ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/112/25 Справа № 711/886/18 Категорія: ч.4 ст.190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000250 за апеляційною скаргою прокурора відділу управління Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 22 березня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іркутськ, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого -

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України (в редакції, яка була чинною станом на 2014-2016 роки), та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він умисно вступив в злочинну змову з іншою особою, провадження стосовно якої виділено та зупинено у зв`язку з оголошенням у міжнародний розшук та яка є одноосібним засновником ПП «Меблева фабрика «РОМІРА» і яка 18.12.2013, будучи призначеною на посаду директора вказаного підприємства, достовірно знаючи про наявність в ПП «Меблева фабрика «РОМІРА» кредитних зобов`язань перед ПАТ «Державний ощадний банк України» за договорами кредитної лінії № 08-12 від 27.09.2012 на суму 910000 грн. та № 22-13 від 18.11.2013 на суму 1200000 грн., переслідуючи умисел на заволодіння отриманих в ПАТ «Державний ощадний банк України» грошових коштів, користуючись репутацією підприємства як добросовісного платника, шляхом обману, з метою неповернення отриманих ПП «Меблева фабрика «РОМІРА» коштів по вказаних кредитних договорах, запропонувала ОСОБА_7 виготовити фіктивні документи, за допомогою яких ввести в оману третіх осіб і тим самим створити умови для шахрайського заволодіння державними коштами ПАТ «Державний ощадний банк України».

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 спільно з іншою особою, провадження стосовно якої виділено та зупинено у зв`язку з оголошенням у міжнародний розшук, з метою збільшення боргових зобов`язань ПП «Меблева фабрика «РОМІРА», 01.07.2014 підписали договір будівельного підряду № б/н від 01.07.2014 на виконання робіт по будівництву, ремонту, реконструкції та технічному переоснащенню об`єкта, розташованого в АДРЕСА_1, за ціною 2750000,40 гривень.

В подальшому, в липні 2015 року ОСОБА_7 склав, підписав та скріпив печаткою фізичної особи - підприємця, завідомо підроблений офіційний документ - акт прийому виконаних підрядних робіт форми КБ-2В за липень 2015 рік на суму 2750000,40 гривень, до якого вніс переліки робіт та матеріалів, які згідно з висновком судово-економічної експертизи №647/17-23, 900/17-23 від 17.08.2017 та висновку судової будівельно-технічної експертизи №787/16-23 від 28.07.2017 фактично ним не виконувались та за які ПП «Меблева фабрика «РОМІРА» не розрахувалась. Тим самим, ним штучно створено кредитне зобов`язання ПП «Меблева фабрика «РОМІРА» перед ФОП ОСОБА_7 на суму 2750000,4 гривень основного боргу та штрафу в сумі 825000,12 гривень.

Після чого, інша особа, провадження стосовно якої виділено та зупинено у зв`язку з оголошенням у міжнародний розшук, з метою ухилення від виплати заборгованості по вказаних кредитах, 26.02.2016 звернулася до господарського суду Черкаської області з заявою про порушення справи про банкрутство, в якій просила визнати ПП «Меблева фабрика «РОМІРА» банкрутом.

Постановою господарського суду Черкаської області від 23.03.2016 ПП «Меблева фабрика «Роміра» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру. Далі, з метою утримання більшості голосів кредиторів та подальшого управління процедурою банкрутства, крім реальних кредиторів, кредиторами боржника ПП «Меблева фабрика «Роміра» визнано самого засновника підприємства - особу, провадження стосовно якої виділено та зупинено у зв`язку з оголошенням у міжнародний розшук, та ФОП ОСОБА_7 (на загальну суму 3577756,52 грн.)

В подальшому 29.07.2016 комітетом кредиторів (більшість голосів складають кредиторські вимоги ФОП ОСОБА_7 ), незважаючи на заперечення представника кредитора ПАТ «Державний ощадний банк України», прийнято рішення про укладення мирової угоди з прощенням практично всіх боргів, зокрема перед ПАТ «Державний ощадний банк України».

Своїми вищевказаними протиправними діями ОСОБА_7 та інша особа, провадження стосовно якої виділено та зупинено у зв`язку з оголошенням у міжнародний розшук, реалізували свій злочинний умисел та шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами держави в особі ПАТ «Державний ощадний банк України» за Договором кредитної лінії № 08-12 від 27.09.2012 в сумі 591298,49 грн., що в 970 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та за договором кредитної лінії № 22-13 від 18.11.2013 в сумі 1097121,85, що в 1801 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є особливо великими розмірами.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції, яка була чинною станом на 2014-2016 роки) - шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Судом не наводилося у вищевказаному формулюванні обвинувачення останні два абзаци на сторінці 10 та перші три абзаци на сторінці 11 обвинувального акту (том 1, а.с. 13, 14), оскільки вказані абзаци стосуються обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України. В цій частині кримінальне провадження було закрито ухвалою суду від 12.10.2023 та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення вказаних кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Оцінюючи в сукупності досліджені в ході судового розгляду докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що у матеріалах справи або у показаннях допитаних осіб відсутні достатні відомості про те, що ОСОБА_7 вчинив будь-які дії самостійно чи разом з іншими особами саме з метою введення в оману посадових осіб АТ «Ощадбанк» щодо дійсного наміру посадових осіб ПП «Меблева фабрика «Роміра» виконувати умови кредитних договорів.

Також відсутні достатні докази того, що у обвинуваченого ОСОБА_7 під час вчинення діянь щодо підписання договору будівельного підряду, складення та підписання акту прийому виконаних підрядних робіт форми КБ-2В, звернення із заявами до Господарського суду Черкаської області та укладення мирової угоди в рамках справи про банкрутство був наявний прямий умисел і корисливий мотив на заволодіння особисто ним чи іншою особою майном АТ «Ощадбанк» шляхом обману. Також відсутні достатні докази того, що обвинувачений ОСОБА_7 брав участь в укладенні цивільно-правової угоди (зокрема, договору будівельного підряду) саме з метою заволодіння особисто ним чи іншою особою майном АТ «Ощадбанк» і при цьому вже в момент заволодіння майном мав на меті цивільно-правове зобов`язання не виконувати, використовуючи цивільно-правові зобов`язання як спосіб реалізації злочинного умислу.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України - звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 370, 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Зазначає, що в діях ОСОБА_7 вбачаються ознаки об`єктивної сторони шахрайства, оскільки разом з іншою особою, провадження щодо якої виділено та зупинено у зв`язку з оголошенням у міжнародний розшук та яка є одноосібним засновником ПП «Меблева фабрика «РОМІРА»», створили умови, з метою заволодіння отриманих в ПАТ «Державний ощадний банк України» грошових коштів, користуючись репутацією підприємства, як добросовісного платника, шляхом обману, з метою неповернення отриманих ПП «Меблева фабрика «РОМІРА» коштів по вказаних кредитних договорах, виготовили фіктивні документи, за допомогою яких ввели в оману третіх осіб і тим самим створили умови для шахрайського заволодіння державними коштами ПАТ «Державний ощадний банк України».

Стороною обвинувачення доведені обставини ст. 91 КПК України, а саме подія кримінального правопорушення, час, спосіб, місце вчинення, винуватість обвинуваченого, вид і розмір шкоди, обставини, які впливають на тяжкість покарання.

Аналізуючи висновок експерта за результатами проведеної будівельно-технічної експертизи від 28.07.2017 № 787/16-23, суд не вказав той факт, що роботи по влаштуванню самовирівнюючих стяжок з суміші Ceresit CN-76 зазначені в акті виконаних робіт, не відповідають фактично виконаним роботам встановленим під час обстеження, що також стверджує на неповне виконання договору підряду.

Документи, які стосуються саме виконання договору будівельного підряду б/н від 01.07.2024, укладений між ФОП ОСОБА_7 та ПП Меблева фабрика «Роміра», в частині виконання ним ремонтно-будівельних

робіт на суму 2750000,40 грн. Вказані роботи виконувалися субпідрядниками (фізичними особами-підприємцями), з якими розрахунки проведені власними коштами. Документація щодо проведення ремонтно-будівельних робіт була знищена внаслідок пожежі, що сталася 10.11.2016 під час руху автомобіля ВАЗ 2105 під керуванням ОСОБА_7 , яка обумовлена займанням багажного відділення автомобіля, в якому знаходилася документація фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 за період 2014-2015 роки, яка стосується виконання будівельних робіт на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1.

В порушення вимог ст. 94 КПК України, суд зазначає, що вказані докази дійсно не є достатніми та достовірними для підтвердження фактів знищення документації ПП «Меблева фабрика «Роміра» та ФОП ОСОБА_7 саме за тих обставин, які наведені у цих документах. Проте, факт знищення документації або її приховання іншим шляхом є вкрай недостатнім навіть в сукупності з іншими доказами для висновку про те, що ФОП ОСОБА_7 діяв в рамках умислу на вчинення шахрайських дій. Факт знищення документації не спростовує двох інших ключових фактів, які свідчать на користь невинуватості ОСОБА_7 - реальне виконання робіт за договором будівельного підряду та відсутність доказів наявності у ОСОБА_7 умислу на вчинення шахрайських дій станом на час укладення кредитних договорів в 2012 та 2013 роки.

Дані твердження суду прокурор вважає передчасними, оскільки жоден доказ не може мати наперед доказового значення.

