції правильно визнав достовірним джерелом доказів, оскільки вони узгоджуються між собою щодо фактичних обставин кримінального провадження та підтверджуються іншими письмовими доказами.

Протоколами оглядів від 13.07.2022 та 29.03.2023, в ході яких оглянуто інформацію, розміщену в соціальній мережі телеграм каналу з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який має посилання « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Проведеними оглядами встановлено публікацію від ІНФОРМАЦІЯ_5 , за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_6 », яка переслана ІНФОРМАЦІЯ_5 з телеграм каналу під назвою « ОСОБА_9 » та має підпис «Знамя Победы!!!!Работа в Полиции!!! Нужны ночные патрули и воры должны сидеть в тюрьме!!!!». До публікації прикріплений фотознімок на якому зображений чоловік, який одягнутий у чорну куртку до поясу, кофту темного кольору, яка одягнута під куртку, чорні штани та чорне взуття, який тримає у руці прапор червоного кольору на якому знаходиться зображення білого кольору у вигляді серпа, молота та п`ятикутної зірки, також нижче частково видно текст білого кольору «ИДРИ» (далі нерозбірливо) та нижче частково видно текст «79 С. » (далі нерозбірливо).

Висновком судової портретної експертизи № СЕ-19/116-23/10013-ФП від 09.08.2023, відповідно до якої особа зображена на графічних файлах, яка демонструє прапор червоного кольору з зображенням комуністичної символіки, які зафіксовані під час огляду телеграм каналу з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_8», є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Висновком судової мистецтвознавчої експертизи № 22-3935 від 15.08.2023, відповідно до якої прапор червоного кольору, який публічно демонстрував ОСОБА_8 , містить зображення комуністичної символіки.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.02.2023, в ході якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як чоловіка, який на початку травня 2022 року у м. Генічеськ по вул. Миру встановлював прапор червоного кольору на якому було зображено символіку серпа та молоту на флагшток, який був закріплений на будівлі.

Протоколом огляду від 08.06.2023, в ході якого за участі свідка ОСОБА_10 було оглянуто графічний файл, який міститься на оптичному диску, який є додатком до протоколу огляду від 13.07.2022 телеграм каналу з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Під час даного огляду свідок ОСОБА_10 зазначив, що особа зображена на графічному файлі, яка тримає у ріці прапор червоного кольору на якому зображено символіку серпа та молоту, є чоловіком, якого він бачив на початку травня 2022 року у АДРЕСА_2 , який встановлював прапор червоного кольору на якому було також зображено символіку серпа та молоту на флагшток, який був закріплений на будівлі.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.06.2023 за участі свідка ОСОБА_11 , в ході якого останній впізнав ОСОБА_8 , як особу, яку бачив на фото в телеграм каналах, із прапором у руках червоного кольору із зображенням серпа та молоту.

Протоколом огляду від 14.06.2023, в ході якого за участі свідка ОСОБА_11 було оглянуто графічний файл, який міститься на оптичному диску, який є додатком до протоколу огляду від 13.07.2022 телеграм каналу з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Під час даного огляду свідок ОСОБА_11 зазначив, що особа зображена на графічному файлі, яка тримає у ріці прапор червоного кольору на якому зображено символіку серпа та молоту, є ОСОБА_8 .

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2023 за участі свідка ОСОБА_12 , в ході якого останній впізнав ОСОБА_8 , як особу, яку бачив на фото в телеграм каналах, із прапором у руках червоного кольору із зображенням серпа та молоту.

Протоколом огляду від 13.06.2023, в ході якого за участі свідка ОСОБА_12 було оглянуто графічний файл, який міститься на оптичному диску, який є додатком до протоколу огляду від 13.07.2022 телеграм каналу з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Під час даного огляду свідок ОСОБА_12 зазначив, що особа зображена на графічному файлі, яка тримає у ріці прапор червоного кольору на якому зображено символіку серпа та молоту, є ОСОБА_8 .

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2023 за участі свідка ОСОБА_13 , в ході якого останній впізнав ОСОБА_8 , як особу, яку бачив на фото в телеграм каналах, із прапором у руках червоного кольору із зображенням серпа та молоту.