Саме за відсутності вказаних документів експерт при виконанні судової будівельно-технічної експертизи № 787/16-23, у дослідницькій частині зауважив, що провести дослідження прихованимх робіт, можливо лише в процесі їх виконання або « Актом прихованих робіт». При цьому обсяги цих робіт мають прийматись за проектом. Під час проведення дослідження, експерту не було надано проект та акти огляду прихованих робіт.

Навіть за недостатності даних для виконання експертом судової будівельно-технічної експертизи № 787/16-23, невиконання робіт за договором будівельного підряду б/н від 01.07.2014 підтверджено висновком експерта за результатами судово-економічної експертизи від 17.08.2017 № 647/17/23, 900/17-23.

Відповідно до вищевказаного висновку, складеного судовим експертом ОСОБА_11 зроблено висновок про те, що не видається за можливе показниками балансу ПП «Меблева фабрика «Роміна»» станом на 31.12.2015 підтвердити кредиторську заборгованість підприємства перед ФОП ОСОБА_7 у розмірі 3576000,52 грн.

Даний висновок обґрунтований також тим, що ФОП ОСОБА_7 не були задекларовані податкові зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 458333,40 грн., що зазначені в акті виконаних робіт за липень 2015 року, у акті виконаних робіт не зазначено про використання матеріалів замовника, за даними додатків до декларації зх. податку на додану вартість за період 2015 року та за даними роз шифровок податкового кредиту на підставі первинних документів ФОП ОСОБА_7 у 2015 році матеріали, вироби та конструкції на суму 1685214 грн. н7е придбавались, а роз шифровками податкового кредиту до декларації з податку на додану вартість ФОП ОСОБА_7 не підтверджується наявність субпідрядних організацій, що виконували роботи на замовлення ФОП ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 . Тож відповідно до даних податкових декларацій з податку на додану вартість ФОП ОСОБА_7 за 2015 рік, враховуючи відсутність облікових регістрів бухгалтерського обліку ПП «Меблева фабрика «Роміра» та невідповідність даних балансу ПП «Меблева фабрика «Роміра» станом на 31.12.2015 інформації, викладеної у бухгалтерський довідці ПП «Меблева фабрика «Роміра» від 26.02.2016 вих № 6, документально не підтверджується виконання робіт на замовлення ПП «Меблева фабрика «Роміра» згідно з договором б/н від 01.04.2014.

Висновок судової будівельно-технічної експертизи № 787/16-23, не підтвердив повне виконання робіт за договором підряду, а лише його частину, а тому суд безпідставно посилається на нього, вказуючи, що висновком підтверджено реальність виконаних робіт в приміщенні ПП «Меблева фабрика «Роміра» ремонтних робіт.

Крім того згідно акту про пожежу, складеним від 10.11.2016, пожежа в автомобілі ВАЗ, яким користувався ОСОБА_7 , сталася 10.11.2016, про що він повідомив органи поліції, та який надав 02.02.2016. На момент пожежі, ОСОБА_7 було достеменно відомо про початок досудового розслідування, необхідність та важливість збереження вказаних документів.

Зазначає, що судом першої інстанції не дотримано вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

В порушення вимог ст. 370, 374 КПК України, суд першої інстанції своє рішення належним чином не мотивував та не обґрунтував, залишивши поза увагою ряд обставин, які мають важливе значення для правильного вирішення кримінального провадження та ухвалення законного рішення.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу в якому просив відхилити апеляційну скаргу прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури та залишити без змін вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 22.03.2024.

Зазначив, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив всі докази, які містяться в матеріалах справи, надав належну оцінку, як кожному доказу окремо так і їх сукупності, розглянув справу з повним дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили вимоги апеляційної скарги прокурора та просили залишити без змін виправдувальний вирок суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до норми ч.3 ст.404 КПК України, обов`язок апеляційної інстанції полягає в безпосередньому дослідженні доказів лише у перелічених в законі випадках, а саме: 1) при наявності клопотання учасників кримінального провадження про повторне дослідження обставин, 2) якщо ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням.

Враховуючи вищевикладене та встановивши, що докази, які покладені в основу виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 досліджені всебічно, повно, з дотриманням процедури КПК України, яким надана відповідна оцінка, а прокурор не навів переконливих аргументів щодо необхідності повторного дослідження доказів, а клопотання зводяться лише щодо незгоди з оцінкою досліджених доказів, то в такому разі суд апеляційної інстанції вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, про що винесена ухвала без видалення до нарадчої кімнати.

При цьому колегія суддів враховує постанову ВС від 16 березня 2021 року провадження N 51-437 км 20 справа №154/2975/17 відповідно до якої сам по собі факт незгоди з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді. Повторне дослідження обставин є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність законних підстав та аргументованих доводів про таку необхідність.Ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування не надано належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого діяння, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, тому як наслідок місцевий суд прийшов до вірного висновку про ухвалення виправдувального вироку щодо останнього.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини наголосив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2ст.6Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Статтею 91 КПК України передбачено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а відповідно до вимог ст.92 КПК України обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.

Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого у цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що в діянні ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та виправдав його на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що висновки суду викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та при постановленні виправдувального вироку суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись загальних засад кримінального провадження, судом першої інстанції відповідно до ст. 10, 22 КПК України були створені необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Судом першої інстанції досліджені усі надані сторонами докази, у тому числі і ті, на які покликається у своїй апеляційній скарзі прокурор, були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку дослідженим доказам, які надані суду. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.

Положеннями ст.190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за володіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання вірою (шахрайство).

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Така правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 16 січня 2020 року у справі №161/18755/13.

Разом з тим, в Постанові Верховного Суду від 14 вересня 2022 року у справі № 419/703/16-к вказано, що необхідною і достатньою складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявлюваного права на нього. Вказівка в ст. 190 КК на вчинення шахрайства стосовно чужого майна, виходячи з органічного зв`язку між його об`єктивними ознаками, психічне ставлення до яких необхідно встановити за змістом цієї кримінально-правової норми, свідчить про те, що кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана, як правило, не з встановленням ознак конкретної особи, власності якої заподіяно шкоду, а з встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав для того і збільшення внаслідок цього власних майнових фондів (чи третьої особи).

В постанові Верховного Суду від 16 серпня 2022 року у справі № 442/3912/19 вказано, що відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

У постанові Верховного Суду від 03 березня 2021 року у справі № 127/11849/15-к вказано, що наявність між обвинуваченим та потерпілим певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені у певному правочині, сама по собі не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності усіх необхідних елементів складу цього злочину. В окремих випадках такі відносини цілком можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи.

Отже, для визнання особи винною у вчиненні шахрайства за допомогою цивільно-правових деліктів слід надати достатні докази одночасної наявності наступних обставин:

- особа заволоділа майном або придбала право на майно шляхом обману чи зловживання довірою, маючи прямий умисел і корисливий мотив;

- особа вже в момент заволодіння майном мала на меті його протиправно привласнити, а цивільно-правове зобов`язання не виконувати, оскільки не мала ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати;

- особа, не маючи наміру виконувати цивільно-правові зобов`язання, використовувала їх як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою;

- особа усвідомлювала, що заволодіває майном, яке належить іншій особі, з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав для того і збільшення внаслідок цього власних майнових фондів (чи третьої особи).

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що в даному випадку не доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 мав прямий умисел і корисливий мотив на заволодіння третьою особою або самим ОСОБА_7 чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, і при цьому вже в момент заволодіння майном мав на меті його протиправно та безповоротно привласнити на свою користь чи на користь третьої особи, а цивільно-правове зобов`язання не виконувати чи сприяти у такому невиконанні третій особі, використовуючи цивільно-правові зобов`язання як спосіб реалізації злочинного умислу, з цим висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив докази по справі, дав належну оцінку доказам і прийшов до правильних висновків, які обгрунтував у своєму рішенні.

Так, в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 провину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, вказав, що роботи ретельно були виконані, навіть у більшому обсязі, ніж було треба, всі документи є реальними, тобто не є підробленими.

На думку колегії суддів вказані пояснення ОСОБА_7 не спростовані належними, допустимими та достатніми доказами сторони обвинувачення.

В судовому засіданні суду першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , показанням яких суд надав належну оцінку.

Зокрема, в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснила, що приблизно в 2015 році у фабрики «Роміра» за одним чи двома договорами існували невиконані кредитні зобов`язання перед АТ «Ощадбанк», в якому вона працювала на посаді начальника юридичного управління філії банку. Вказані зобов`язання були проблемними, проте їй невідомо, чи стали ці зобов`язання проблемними відразу після укладення кредитних договорів або ж трохи згодом. Десь у 2016 році вони передали юридичне супроводження цих зобов`язань та судові справи, пов`язані з ними, до іншого підрозділу і більше вона цим питанням не займалася. Журавський та його дружина подавали зустрічні позови щодо визнання недійсними договорів поруки. Наскільки їй відомо станом на сьогодні вищевказана заборгованість перед банком погашена. Мировою угодою в рамках процедури банкрутства вона не займалася. Обвинувачений ОСОБА_14 їй невідомий.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції надала показання, що вона працювала на меблевій фабриці «Роміра» десь з 2005 року бухгалтером, а десь з 2012 чи 2013 року - директором. Вона звільнилася приблизно в 2014 році та вийшла на пенсію. Власником вказаної фабрики був ОСОБА_15 , який вирішував фінансові питання діяльності фабрики. Під час її роботи на фабриці не було фінансових проблем. Вона пам`ятає, що коли вона була директором, то фабрика взяла кредит в Ощадбанку. Кредит виплачувався та брався для розвитку підприємства. За час її перебування директором цей кредит повернутий не був, питання про банкрутство підприємства не вирішувалося, проблем з поверненням кредиту не виникало.

Надаючи оцінку вищенаведеним показанням, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вказані свідками обставини не містять відомостей, які доводять в сукупності з іншими доказами або окремо причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до заволодіння коштами АТ «Ощадбанк» протиправним шляхом. Їх показання не містять відомостей, які б вказували на те, що ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з іншою особою з метою не виконувати цивільо -правові зобов`язання ПП «Меблева фабрика «Роміра» перед АТ «Ощадбанк».

На думку колегії суддів, пояснення свідків, є логічними не суперечать один одному та не містять ознак оговорити обвинуваченого ОСОБА_7 , чи навпаки виправдати його дії, а тому погоджується з вищевказаним висновком суду першої інстанції щодо оцінки показів свідків.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції за клопотанням сторони обвинувачення були досліджені письмові докази

В обгрунтування винуватості та доведеності розміру заподіяної шкоди обвинуваченим ОСОБА_7 стороно обвинувачення були надано наступні письмові докази, які були ретельно досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні, і їм надана відповідна оцінка, а саме:

- договір кредитної лінії №08-12 від 27.09.2012, згідно якого ПП «Меблева фабрика «Роміра» (позичальник) отримало від АТ «Ощадбанк» (кредитор) кредит у вигляді відновлювальної кредитної лінії окремими частинами на загальну суму 910000 грн. з остаточним терміном повернення не пізніше 25.09.2015. Цільовим призначенням кредиту є придбання основних засобів, але в розмірі не більше 70% від вартості, та поповнення обігових коштів.

- договір іпотеки №08-12/01 від 27.09.2012, відповідно до умов якого ОСОБА_16 передала банку в іпотеку квартиру загальною площею 133,6 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .

- договори поруки №08-12/02 та №08-12/03 від 27.09.2012, укладені банком за участю ПП «Меблева фабрика «Роміра» з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , за якими поручителі зобов`язувались перед кредитором відповідати солідарно в повному обсязі за своєчасне та повне виконання позичальником зобов`язань за вищенаведеним кредитним договором, а також додатковими договорами до нього, що укладені та можуть бути укладені в майбутньому.

- розрахунок АТ «Ощадбанк» за вих. № 31-6/817 від 27.07.2015, згідно якого заборгованість ПП «Меблева фабрика «Роміра» по договору кредитної лінії №08-12 від 27.09.2012 станом на 27.07.2015 складає 819039,87 грн. і складається з наступних сум: заборгованість по кредиту - 591298,49 грн.; заборгованість по сплаті процентів за травень-червень 2015 року - 10548,30 грн.; пеня за період з 17.07.2014 по 27.07.2015 - 217193,08 грн.

- довідку ПАТ «Ощадбанк» від 09.08.2016 № 46-08/2415, згідно якої станом на 09.08.2016 загальна сума заборгованості ПП «Меблева фабрика «Роміра» по договору кредитної лінії №08-12 від 27.09.2012 складає 1 084 052,88грн, яка складається з наступних сум: прострочена заборгованість по кредиту - 591 298,49 грн; прострочена заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками - 81 727,85 грн; пеня за порушення зобов`язання з повернення основної суми кредиту та своєчасної сплати відсотків за користування кредитом - 411 026,54 грн.

- договір кредитної лінії №22-13 від 18.11.2013 /т.3 а.с.50-58/, згідно з яким ПП «Меблева фабрика «Роміра» (позичальник) отримало від АТ «Ощадбанк» (кредитор) кредит у вигляді невідновлювальної кредитної лінії окремими частинами на загальну суму 1 200 000грн, що надається в безготівковому порядку, з остаточним терміном повернення не пізніше 17.11.2016. Цільове призначення кредиту є поповнення обігових коштів.

- договір іпотеки №22-13/01 від 18.11.2013 укладений на забезпечення виконання кредитних зобов`язань ПП «Меблева фабрика «Роміра» за кредитним договором №22-13 від 18.11.2013 між АТ «Ощадбанк» та ОСОБА_18 . Відповідно до умов такого договору іпотеки ОСОБА_18 передала банку в іпотеку комплекс будівель, що складається з прохідної (літ.Ж-1), складу (літ.№2), огорожі (9, 13), а також земельну ділянку під таким об`єктом (кадастровий номер :02:001:0515), що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, Черкаська область. Умовами іпотечного договору було передбачено, що іпотекодавець не має права без попереднього письмового дозволу іпотекодержателя здійснювати капітальний ремонт та/або реконструкцію та/або реставрацію та/або чи перепланування предмета іпотеки, істотні його поліпшення, які вимагають отримання спеціальних дозволів органів державної влади на вчинення таких дій. Також умовами договору іпотеки було передбачено, що іпотекодавець не має права без письмової згоди іпотекодержателя вчиняти будь-які дії, що можуть вплинути як безпосередньо, так і опосередковано, як тепер так і в майбутньому, на кількісні та якісні показники предмета іпотеки.

- звіт про оцінку майна від 11.10.2013, складеного оцінювачем ТОВ «Стандарт-оцінка» на замовлення ОСОБА_18 , відповідно до якого ринкова вартість станом на 11.10.2013 об`єкта оцінки (комплекс будівель і споруд загальною площею 2 250,6 кв.м, що складається з прохідної (літ.Ж-1), складу (літ.№2), огорожі (9, 13), що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, Черкаська область) складає 590 000 доларів США, що за курсом НБУ на дату оцінки складає 4 715 900 грн.

- довідку від 12.08.2016 № 31-11278, відповідно до якої заступник начальника філії - Черкаське обласне управління АТ «Ощадбанк» підтвердив, що за період кредитування ПП «Меблева фабрика «Роміра» іпотекодавець ОСОБА_18 жодного разу не зверталася до банку щодо надання письмового дозволу на здійснення капітального ремонту та/або рекострукції, реставрації, перепланування, істотного поліпшення предмета іпотеки - комплексу будівель, що складається з прохідної (літ.Ж-1), складу (літ.№2), огорожі (9, 13) за адресою: АДРЕСА_1.

- договори поруки №22-13/02 та №22-13/03 від 18.11.2013, укладені банком за участю ПП «Меблева фабрика «Роміра» з ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , якими поручителі зобов`язувались перед кредитором відповідати солідарно в повному обсязі за своєчасне та повне виконання позичальником зобов`язань за вищевказаним кредитним договором, а також додатковими договорами до нього, що укладені та можуть бути укладені в майбутньому.

- розрахунок АТ «Ощадбанк» за вих. №31-6/770 від 06.07.2015, згідно якого заборгованість ПП «Меблева фабрика «Роміра» по договору кредитної лінії №22-13 від 18.11.2013 станом на 06.07.2015 складає 1 280 634,07грн і складається з наступних сум: заборгованість по кредиту - 1 097 121,85грн; заборгованість по сплаті процентів за квітень-червень 2015 року - 47 268,88грн; пеня за період з 17.07.2014 по 06.07.2015 - 136 243,34 грн.

- довідку ПАТ «Ощадбанк» від 09.08.2016 №46-08/2416, згідно якої станом на 09.08.2016 загальна сума заборгованості ПП «Меблева фабрика «Роміра» по договору кредитної лінії №22-13 від 18.03.2013 складає 1667196,72грн, яка складається з наступних сум: прострочена заборгованість по кредиту - 1097121,85 грн; прострочена заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками - 183508,61 грн.; пеня за порушення зобов`язання з повернення основної суми кредиту та своєчасної сплати відсотків за користування кредитом - 386566,26 грн.

Ретельно дослідивши та оцінивши вищезазначені письмові докази, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вони доводять факт укладення відповідних договорів за участю ПП «Меблева фабрика «Роміра», АТ «Ощадбанк», відповідних поручителів та іпотекодавців, а також доводять факт неналежного виконання ПП «Меблева фабрика «Роміра» умов вищевказаних кредитних договорів і факт виникнення у зв`язку із цим заборгованості зі сплати коштів за цими договорами. Проте, ці докази не свідчать про причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення будь-яких шахрайських дій, оскільки ОСОБА_7 не брав участі в укладенні відповідних договорів у 2012-2013 роках.

До суду взагалі не було надано доказів того, що ОСОБА_7 у 2012 чи 2013 році спілкувався або підтримував ділові чи інші стосунки з будь-якими посадовими особами ПП «Меблева фабрика «Роміра». Тобто, у матеріалах справи відсутні докази того, що в момент заволодіння ПП «Меблева фабрика «Роміра» кредитними коштами на підставі кредитних договорів у 2012 та 2013 роках ОСОБА_7 мав на меті протиправно привласнити ці кредитні кошти або створити умови для такого привласнення іншій особі, а цивільно-правове зобов`язання за кредитними договорами не виконувати чи створити умови для такого невиконання іншій особі.