Протоколом огляду від 13.06.2023, в ході якого за участі свідка ОСОБА_13 було оглянуто графічний файл, який міститься на оптичному диску, який є додатком до протоколу огляду від 13.07.2022 телеграм каналу з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_8». Під час даного огляду свідок ОСОБА_13 зазначив, що особа зображена на графічному файлі, яка тримає у ріці прапор червоного кольору на якому зображено символіку серпа та молоту, є ОСОБА_8 .

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами, які були вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, визначений КПК України, надано не було. При цьому суд створив сторонам необхідні умови для реалізації ними їхніх прав та виконання процесуальних обов`язків.

Наведені вище докази не містять суперечностей та узгоджуються між собою щодо фактичним обставин учинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а тому у суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза всяким сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, обґрунтовано взяті судом до уваги при ухваленні судового рішення.

Тому твердження захисника про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом, що обвинувачений ОСОБА_8 діяв з прямим умислом, оскільки не зрозуміло, з яких доказів суд виходив про наявність прямого умислу, слід визнати неспроможними.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції сторони захисту про невинуватість ОСОБА_8 , і обґрунтовано не прийняв її до уваги, оскільки вона суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються наведеними вище доказами, зокрема, показаннями свідків, які є послідовними та узгоджуються з відповідним документами, які підтвердили той факт, що ОСОБА_8 , будучи громадянином України, публічно використовував символіку комуністичного тоталітарного режиму на території України.

Доводи захисника про зворотне зводяться до міркувань загального характеру та висловлення припущень.

Показання зазначених вище свідків підтверджено відомі їм обставин, зокрема, щодо слідчих дій, в яких вони брали участь; щодо їх особистого знайомства з обвинуваченим ОСОБА_8 , з яких випливає можливість його впізнання ними; щодо відомих їм подій, які мали місце після окупації м. Генічеська Херсонської області, тощо, які разом з іншими дослідженим судом доказами у сукупності утворюють систему доказів, якою винуватість ОСОБА_8 підтверджується поза розумним сумнівом.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що свідки могли обмовити ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення через їх зацікавленість, в матеріалах провадження не має. Також таких даних не надано суду стороною захисту.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності, допустимості, достовірності, достатності доказів та обґрунтовано взяв їх в основу обвинувального вироку.

Оцінивши зібрані у справі докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши в повному обсязі судовий розгляд, допитавши свідків, та, дослідивши запропоновані докази, перевіривши позицію сторони захисту, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), за який його засуджено, та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.436-1 КК України.

Отже, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та недоведеність вини ОСОБА_8 , є такими, що суперечать встановленим обставинам справи та наведеним вище доказам

Колегія суддів звертає увагу на те, що фактично доводи сторони захисту зведені до незгоди з доказами обвинувачення та наданої їм оцінки судом, зокрема, показаннями свідків, документів, щодо обставин події, що не є підставою для визнання їх неналежними, недопустимими, недостовірними та недостатніми доказами.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на ч.2 ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (в редакції станом на 11.07.2022), в частині того, що підслідність кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованій території, визначається Генеральним прокурором або першим заступником чи заступником Генерального прокурора, який виконує обов`язки Генерального прокурора. Оскільки Генеральним прокурором підслідність цієї справи не визначалася, то відповідно всі зібрані по справі докази є недопустимими.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами захисника.

Так, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено про те, що за нормами частини 2 статті 12 Закону України «Про забезпечення праві свобод громадян та правовий режимна тимчасово окупованій території України» (в редакції від 07.05.2022 року, чинній на момент внесення відомостей до ЄРДР) - підслідність кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованій території, визначається Генеральним прокурором або першим заступником чи заступником Генерального прокурора, який виконує обов`язки Генерального прокурора. Матеріали досудового розслідування щодо кримінальних правопорушень, кримінальні провадження щодо яких знаходяться на стадії досудового розслідування, повинні бути передані у розумний строк органам досудового розслідування, визначеним Генеральним прокурором або першим заступником чи заступником Генерального прокурора, який виконує обов`язки Генерального прокурора.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо запровадження інституту умовно-дострокового звільнення осіб від відбування покарання для безпосередньої їх участі в обороні країни, захисті її незалежності та територіальної цілісності» від 08.05.2024 року - ч.2 ст.12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» - виключено.

Натомість відповідно до ст.216 КПК України, досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст.436-1 КК України, здійснюють слідчі органів Національної поліції.

Як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду обвинувального акта будь-яких судових спорів, які випливають з факту окупації чи правопорушень, пов`язаних з окупацією, і відносяться до окремої категорії справ, які розглядаються за відповідними процесуальними нормами не виникало.

Отже, досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно обвинуваченого здійснювалося уповноваженим органом, і порушень ст.216 КПК України щодо визначення підслідності судом першої інстанції не встановлено, з чим погоджується і колегія суддів.

Щодо дотримання порядку здійснення спеціального досудового розслідування та вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, порушено не було.

Так, положеннями ст.297-1 КПК України передбачено, що спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави.

Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 111-1, 111-2, 112, 113, 114, 114-1, 114-2, 115, 116, 118, частиною другою статті 121,частиною другою статті 127, частинами другою і третьою статті 146, статтями 146-1,147,частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258-6, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 408, 436, 4361, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.

Згідно із ч.3 ст.323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями статті 297-5 цього Кодексу та на офіційному веб-сайті суду.

З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

Так, ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 11.07.2023 надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції судовий розгляд даного кримінального провадження здійснювався в порядку спеціального судового провадження на підставі ухвали суду від 06.12.2023 (т.1, а.п.124, 125).

Відповідно до матеріалів справи, про день та час судового розгляду ОСОБА_8 повідомлявся у встановленому процесуальним законом порядку через засоби масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження шляхом розміщення оголошення в газеті «Урядовий кур`єр» та на офіційному веб-сайті Херсонського міського суду Херсонської області, веб-сайті Офісу Генерального прокурора та були вручені захиснику ОСОБА_7 , що свідчить про виконання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону щодо повідомлення та виклику обвинуваченого та спростовує доводи апеляційної скарги захисника у цій частині.

Відтак, держава Україна під контролем сторони захисту та суду використала усі можливості для того, щоб забезпечити дотримання усіх передбачених КПК України прав обвинуваченого ОСОБА_8 .

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що в матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення ОСОБА_8 про кримінальне провадження щодо нього, а тому ухвала суду від 06.12.2023 про здійснення спеціального судового провадження (in absentia) є незаконною, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки у матеріалах справи є достатні фактичні дані про те, що обвинувачений на цей момент перебуває на тимчасово окупованій території України.

При чому, захисник щодо призначення справи до судового розгляду та здійснення спеціального судового провадження не заперечував (т.1, а.п.124).

Як випливає з матеріалів справи, суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно, дослідивши надані учасниками процесу докази в їх сукупності, та обґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок.

Колегією суддів не встановлено упередженого ставлення як органу досудового розслідування, так і суду до учасників процесу, його зацікавленість в результатах розгляду кримінального провадження, а також не створення судом першої інстанції необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що свідчило б про порушення вимог ст.22 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при встановлені фактичних обставин кримінального провадження, зокрема, права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист при збиранні, дослідження та оцінці доказів, розгляді клопотань, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 , під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотримання вимог кримінального процесуального закону.

А тому підстав для скасування обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження щодо нього, як про це ставить питання апелянт, колегія суддів не знаходить.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.50,65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, дані, що характеризують особу винного, що він має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, на обліку у психіатра чи нарколога не перебуває, раніше не судимий, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану. Обставин, що пом`якшують покарання, не встановлено.

З урахуванням цих конкретних обставин справи суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю, в межах санкції ч.1 ст.436-1 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, пропорційним, співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведені вище обставини, менш суворий вид покарання буде недостатнім для цієї мети.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміну вироку, колегією суддів не встановлено.

Зважаючи на викладене, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд.

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.11.2024 щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4