Факт підписання договору будівельного підряду та виконання ФОП ОСОБА_7 ремонтних робіт у комплексі будівель, який був предметом іпотеки за вищевказаним договором іпотеки №22-13/01, без письмового дозволу іпотекодержателя АТ «Ощадбанк» в порушення умов договору іпотеки не свідчить про причетність ОСОБА_7 до будь-яких шахрайських дій. По-перше, суду не було надано доказів обізнаності ОСОБА_7 з умовами договору іпотеки, а по-друге, ОСОБА_7 не був стороною договору іпотеки та не був зобов`язаний враховувати умови вказаного договору у своїй діяльності чи перевіряти виконання цих умов іншими особами, які є стороною кредитного договору чи договору іпотеки.

З цими висновками погоджується колегія суддів вважаючи їх обґрунтованими.

- відомості з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, згідно яких ОСОБА_17 є одноосібним засновником та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПП «Меблева фабрика «Роміра». З 18.12.2013 ОСОБА_17 також зареєстрований керівником та підписантом цієї юридичної особи. 02.12.2015 внесено відомості про перебування цієї юридичної особи в стані припинення з терміном до 10.02.2016 для заявлення кредиторами своїх вимог.

- довідку АТ «Ощадбанк» № 55-10/41 від 16.01.2017, згідно якої ПП «Меблева фабрика «Роміра» повністю виконало зобов`язання перед АТ «Ощадбанк» по договору кредитної лінії № 08-12 від 27.09.2012. У повідомленні від 16.01.2018 представник АТ «Ощадбанк» підтвердив, що ОСОБА_17 повністю погашено заборгованість по договорах кредитної лінії № 08-12 від 27.09.2012 та № 22-13 від 18.11.2013.

Оцінивши ці письмові докази, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вони доводять той факт, що особа, матеріали кримінальної справи стосовно якої виділено і провадження зупинено, була одноосібним

засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПП «Меблева фабрика «Роміра», а з 18.12.2013 - ще і керівником вказаного підприємства. Саме ця особа здійснила повне погашення заборгованості за обома кредитними договорами, які були укладені ПП «Меблева фабрика «Роміра» з АТ «Ощадбанк». Разом з тим, ці докази жодним чином не стосуються будь-яких дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційний суд вважає цей висновок суду першої інстанції обґрунтованим та правильним, оскільки підтверджується зазначеними доказами.

- ухвали Черкаського районного суду Черкаської області від 28.12.2015 та 29.12.2015, згідно яких ОСОБА_16 звернулась до Черкаського районного суду Черкаської області з позовом до АТ «Ощадбанк», ПП «Меблева фабрика «Роміра» про визнання недійсними договорів поруки, внаслідок чого ухвалою суду від 28.12.2015 було відкрито провадження у справі №707/3147/15-ц, а ухвалою від 22.12.2015 - у справі №707/3036/15-ц.

- ухвали Черкаського районного суду Черкаської області від 09.11.2015 та 28.12.2015, згідно яких ОСОБА_17 звернувся до Черкаського районного суду Черкаської області з позовом до АТ «Ощадбанк», ПП «Меблева фабрика «Роміра» про визнання недійними договорів поруки, внаслідок чого ухвалою суду від 09.11.2015 було відкрито провадження у справі №707/2732/15-ц (оспорювання договору поруки №22-13/02 від 18.11.2013), а ухвалою від 28.12.2015 - у справі №707/3148/15ц (оспорювання договору поруки №08-12/03 від 27.09.2012).

- ухвали Черкаського районного суду Черкаської області від 22.02.2016 №707/3148/15-ц та від 18.01.2016 №707/2732/15-ц, згідно яких за клопотанням ОСОБА_17 судом було призначено судові почеркознавчі експертизи для з`ясування відповіді на питання чи виконано підписи на відповідних договорах поруки від імені поручителя ОСОБА_17 ним самим, чи іншою особою.

- ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 01.12.2015, згідно якої ОСОБА_17 звернувся до Черкаського районного суду Черкаської області з позовом до ОСОБА_19 , АТ «Ощадбанк» про визнання свідоцтва та іпотечного договору недійсними, внаслідок чого було відкрито провадження у справі №707/2862/15-ц. За позовом ОСОБА_20 до ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , АТ «Ощадбанк» про визнання правочинів недійсними ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.12.2015 було відкрито провадження у справі №712/14143/15.

Аналізуючи ці досліджені письмові докази суд зазначив, що з позовами про визнання недійсними договорів поруки та інших правочинів зверталися інші особи, ніж обвинувачений ОСОБА_7 , та прийшов до висновку, що дійсно, факт звернення інших осіб з відповідними позовами до суду може свідчити про намагання цих осіб ухилитися від цивільної відповідальності за невиконання договорів кредиту, поруки або іпотеки.

Разом з тим, намагання певних осіб ухилитися від цивільної відповідальності за невиконання правочину після часткового виконання такого правочину (часткової сплати заборгованості за договором кредиту) не означає, що такі особи мають умисел саме на вчинення шахрайства.

Колегія суддів вважає, що цей висновок суду є слушним.

- договір будівельного підряду б/н від 01.07.2014 та Додаткову угоду №1 від 07.07.2014, укладених між ПП «Меблева фабрика «Роміра» та ФОП ОСОБА_7 , відповідно до яких останній зобов`язувався у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації та графіку виконання будівельно-ремонтних робіт здійснити будівництво, ремонт, реконструкцію та технічне переоснащення об`єкту, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Умовами договору передбачено, що вартість робіт складає 2750000,40 грн., в тому числі ПДВ в розмірі 458333,40 грн., а строк виконання робіт - до 30.06.2015. В пункті 7.1.2 вказаного договору передбачений штраф у розмірі 30% від вартості виконаних робіт у випадку ухилення замовника від підписання акту виконаних робіт.

- довідку про вартість виконаних робіт та акт приймання виконаних робіт за липень 2015 року вищевказаного договору вказано, що всього договірна ціна робіт та вартість робіт складають 2750000,40 грн. У зведеному та локальному кошторисі вартість робіт за вищевказаним договором визначена в сумі 2750000 грн.

- акт виконаних робіт форми КБ-2в за липень 2015 року, відповідно до якого ФОП ОСОБА_7 виконав роботи на суму 2750000,40 грн.

- акт перевірки виконання будівельних робіт, здійснених ФОП ОСОБА_7 згідно з договором будівельного підряду від 01.07.2014 за адресою: АДРЕСА_1 , - комісією (голова комісії - ОСОБА_17 , члени комісії - ОСОБА_13 , ОСОБА_21 ) проведено перевірку та встановлено, що роботи, вказані в акті загальною вартістю 2 750 000,40 грн. виконані в повному обсязі і у комісії відсутні зауваження щодо обсягу та якості виконаних робіт.

- повідомлення ФОП ОСОБА_7 , з яким він 05.07.2015 звернувся до ПП «Меблева фабрика «Роміра» про закінчення робіт та необхідність оплати їх вартості в розмірі 2750000,40 грн. у строк до 05.08.2015, а також про необхідність підписання акту виконаних робіт.

- вимоги від 01.09.2015 та 30.09.2015, згідно яких ОСОБА_7 звернувся до ПП «Меблева фабрика «Роміра» з вимогами про оплату виконаних робіт, сплати штрафу та про підписання акту виконаних робіт.

- заяву ОСОБА_7 складену ним 14.01.2016 про задоволення грошових вимог, що адресована ліквідаційній комісії ПП «Меблева фабрика «Роміра», в якій викладено його вимогу задовольнити грошові вимоги до ПП «Меблева фабрика «Роміра» в розмірі 2750000,40 грн. основного боргу та 825000,12 грн. штрафу.

- повідомлення ОСОБА_22 складеного та підписаного ним 18.01.2016, як головою ліквідаційної комісії ПП «Меблева фабрика «Роміра», про визнання кредиторських вимог ФОП ОСОБА_7 в сумі 2750000,40 грн. основного боргу та 825000,12 грн. штрафу.

Оцінюючи вказані досліджені докази суд першої інстанції прийшов до висновку, що в сукупності з висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 787/16-23 та протоколом огляду експертом обстежуваного приміщення (пункт 3.4.10. оскаржуваного вироку), достатньо достовірно підтверджується факт виконання ФОП ОСОБА_7 будівельних та монтажних робіт по будівництву, ремонту, реконструкції та технічному переоснащенню об`єкту розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , які згідно з умовами договору та вищенаведеної супутньої документації становлять вартість 2750000,40 грн. Також ці документи підтверджують факт несплати вказаних коштів на користь ФОП ОСОБА_7 з боку ПП «Меблева фабрика «Роміра», у зв`язку із чим ФОП ОСОБА_7 отримав право нарахувати штраф ПП «Меблева фабрика «Роміра» відповідно до умов договору підряду. При цьому експертом у вищенаведеному висновку вказано вартість лише тих фактично виконаних будівельних робіт, обсяги яких можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням, та вказано, що об`єм деяких фактично виконаних робіт збігається з об`ємом у акті КБ-2в та локальним кошторисом, об`єм деяких робіт є нижчим за об`єм робіт в акті КБ-2в та локальному кошторисі, а об`єми всіх інших фактично виконаних робіт неможливо встановити візуально на момент проведення обстеження. Водночас на сторінці 10 висновку вказано, що за неможливістю обстеження в натурі окремих видів будівельно-монтажних робіт, останні визначаються згідно з документами, які мають бути складені під час будівництва у відповідності з законодавством та чинними державними будівельними нормами.

Тобто, експерт встановив дійсне проведення певних видів будівельних робіт, а стосовно суттєвої кількості видів цих робіт взагалі не зміг провести обстеження в натурі, тому що таке обстеження неможливо провести візуально-інструментальним шляхом. Вказані результати експертного дослідження вказують на реальність виконання робіт за договором будівельного підряду від 01.07.2014 за адресою: АДРЕСА_1 , а отже й на відсутність достатніх доказів наявності умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 щодо вчинення шахрайських дій під час укладення чи виконання такого договору.

Суд прийшов до висновку про недостовірність висновку експертно-будівельно-технічного дослідження від 21.06.2016 №8/16/Буд., оскільки вказане дослідження згідно з його змістом проводилося без виїзду на об`єкт дослідження, тобто згідно з наданими документами. Мотивувальна частина вказаного висновку суду надана не була. У дослідженні відсутня вказівка про те, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта.

З цим висновком погоджується і колегія суддів, оскільки він ґрунтується на належній оцінці даної судом першої інстанції вказаних досліджених письмових доказах.

- рішення ліквідаційної комісії ПП «Меблева фабрика «Роміра» від 04.03.2016 про призначення ліквідатора у справі про банкрутство № 925/195/16, відповідно до якого ліквідаційна комісія ПП «Меблева фабрика «Роміра» у складі ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , яка вирішила звернутися до господарського суду Черкаської області із заявою про призначення арбітражного керуючого ОСОБА_23 ліквідатором ПП «Меблева фабрика «Роміра».

- постанову Господарського суду Черкаської області від 23.03.2016 у справі № 925/195/16, згідно якої порушено провадження у справі про банкрутство та відкрито ліквідаційну процедуру щодо ПП «Меблева фабрика «Роміра».

- заяву ОСОБА_17 від 08.04.2016 з якою він звернувся до Господарського суду Черкаської області в рамках справи №925/195/16 про

визнання грошових вимог ОСОБА_17 до ПП «Меблева фабрика «Роміра» у розмірі 327619,45грн та включення його до реєстру вимог кредиторів. В якій було зазначено, що 01.09.2014 між ОСОБА_17 та ПП «Меблева фабрика «Роміра», від імені якої діяв ОСОБА_17 , як директор підприємства, було укладено договір про надання поворотної фінансової допомоги, на підставі якого у ПП «Меблева фабрика «Роміра» виникло зобов`язання перед ОСОБА_17 з повернення поворотної фінансової допомоги на загальну суму 327619,45 грн. До вищевказаної заяви було додано копію договору про надання поворотної фінансової допомоги від 01.09.2014.

- заяву ФОП ОСОБА_7 від 07.04.2016 з якою він звернувся до Господарського суду Черкаської області в рамках справи №925/195/16 про визнання його грошових вимог до ПП «Меблева фабрика «Роміра» у розмірі 3575000,52 грн. та включення його до реєстру вимог кредиторів. В обґрунтування вимог у такій заяві було зазначено, що 01.07.2014 між ФОП ОСОБА_7 та ПП «Меблева фабрика «Роміра» (від імені якої діяв ОСОБА_17 , як директор підприємства) було укладено договір будівельного підряду б/н, на підставі якого у ПП «Меблева фабрика «Роміра» виникло зобов`язання перед ФОП ОСОБА_7 на загальну суму 3575000,52 грн. Вимоги обґрунтовані тим, що ФОП ОСОБА_7 відповідно до вимог договору будівельного підряду б/н від 01.07.2014 виконав комплекс робіт по будівництву, ремонту, реконструкції та технічному переоснащенню об`єкту по АДРЕСА_1 і 05.07.2015 повідомив ПП «Меблева фабрика «Роміра» про закінчення робіт та необхідність оплати їх вартості в розмірі 2750000,40 грн. у строк до 05.08.2015. Разом з повідомленням про закінчення робіт та необхідність оплати їх вартості ФОП ОСОБА_7 був складений, підписаний та направлений ПП «Меблева фабрика «Роміра» акт приймання виконаних підрядних робіт за липень 2015 року за типовою формою №КБ-2в. Натомість оскільки ПП «Меблева фабрика «Роміра» не здійснило оплати та ухилилось від підписання акту виконаних робіт, то за умовами договору воно має сплатити ФОП ОСОБА_7 заборгованість з оплати вартості робіт та штраф в розмірі 825000,12 грн.

- копію проекту акту приймання-передачі виконаних робіт з додатками та копію кошторисної документації, які 18.04.2016 ОСОБА_7 направив до Господарського суду Черкаської області в межах судової справи №925/195/16 в якості додатків до своєї заяви від 01.04.2016 про задоволення грошових вимог до ПП «Меблева фабрика «Роміра» копію проекту акту приймання-передачі виконаних робіт з додатками та копію кошторисної документації.

- ухвалу Господарського суду Черкаської області від 18.07.2016 у справі № 925/195/16, відповідно до якої до реєстру вимог кредиторів ПП «Меблева фабрика «Роміра» включено вимоги ОСОБА_17 на загальну суму 330375,45 грн. (четверта черга), фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 на загальну суму 3577756,52 грн. (шоста черга), Черкаської ОДПІ ГУ ДФС у Черкаській області на загальну суму 39465,48 грн. (друга та третя черги), ПАТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Черкаське обласне управління АТ «Ощадбанк» на загальну суму 2711447,79 грн. (перша, четверта та шоста черги).

- ухвалу Господарського суду Черкаської області від 10.05.2016 та протоколів судового засідання від 10.05.2016 в рамках розгляду справи № 925/195/16, відповідно до яких судом було задоволено заяву ФОП ОСОБА_7 про визнання кредитором та визнано його кредитором ПП «Меблева фабрика «Роміра» на суми 2756 грн. судовий збір (перша черга), 2750000,40 грн. основний борг (четверта черга), 825000,12 грн. штраф (шоста черга), а також було задоволено заяву ОСОБА_17 та визнано його кредитором ПП «Меблева фабрика «Роміра» на суми 2756 грн. судовий збір (перша черга), 327619,45 грн. основний борг (четверта черга).

- заяву ФОП ОСОБА_7 до Господарського суду Черкаської області від 15.06.2016 в якій він уточнив, що в документах, складених ним, внаслідок технічної помилки була вказана неправильна адресу об`єкту будівництва - замість номеру 12а був вказаний номер 12. Просив вважати правильною адресу об`єкта будівництва по АДРЕСА_1.

- вимогу про відшкодування вартості поліпшень нерухомого майна на суму 2750000,40 грн., яке було проведено на підставі договору будівельного підряду за адресою: АДРЕСА_1, яку 08.07.2016 ліквідатор ПП «Меблева фабрика «Роміра», яку 08.07.2016 ліквідатор ПП «Меблева фабрика «Роміра» сформував та 11.07.2016 направив на ім`я та адресу ОСОБА_18

- протокол засідання комітету кредиторів ПП «Меблева фабрика «Роміра» від 29.07.2016, до складу якого увійшли ОСОБА_17 (327 голосів), ОСОБА_24 від ФОП ОСОБА_7 (2750 голосів), ОСОБА_25 від АТ «Ощадбанк» (1953 голоси), згідно якого на засіданні було прийнято рішення про укладення мирової угоди у справі № 925/195/16. ОСОБА_24 в якості представника ОСОБА_7 та ОСОБА_17 повідомили, що вони вважають доцільним укладення мирової угоди, а представник АТ «Ощадбанк» заперечував проти укладення мирової угоди.

- мирову угоду у справі № 925/195/16 від 29.07.2016, відповідно до якої визначено, що заборгованість ПП «Меблева фабрика «Роміра» перед кредиторами другої, третьої, четвертої та шостої черги, яка включена в реєстр вимог кредиторів, в загальному розмірі становить 6 648 021,24 грн (Черкаська ОДПІ ГУ ДФС у Черкаській області - 35 998,67грн (друга черга), 710,81 грн (третя черга); ОСОБА_17 - 327 619,45 грн (четверта черга); ФОП ОСОБА_7 - 2 750 000,40 грн (четверта черга), 825 000,12 грн (шоста черга); АТ «Ощадбанк» - 1 953 656,79 грн (четверта черга), 755 035 грн (шоста черга). Також умовами мирової угоди передбачалось, що вимоги кредиторів четвертої черги погашаються на умовах часткового списання (прощення) в сумі 4 528 148,97 грн з моменту затвердження мирової угоди судом та відстрочення решти заборгованості в розмірі 503 127,67 грн, яка має бути сплачена не пізніше 01.01.2018 наступним чином: вимоги ОСОБА_17 - 294 857,50 грн списуються, а 32 761,95 грн погашаються на умовах відстрочення; вимоги ФОП ОСОБА_7 - 2 475 000,36 грн списуються, а 275 000,04 грн погашаються на умовах відстрочення; вимоги АТ «Ощадбанк» - 1 758 291,11 грн списуються, а 195 365,68грн погашаються на умовах відстрочення. Додатково умовами мирової угоди передбачалось списання (прощення) повністю заборгованості ПП «Меблева фабрика «Роміра» за реєстром вимог кредиторів шостої черги в розмірі 1 580 035,12грн: вимоги ФОП ОСОБА_7 - 825 000,12 грн; вимоги АТ «Ощадбанк» - 755 035 грн.

Аналізуючи та оцінюючи вказані досліджені докази, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вони підтверджують факт укладення та затвердження судом 29.07.2016 мирової угоди у справі про банкрутство ПП «Меблева фабрика «Роміра» при наявності у представника АТ «Ощадбанк» заперечень проти укладення такої угоди. В угоді визначено часткове списання заборгованості ПП «Меблева фабрика «Роміра» перед кредиторами четвертої черги, зокрема вимоги АТ «Ощадбанк» в сумі 1758291,11 грн. списуються, та кредиторами шостої черги, зокрема вимоги АТ «Ощадбанк» списуються в сумі 755035 грн. Однак, вказані докази жодним чином не свідчать про те, що ФОП ОСОБА_7 в якості кредитора ПП «Меблева фабрика «Роміра» діяв в рамках умислу на вчинення шахрайства. Документально та експертно підтверджується реальність виконання робіт за договором будівельного підряду від 01.07.2014, за результатами виконання яких ФОП ОСОБА_7 отримав право грошової вимоги від ПП «Меблева фабрика «Роміра» на загальну суму 3575000,52 грн. Отже, ФОП ОСОБА_7 правомірно брав участь у справі про банкрутство ПП «Меблева фабрика «Роміра» та мав право здійснювати волевиявлення щодо укладення мирової угоди в рамках цієї справи згідно з розміром своєї частки вимог до банкрута.

З цим висновком погоджується колегія суддів апеляційного суду вважаючи його обґрунтованим.

- податкову документацію ПП «Меблева фабрика «Роміра» та ФОҐП ОСОБА_7 , виписки з банківських рахунків, фінансова та бухгалтерська звітність ПП «Меблева фабрика «Роміра».

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.12.2016, відповідно до якого було оглянуто та вилучено рішення ліквідаційної комісії ПП «Меблева фабрика «Роміра» про знищення залишків документації та акт про знищення залишків документації ПП «Меблева фабрика «Роміра».

- рішення від 19.10.2016 ліквідаційної комісії ПП «Меблева фабрика «Роміра» у складі ОСОБА_17 (голова комісії), ОСОБА_21 та ОСОБА_13 (члени комісії), згідно якого було вирішено знищити залишки документації ПП «Меблева фабрика «Роміра» у зв`язку із завершенням розрахунків з кредиторами та закінченням діяльності ліквідаційної комісії і з метою захисту конфіденційної інформації про контрагентів, крім документів, необхідних для подання заяви про реєстрацію припинення юридичної особи в результаті її ліквідації. Таке рішення прийняте у відсутність ОСОБА_21 і підписано ОСОБА_17 та ОСОБА_13

- акт від 19.10.2016 про знищення залишків документації ПП «Меблева фабрика «Роміра», складеного та підписаного комісією у складі ОСОБА_17 (голова комісії) та ОСОБА_13 (член комісії), відповідно до якого було знищено шляхом подрібнення залишки документації ПП «Меблева фабрика «Роміра», крім документів, необхідних для подання заяви про реєстрацію припинення юридичної особи в результаті її ліквідації.

- заяву ОСОБА_17 від 28.11.2016 на ім`я слідчого СУ ГУНП в Черкаській області в якій він повідомив, що ПП «Меблева фабрика «Роміра» не знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, і за цією адресою немає майна або документів

підприємства. Це приміщення належить іншій особі і раніше використовувалося підприємством на підставі договору оренди.

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 03.11.2016, про те, що в приміщенні АТ «Ощадбанк» було оглянуто та вилучено інформацію про рух грошових коштів по рахунках ПП «Меблева фабрика «Роміра» № 28 та 27.

- виписки по вищевказаним рахункам з яких видно, що вони дійсно належали ПП «Меблева фабрика «Роміра» і на них відображено детальний рух коштів по рахункам за період по 27.09.2016.

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 04.11.2016, згідно якого в приміщенні ПАТ КБ «Приватбанк» було оглянуто та вилучено виписки по рахункам ПП «Меблева фабрика «Роміра»: НОМЕР_8, № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , відкритих в Черкаському ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» за період з 19.08.2015 до 11.10.2016.

- виписки по вищевказаним рахункам, з яких видно, що вони дійсно належали ПП «Меблева фабрика «Роміра» і на них відображено детальний рух коштів по рахункам за період по 21.10.2016.

- протокол обшуку від 25.11.2016, який згідно з ухвалою суду від 03.11.2016 проводився з метою відшукання та вилучення документації, що стосується отримання ПП «Меблева фабрика «Роміра» кредитів відповідно до Договору кредитної лінії № 08-12 від 27.09.2012 на суму 910 000 грн. та Договору кредитної лінії № 22-13 від 18.11.2013 на суму 1 200 000 грн. отриманих в АТ «Ощадбанк», документації що стосується надання поворотної фінансової допомоги ОСОБА_17 ПП «Меблева фабрика» відповідно до договору про надання поворотної фінансової допомоги від 01.09.2014 на загальну суму 330 375,45 грн., документів що стосуються виконання ФОП ОСОБА_7 ремонтно-будівельних робіт по договору будівельного підряду № б/н від 01.07.2014 між ФОП ОСОБА_7 та ПП «Меблева фабрика «Роміра», за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , у ході проведення обшуку не було нічого виявлено та вилучено.

- заяву ОСОБА_7 від 02.12.2016, яка подана ним слідчому СУ ГУ НП в Черкаській області, за договором будівельного підряду б/н від 01.07.2014, укладеного між ФОП ОСОБА_7 та ПП «Меблева фабрика «Роміра», він виконав ремонтно-будівельні роботи на суму 2750000,40 грн. Вказані роботи виконувалися субпідрядниками (фізичними особами-підприємцями), з якими розрахунки проведені власними готівковими коштами. Документація щодо проведення ремонтно-будівельних робіт була знищена внаслідок пожежі, що сталася 10.11.2016 під час руху автомобіля ВАЗ 2105, р.н.з. НОМЕР_4 , під керуванням ОСОБА_7 , яка обумовлена займанням багажного відділення автомобіля, в якому знаходилась документація фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 за період 2014-2015 роки, яка стосується виконання будівельних робіт на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1.

- акт складений ФОП ОСОБА_7 10.11.2016 про факт вищевказаної пожежі.

- протокол обшуку від 15.12.2016, проведеного слідчим у комплексі будівель за адресою: АДРЕСА_1 , згідно якого під час проведення обшуку було виявлено печатку КБ «Приватбанк», код 14360570.

- протокол обшуку від 27.12.2016, проведеного слідчим у приміщенні домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_4 , згідно якого під час проведення обшуку не було нічого виявлено та вилучено. Згідно з ухвалою суду від 05.12.2016 обшук проводився з метою виявленння документації, що стосується отримання ПП «Меблева фабрика «Роміра» кредитів відповідно до Договору кредитної лінії № 08-12 від 27.09.2012 на суму 910 000 грн. та Договору кредитної лінії № 22-13 від 18.11.2013 на суму 1 200 000 грн., отриманих в АТ «Ощадбанк», документації що стосується надання поворотної фінансової допомоги ОСОБА_17 ПП «Меблева фабрика» відповідно до договору про надання поворотної фінансової допомоги від 01.09.2014 на загальну суму 330 375,45 грн., документів що стосуються виконання ФОП ОСОБА_7 ремонтно-будівельних робіт по договору будівельного підряду № б/н від 01.07.2014 між ФОП ОСОБА_7 та ПП «Меблева фабрика «Роміра».

- постанову слідчого СУ ГУНП від 30.12.2016, якою було відмовлено ОСОБА_17 у визнанні його потерпілим у даному кримінальному провадженні, оскільки йому планується оголосити підозру.

Надаючи оцінку вказаним дослідженим доказам суд першої інстанції прийшов до висновку, що вони не є достатніми для підтвердження фактів знищення документації ПП «Меблева фабрика «Роміра» та ФОП ОСОБА_7 саме за тих обставин, які наведені у цих документах. Проте, факт знищення документації або її приховання іншим шляхом є вкрай недостатнім навіть в сукупності з іншими доказами для висновку про те, що ФОП ОСОБА_7 діяв в рамках умислу на вчинення шахрайських дій. Факт знищення документації не спростовує двох інших ключових фактів, які свідчать на користь невинуватості ОСОБА_7 - реальне виконання робіт за договором будівельного підряду та відсутність доказів наявності у ОСОБА_7 умислу на вчинення шахрайських дій станом на час укладення кредитних договорів в 2012 та 2013 роках. Факт виявлення печатки КБ «Приватбанк» згідно з протоколом обшуку від 15.12.2016, за адресою: АДРЕСА_1 , взагалі не підтверджує будь-яких обставин, які мають значення в рамках цього провадження. У обвинувальному акті відсутнє посилання на те, що така печатка могла використовуватися обвинуваченим ОСОБА_7 або іншими особами в рамках реалізації умислу на шахрайство.

Висновок суду з приводу досліджених зазначених письмових доказів, на думку колегії суддів апеляційного суду, є правильним, і вона з ним повністю погоджується.

- протокол доступу до речей і документів від 10.01.2018, згідно якого у приміщенні ТОВ «Лайфселл» м. Київ, вул. Амосова, 12 БЦ Горизонт Парк», було вилучено копію наявної у ТОВ «Лайфселл» інформації про зв`язок абонентського номеру НОМЕР_5 з 10.01.2015, яким користується ОСОБА_7 в електронному вигляді, що записана на електронний носій CD-R диск.

- протокол доступу до речей і документів від 10.01.2018, згідно якого у приміщенні ПрАТ «Київстар» м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, було вилучено оптичний диск «Videx» формату CD-R диск, з наявною у ПрАТ «Київстар» інформації про зв`язок абонентського номеру НОМЕР_6 , яким користується ОСОБА_17

- протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням № 0000250 від 31.01.2017 за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 25.10.2016, відповідно до якого було зафіксовано зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (оператор мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл»), пов`язаної з контролем за телефонними розмовами абонента з номером НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_7

- протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням № 0000250 від 31.01.2017 за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 25.10.2016, за результатами якої було зафіксовано зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (оператор мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар») пов`язаної з контролем за телефонними розмовами абонента з номером НОМЕР_6 , яким користується ОСОБА_17 .

Оцінюючи зазначені докази суд першої інстанції прийшов до висновку, що вони не містять будь-якої інформації, яка вказувала б на причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення шахрайських дій. За участю обвинуваченого ОСОБА_7 зафіксована лише одна розмова, в якій він повідомляє іншу особу про проведений у нього обшук та про те, що нічого знайдено під час обшуку не було, оскільки у нього нічого немає. Розмови за участю інших осіб опосередковано вказують на те, що ці особи обговорювали обставини укладення та затвердження судом вищенаведеної мирової угоди, проте ці розмови не стосуються обвинуваченого ОСОБА_7 або дій, які могли б ним вчинятися.

З цим висновком погоджується і колегія суддів, вважаючи його правильним.

- відомості щодо щоквартальної фінансової звітності ПП «Меблева фабрика «Роміра», згідно яких воно вказувало наступний показник прибутковості господарської діяльності: на 30.06.2012 - середня кількість працівників - 6, чистий прибуток - 254,7 тис.грн.; на 30.09.2012- середня кількість працівників - 50, чистий прибуток - 978 тис.грн; на 31.12.2012 - середня кількість працівників - 50, чистий прибуток - 980 тис.грн; на 31.03.2013 - середня кількість працівників - 50, чистий прибуток - 626,6 тис.грн; на 30.06.2013 - середня кількість працівників - 50, чистий прибуток - 1406,6 тис.грн; на 30.09.2013 - середня кількість працівників - 50, чистий прибуток - 1927,8 тис. грн; на 31.12.2013 - середня кількість працівників - 50, чистий прибуток - 2194,9 тис.грн; на 31.03.2014 - середня кількість працівників - 30, чистий прибуток - 70 тис.грн; на 30.06.2014 - середня кількість працівників - 8, збиток 102,5 тис.грн; на 30.09.2014 - середня кількість працівників - 0, збиток 128 тис.грн.; на 31.12.2014 - середня кількість працівників - 0, збиток 128 тис.грн.

- бухгалтерські довідки ПП «Меблева фабрика «Роміра» № 1,3,4,5,6 від 26.02.2016, щодо рахунків та майна станом на 23.02.2016

- договір про надання поворотної фінансової допомоги від 01.09.2014, укладеного між ПП «Меблева фабрика «Роміра» в особі директора ОСОБА_17 та ОСОБА_17 , згідно якого передбачено, що Засновник надає Підприємству поворотну фінансову допомогу протягом двох років з дня підписання договору, а Підприємство зобов`язується повернути надані грошові кошти в порядку та на умовах, передбачених даним Договором.

- бухгалтерську довідку ПП «Меблева фабрика «Роміра» № 9 від 26.02.2016, згідно якої зафіксовано використання коштів поворотної фінансової допомоги, отриманих ПП «Меблева фабрика «Роміра» по договору про надання поворотної фінансової допомоги від 01.09.2014.

- копії квитанцій ПП «Меблева фабрика «Роміра» до прибуткових касових ордерів №1 - №16, №18, №19, вказані квитанції оформлені для документального підтвердження надання ОСОБА_17 підприємству фінансової допомоги на загальну суму 321 945,45 грн. в період з 12.01.2015 по 21.09.2015.

- висновок експерта за результатами судово-економічної експертизи від 24.05.2017 №788/16-23, складеного судовим експертом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_11 , згідно якого зроблено наступні висновки: за умови відповідності копій квитанцій до прибуткових касових ордерів оригіналам, документально підтверджується надання ОСОБА_17 поворотної фінансової допомоги ПП «Меблева фабрика «Роміра» на суму 351 945,45грн.;

не видається за можливе підтвердити показниками балансу ПП «Меблева фабрика «Роміра» станом на 31.12.2015 кредиторську заборгованість підприємства перед ОСОБА_17 у розмірі 327619,45 грн.

- висновок №8/16/Буд. Експертно-будівельно-технічного дослідження від 21.06.2016, складеного експертом-дослідником ТОВ «Контакт-Сервіс» ОСОБА_26 , відповідно до якого всі поліпшення, зроблені в промисловому цеху за адресою: АДРЕСА_1, на замовлення приватного підприємства «Меблева фабрика «Ромipa» за договором будівельного підряду №б/н від 01.07.2014 року і перелічені в «Акте № б/н приемке выполненных подрядных работ за июль 2015 года» (мовою оригіналу), є невід`ємними поліпшеннями нерухомого майна.

- протокол огляду від 15.12.2016, відповідно до якого було проведено огляд комплексу будівель, які стосуються експертного дослідження та знаходяться за адресою: АДРЕСА_1. В ході огляду вказаних приміщень експертом було зроблено необхідні для проведення експертизи заміри, фотозйомка та огляд вказаних приміщень.

- заяву ОСОБА_17 з якою 16.06.2017 він звернувся до слідчого СВ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_27 , в якій запропонував провести повторний огляд вищевказаних приміщень, оскільки були оглянуті не всі приміщення, в яких виконувались будівельні роботи.

- висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 28.07.2017 № 787/16-23, складеного судовим експертом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_28 , відповідно до якого до наданої кошторисної документації до договору будівельного підряду № б/н він 01.07.2014, вартість будівельних, монтажних робіт по будівництву, ремонту, реконструкції та технічному

переоснащенню об`єкту розташованого за адресою: АДРЕСА_1, становить 2750000,40 грн.; дані про різницю у витратах та об`ємах фактично виконаних робіт, встановлених розрахунково за результатами візуального та інструментального обстеження, та робіт, що вказані у відповідному акті виконаних робіт форми КБ-2в та в локальному кошторисі, наведені у таблиці 2 дослідницької частини; у таблиці 2 дослідницької частини вищенаведеного висновку вказано, що об`єм фактично виконаних робіт з кладки внутрішніх стін з цегли збігається з об`ємом у акті КБ-2в та локальним кошторисом і складає 32,5 кв.м., поліпшена штукатурка поверхні стін складає 1894,84 кв.м., в той час як в акті КБ-2в та локальному кошторисі вказано 1900 кв.м., третя шпаклівка складає 1379,83 кв.м., в той час як в акті КБ-2в та локальному кошторисі вказано 1600 кв.м., високоякісна окраска складає 868,63 кв.м., в той час як в акті КБ-2в та локальному кошторисі вказано 1600 кв.м., облаштування стяжек відсутнє, в той час як в акті КБ-2в та локальному кошторисі вказано 2100 кв.м. об`єми фактично виконаних робіт з облаштування пісочних, щебіночних, бетонних слоїв, покриттів бетонних, армування, кладки внутрішніх стін з цегли неможливо встановити візуально на момент проведення обстеження (при цьому на сторінці 10 висновку вказано, що за неможливістю обстеження в натурі окремих видів будівельно-монтажних робіт, останні визначаються згідно з документами, які мають бути складені під час будівництва у відповідності з законодавством та чинними державними будівельними нормами); вартість фактично виконаних будівельних робіт, обсяги яких можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням об`єкту «Цех», розташованому за адресою: АДРЕСА_1, складає 485216,08 грн. Встановити факт завищення вартості виконаних робіт вказаних в актах виконаних робіт порівняно з фактично виконаними роботами не вбачається можливим, оскільки не можливо встановити обсяг всіх фактично виконаних робіт.

- висновок експерта судово-економічної експертизи від 17.08.2017 №647/17-23, 900/17-23, складеного судовим експертом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_11 , відповідно до якого зроблено висновок про те, що не видається за можливе показниками балансу ПП «Меблева фабрика «Роміра» станом на 31.12.2015 підтвердити кредиторську заборгованість підприємства перед ФОП ОСОБА_7 у розмірі 3576000,52 грн.

Вказаний експертний висновок обґрунтований в тому числі тим, що ФОП ОСОБА_7 не були задекларовані податкові зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 458333,40 грн., що зазначені в акті виконаних робіт за липень 2015 року, у акті виконаних робіт не зазначено про використання матеріалів замовника, за даними додатків до декларацій з податку на додану вартість за період 2015 року та за даними розшифровок податкового кредиту на підставі первинних документів ФОП ОСОБА_7 у 2015 році матеріали, вироби та конструкції на суму 1685214 грн. не придбавались, а розшифровками податкового кредиту до декларації з податку на додану вартість ФОП ОСОБА_7 не підтверджується наявність субпідрядних організацій, що виконували роботи на замовлення ФОП ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 . Тож відповідно до даних податкових декларацій з податку на додану вартість ФОП ОСОБА_7 за 2015 рік, враховуючи відсутність облікових регістрів бухгалтерського обліку ПП «Меблева фабрика «Роміра» та невідповідність даних балансу ПП «Меблева фабрика «Роміра» станом на 31.12.2015 інформації, викладеної у бухгалтерській довідці ПП «Меблева фабрика «Роміра» від 26.02.2016 вих. №6, документально не підтверджується виконання робіт на замовлення ПП «Меблева фабрика «Роміра» згідно з договором б/н від 01.07.2014.

Аналізуючи та оцінюючи вищевказані письмові докази суд першої інстанції прийшов до висновку, що ними документально підтверджується надання іншою особою, провадження стосовно якої виділено та зупинено, поворотної фінансової допомоги ПП «Меблева фабрика «Роміра» на суму 351945,45грн. Проте, у висновку експерта вказано, що не видається за можливе підтвердити показниками балансу ПП «Меблева фабрика «Роміра» станом на 31.12.2015 кредиторську заборгованість підприємства перед цією особою у розмірі 327619,45 грн. На думку суду, вказані докази жодним чином не стосуються обсягу обвинувачення ОСОБА_7 та не доводять його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

З цим висновком погоджується і колегія суддів, так як він оснований на наявних в матеріалах кримінального провадження доказах, які суд у сукупності з іншими доказами проаналізував та надав відповідну оцінку.

Підсумовуючи проведений аналіз та оцінку вищенаведених доказів в їх сукупності суд першої інстанції прийшов до висновку, що у матеріалах справи та у показаннях допитаних осіб відсутні достатні відомості про те, що ОСОБА_7 вчинив будь-які дії самостійно чи разом з іншими особами саме з метою введення в оману посадових осіб АТ «Ощадбанк» щодо дійсного наміру посадових осіб ПП «Меблева фабрика «Роміра» виконувати умови кредитних договорів.

Отже, відсутні достатні докази того, що у обвинуваченого ОСОБА_7 під час вчинення діянь щодо підписання договору будівельного підряду, складення та підписання акту прийому виконаних підрядних робіт форми КБ-2В, звернення із заявами до Господарського суду Черкаської області та укладення мирової угоди в рамках справи про банкрутство був наявний прямий умисел і корисливий мотив на заволодіння особисто ним чи іншою особою майном АТ «Ощадбанк» шляхом обману. Також відсутні достатні докази того, що обвинувачений ОСОБА_7 брав участь в укладенні цивільно-правової угоди (зокрема, договору будівельного підряду) саме з метою заволодіння особисто ним чи іншою особою майном АТ «Ощадбанк» і при цьому вже в момент заволодіння майном мав на меті цивільно-правове зобов`язання не виконувати, використовуючи цивільно-правові зобов`язання як спосіб реалізації злочинного умислу.

З цим висновком суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону. Ретельно перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, детально проаналізував досліджені докази і дав належну оцінку кожному з них у сукупності та взаємозв`язку.

Цей висновок суду грунтується на належних, допустимих достовірних, а в сукупності - достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Разом з тим, в обгрунтування винуватості та доведеності розміру заподіяної шкоди обвинуваченим ОСОБА_7 органом обвинувачення були надані розсекречені матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, зафіксовані в протоколі №8/948 від 31.01.2017 та на оптичних носіях інформації (CD-дисках) № 1990, 1991 в частині змісту розмов іншого обвинуваченого, провадження стосовно якого виділено в окреме провадження у зв`язку з оголошенням його у міжнародний розшук (далі - інший обвинувачений), з чоловіком на ім`я ОСОБА_29 (телефон № НОМЕР_7 ), датовані 10.11.2016 о 17-59-14 та 30.11.2016 о 10-35-12.

При цьому, як вбачається з вироку суду вказані докази місцевим судом визнано недопустимими на підставі ч.1, п.3 ч.2 ст.87 КПК України, із наведенням в мотивувальній частині вироку суду достатніх та обгрунтованих висновків на підставі яких суд прийшов до переконання про визнання зазначених доказів недопустимими, з якими повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

Твердження апелянта про порушення судом першої інстанції принципу змагальності, передбаченого ст.22 КПК України, є необгрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і інтересів, передбачених цим Кодеком.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст.22 КПК України).

На думку колегії суддів, в ході розгляду даного кримінального провадження місцевим судом було створено необхідні умови для забезпечення рівності сторін в реалізації їх процесуальних обов`язків.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд надав оцінку усім доказам, зібраним стороною обвинувачення під час досудового розслідування, після безпосереднього їх дослідження у судовому засіданні, зокрема, як письмовим доказам, так і показанням свідків.

При цьому суд першої інстанції жодним чином не порушив принципу рівності сторін перед законом та судом, оскільки не допустив ні привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених КПК України, за різними ознаками, ні надав їм додаткових гарантій ні під час доведення своїх вимог чи заперечень, ні під час виступу у судових дебатах.

Доводи прокурора про те, що виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 побудовано без дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні, є необгрунтованими, оскільки судом першої інстанції були належним чином досліджені в повному обсязі докази, надані стороною обвинувачення, яким дана відповідна правова оцінка в їх сукупності, з якою погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

На думку колегії суддів безпідставними є і апеляційні доводи прокурора в частині його незгоди з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 28.07.2017 №787/16-23 з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Саме висновок експерта, який володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, в даному випадку, встановлює об`єм виконаних будівельних робіт та їх вартість шляхом проведення незалежної оцінки, та відповідно є доказом у кримінальному провадженні в розумінні ст.84, 101 КПК України.

На переконання колегії суддів, із врахуванням вищенаведеного, у зв`язку з тим, що для встановлення в даному провадженні об`єму проведення будівельних робіт та їх вартості необхідні були спеціальні знання з будівельних питань щодо їх проведення та вартості, стороною обвинувачення і була призначена відповідно судова будівельно-технічна експертиза, предметом вирішення якої і було поставлене питання щодо проведення будівельних робіт по договору будівельного підряду №б/н укладеного 01.07.2014 між ФОП ОСОБА_7 та ПП «Меблева фабрика «Роміра", з`ясування вартості виконаних робіт та їх відповідності актам виконаних робіт.

Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 787/16-23 від 28.07.2017 підтверджує факт виконання ФОП ОСОБА_7 будівельних та монтажних робіт по будівництву, ремонту, реконструкції та технічному переоснащенню об`єкту розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , які згідно з умовами договору та вищенаведеної супутньої документації становлять вартість 2750000,40 грн. Вказаний доказ повністю спростовує твердження сторони обвинувачення про фіктивність договору підряду. Експертом достовірно встановлено факт виконання переважної частини робіт, передбачених договором, що безумовно свідчить про реальність цього договору. Крім цього експертом зроблено висновок про те, що встановити факт завищення вартості робіт не вбачається за можливе.

Щодо висновку експертно-будівельно-технічного дослідження від 21.06.2016 №8/16/Буд., на яке покликається прокурор в апеляційній скарзі, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який визнав це дослідження недостовірним, оскільки воно проводилося без виїзду на об`єкт дослідження, мотивувальна частина вказаного висновку суду надана не була, у дослідженні відсутня вказівка про те, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що викладаючи в апеляційній скарзі свої доводи та обгрунтовуючи їх, прокурор робить припущення, що пожежа, яка відбулася в автомобілі ВАЗ яким користувався ОСОБА_7 під час якої була знищена бухгалтерська документація ФОП ОСОБА_7 , яка знаходилася в ній, була знищена ОСОБА_7 навмисно, проте, на думку колегії суддів, такі доводи апелянта, є неприпустимими, оскільки будь-яких доказів цього немає, а судове рішення не може грунтуватися на припущеннях. Акт про пожежу складений 10.11.2016, щодо пожежі у вищевказаному автомобілі підтверджує лише факт знищення бухгалтерської документації ФОП ОСОБА_7 .

Згідно ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

На суд не покладено обов`язок збирання доказів, а лише у відповідності до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 22, 94, 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки виправдувальний вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 про який просить прокурор в апеляційній скарзі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів знаходить їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, з ухваленням нового вироку, з огляду на таке.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно з положеннями, передбаченими ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено передбачених наведеними вище статтями підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення, а саме виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_7 не відповідає

фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про однобічність та неповноту судового слідства є безпідставними, оскільки в апеляції прокурора не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному акті, або про дослідження якого заявляв прокурор в суді першої інстанції.

Крім того, дослідивши докази обвинувачення, суд дав їм вірну оцінку, і признав недостатніми для постановлення обвинувального вироку в частині доведення вини ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України.

Не наведено таких доказів і в апеляційній скарзі. Вона за своїм змістом не відрізняється новизною: в ній наведена лише незгода з доказами, які вже були досліджені судом першої інстанції та отримали його вірну оцінку.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції та вказані докази є недостатніми доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, і на їх підставі обґрунтовано ухвалено виправдувальний вирок.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону є безпідставними. В апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного порушення процесуального закону судом, і такі порушення вимог КПК України, які б тягли скасування виправдувального вироку по справі відсутні.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування виправдувального вироку ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України, відсутності об`єктивних та безспірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням стосовно нього та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції не підлягає скасуванню.

Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би тягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора відділу управління Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 22 березня 2024 року, яким ОСОБА_7 виправдано по обвинуваченню за ч.4 ст.190 КК України - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді