Справа № 991/2899/22
Провадження №11-кп/991/36/25
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2025 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: обвинувачений ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6 , прокурор ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 09.01.2023 у кримінальному провадженні № 0005823 від 12.12.2019 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Шепетівка Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_1 , фактично проживає у квартирі АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 210 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Вступ

1.У цій справі здійснюється повторний апеляційний перегляд обвинувального вироку, яким голову Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області засуджено за статтею 210 КК (нецільове використання бюджетних коштів) за апеляційною скаргою сторони захисту.

2.Ключовим в аспекті обставин цієї справи є вирішення питань: (1) чи є обґрунтованими висновки вироку з огляду на позицію сторони захисту, що здійснені обвинуваченим видатки не суперечили і a priori не могли суперечити встановленим (держбюджетом та бюджетною програмою на 2019 рік) бюджетним призначенням, оскільки бюджетні призначення встановлюються лише для головних розпорядників бюджетних коштів, а Служба автомобільних доріг в Хмельницькій області не була таким головним розпорядником; (2) якщо ні, то чи відповідало таке витрачання бюджетних коштів встановленим для Служби бюджетним асигнуванням (інша передбачена Бюджетним кодексом України форма нецільового використання бюджетних коштів). Для вирішення цього питання необхідно перевірити висновки вироку щодо кваліфікації виконаних робіт з ремонту мосту як капітального, а також чи не порушуватиме право на захист зміна висновків вироку щодо передбачених бюджетним законодавством форм нецільового використання бюджетних коштів.

Історія провадження

3.09.01.2023 вироком ВАКС: (1) ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 210 КК; (2) йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одна тисяча сімсот) гривень; (3) стягнено з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи в сумі 17 161 (сімнадцять тисяч сто шістдесят одна) гривня; (4) обвинуваченого звільнено від призначеного покарання на підставі статті 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

4.07.02.2023 на цей вирок від захисників надійшла апеляційна скарга.

5.08.08.2023 Апеляційна палата ВАКС вирок залишила без змін, а апеляційну скаргу захисників - без задоволення.

6.12.09.2024 Касаційний кримінальний суд Верховного Суду за касаційною скаргою захисників скасувала ухвалу Апеляційної палати ВАКС та призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

7.23.09.2024 до Апеляційної палати ВАКС надійшли матеріали цієї справи.

8.24.09.2024 суддя-доповідач Апеляційної палати ВАКС відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисту, вжив заходи щодо підготовки до апеляційної розгляду, а 04.10.2024 призначив апеляційний розгляд апеляційної скарги.

Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції

9.Вироком Вищого антикорупційного суду від 09.01.2023 ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 210 КК, а саме в нецільовому використанні бюджетних коштів службовою особою, без установлених бюджетних призначень усупереч Бюджетному кодексу України (далі - БК) та закону про Державний бюджет України на відповідний рік, предметом чого були бюджетні кошти у великих розмірах, з огляду на таке.

10. ОСОБА_5 , будучи службовою особою ? начальником Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області (далі - САД в Хмельницькій області, САД), наділений повноваженнями щодо використання бюджетних коштів, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на вул. Свободи, 77 в м. Хмельницький, діючи умисно та достовірно знаючи, що автомобільний міст через р. Случ у м. Старокостянтинові Хмельницької області на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир ? Чернівці км 138+150 потребує капітального ремонту й те, що такі видатки бюджету не передбачені бюджетними призначеннями Служби на 2019 рік, підписав платіжні доручення № 66 від 25.03.2019 та № 107 від 24.04.2019 на підставі актів приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року на виконання договору № 15 від 29.01.2019, укладеного між САД та ТОВ «МСУ-2».

11.За цими платіжними дорученнями САД перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «МСУ-2» кошти в сумі 2 660 967,97 грн як поточні видатки на експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення за кодом програмної класифікації видатків (КПКВ) 3111020, кодом економічної класифікації видатків (КЕКВ) 2281 за виконані капітальні будівельні роботи.

12.Оскільки перераховані кошти не відповідали бюджетному призначенню, встановленому Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», розпорядженню КМУ № 130-р від 06.02.2019 «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020» (із змінами), то таке є нецільовим використанням бюджетних коштів. Предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах.

Короткий зміст ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08.08.2023 та висновки судового рішення

13.Судом апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції залишено без змін.

14.При цьому Апеляційна палата ВАКС зазначила, що: (1) неповноти судового розгляду або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження колегією суддів не встановлено; (2) обвинувачений та його захисник також не заперечують правильність встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження, а саме: перелік виконаних підрядником робіт з ремонту мосту, їх обсяг та договірна вартість; відповідність виконаних робіт складеним і підписаним сторонами актів; розмір перерахованих підряднику коштів за виконані роботи; (3) суд апеляційної інстанції відхилив доводи апеляційної скарги про недоведеність прокурором того, що виконані підрядником роботи відносяться до капітального (а не поточного) ремонту; (4) паспорти бюджетної програми на 2018 та 2019 роки дійсно передбачають, серед іншого, витрати на капітальний ремонт доріг загального користування державного значення, однак вони стосуються Державного агентства автомобільних доріг України як розпорядника бюджетних коштів у межах загальнодержавної програми «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення». Вони не стосуються безпосередньо діяльності Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області та її керівника у питанні виділення бюджетних коштів, їх призначенні, цільовому використанні. Паспорт не дає права керівнику Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області використати на капітальний ремонт дороги бюджетні кошти, які були виділені на її експлуатацію і утримання; (5) дорожньо-транспортна пригода на мосту чи його аварійність, викликана іншими обставинами, не є підставою для зміни цільового використання бюджетних коштів. Кошти, виділені на експлуатацію (поточний ремонт) автомобільних доріг, не можуть бути використані на капітальний ремонт мосту незалежно від того, в аварійному чи не аварійному стані він перебуває; проведення капітального ремонту мосту у даному кримінальному провадженні не можна вважати терміновим усуненням аварійної ситуації, викликаної дорожньо-транспортною пригодою, оскільки необхідність у такому ремонті виникла задовго до пригоди; (6) нецільове використання бюджетних коштів є кримінальним правопорушенням незалежно від того, хто ініціював укладення договору, на підставі якого вони використовувалися; не залежить це і від ефективності контролю за використанням бюджетних коштів з боку державних органів; (7) доводи апеляційної скарги про порушення правил підслідності та здійснення судового контролю слідчими суддями з порушенням правил підсудності колегія суддів відхилила, оскільки вони не пов`язані з істотним порушенням прав людини, обвинуваченого, не порушили принципи змагальності, законності, справедливості кримінального провадження чи його розгляду судом по суті, не перешкоджали та не обмежували ОСОБА_5 у захисті від підозри чи обвинувачення; (8) суть показань експерта ОСОБА_9 зводиться до того, що вона досліджувала питання тільки про те, чи сплачені кошти за роботи, які не передбачені договором, оскільки вони сплачені у відповідності до договору про експлуатацію доріг, то відсутні ознаки їх нецільового використання; питання про те, передбачені договором роботи на ремонт мосту відносяться до робіт з експлуатації доріг чи капітального ремонту мосту, нею не досліджувалося; вони не спростовують обвинувачення, суперечать іншим доказам у кримінальному провадженні, оскільки не враховують характер договірних робіт з ремонту мосту, а стосуються тільки назви договору; (9) відхилено і доводи про відсутність в обвинуваченого умислу на нецільове використання бюджетних коштів, вимушеність замовлення ним робіт з ремонту мосту та їх оплати, викликаних дорожньо-транспортною пригодою; (10) суд також погодився з мотивами вироку щодо відхилення доводів про недопустимість висновку комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи за правилами «плодів отруйного дерева».

Короткий зміст постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12.09.2024 та висновки судового рішення

15.Суд касаційної інстанції скасував ухвалу Апеляційної палати ВАКС та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

16.Мотивами ухвалення цього рішення стало те, що суд апеляційної інстанції: (1) в порушення положень, передбачених пунктом 2 частини 1, частиною 2 статті 419 КПК, доводи апеляційної скарги належним чином не перевірив та не спростував, а своє рішення належним чином не мотивував; (2) лише формально зазначив про те, що порушення правил підслідності не пов`язані з істотним порушенням прав обвинуваченого, не порушили принципи змагальності, законності, справедливості кримінального провадження чи його розгляду судом по суті, не перешкоджали та не обмежували ОСОБА_5 у захисті від підозри чи обвинувачення, однак не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги захисників у цій частині, у тому числі з огляду на чинні положення КПК та постанови про визначення підслідності; (3) постановляючи рішення в частині нецільового використання коштів, зокрема з урахуванням змісту висновку експерта, показань експерта, цілей паспортів бюджетних програм на 2018 та 2019 роки (в тому числі з урахуванням розподілу видатків у розрізі адміністративно-територіальних одиниць) та судової практики ? належним чином не мотивував.

Вимоги та доводи апеляційної скарги захисту

17.В апеляційній скарзі висловлене прохання скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження на підставі частини 1 статті 284 КПК.

18.Апелянт посилається на невідповідність висновків вироку фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

19.Щодо невідповідності висновків вироку фактичним обставинам справи зазначали таке: (1) необхідність укладання договорів на проведення аварійних робіт мосту ініційована саме тендерним комітетом САД, а не обвинуваченим, про що свідчили протоколи тендерного комітету; (2) ОСОБА_5 не був членом тендерного комітету САД та участі в його засіданнях ніколи не брав, а свідки, які були його членами, пояснили, що обвинувачений до прийняття тих чи інших рішень членів тендерного комітету не примушував, ніяких вказівок їм не надавав, рішення про необхідність проведення аварійного ремонту мосту тендерний комітет приймав на підставі документації, погодженої керівниками відповідних служб САД; (3) у ОСОБА_5 не було підстав не підписувати договори № 226 від 05.11.2018 та № 15 від 29.01.2019, так як вони були ініційовані та розроблені на підставі рішень колегіального органу ? тендерного комітету і попередньо погоджені відповідними керівниками підрозділів САД, а жоден із спеціалістів САД не доводив до його відома інформації про неправильне застосування КЕКВ 2281 та про те, що роботи згідно з договорами належать до капітальних, при цьому таких зауважень не зазначала і підрядна організація, причин не довіряти спеціалістам САД у нього не було, у зв`язку з чим розумів, що здійснює видатки бюджетних коштів на поточне обслуговування дороги, а не на капітальні роботи; (4) паспортами бюджетної програми 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» в 2018 і 2019 роках визначено напрями використання бюджетних коштів: будівництво, реконструкція, капітальний та поточний середній ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення, тобто, як капітальний так і поточний ремонт мосту входить в напрям використання бюджетних коштів за цією програмою, у зв`язку з чим відсутнє нецільове використання бюджетних коштів, оскільки всі витрачені кошти спрямовані в одному напрямку використання бюджетних коштів і на виконання бюджетної програми 3111020; (5) навіть у разі використання іншого КЕКВ, однак з метою виконання паспорта бюджетної програми і на цілі, що там передбачені, не може вважатися нецільовим використанням бюджетних коштів, і, як наслідок, утворювати об`єктивну сторону злочину, передбаченого статтею 210 КК; (6) контролюючі органи перевіряли перерахування бюджетних коштів і жодних порушень за 2018 ? 2019 роки не було виявлено.

20.Щодо неправильної оцінки досліджених доказів та неналежного мотивування висновків вироку захисники зазначили про таке: (1) суд відобразив у вироку показання свідків ОСОБА_10 , а також експертів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , однак не надав їм жодної оцінки, хоча з показань експертів вбачалися протилежні висновки, порівняно з тими, що встановлені судом на підтвердження винуватості обвинуваченого, а самі показання експертів свідчили на користь сторони захисту щодо виду робіт, відповідності проведених робіт (поточних чи капітальних) меті, цілям та напрямкам програми на 2018 і 2019 роки, разом з цим показання свідка ОСОБА_10 та експерта ОСОБА_11 , які збігаються в частині того, що є види робіт, які проводились як поточний середній ремонт і як експлуатаційне утримання, фактично спростовують викладені в експертизі висновки; (2) суд не відобразив у вироку показань експерта ОСОБА_9 , допитаного під час судового розгляду, не надав їм жодної оцінки; (3) суд не відтворив у судовому рішенні показань спеціаліста ОСОБА_13 (щодо непідтримання ним результатів висновків, викладених у довідці, стосовно відсутності в діях посадових осіб САД нецільового використання коштів), які були надані суду та є самостійним джерелом доказів, а отже, не надав їм належної оцінки, при тому, що визнання довідки спеціаліста недопустимим доказом не позбавляє суду обов`язку надати оцінку показанням особи відповідно до вимог статті 94 КПК; (4) суд також не врахував висновку експерта ОСОБА_9 за результатами проведення судової економічної експертизи, не надав оцінки його показанням та не відобразив таку оцінку у прийнятому рішенні.

21.Сторона захисту вважає, що при ухваленні вироку суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Обґрунтовує це тим, що в діях обвинуваченого відсутня суб`єктивна та об`єктивна сторона складу злочину. Діяння, яке інкримінують ОСОБА_5 , відсилає до статті 119 БК, згідно з якою нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання на цілі, що не відповідають: (1) бюджетним призначенням, установленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); (2) напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); (3) бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів), однак порушення напрямку використання бюджетних коштів, визначених паспортами бюджетної програми на 2018 і 2019 роки 31111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», не відбулося, у зв`язку з чим відсутнє порушення абзацу 3 частини 1 статті 119 БК, за яке і передбачена кримінальна відповідальність, встановлена статтею 210 КК. Ця обставина підтверджується і роз`ясненням Державної казначейської служби України у листі № 14-04/26-5630 від 26.03.2015, відповідно до якого здійснення видатків за відповідним кодом економічної класифікації не може бути ціллю, що встановлюється бюджетним призначенням або бюджетним асигнуванням, і відповідно здійснення видатків за кодом економічної класифікації, що не в повній мірі відповідає економічній сутності платежу, однак відповідає цілям, визначеним у паспорті бюджетної програми, не можна кваліфікувати як нецільове використання бюджетних коштів.

22.Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону зазначено таке: (1) мало місце порушення правил підслідності та судового контролю за досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, яке мало здійснюватися детективами НАБУ, а не слідчими органів поліції; (2) розслідування даного кримінального провадження з порушенням правил підслідності призвело до того, що Національна поліція виявилася нездатною здійснити належне досудове розслідування кримінального провадження, яке підсудне НАБУ, що у свою чергу призвело до порушення розумних строків досудового розслідування, оскільки досудове розслідування нетяжкого кримінального правопорушення, яке згідно з КПК могло тривати не більше 1 року, тривало майже 3 роки; (3) недотримання належної правової процедури (у цьому випадку порушення правил підслідності) тягне за собою порушення гарантованого статтею 6 Конвенції право на справедливий суд; (4) наслідком недотримання правил підслідності є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі статті 86, пункту 2 частини 3 статті 87 КПК як такі, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку; (5) за концепцією «плодів отруєного дерева» суд мав визнати недопустимим висновок комплексної будівельно-технічної експертизи та економічної експертизи № 1326/1327/21-26 від 25.08.2021, незважаючи на те, що показання експерта ОСОБА_11 суперечать викладеним експертом висновкам, а висновок експерта ОСОБА_12 фактично відсилає до довідки спеціаліста, яку було визнано недопустимим доказом; (6) суд без усебічного аналізу надав перевагу одним доказам над іншими, не зробивши обґрунтованого висновку, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, при цьому деякій частині доказів взагалі не надав будь-якої оцінки, не мотивував такого рішення, чим допустив порушення вимог статей 94, 370 КПК в частині надання оцінки доказам, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування судового рішення.

23.25.10.2024 (після касаційного перегляду) захисник ОСОБА_6 доповнила апеляційну скаргу двома групами доводів.

24.Перша група доводів стосувалась того, що: (1) ОСОБА_5 фактично обвинувачувався та був засуджений за те, що витратив бюджетні кошти на цілі, що не відповідають бюджетним призначенням; (2) бюджетні призначення відповідно до БК встановлюються лише для головних розпорядників бюджетних коштів, яким не є САД у Хмельницькій області, відповідно обвинувачений не може бути суб`єктом цього злочину.

25.Друга група доводів стосувалась версії про те, що ОСОБА_5 діяв у стані крайньої необхідності і не перевищив її межі. Так, руйнування мосту в результаті ДТП створило великі труднощі мешканцям міста Старокостянтинів, було ускладнено проїзд транзитному транспорту Київ-Хмельницький, Житомир-Хмельницький, Рівне-Хмельницький, виникла реальна небезпека для інтересів окремих осіб, суспільства та інтересів держави в цілому.

Позиції сторін

26.Сторона захисту підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

27.Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок суду без змін.

28.01.11.2024 до Суду надійшло письмове клопотання захисника ОСОБА_6 про долучення та дослідження нових доказів, а саме копії постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.10.2024 у справі № 560/18999/23. У клопотанні захисник зазначила, що хоча рішення судів адміністративної юрисдикції не мають преюдиціального значення для кримінального суду, однак Суд не може їх ігнорувати при вирішенні питання про кримінальну відповідальність, аби не створити ситуацію, в якій здійснення видатків за іншим кодом економічної класифікації видатків (КЕКВ), не вважається нецільовим використанням бюджетних коштів у розумінні статті 119 БК, в той час, як аналогічні дії кваліфікуються як нецільове використання бюджетних коштів для мети кримінального переслідування. Вказана позиція ОСОБА_14 , знайшла своє відображення в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08.07.2024 (справа № 761/32259/16-к, пункти 69-70 постанови).

29.20.01.2025 до Суду надійшло письмове клопотання захисника ОСОБА_6 про долучення та дослідження нових доказів, а саме копії адвокатського запиту від 08.11.2024 на адресу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області, скріншоту про направлення на адресу адвоката ОСОБА_15 листа 13.11.2024, копії наказу САД у Хмельницькій області від 09.06.2017 41-ОД, копії Порядку організації договірної роботи в САД у Хмельницькій області (затверджений вказаним наказом), копії адвокатського запиту від 09.01.2025 на адресу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області копію листа від адвоката ОСОБА_6 з метою уточнення запитуваної інформації від 14.01.2025, скріншоту про направлення на адресу адвоката ОСОБА_6 листа 15.01.2025, копії відповіді від 15.01.2025, копії паспорту мосту через р. Случ на автодорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на км 138+150 від 17.09.2009, копії витягу із Звіту про виконання роботи від 27.06.2018 за договором від 23.03.2018 142-18/31 по мосту через р. Случ на автодорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на км 138+150, копію витягу із Звіту про виконання роботи від 26.11.2018 за договором від 23.03.2018 142-18/3 по мосту через р. Случ на автодорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на км 138+150.

Мотиви та оцінка Суду

30.Для правильного вирішення апеляційної скарги Суд в межах наведених захистом доводів та з урахуванням вказівок постанови ККС ВС у цій справі має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин та застосування норм права.

31.Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин Суд перш за все з урахуванням доводів апеляційної скарги має визначити коло доказів, які можуть бути використані у цьому провадженні, вирішивши: (1) чи допустимі докази, якими обґрунтовано вину підсудного, (2) чи є належними ті чи інші докази; (3) чи є підстави для допуску нових доказів тощо.

32.Для перевірки правильності застосування норм права Суд має встановити, чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого на підставі встановлених фактичних обставин із урахуванням попередньо встановленого кола належних та допустимих, у тому числі нових доказів.

33.Головними питаннями, на які має надати відповіді Суд для правильного вирішення апеляційної скарги, є такі: (1) яким був характер робіт з ремонту мосту, прийнятих та оплачених обвинуваченим (капітальний, поточний ремонт чи аварійні роботи з експлуатаційного утримання доріг)? (2) чи відповідали здійснені за рахунок бюджетних коштів видатки з ремонту мосту встановленим для САД в Хмельницькій області напрямкам їх витрачання? (3) чи діяв обвинувачений у стані крайньої необхідності, якщо так то чи мало місце перевищення її меж?

(1) Визначення Судом кола належних та допустимих доказів, на підставі яких встановлюються фактичні обставини

34.Суд дійшов висновку, що всі докази, використані судом першої інстанції, є допустимими з наступних мотивів.

(1.1) Щодо стверджуваного порушення правил підслідності як підстави визнання деяких зібраних доказів недопустимими

35.Сторона захисту стверджує про порушення правил підслідності при проведенні досудового розслідування та необхідності визнання частини зібраних доказів (документів, вилучених в Службі автомобільних доріг в Хмельницькій області на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 08.05.2020 у справі № 686/11717/20 про тимчасовий доступ до речей і документів, а також висновок експертів від 25.08.2021 № 1326/1327/21-26 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи як похідний доказ за концепцією «плодів отруєного дерева») недопустимими в силу збирання їх неналежним суб`єктом. Так, зазначає, що досудове розслідування справи, яка підслідна НАБУ, здійснювалося органами національної поліції. Вважає, що недотримання належної правової процедури (у цьому випадку порушення правил підслідності, а також підсудності в частині здійснення судового контролю слідчим суддею на етапі досудового розслідування) тягне за собою гарантоване статті 6 Конвенції право на справедливий суд. Наслідком недотримання правил підслідності є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі статті 86, пункту 2 частини 3 статті 87 КПК як такі, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

36.Відхиляючи цей довід захисту, суд першої інстанції (розділ вироку «Мотиви суду неврахування окремих доказів»), проаналізувавши постанови прокурорів про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 0005823 від 12.12.2019, врахував те, що: (1) кримінальне провадження первинно було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.12.2019 за попередньою правовою кваліфікацією за частиною 1 статті 210 КК та розслідувалось слідчими органів Національної поліції України; (2) вищевикладені обставини не вплинули на загальну законність досудового розслідування, а стороною захисту не наведені аргументи, які б свідчили про порушення права на захист або будь-яких інших прав обвинуваченого під час здійснення досудового розслідування; (3) сторона захисту не довела, яким чином були порушені права ОСОБА_5 , захисником не було заявлено ні на стадії підготовчого судового засідання, ні на стадії судового розгляду про порушення гарантованих КПК прав обвинуваченого; (4) ані Конституція України, ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним органом розслідування; (5) процесуальні можливості, необхідні для захисту від обвинувачення, мають бути забезпечені будь-яким органом, який проводить розслідування, однак як би далеко не були визначені його межі, не сягає так далеко, щоб надати стороні захисту можливість контролювати, який орган буде проводити розслідування. В обґрунтування такої позиції суд посилався на практику Верховного Суду, а саме ухвалу ККС ВС від 09.02.2021 у справі № 640/5023/19 та постанову ККС ВС від 15.06.2021 у справі № 204/6541/16-к.

37.Суд погоджується з оцінкою вироку, за якою імовірне порушення правил підслідності (й відповідно підсудності при здійсненні судового контролю на досудовому розслідуванні) не спричинило порушення права на захист чи інших фундаментальних прав обвинуваченого.

38.Вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання (постанова ВП ВС від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17).

39.При цьому досліджуючи довід щодо порушення підслідності, Верховний Суд перевіряє (1) чи призвело здійснення досудового розслідування конкретним органом досудового розслідування до порушення будь-яких конвенційних або конституційних прав, свобод чи інтересів обвинуваченого (постанови ККС ВС від 16.01.2023 у справі № 369/13131/18, від 28.02.2023 у справі № 761/34746/17, від 07.11.2022 у справі № 740/1179/19, від 30.03.2023 у справі № 303/1425/18), (2) чи були факти, які би вказували на упередженість слідчого чи прокурора чи могли свідчити про їх особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження або перешкоджали участі в ньому в силу інших прямих заборон, передбачених КПК (постанова ККС ВС від 28.02.2023 у справі № 761/34746/17).

40.Суд неодноразово зауважував, що природнім є те, що на початкових етапах розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, а комплексність умов норм КПК, якими визначається підслідність (підсудність) кримінальних проваджень, зокрема підслідність НАБУ (підсудність ВАКС), іноді унеможливлює точне та беззаперечне встановлення належного органу досудового розслідування (належного слідчого суддю) одразу на початку розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних.

41.Зазначене узгоджується із правовою позицією, що викладена в постанові ККС ВС від 24.03.2021 (справа № 520/2989/16-к). У наведеному рішенні зауважено, що визначена у частині 5 статті 216 КПК підслідність НАБУ [яка одночасно містить й одну з обов`язкових умов предметної підсудності ВАКС] вимагає встановлення не лише наявності формальних ознак окремого складу злочину, а передусім встановлення «належності» суб`єкта його вчинення до так званої категорії «спеціального» або відповідності розміру предмета злочину або завданої ним шкоди визначеній сумі, що потребує проведення низки комплексних заходів і не завжди можуть бути достовірно встановлені з повідомлення про злочин чи інших матеріалів, що стали приводом для ініціювання кримінального провадження.

42.Наведений вище підхід застосовує Суд у цій справі. Також, на виконання вказівок постанови судової палати ККС ВС від 12.09.2024 у цій справі, Суд проаналізував постанови прокурора про визначення підслідності у цьому кримінальному провадженні.

43.Як правильно встановлено вироком, кримінальне провадження внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.12.2019 за попередньою правовою кваліфікацією за частиною 1 статті 210 КК та розслідувалось слідчими органів Національної поліції України (том 1 а. с. 122).

44.Постановою прокурора Окружної прокуратури м. Хмельницького ОСОБА_16 від 11.10.2021 підслідність у кримінальному провадженні № 0005823 від 12.12.2019 визначена за НАБУ (том 4 а. с. 193-194). Мотивами прийняття такого рішення стали: (1) встановлення висновком експерта від 25.08.2021, що САД в Хмельницькій області допущене нецільове використання бюджетних коштів на суму 11 162 042,98 грн; (2) положення частини 5 статті 216 КПК (у діючій на той час редакції), за якими детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтею 210 КК, якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в 500 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину.

45.Постановою прокурора САП ОСОБА_17 від 19.11.2021 підслідність у кримінальному провадженні № 0005823 від 12.12.2019 визначена за слідчим управлінням ГУ НП в Хмельницькій області (том 4 а. с. 195-196). Мотивами прийняття такого рішення стали: (1) встановлення обставин, за якими факт нецільового використання бюджетних коштів відбувся внаслідок можливих протиправних дій службових осіб ТОВ «МСУ-2», які на думку спеціаліста Дераудитслужби не виконали умови договорів, укладених з САД в Хмельницькій області, а не внаслідок умисних злочинних дій безпосередньо службових осіб САД в Хмельницькій області; (2) відсутність у кримінальному провадженні відомостей про будь-яких службових осіб САД в Хмельницькій області, які фактично здійснювали та приймали рішення про перерахування коштів на користь ТОВ «МСУ-2» за виконані роботи на підставі договорів № 266 від 05.11.2018 та № 15 від 29.01.2019; (3) положення частин 1, 5 статті 216 КПК (у діючій на той час редакції).

46.Постановою прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_18 від 13.12.2021 визначено територіальну підслідність у кримінальному провадженні № 0005823 від 12.12.2019 за Хмельницьким районним управлінням поліції ГУНП в Хмельницькій області з огляду на той факт, що місцем вчинення кримінального правопорушення є м. Хмельницький (том 4 а. с. 197-198).

47.Постановою заступника начальника відділення розслідування злочинів в сфері господарської діяльності та службової діяльності СВ Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 від 09.05.2022 змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0005823 від 12.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 210 КК, на частину 2 статті 210 КК. Мотивами прийняття такого рішення стали: (1) встановлення висновком експерта від 25.08.2021, що САД в Хмельницькій області допущене нецільове використання бюджетних коштів на суму 11 162 042,98 грн; (2) положення диспозиції частини 2 статті 210 КК та примітки 3 до статті 210 КК.

48.Постановою прокурора Окружної прокуратури м. Хмельницького ОСОБА_7 від 25.05.2022 підслідність у кримінальному провадженні № 0005823 від 12.12.2019 визначена за НАБУ (том 4 а. с. 200-201). Мотивами прийняття такого рішення стали: (1) повідомлення 09.05.2022 начальнику САД у Хмельницькій області ОСОБА_5 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 210 КК; (2) положення частини 5 статті 216 КПК (у діючій на той час редакції), за якими детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтею 210 КК, якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди у 2000 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину.

49.Постановою прокурора САП ОСОБА_17 від 16.06.2022 підслідність у кримінальному провадженні № 0005823 від 12.12.2019 визначена за слідчим управлінням ГУНП в Хмельницькій області (том 4 а. с. 202-204). Мотивами прийняття такого рішення стали: (1) встановлення обставин, за якими внаслідок недотримання службовими особами ТОВ «МСУ-2» умов укладених договорів № 266 від 05.11.2018 та № 15 від 29.01.2019 САД в Хмельницькій області використано бюджетні кошти за КПКВ 3111020 на цілі, що не відповідають напрямкам використання бюджетних коштів, за КЕКВ 2281 на загальну суму 11 162 042,98 грн; (2) відсутність у кримінальному провадженні відомостей про будь-яких службових осіб САД в Хмельницькій області, які фактично здійснювали та приймали рішення про перерахування коштів на користь ТОВ «МСУ-2» за виконані роботи на підставі договорів № 266 від 05.11.2018 та № 15 від 29.01.2019; (3) встановлення обставин прийняття КМУ рішення про виділення в 2019 році суми бюджетних коштів на ремонт мосту через р. Случ в Старокостянтинові, які повністю охоплюють встановлену експертом суму нібито неправильно використаних бюджетних коштів, і вказані обставини не отримали оцінку органу досудового розслідування; (4) положення частин 1, 5 статті 216 КПК.

50.Постановою прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_20 від 28.06.2022 визначено територіальну підслідність у кримінальному провадженні № 0005823 від 12.12.2019 за Хмельницьким районним управлінням поліції ГУНП в Хмельницькій області з огляду на той факт, що місцем вчинення кримінального правопорушення є м. Хмельницький (том 4 а. с. 205-206).

51.У подальшому рішення про продовження строку досудового розслідування (постанова прокурора від 07.07.2022), про зміну раніше повідомленої підозри (повідомлення від 15.07.2022) приймались та відповідно погоджувались прокурором Окружної прокуратури м. Хмельницького (том 4 а. с. 207-211, 220-224), орган досудового розслідування не змінювався.

52.Аналіз зазначених рішень свідчить про те, що підслідність у цьому кримінальному провадженні неодноразово змінювалась з органу національної поліції на НАБУ та навпаки з огляду на динаміку встановлення нових фактичних обставин (встановлення сум нецільового використання бюджетних коштів; встановлення службових осіб САД в Хмельницькій області, відповідальних за використання бюджетних коштів за конкретними договорами; прийняття КМУ рішення про виділені коштів на капітальний ремонт мосту), надання прокурорами їм відповідної правової оцінки (щодо суб`єктів, чиї дії знаходились в причинно-наслідковому зв`язку із суспільно-небезпечними наслідками, зміна кваліфікації дій підозрюваного тощо), з урахуванням зміни редакції пункту 2 частини 5 статті 216 КПК. При цьому жоден з органів/прокурорів не демонстрував суб`єктивної зацікавленості у проведенні досудового розслідування (здійсненні процесуального керівництва) власними силами, що виключає будь-які припущення про упередженість, наявність у них прихованих мотивів стосовно підозрюваного тощо.

53.Наведені вище рішення приймались в межах дискреційних повноважень прокурорів (пункт 3 частини 2 статті 36 КПК) на основі оцінки наявних доказів за їх власним внутрішнім переконанням (статті 94 КПК). Зазначені фактичні обставини та зібрані сторонами кримінального провадження докази в кінцевому рахунку отримали свою оцінку колегії суддів першої, апеляційної та касаційної інстанції. При цьому висунуте обвинувачення підтвердилось не в повному обсязі (зокрема, щодо суми нецільового використання бюджетних коштів, здійсненого ОСОБА_5 ).

54.Жодних нових (додаткових) суттєвих обставин, які б могли вплинути на надану судом першої інстанції оцінку обставин щодо можливих порушень правил підслідності, під час апеляційного перегляду не встановлено. Зокрема, не представлено жодних доказів того, що слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду, який постановив ухвалу від 08.05.2020 у справі № 686/11717/20 про тимчасовий доступ до речей і документів у цьому кримінальному провадженні, діяв упереджено, мав якісь приховані мотиви щодо підозрюваного чи вийшов за межі встановлених законом повноважень.

55.Фактично позиція захисту зводиться виключно до незгоди з частковим проведенням та завершенням досудового розслідування за частиною 2 статті 210 КК саме слідчими національної поліції та формального порушення підслідності. Проте ні в апеляційній скарзі, ні під час судового та апеляційного розгляду захист: (1) не навів мотивів як сам по собі факт здійснення досудового розслідування саме слідчими національної поліції, а не детективом НАБУ, порушив права та свободи обвинуваченого ОСОБА_5 чи перешкодив останньому реалізувати його права (в порівнянні з тим, якби досудове розслідування здійснювали детективи НАБУ); (2) не навів даних про те, що слідчі національної поліції вчиняли дії, які не належать до предмета відання органу досудового розслідування; (3) не навів будь-яких фактичних обставин, які б могли свідчити про упередженість чи особисту зацікавленість у результатах кримінального провадження слідчих національної поліції, тобто про наявність обставин, які могли бути підставою для відводу слідчого і які в результаті могли вплинути на законність рішення у справі. Захист не посилався на те, що ОСОБА_5 чи його захисник під час досудового розслідування подавали заяви про відвід слідчому. Крім того, сторона захисту повідомила Суд, що вона не ініціювала вирішення Генеральним прокурором або його заступником спору про підслідність у цьому кримінальному провадженні в порядку частини 5 статті 218 КПК.

56.Також Суд не вважає, що проведення досудового розслідування органом національної поліції у справах про кримінальні правопорушення за ознаками складу, передбаченого статтею 210 КК, не може бути неефективним a priori, оскільки підслідність НАБУ у справах за цією статтею КК визначається виключно з огляду на ознаки особливого суб`єкта вчинення кримінального правопорушення (пункт 1 частини 5 статті 216 КПК) або певний поріг розміру предмета кримінального правопорушення (пункт 2 частини 5 статті 216 КПК). Втім зазначені обставини не виключають можливості проведення ефективного досудового розслідування у справах цієї категорії слідчими національної поліції щодо усіх кримінальних правопорушень, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування (частина 1 статті 216 КПК). Досліджені в судовому засіданні докази свідчать про те, що встановлений законом строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні (з урахуванням його продовження) не був порушений.

57.В обґрунтування своєї позиції щодо правових наслідків порушення правил підслідності апелянт також посилалась на висновки постанови ККС ВС від 26.10.2022 у справі № 713/936/16-к. Водночас обставини тієї справи не є релевантними до справи, що розглядається. Так, у справі № 713/936/16-к судом касаційної інстанції було встановлено, що за відсутності постанови керівника прокуратури області, його першого заступника чи заступників про зміну підслідності кримінального провадження суд позбавлений можливості перевірити, чи було здійснено зміну підслідності кримінального провадження відповідно до вимог частини 5 статті 36 КПК, тобто чи уповноваженою особою це було здійснено та чи було встановлено відповідним прокурором неефективність проведення досудового розслідування слідчим відділом УМВС. Водночас, у цьому кримінальному провадженні такі постанови є в матеріалах справи, а мотивами зміни органу досудового розслідування не була неефективність проведення досудового розслідування тим чи іншим органом.

58.Отже, Суд не встановив підстав для визнання недопустимими доказами документів, вилучених в Службі автомобільних доріг в Хмельницькій області на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 08.05.2020 у справі № 686/11717/20 про тимчасовий доступ до речей і документів, а також висновок експертів від 25.08.2021 № 1326/1327/21-26 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи.

(1.2) Щодо допустимості висновку комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи 1326/1327/21-26 від 25.08.2021

59.З огляду на висновки попереднього розділу цієї ухвали відсутні підстави для визнання недопустимим висновку експертів від 25.08.2021 № 1326/1327/21-26 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи як похідного доказу від доказів зібраних на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 08.05.2020 у справі № 686/11717/20 про тимчасовий доступ до речей і документів за концепцією «плодів отруєного дерева».

60.В апеляційній скарзі також зазначено, що: (1) стороною захисту було заявлено клопотання про недопустимість такого висновку, а також відомостей, які містяться в ньому з огляду на недопустимість довідки спеціаліста за концепцією «плодів отруєного дерева»; (2) судом дана експертиза не була визнана недопустимим доказом, оскільки висновок експертів містить у собі посилання на вказану довідку в частині економічного дослідження, яка судом визнана недопустимим доказом, але не є таким, що складений виключно на підставі відомостей, що містяться у ній, а ґрунтується на співставленні обставин, які встановлені експертами в ході дослідження, із змістом довідки, відповідно до сформульованих слідчим запитань; (3) на думку апелянта дані твердження суду не відповідають встановленим обставинам справи, зокрема, показанням експертів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в ході їх допиту. Так, експерт ОСОБА_11 показав суду, що частина робіт проведені як капітальний ремонт, частина як поточний ремонт і частина - як експлуатаційне утримання, що вже не відповідає висновкам експертизи. Також експерт зазначив, що ним не досліджувались аварійні роботи, дослідженню підлягало визначення виду будівництва; (4) зазначені показання викликають сумнів у правильності висновків експертизи, оскільки надані суду показання протирічать викладеним експертом висновкам.

61.Втім, наведені мотиви, як зазначає й сама адвокат, ставлять на думку сторони захисту питання про правильність, тобто достовірність висновків експертизи у співставленні з іншими доказами, а не про допустимість цього доказу. Тому Суд не вирішує повторно питання про допустимість цього висновку експерта.

62.Відповідна оцінка доказам та доводам сторін щодо кваліфікації проведених робіт з ремонту мосту як капітальних чи поточних (аварійних) буде надана Судом нижче.

(1.3) Щодо допуску нових доказів та їх належності

63.Стороною захисту були надані нові докази, зазначені у пунктах 28-29 цієї ухвали. Необхідність їх допуску обґрунтована посиланням на положення частини 3 статті 404 КПК, за якими за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

64.Усі надані письмові докази не є новими, вони датовані 2018 роком, паспорт мосту виготовлений в 2009 році. Про існування цих документів мав бути обізнаний обвинувачений як керівник САД у Хмельницькій області. Сам факт звернення захисника із адвокатським запитом за отриманням цих документів після ухвалення вироку не може вважатися в даному випадку належною обставиною, що породжує обов`язок суду апеляційної інстанції дослідити обставини, що встановлюються на їх підставі. Разом з тим, Суд долучив їх до матеріалів справи та дослідив у судовому засіданні.

65.Щодо наданого стороною захисту Порядку організації договірної роботи в САД у Хмельницькій області, затвердженого Наказом начальника САД у Хмельницькій області ОСОБА_5 від 09.06.2017 № 41-ОД (том 8 а. с. 8-16), Суд зазначає таке.

66.Цей Порядок визначає засади організації договірної роботи в Службі автомобільних доріг у Хмельницькій області та механізм взаємодії окремих структурних підрозділів Служби при укладанні договорів, їх реєстрації, виконанні та зберіганні.

67.Немає необхідності проводити аналіз змісту зазначеного Порядку, зазначений доказ не підтверджує доводи сторони захисту про невинуватість (відсутність ознак кримінального правопорушення у діях) обвинуваченого з огляду на те, що: (1) підписання жодного договору (зокрема, договорів № 226 від 05.11.2018 та № 15 від 29.01.2019) саме по собі не ставиться у провину ОСОБА_5 . Детальніше про це Суд зазначив у наступному підрозділі цієї ухвали; (2) яким би чином керівником САД в Хмельницькій області не були розподілені обов`язки між підпорядкованими службовими особами та підрозділами щодо розроблення проектів договорів, та, незважаючи на належність дотримання чи недотримання такими особами та підрозділами своїх обов`язків щодо договірної роботи в САД в Хмельницькій області, ці обставини не знімають відповідальності керівника, який цей Порядок затверджував, здійснював загальне керівництво Службою, підбирав кадри і керував ними (призначав на посади, звільняв з посад, застосовував заохочення та дисциплінарні стягнення тощо).

68.Як правильно встановлено вироком наявність у обвинуваченого ОСОБА_5 як керівника служби відповідних повноважень на розпорядження бюджетними коштами підтверджується копіями наказів Укравтодору про призначення, переведення з посади ОСОБА_5 за період з 2014 по 2020 роки, отриманих в порядку статті 93 КПК (том 4 а. с.158-167). Наказом Укравтодору № 498-К від 27.10.2014 ОСОБА_5 призначено на посаду начальника САД у Хмельницькій області (том 4 а. с. 162). Наказом Укравтодору № 498-К від 28.12.2019 № 548-к ОСОБА_5 було звільнено з займаної посади (том 4 а. с. 165). Відповідно до положення про САД у Хмельницькій області, затвердженого наказом Укравтодору від 12.09.2016 № 271 (том 4 а. с.168), начальник САД в Хмельницькій області відповідає за ефективне та цільове використання коштів, що надходять на фінансування дорожнього господарства згідно із законодавством (том 4 а. с. 174).

69.Крім того, відповідно до цього ж Положення начальник САД в Хмельницькій області здійснює керівництво діяльністю Служби, несе персональну відповідальність за виконання покладених на Службу завдань, визначає ступінь відповідальності заступників начальника Служби і керівників структурних підрозділів, укладає угоди від імені Служби, розпоряджається коштами в межах затвердженого Укравтодором кошторису витрат на утримання апарату Служби.

70.З витягу зі Звіту про виконання роботи від 27.06.2018 за договором від 23.03.2018 142-18/31 по мосту через р. Случ на автодорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на км 138+150 вбачається, що він затверджений Першим заступником директора з наукової роботи ДП «ДерждорНДІ». У звіті запропоновано план обстежень мостів на період 10 років по кожному мосту, а також представлено орієнтовний план обстежень на 2018 рік з урахуванням недостатнього фінансування для Хмельницької області. Надано проранжований перелік мостів Хмельницької області, які потребують першочергового ремонту згідно даних обстежень/паспортизації мостів. Надано висновки і рекомендації щодо забезпечення надійної і безаварійної експлуатації мостів Хмельницької області. В таблиці 3.1, зокрема, зазначено: Назва дороги: Н-03 Житомир-Чернівці; Рейтинг: 64; км+: 138+ 150; Перешкода: р. Случ; Рік спорудження 1962; Дата останнього ремонту 1970; Вид ремонту: поточний.

71.Водночас зазначений доказ не є вагомим, оскільки в ньому містяться пропозиції щодо плану обстежень мостів на 2018 рік, ранжування мостів базується на даних паспортизації мостів, він не містить даних про конкретний перелік дефектів мосту на основі актуального обстеження. Водночас матеріали справи містять паспорти мосту (як до, так і після події ДТП 05.08.2018), звіт про його обстеження з переліком виявлених дефектів, конкретними рекомендаціями, фотоілюстраціями тощо.

72.За результатами дослідження цих нових доказів Суд вважає, що вони не спростовують висновки вироку.

(2) Перевірка доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду

(2.1) Щодо підписання обвинуваченим договору

73.Стороною захисту наведені доводи щодо неправильного встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи щодо відсутності у ОСОБА_5 підстав не підписувати договори № 226 від 05.11.2018 та № 15 від 29.01.2019, так як вони були ініційовані та розроблені на підставі рішень колегіального органу ? тендерного комітету і попередньо погоджені відповідними керівниками підрозділів САД, а жоден із спеціалістів САД не доводив до його відома інформації про неправильне застосування КЕКВ 2281 та про те, що роботи згідно з договорами належать до капітальних, при цьому таких зауважень не зазначала і підрядна організація, причин не довіряти спеціалістам САД у нього не було, у зв`язку з чим розумів, що здійснює видатки бюджетних коштів на поточне обслуговування дороги, а не на капітальні роботи.

74.Суд відхиляє ці доводи, вони не впливають на висновки про винуватість чи невинуватісать обвинуваченого та не є підставою для скасування чи зміни вироку з огляду на таке.

75.Саме по собі підписання цих договорів не ставиться у вину обвинуваченому. В розділі 2 вироку «Формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним» зазначається, що склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 210 КК, вбачається у діях обвинуваченого в тому, що він підписав саме платіжні доручення № 66 від 25.03.2019 та № 107 від 24.04.2019 на перерахування коштів на підставі актів приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року на виконання договору № 15 від 29.01.2019, укладеного між САД в Хмельницькій області та ТОВ «МСУ-2».

76.При цьому з аналізу умов договору № 15 від 29.01.2019 не можна дійти висновку про конкретний перелік робіт, виконання яких САД в Хмельницькій області замовило ТОВ «МСУ-2», що унеможливлює їх попередню кваліфікацію як робіт з поточного (дрібного чи середнього), капітального ремонту чи робіт виключно з експлуатаційного утримання. Так, сторонами використано формулювання «послуги з експлуатаційного утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП (63710000-9 послуги з обслуговування наземних видів транспорту)» (пункт 1.1 договору). При цьому склад та обсяги послуг, що є предметом договору, мали визначатись на підставі кошторисної документації (пункт 1.4 договору). Як вбачається з матеріалів кримінального провадження жодної кошторисної документації на виконання пункту 1.4 договору за видами та обсягами робіт, що відповідали би фактично виконаним ТОВ «МСУ-2» та прийнятим САД в Хмельницькій в особі ОСОБА_5 роботам за актами № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року, сторони не погоджували та не визнавали додатками до договору № 15 від 29.01.2019. Додатки до договору № 15 від 29.01.2019 (договірна ціна, календарний план надання послуг, додаткова угода № 1 від 27.02.2019 - том 3 а. с. 227-230) жодним чином не конкретизують вид та обсяг замовлених САД в Хмельницькій області робіт.

77.Водночас за підписаними саме ОСОБА_5 актами приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року на виконання договору № 15 від 29.01.2019 за висновками вироку відбулось прийняття фактично виконаних капітальних робіт з ремонту мосту.

(2.2) Щодо кваліфікації виконаних робіт з ремонту мосту як капітальних

78.Оскаржуваним вироком встановлено, що виконані роботи з ремонту мосту, в тому числі ті, прийняття яких САД в Хмельницькій області було засвідчено підписом обвинуваченого (за актами приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року на виконання договору № 15 від 29.01.2019) є капітальними з огляду на такі мотиви: (1) в розділі 10 технічного звіту ТОВ «НВФ «Мостобудсервіс» (здійсненого на виконання договору від 03.09.2018 № 179 з САД в Хмельницькій області в особі обвинуваченого ОСОБА_5 з метою обстеження мосту після ДТП) вказано, що наразі міст експлуатується в посиленому режимі (експлуатаційний стан - «обмежено працездатний»), вимагає спеціального (постійного) контролю за його станом, а також проведення невідкладних ремонтно-відновлювальних заходів та робіт з капітального ремонту; до розроблення та реалізації проекту капітального ремонту мосту рекомендується проводити постійні спостереження за станом конструкцій та їх деформаціями, а також відновлювати конструкції, що зазнали найбільших ушкоджень; технічним звітом за результатами обстеження мосту встановлено, що вказаний міст потребує капітального ремонту; (2) САД в Хмельницькій області всупереч рекомендаціям щодо необхідності проведення саме капітального ремонту оголошено закупівлю на експлуатаційне утримання автомобільної дороги, що є поточним обслуговуванням; (3) 29.01.2019 обвинувачений ОСОБА_5 уклав договір від імені Служби з ТОВ «МСУ-2» № 15 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільної дороги державного значення, а саме: аварійних робіт з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р. Случ в м. Старокостянтинів Хмельницької області; (4) відповідно до пункту 3.1 договору № 15 від 29.01.2019 ціна договору становить 5 137 992,98 грн, в тому числі ПДВ в розмірі 856 332,16 грн; (5) головним управлінням Державної казначейської служби України у Хмельницькій області юридичні зобов`язання за даним договором в сумі 5 137 992,98 зареєстровано за КЕКВ 2281, в тому числі попередня оплата склала 1 541 300 грн; (6) за цим договором САД в Хмельницькій області на розрахунковий рахунок ТОВ «МСУ-2» перераховано кошти в сумі 5 137 992,98 грн, зокрема за платіжними дорученнями від 25.03.2018 № 66 на 1 041 278,04 грн від 24.04.2019 № 107 на 1 619 689,93 грн, підписаними ОСОБА_5 ; видатки за цими платіжними дорученнями здійснено за КПКВ 3111020 КЕКВ 2281 як поточні видатки на експлуатаційне утримання автомобільної дороги; (7) листом управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 14.08.2019 № 13-22-06-173975 (вх. 72/204/2933) від 23.08.2019, в якому зазначено, що найменування робіт в актах приймання виконаних будівельних робіт, які складено з метою виконання договорів від 05.11.2018 № 226 та від 29.01.2019 № 15 не належать до робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг держаного значення відповідно СОУ 42.-105:105:2013; (8) існування потреби в капітальному ремонті мосту підтверджується змістом технічного звіту, показами свідка ОСОБА_21 , який був на той час був керівником ТОВ «НВФ «Мостобудсервіс», протоколом № 64/2 від 26.10.2018 та протоколом № 2/2 від 17.01.2019 засідання тендерного комітету Служби, договором № 15 від 29.01.2019 з додатками до нього, відповідно до якого вартість робіт - 5 137 992,98 грн; (9) експерт ОСОБА_11 пояснив, що: (а) під час проведення експертного дослідження (висновок за № 1326/1327/21-26 складений 25.08.2021) користувався ГБН та СОУ, відповідно наданої органом досудового розслідування документації (акти-приймання виконаних робіт, перелік робіт, рекомендації тощо) зроблено висновок, що виконані роботи, зазначені в КЕКВ відносяться до капітальних робіт; (б) аварійні роботи можуть виконуватись і при капітальному ремонті і при поточному; (в) всі виконані роботи відповідно договорів в комплексі, відносяться до капітальних робіт, зокрема, заміна елементів споруд, саме улаштування паль, відноситься до капітального ремонту; (10) згідно висновку згаданого експертного дослідження виконані роботи відповідно до цих актів відносяться до капітального ремонту.

79.Сторона захисту стверджувала, що суд першої інстанції недостатньо мотивував своє рішення в частині надання переваги одним доказам щодо кваліфікації здійснених ТОВ «МСУ-2» робіт з ремонту мосту у березні-квітні 2019 року як капітальних, і відхилення інших доказів, за якими такі роботи є роботами з експлуатаційного утримання та поточного ремонту. В цьому аспекті акцентувала увагу на показах допитаних в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , експертів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відомостях технічного звіту ТОВ «НВФ «Мостобудсервіс». Показання свідка ОСОБА_10 та експерта ОСОБА_11 співпадають в частині того, що є види робіт, які проводились як поточний середній ремонт і як експлуатаційне утримання, що фактично спростовує викладені в експертизі висновки. На думку адвоката з показань експертів вбачаються протилежні висновки, ніж ті, що встановлені судом на підтвердження винуватості обвинуваченого; фактично, спростовують викладені в експертизі висновки. За таких показань, суд повинен був би або визнати такі показання ОСОБА_11 недостовірними, або висновок експерта недостовірним.

80.Суд погоджується із висновками вироку щодо того, що прийняті та оплачені обвинуваченим роботи з ремонту мосту, відносяться до робіт з капітального ремонту та додатково зазначає наступне.

81.Аварійні роботи - роботи з термінового усунення ситуацій, які загрожують безпечному руху транспортних засобів і виникли не прогнозовано у процесі експлуатації робіт (пункт 3.1 СОУ 42.1-5:2013 - том 5 а. с. 102-103).

82.Згідно пункту 4.2 ГБН Г.1-218-182:2011 «РЕМОНТ АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ ЗАГАЛЬНОГО КОРИСТУВАННЯ. ВИДИ РЕМОНТІВ ТА ПЕРЕЛІК РОБІТ» встановлюється два види ремонтів: (1) капітальний ремонт; (2) поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Отже, означення «аварійні» при використанні цього слова у сполученні з ремонтними роботами вказує лише на терміновий характер необхідності їх проведення, і жодним чином не впливає на класифікацію ремонтних робіт в розрізі їх капітального чи поточного характеру. В цьому плані Суд погоджується із позицією експерта ОСОБА_11 , висловленою в ході його допиту.

83.Згідно протоколу № 62/2 засідання тендерного комітету САД у Хмельницькій області від 26.10.2018 (том 3 а. с. 32-35) вбачається, що згідно інформації від ВП ГУНП в Хмельницькій області від 24.09.2018 на мосту 05.08.2018 сталося ДТП, а саме водій автомобіля «МАЗ» із причіпом допустив зіткнення із захисним огородженням мосту, після чого в подальшому з`їхав в р. Случ і в результаті ДТП було зруйновано конструкції автодорожнього мосту через р. Случ. Зазначені обставини, а також той факт, що міст було збудовано в 1962 році, останнє його обстеження мало місце в 2009 році, зумовили необхідність проведення інспекційного обстеження мосту та складення дефектного акту комісією з представників САД в Хмельницькій області. В результаті чого серед першочергових заходів експлуатаційного утримання на засіданні тендерного комітету зазначено про необхідність: (1) запровадити обмеження максимальної швидкості до 50 км/год та дистанції не більше 10 м між транспортними засобами на мосту та підходах до нього; (2) обмежити доступ населення до зруйнованої ділянки тротуарного проходу з низової сторони мосту; (3) обмежити вантажопідйомність мосту, встановивши відповідні знаки; (4) відновити рівність асфальтобетонного покриття в місцях напливів.

84.Зазначене узгоджується із змістом Акту обстеження мосту через р. Случ після скоєної на мосту ДТП 05.08.2018 комісією САД в Хмельницькій області (том 2 а. с. 192-193), в якому рекомендації про необхідність проведення робіт по мосту поділено на дві групи, перша з яких (термінові) включає необхідність вжити заходів по відновленню зруйнованого металевого бар`єрного огородження на мосту, огородження місця руйнування тротуару на мосту, передбачити облаштування пішоходних переходів із встановленням відповідних дорожніх знаків та нанесенням дорожньої розмітки.

85.Аналогічні рекомендації та їх поділ на дві групи (термінові та ті, що необхідно передбачити при розробці проектної документації) містяться і в Технічному звіті з обстеження технічного стану мосту, виконаному ТОВ «НВФ «Мостобудсервіс» (том 2 а. с. 25).

86.Саме такі термінові роботи як встановлення відповідних дорожніх знаків з тимчасовими обмеженням для руху транспорту та пішоходів, малювання відповідної дорожньої розмітки, відновлення рівності асфальтобетонного покриття в місцях напливів, відновлення зруйнованого металевого бар`єрного огородження на мосту на переконання Суду носили терміновий (аварійний) характер, були обумовлені скоєним ДТП 05.08.2018 та за своїм незначним характером згідно діючих нормативних документів (стандартів), чинних на території України в галузі будівництва, могли бути віднесені до поточного ремонту та/чи експлуатаційного утримання доріг (аварійні роботи).

87.Водночас ті роботи, які були прийняті та оплачені обвинуваченим на підставі актів приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року на виконання договору № 15 від 29.01.2019, згідно цих же стандартів (розділ 5 ГБН Г.1-218-182:2011) не тільки за висновком та показами експерта ОСОБА_11 , а також за кваліфікацією самого САД в Хмельницькій області та згідно проекту кошторисної документації, розробленої ТОВ «НВФ «Мостобудсервіс», відносяться до капітального ремонту. Необхідність їх проведення була обумовлена не стільки подією ДТП, а більшою мірою тривалою інтенсивною експлуатацією мосту протягом багатьох десятиліть.

88.Так, у відомості основних дефектів та пошкоджень конструкцій та елементів мосту (додаток до згаданого акту обстеження мосту комісією САД в Хмельницькій області) усі дефекти мостового полотна, прогонних будов, опор та підходів мосту передбачалось виправляти в рамках проведення капітального ремонту (том 2 а. с. 194-197). Так само у протоколі засідання тендерного комітету САД у Хмельницькій області (протокол № 64 від 19.10.2018) зазначено, що при розробці проектної документації (на відміну від першочергових заходів після ДТП) серед іншого слід передбачити влаштування монолітної накладної плити проїзної частини, влаштування підсилення пошкоджених паль проміжних опор, освітлення проїзної частини мости та пішоходних проходів (том 3 а. с. 1-2).

89.З наданих стороною захисту в судовому засіданні 14.10.2022 матеріалів кошторисної документації (том 5 а. с. 123-219) вбачається, зокрема, що зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва «аварійно-відновлювальні роботи з ліквідації наслідків дорожньо-транспортної пригоди на мосту через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці, км 138+150 в м. Старокостянтинів, Хмельницька область, 2018 р.», складених ТОВ «НВФ «Мостобудсервіс» в поточних цінах станом на 11.10.2018 передбачав серед іншого витрачання коштів на: (1) підготовлення території будівництва (підготовчі роботи) на суму 483 675 грн, (2) роботи по об`єкту основного призначення (міст через р. Случ) на суму 5 858 518 грн, (3) проектно-вишукувальні роботи та авторський нагляд у сумі 201 888 грн, в тому числі експертизу проектної документації (том 5 а. с. 129-131), що є характерним (обов`язковим) саме при проведенні будівництва чи капітального ремонту будівель, споруд, автомобільних доріг. Зазначене узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_10 (перший заступник начальника, голова тендерного комітету САД в Хмельницькій області на момент допиту), що саме проведення капітального ремонту передбачає розроблення проектно-кошторисної документації та її експертизу. Це відповідає положенням пункту 5.1 ГБН Г.1-218-182:2011. Відповідно до діючого (в тому числі на той час) містобудівного законодавства виконання підготовчих та будівельних робіт є предметом контролю з боку органів державного архітектурно-будівельного контролю та передбачало необхідність подання повідомлення чи отримання дозволу на їх проведення (стаття 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

90.Порівняння видів робіт, які належать до робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування відповідно до СОУ 42.1-5:2013, в тому числі аварійних (пункт 5.14) із переліком робіт з капітального та поточного ремонту автомобільних доріг загального користування за ГБН Г.1-218-182:2011 «РЕМОНТ АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ ЗАГАЛЬНОГО КОРИСТУВАННЯ. ВИДИ РЕМОНТІВ ТА ПЕРЕЛІК РОБІТ» із переліком робіт, прийнятих та оплачених обвинуваченим за актами приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року, а також враховуючи їх комплексний характер, тривалість їх виконання, обсяг та вартість, проведення значного обсягу підготовчих робіт та робіт, що стосуються відновлення (укріплення), монтажу/демонтажу опор (паль, берегових, проміжних опор) та інших конструктивних елементів мосту (оголовків опор, ригелів проміжних опор тощо), супроводження цих робіт зведенням та розбиранням тимчасових будівель та споруд, переконують Суд у правильності висновку судового експерта ОСОБА_11 про кваліфікацію таких робіт як капітальних, комплексному характері виконаних робіт.

91.Так, зокрема, (1) за актом приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року було виконано: розбирання бетонних тротуарних плит 4,95 куб. м, розбирання бетонних парапетів 2,5 куб. м, розбирання закидки з дощок 54,4 кв. м, витягання стальних паль з ґрунту масою 9,33 т, улаштування залізобетонних буронабивних паль обсягом 12,94 куб. м, заглиблення віброзанурювачем маячних паль обсягом 10,422 т, монтаж-демонтаж кондуктора 2,16 т, витягання стальних маячних паль 10,422 т, монтаж/демонтаж оголовка 0,243 т (3 шт), розбирання настилу суцільного площею 76,8 кв. м., демонтаж прогонів із швелера № 10 3,299 т, демонтаж ригелів та підвісок, розбирання бокових щитів опалубки вагою 2,45 т, ґрунтування бетонних поверхонь площею 100,76 кв. м. тощо, всього на суму 1 041 276,04 грн з ПДВ. За (2) актом приймання-виконання будівельних робіт № 1/04 за квітень 2019 року було виконано: улаштування залізобетонних буронабивних паль обсягом 17,25 куб. м, розробка ґрунту обсягом 72,34 куб. м, розробка ґрунту у котлованах екскаватором 22,4 куб. м, спорудження монолітних бетонних опор 55,76 куб. м, заглиблення віброзанурювачем маячних паль обсягом 13,896 т, монтаж-демонтаж кондуктора 2,88 т, витягання стальних маячних паль 13,896 т, монтаж/демонтаж оголовка 0,324 т (4 шт) тощо, всього на суму 1 619 689,93 грн з ПДВ (том 4 а. с. 41-61).

92.Роботи, виконані за ці два місяця, стосувались ремонту не одного елементу мосту (зокрема, опори) як штучної споруди, а (1) усіх шести опор (№№ 0, 1, 2, 3, 4, 5), на яких влаштовано міст згідно паспорту мосту та (2) мостового полотна. Зокрема, було здійснено демонтаж та влаштування буронабивних паль у ґрунтах груп 1-2,4, підготовлення поверхонь паль і ригелів проміжних опор № 1, 2, 3, 4, влаштування захисної стінки та насадки берегових опор № 0 та 5, спорудження ростверків проміжних опор, розбирання бетонних тротуарних плит, заповнення тротуарних проходів з гравію та бетонних парапетів. Усі ці роботи супроводжувались спорудженням та розбиранням підвісних помостів для обслуговування робіт.

93.Для Суду очевидно, що обсяг виконаних робіт (щодо усіх шести опор) не був обумовлений виключно аварійною необхідністю, спричиненою ДТП, що мало місце 05.08.2018 через падіння вантажного автомобіля з мосту в річку. Так, згідно Акту дефектів (том 2 а. с. 190) в процесі обстеження представниками САД у Хмельницькій області виконано вимірювання нанесених руйнувань в результаті ДТП, яке сталось 05.08.2018: (1) тротуарні рамні блоки ліворуч по ходу кілометражу довжиною 26 п. м., шириною 1,3 м; (2) перильне огородження ліворуч по ходу кілометражу в кількості 10 шт; (3) стальна огорожа з профільної балки на металевих стояках 61 п. м. При виконанні поточного середнього ремонту на мосту комісія вважає за необхідне виконати наступні роботи: (1) влаштування тротуарних блоків довжиною 57,1 п. м.; влаштування покриття на тротуарних блоках з асфальтобетонної суміші товщиною 3 см; (3) влаштування та заміна стальної перильної огорожі довжиною 57,1 п. м; (4) влаштування огородження на мосту з профільної балки довжиною 61 п. м.

94.Наявність суттєвих дефектів окремих елементів мосту (прогонові будови, опори тощо), що впливали на зниження довговічності та вантажопідйомності конструкції, було констатовано ще станом на 17.09.2009 (дата виготовлення паспорту мосту за результатом попереднього обстеження) [том 8 а. с. 23-31]. Отже, виконані роботи за актами приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року на виконання договору № 15 від 29.01.2019 не можна вважати такими, що були аварійними, і такими, що відносяться до робіт з експлуатаційного утримання.

95.З цих підстав Суд підтримує висновки експерта ОСОБА_11 та відхиляє показання свідка ОСОБА_10 , спеціаліста ОСОБА_13 , а також доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо того, що окремі з виконаних робіт можна вважати (кваліфікувати) як роботи з поточного ремонту (дрібного чи середнього) чи аварійні роботи (в рамках експлуатаційного утримання доріг) і необхідності окремого вирахування (відмежування) вартості робіт з капітального ремонту та поточного ремонту. Також Суд відхиляє покази свідка ОСОБА_10 в частині його тверджень про те, що саме внаслідок ДТП були зруйновані несущі опори.

(2.3) Чи мало місце в діях обвинуваченого нецільове витрачання бюджетних коштів?

96.Суд першої інстанції дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення доведено прокурором в частині.

97.А саме, ОСОБА_5 , будучи службовою особою - начальником Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області, наділений повноваженнями щодо використання бюджетних коштів, діючи умисно та достовірно знаючи, що автомобільний міст через р. Случ в м. Старокостянтинів Хмельницької області на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 потребує капітального ремонту та те, що такі видатки бюджету не передбачені бюджетними призначеннями Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області на 2019 рік, підписав платіжні доручення № 66 від 25 березня 2019 року та № 107 від 24 квітня 2019 року на підставі актів приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року на виконання договору № 15 від 29.01.2019, укладеного між САД в Хмельницькій області та ТОВ «МСУ-2». За цими платіжними дорученнями САД в Хмельницькій області перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «МСУ-2» кошти в сумі 2 660 967,97 грн як поточні видатки на експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення за кодом програмної класифікації видатків (КПКВ) 3111020, кодом економічної класифікації видатків (КЕКВ) 2281 за виконані капітальні будівельні роботи. Перераховані кошти не відповідали бюджетному призначенню, встановленому Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», розпорядженню КМУ № 130-р від 06.02.2019 «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020» (із змінами), то таке є нецільовим використанням бюджетних коштів. Предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах.

98.Сторона захисту заперечує ці висновки.

99.Суд вважає, що в діях обвинуваченого містяться ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 210 КК, водночас висновки вироку щодо юридичних підстав визнання здійсненого обвинуваченим використання бюджетних коштів нецільовим, потребують коригування.

100.Будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України. Бюджетні призначення встановлюються законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) у порядку, визначеному БК (частини 1, 2 статті 23 БК).

101.Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (пункт 8 частини 1 статті 2 БК).

102.Бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження (пункт 6 частини 1 статті 2 БК).

103.Бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому (пункт 7 частини 1 статті 2 БК).

104.Паспорт бюджетної програми - документ, що визначає мету, завдання, напрями використання бюджетних коштів, відповідальних виконавців, результативні показники та інші характеристики бюджетної програми відповідно до бюджетного призначення, встановленого законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), та цілей державної політики у відповідній сфері діяльності, формування та/або реалізацію якої забезпечує головний розпорядник бюджетних коштів (пункт 40 частини 1 статті 2 БК).

105.Відповідальний виконавець бюджетних програм визначається головним розпорядником бюджетних коштів за погодженням з Міністерством фінансів України (місцевим фінансовим органом). Відповідальним виконавцем бюджетних програм може бути головний розпорядник бюджетних коштів за бюджетними програмами, виконання яких забезпечується його апаратом, та/або розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня, який забезпечує виконання бюджетних програм у системі головного розпорядника (частина 4 статті 20 БК).

106.За обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (частина 1 статті 22 БК).

107.Головні розпорядники коштів Державного бюджету України визначаються відповідно до пункту 1 частини 2 цієї статті та затверджуються законом про Державний бюджет України шляхом встановлення їм бюджетних призначень (частина 3 статті 22 БК).

108.Головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет); приймає рішення щодо делегування повноважень на виконання бюджетної програми розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та/або одержувачами бюджетних коштів, розподіляє та доводить до них у встановленому порядку обсяги бюджетних асигнувань (пункт 3 частини 5 статті 22 БК).

109.Розпорядник бюджетних коштів може уповноважити одержувача бюджетних коштів на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою, шляхом доведення йому бюджетних асигнувань та надання відповідних коштів бюджету (на безповоротній чи поворотній основі). Одержувач бюджетних коштів використовує такі кошти відповідно до вимог бюджетного законодавства на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань (частина 6 статті 22 БК).

110.Головним розпорядником коштів державного дорожнього фонду, які спрямовуються на фінансове забезпечення будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та інших заходів, визначених пунктами 1 і 3 частини четвертої цієї статті, є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства (пункт 4 частини 4 статті 3 Закону України «Про джерела фінансування дорожнього господарства України» в редакції, що діяла в період вчинення інкримінованого діяння).

111.Видатки бюджету класифікуються за економічною характеристикою операцій, що здійснюються при їх проведенні (економічна класифікація видатків бюджету). За економічною класифікацією видатків бюджету видатки бюджету поділяються на поточні та капітальні (частина 5 статті 10 БК).

112.Відповідно до затвердженого розпису бюджету розпорядники бюджетних коштів одержують бюджетні асигнування, що є підставою для затвердження кошторисів. Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 1 статті 47 БК).

113.Розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років; середньострокових зобов`язань за договорами на будівництво, реконструкцію, ремонт і утримання автомобільних доріг (частина 1 статті 48 БК).

114.Розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість (частина 3 статті 48 БК).

115.Нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання на цілі, що не відповідають: (1) бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); (2) напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); (3) бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів) (стаття 119 БК).

116.План використання бюджетних коштів - це розподіл бюджетних асигнувань, затверджених у кошторисі, в розрізі видатків бюджету, структура яких відповідає повній економічній класифікації видатків бюджету та класифікації кредитування бюджету (абзац 4 пункту 2 Порядку складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, в редакції що діяла в період вчинення інкримінованого діяння).

117.Одержувач бюджетних коштів використовує бюджетні кошти на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань, затверджених у кошторисі відповідного розпорядника бюджетних коштів (пункт 9 Порядку складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, в редакції що діяла в період вчинення інкримінованого діяння).

118.Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства (пункт 1 Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 439 в редакції, що діяла в період вчинення інкримінованого діяння).

119.Отже, Державне агентство автомобільних доріг України було головним розпорядником коштів державного дорожнього фонду, які спрямовувались на фінансове забезпечення будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та інших заходів.

120.Бюджетні повноваження Державного агентства автомобільних доріг України як головного розпорядника бюджетних є бюджетними призначеннями, що встановлювались законом про державний бюджет України на відповідний рік, та мали кількісні, часові і цільові обмеження, а також дозволяли надавати бюджетні асигнування розпорядникам нижчого рівня / одержувачам бюджетних коштів.

121.Служба автомобільних доріг в Хмельницькій області (САД в Хмельницькій області) виступала розпорядником нижчого рівня/одержувачем бюджетних коштів в системі (мережі) головного розпорядника бюджетних коштів в особі Державного агентства автомобільних доріг України.

122.Отже, бюджетні повноваження САД в Хмельницькій області не є бюджетними призначеннями, вони не визначаються законом про державний бюджет на відповідний рік, зокрема законом про державний бюджет на 2019 рік.

123.Так, додатком № 3 до Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» «Розподіл видатків Державного бюджету України на 2019 рік» передбачено виділення коштів державного бюджету в 2019 році на фінансування видатків Державним агентством автомобільних доріг України як головним розпорядником бюджетних коштів (код відомчої класифікації «311») в межах: (1) загальнодержавних бюджетних програм, зокрема, «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» (код програмної класифікації видатків бюджету 3111020); (2) регіональних бюджетних програм (зокрема, в межах Полтавської, Запорізької, Миколаївської областей, при цьому фінансування окремих бюджетних програм в межах Хмельницької області не було передбачено), а також (3) міжбюджетний трансферт (код бюджетної класифікації 0180) на фінансування бюджетної програми щодо конкретного об`єкту дорожньої інфраструктури «Субвенція з державного бюджету бюджету міста Києва на ремонт та реконструкцію мосту імені ОСОБА_22 » (код програмної класифікації видатків і фінансування бюджету 3131230). Виділення бюджетних коштів, в тому числі міжбюджетних трансфертів, на капітальний ремонт (чи інше утримання) автомобільного мосту через р. Случ в м. Старокостянтинів Хмельницької області на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці державним бюджетом на 2019 рік не передбачалось.

124.Паспорт бюджетної програми на 2019 рік затверджений Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 22.03.2019 (том 4 а. с. 131-135). Сторона захисту посилалась на нього як на документ, що визначає бюджетні повноваження САД в Хмельницькій області й свідчить про відповідність здійснених обвинуваченим видатків цілям бюджетної програми. Такі доводи є необґрунтованим, оскільки зазначена бюджетна програма передбачає бюджетні повноваження в реалізації бюджетної програми «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» (код програмної класифікації видатків державного бюджету 3111020) саме для головного розпорядника в особі Державного агентства автомобільних доріг України (код відомчої класифікації видатків бюджету 311), при цьому відповідальним виконавцем цієї бюджетної програми визначено Апарат Державного агентства автомобільних доріг України (код 3111000), а не САД в Хмельницькій області. Зазначеною бюджетною програмою дійсно передбачено різні напрями використання бюджетних коштів, зокрема, і капітальний та поточний середній ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення з фінансуванням видатків за рахунок коштів спеціального фонду бюджету в обсязі 11 327 780 700 грн. Водночас зазначена бюджетна програма не конкретизує цей напрямок, тобто не встановлює бюджетних повноважень (асигнувань) саме для САД в Хмельницькій області як розпорядника (одержувача) бюджетних коштів нижчого рівня з цільовим призначенням на здійснення капітального ремонту мосту.

125.Судом повторно досліджено план використання Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області бюджетних коштів на 2019 рік (том 3 а. с. 168). Зазначений план затверджений у сумі 224 207 300 грн начальником Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області ОСОБА_23 , погоджений в. о. Голови Укравтодору 11.01.2019, зареєстровано та взято на облік Головним управлінням Державної казначейської служби України у Хмельницькій області 16.01.2019. Він також досліджувався і експертом ОСОБА_24 при проведенні комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи в частині економічного дослідження.

126.У ньому містяться такі відомості: (1) код за ЄДРПОУ та найменування одержувача/бюджетної установи: 25879878 Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області; (2) код бюджету: державний; (3) код та назва відомчої класифікації видатків та кредитування державного бюджету: 311 Державне агентство автомобільних доріг України; (4) код та назва програмної класифікації видатків та кредитування державного бюджету: 3111020 Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення; (5) вид економічної класифікації видатків бюджету/код класифікації кредитування бюджету 2281; (6) у розділі поточних видатків передбачено повноваження на здійснення видатків за спеціальним фондом на поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг в розмірі 224 207 300 грн; (7) здійснення капітальних видатків не передбачено (зокрема, на капітальний ремонт автомобільних доріг) [0 грн].

127.Згідно довідки про зміну до плану використання бюджетних коштів САД у Хмельницькій області на 2019 рік від 25.03.2019 (том 3 а. с. 169) [погоджено в. о. Голови Укравтодору 26.03.2019, зареєстровано та взято на облік Казначейством 02.04.2019] були внесені зміни до плану використання бюджетних коштів САД у Хмельницькій області на 2019 рік, зокрема, в розділі «капітальні видатки» передбачена можливість здійснення капітальних видатків за спеціальним фондом за рахунок капітальних трансфертів в розмірі 200 916 544 грн, у тому числі на реконструкцію автомобільних доріг в сумі 3 228 029 грн, капітальний ремонт автомобільних доріг в сумі 149 998 185 грн.

128.Казначейство України здійснює реєстрацію та облік бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів і відображає їх у звітності про виконання бюджету (частина 5 статті 48 БК).

129.Здійснення платежів за рахунок бюджетних коштів без реєстрації бюджетних зобов`язань є бюджетним правопорушенням (пункт 23 частини 1 статті 116 БК), тобто заборонено законом.

130.Отже, в період 01.01.2019 - 02.04.2019 САД у Хмельницькій області не мало повноважень на взяття бюджетних зобов`язань (в тому числі замовлення робіт, укладення договору про це, здійснення платежів) в межах спеціального фонду за рахунок міжбюджетних трансфертів з державного бюджету на здійснення капітальних видатків, в тому числі на капітальний ремонт мосту. Це 13.03.2025 у судовому засіданні підтвердив і сам обвинувачений.

131.Здійснення видатків, які за своїм змістом та економічною суттю є капітальними, за рахунок коштів, виділених (запланованих) на здійснення поточних видатків, розпорядником/одержувачем бюджетних коштів, є нецільовим використанням бюджетних коштів, оскільки є витрачанням на цілі, що не відповідають бюджетним асигнуванням, а саме плану використання бюджетних коштів.

132.Тому висновки оскаржуваного вироку про те, що в діях обвинуваченого вбачається нецільове використання бюджетних коштів, є по суті правильними.

133.Так, обвинуваченим в інтересах САД в Хмельницькій були області були замовлені (підписання договору № 15 від 29.01.2019 - том 3 а. с. 219-226) аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП (63710000-9 послуги з обслуговування наземних видів транспорту), склад та обсяг яких не був конкретизований ні самим договором, ні додатками до нього.

134.З аналізу умов договору № 15 від 29.01.2019 не можна дійти висновку про конкретний перелік робіт, виконання яких САД в Хмельницькій замовило ТОВ «МСУ-2», сторонами використано формулювання «послуги з експлуатаційного утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП (63710000-9 послуги з обслуговування наземних видів транспорту)» (пункт 1.1 договору). Склад та обсяги послуг, що є предметом договору, визначаються на підставі кошторисної документації (пункт 1.4 договору). Водночас кошторисна документація, розроблена ТОВ «НВФ «Мостобудсервіс», щодо видів та обсягу робіт, носила за поясненнями сторони захисту саме рекомендаційний характер. Стороною САД у Хмельницькій області вона не була затверджена чи погоджена (відсутність печатки та підписів посадових осіб САД у Хмельницькій області). Отже, зі змісту договору та додатків до нього не можна було дійти висновку про те які саме, поточні чи капітальні роботи були замовлені. Назва робіт свідчила про необхідність їх оплати за рахунок коштів на покриття поточних видатків, виділених САД в Хмельницькій області. Саме тому у органу Казначейської служби не було підстав відмовляти в реєстрації бюджетних зобов`язань за цим договором (відмітка про взяття на облік 31.01.2019).

135.Водночас, згодом обвинуваченим прийняті (підписанням актів приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року) та оплачені (підписання платіжних доручень № 66 від 25.03.2019 та № 107 від 24.04.2019) як поточні видатки роботи, що по суті є капітальними, та не могли здійснюватися за рахунок поточних видатків, в той час як взяття та виконання бюджетних зобов`язань на здійснення капітальних видатків не було передбачено бюджетними асигнуваннями САД в Хмельницькій області до 02.04.2019. ОСОБА_5 як керівник САД в Хмельницькій області фактично узгоджував з виконавцем робіт їх перелік та обсяг ще до їх прийняття (так, згідно показів свідка ОСОБА_10 безпосередньо на місці роботи з ремонту мосту контролювались інженером з відділу технічного контролю САД в Хмельницькій області).

136.Здійснення капітальних видатків на ремонт саме мосту також не було передбачено і бюджетними призначеннями для Державного агентства автомобільних доріг України як головного (стосовно САД в Хмельницькій області) розпорядника бюджетних коштів законом про державний бюджет на 2019 рік (в розрізі міжбюджетних трансфертів з державного бюджету на пооб`єктне фінансування).

137.Водночас, у сформульованому обвинуваченні, яке визнане судом доведеним (розділ 2 вироку), є неточність, яка полягає у тому, що перераховані бюджетні кошти не відповідали розпорядженню КМУ № 130-р від 06.02.2019 «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020» (із змінами) як одна з підстав висновку, що таке є нецільовим використанням бюджетних коштів.

138.Так, розпорядження КМУ саме по собі не встановлює бюджетних повноважень (асигнувань) для САД в Хмельницькій області як розпорядника (одержувача) бюджетних коштів. Такі асигнування встановлюються (змінюються, коригуються) шляхом затвердження та внесення відповідних змін до кошторису (плану використання бюджетних коштів) у порядку, встановленому бюджетним законодавством (зокрема, БК, Порядком складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, Інструкцією про складання і виконання розпису Державного бюджету України тощо).

139.Зі схожих мотивів невірним є і висновок суду першої інстанції, за яким «бюджетні кошти перераховані за кодом програмної класифікації видатків (КПКВ) на цілі, що не відповідають напрямам використання бюджетних коштів, визначених у паспорті бюджетної програми 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» за спеціальним фондом Державного бюджету за кодом економічної класифікації видатків (КЕКВ), а саме 2281 - поточні видатки на експлуатаційне утримання автомобільних доріг державного значення». На це неодноразово звертала увагу сторона захисту.

140.Так, паспорт бюджетної програми 3111020 на 2019 рік (том 4 а. с. 131-135): (1) встановлює напрями використання бюджетних коштів для Державного агентства автомобільних доріг як головного розпорядника та його апарату як відповідального виконавця бюджетної програми; (2) не містить бюджетних асигнувань для САД в Хмельницькій області; (3) не містить (не встановлює) напрямків (цілей) використання бюджетних коштів в розрізі економічної класифікації видатків бюджету; (4) серед напрямів використання бюджетних коштів передбачає, зокрема, капітальний та поточний середній ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення, поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (без конкретизації конкретних об`єктів, зокрема, мосту та сум бюджетних коштів, що на них виділяютсья).

141.Водночас коригування (зміна) цього конкретного висновку вироку щодо встановленої статтею 119 БК форми нецільового використання бюджетних коштів (з передбачених абзацами 2, 3 на передбаченому абзацом 4 частини 1 цієї статті) не змінює (не спростовує) правильність інших висновків про: (1) констатацію факту нецільового використання бюджетних коштів обвинуваченим, виділених (запланованих) для фінансування поточних видатків, але фактично витрачених на здійснення капітальних видатків, не передбачених планом використання бюджетних коштів САД у Хмельницькій області на 2019 рік (у первинній редакції плану до 02.04.2019); (2) правильність кваліфікації дій обвинуваченого за законом про кримінальну відповідальність.

142.Суд звертає увагу, що відповідно до позиції ККС ВС при наявності альтернативних діянь, передбачених відповідною статтею Особливої частини КК, недоведеність одного статусу при доведеності іншого не виключає можливості зміни в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, порівняно з формулюванням в обвинувальному акті (пункт 28 постанови ККС ВС від 19.12.2024 у справі № 991/6481/22 ).

143.Верховний Суд у цьому ж рішенні звертає увагу, що Європейський суд з прав людини зазначав в контексті статті 6 § 3 Конвенції, що перекваліфікація злочину вважається достатньо передбачуваною для обвинуваченого, якщо вона стосується елемента, який є притаманним елементом обвинувачення (De Salvador Torres v. Spain, 1996, § 33; Sadak та інші проти Туреччини (№ 1), 2001, §§ 52 і 56; Юха Нуутінен проти Фінляндії, 2007, § 32), і якщо цей елемент обговорювався в ході розгляду, це також має бути взято до уваги (Penev v. Bulgaria, 2010, § 41; Leka v. Albania, 2024, § 78). Якщо складові ознаки первісного обвинувачення охоплюють елементи перекваліфікованого злочину, обвинувачений має можливість захистити себе, тому перекваліфікація обвинувачення у судовому рішенні не становить порушення його права за статтею 6 Конвенції (Leka v. Albania, 2024, § 66). Таким чином, питання, чи порушує права обвинуваченої особи зміна формулювання обвинувачення у вироку, залежить від того, яким чином це зачіпає право обвинуваченого на ефективний захист.

144.Питання, чи обговорювалися елементи перекваліфікованого правопорушення під час провадження, є додатковим важливим питанням (згадане вище рішення ЄСПЛ у справі Penev v. Bulgaria, № 20494/04, § 41).

145.На переконання Суду коригування судом апеляційної інстанції встановленої вироком форми (за нормами БК) нецільового використання бюджетних коштів обвинуваченим в цьому випадку не порушує право обвинуваченого на ефективний захист з огляду на таке:

(1)диспозиція статті 210 КК передбачає кримінальну відповідальність за два альтернативні діяння (з огляду на використання сполучника «а так само»): (а) нецільове використання бюджетних коштів службовою особою; (б) здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням всупереч Бюджетному кодексу України чи закону про Державний бюджет України на відповідний рік (якщо предметом таких дій були бюджетні кошти щонайменше у великих розмірах);

(2)стаття 119 БК передбачає три форми нецільового використання бюджетних коштів, а саме витрачання їх на цілі, що не відповідають: (а) бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); (б) напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); (в)бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів);

(3)стороною обвинувачення діяння обвинуваченого було кваліфіковане як нецільове використання бюджетних коштів службовою особою, без встановлених бюджетних призначень всупереч Бюджетному кодексу України та закону про Державний бюджет України на відповідний рік, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах, що відповідає ознакам кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 210 КК, тобто фактично ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні обох з двох альтернативних складів кримінальних правопорушень;

(4)оскаржуваним вироком обвинувачення визнано доведеним в частині, а саме встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 210 КК, а саме нецільове використання бюджетних коштів службовою особою, без встановлених бюджетних призначень всупереч Бюджетному кодексу України та закону про Державний бюджет України на відповідний рік, предметом яких були бюджетні кошти у великих розмірах;

(5)у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, конкретизувалось, що здійснені обвинуваченим видатки не відповідали бюджетному призначенню, встановленому: (а) Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», (б) розпорядженню КМУ № 130-р від 06.02.2019 «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та (в) визначених у паспорті бюджетної програми 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» (це форми нецільового використання бюджетних коштів, передбачені абзацами 2, 3 частини 1 статті 119 БК);

(6)при цьому у вироку зазначено, що ОСОБА_5 достовірно знав, що видатки бюджету на капітальний ремонт мосту не передбачені бюджетними призначеннями Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області на 2019 рік, але діючи умисно, підписав платіжні доручення № 66 від 25.03.2019 та № 107 від 24.04.2019 на підставі актів приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року на виконання договору № 15 від 29.01.2019, укладеного між САД в Хмельницькій області та ТОВ «МСУ-2», за якими було перераховано ТОВ «МСУ-2» бюджетні кошти в сумі 2 660 967,97 грн як поточні видатки на експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення за кодом програмної класифікації видатків (КПКВ) 3111020, кодом економічної класифікації видатків (КЕКВ) 2281 за виконані капітальні будівельні роботи;

(7)Суд фактично погоджується з доводами доповненої апеляційної скарги захисту в тому, що ОСОБА_5 , будучи начальником САД в Хмельницькій області, яке не є головним розпорядником бюджетних коштів, і для якого a priori не можуть встановлюватися бюджетні призначення законом про державний бюджет (в тому числі на 2019 рік), не міг вчинити нецільове використання бюджетних коштів службовою особою, без встановлених бюджетних призначень всупереч Бюджетному кодексу України та закону про Державний бюджет України на відповідний рік. Водночас зазначене не виключає наявності в його діях складу злочину у формі нецільового використання бюджетних коштів, як такого, що здійснене всупереч встановленим для САД в Хмельницькій області планом використання бюджетних коштів на 2019 рік (в первинній редакції) бюджетним асигнуванням, які не передбачали можливості здійснення взяття та виконання бюджетних зобов`язань за капітальними видатками в жодному обсязі до 02.04.2019 (це форма нецільового використання бюджетних коштів, передбачена абзацом 4 частини 1 статті 119 БК);

(8) зазначене уточнення Судом щодо того, чому саме (яким цілям, призначенням) суперечило витрачання обвинуваченим бюджетних коштів не було непередбачуваним для сторони захисту, оскільки: (а) нецільове витрачання бюджетних коштів інкримінувалось обвинуваченому з самого початку, в тому числі щодо тих робіт та платежів, які були ним прийняті та ініційовані відповідно; (б) в обвинувальному акті та оскаржуваному вироку стверджувалось про те, що фактично виконані ТОВ «МСУ-2» роботи з ремонту мосту (в тому числі по зазначеним вище двом актам приймання-виконання будівельних робіт) були по суті капітальним ремонтом, що мали оплачуватись як капітальні видатки, а були оплачені за рахунок коштів, виділених на поточні видатки (за КЕКВ 2281);

(9)докази, на підставі яких був зроблений такий висновок (зокрема, план використання САД в Хмельницькій області бюджетних коштів на 2019 рік, висновок експертів № 1326/1327/21-26 від 25.08.2021 за результатами комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи в частині економічного дослідження) є в матеріалах кримінального провадження, були відкриті стороні захисту, досліджувались та обговорювались в судовому засіданні під час судового та апеляційного розгляду;

(10)посилання на визначення нецільового використання бюджетних коштів зі статті 119 БК, яке передбачає три альтернативні варіанти для констатації факту нецільового використання бюджетних коштів, - міститься як в обвинувальному акті та оскаржуваному вироку, так і в апеляційній скарзі сторони захисту;

(11) питання нецільового використання бюджетних коштів обвинуваченим саме в контексті невідповідності витрачання його цілям, визначеним планом використання бюджетних коштів САД у Хмельницькій області на 2019 рік (у первинній редакції), обговорювалось Судом та сторонами під час апеляційного розгляду; так, доводи апеляційної скарги стосувались заперечення висновків вироку про капітальний характер ремонту мосту, які мають значення тільки в контексті відповідності здійснених видатків бюджетним асигнуванням, оскільки, як правильно зазначала сторона захисту, бюджетні призначення (встановлені для Укравтодору в бюджетній програмі, зокрема, на 2019 рік) передбачали здійснення неконкретизованих (в розрізі об`єктів фінансування) видатків і на капітальний, і на поточний ремонт та експлуатаційне утримання доріг державного значення;

(12) всі факти, які лежать в основі уточнення бланкетної бази кваліфікації дій обвинуваченого, були відомі заявникові з початку судового розгляду, апеляційний суд не вніс нових фактичних обставин, а надав нову оцінку щодо застосування бланкетної норми (конкретний абзац частини 1 статті 119 БК) на основі тих самих доказів, що досліджувалися судом першої інстанції.

146.Уточнення правових підстав (передбачених не законом про кримінальну відповідальність, а бланкетною нормою бюджетного законодавства) визнання витрачання бюджетних коштів нецільовим не виключає висновку вироку про наявність в діях обвинуваченого усіх ознак складу відповідного кримінального правопорушення. Так, як було встановлено, план використання Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області бюджетних коштів на 2019 рік був затверджений саме ОСОБА_5 як начальником Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, тобто він був обізнаний з його змістом. Крім того, він й за посадою та в силу приписів бюджетного законодавства (зокрема, статті 48, 49 БК) при прийнятті рішення про прийняття робіт (послуг) та їх оплату мав перевіряти відповідність отримання товарів, робіт і послуг умовам взятого бюджетного зобов`язання, яке в свою чергу мало відповідати кошторису (плану використання бюджетних коштів).

147.Наведене свідчить й про необхідність відхилення висновку й показів експерта ОСОБА_9 , які зводяться до того, що здійснення ТОВ «МСУ-2» капітального ремонту мосту після ДТП через р. Случ на автомобільний дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м. Старокостянтинів Хмельницької області за договорами № 226 від 05.11.2018 та № 15 від 29.10.2019, відповідає напрямку використання бюджетних коштів, зафіксованому в Паспортах бюджетної програми на 2018-2019 роки. Суд встановив, що паспорти бюджетної програми на 2018-2019 рік затверджені не для САД у Хмельницькій області, а для головного розпорядника бюджетних коштів - Державного агентства автомобільних доріг України, а нецільове використання бюджетних коштів полягало у невідповідності такого використання бюджетним асигнуванням САД у Хмельницькій області, визначеним планом використання бюджетних коштів на 2019 рік.

148.Сторона захисту також акцентувала увагу на роз`ясненні щодо нецільового використання бюджетних коштів, наданому Держказначейством у листі від 26.03.2015 № 14-04/26-5630. За ним здійснення видатків за відповідним кодом економічної класифікації не може бути ціллю, що встановлюється бюджетним призначенням або бюджетними асигнуваннями, і відповідно здійснення видатків за кодом економічної класифікації, що не в повній мірі відповідає економічній сутності платежу, однак відповідає цілям, визначеним у паспорті бюджетної програми, не можна кваліфікувати як нецільове використання бюджетних коштів.

149.У контексті цього доводу Суд звертає увагу на таке: (1) як зазначалось вище паспорт бюджетної програми 3111020 на 2019 рік встановлює напрями використання бюджетних коштів для Державного агентства автомобільних доріг як головного розпорядника та його апарату як відповідального виконавця бюджетної програми, і не встановлює бюджетних асигнувань для САД в Хмельницькій області, в тому числі щодо ремонту, експлуатаційного утримання чи інших робіт щодо мосту; (2) документами, що встановлювали такі асигнування для САД в Хмельницькій області, були план використання бюджетних коштів на 2019 рік та зміни до нього (довідки про зміни); (3) отже в обставинах цієї справи не можна говорити про те, що видатки здійснювались (а) у відповідності до цілей бюджетної програми, і вони (б) не у повній мірі відповідали економічній сутності платежу; (4) на переконання Суду здійснення видатків на оплату фактично виконаних робіт з капітального ремонту мосту (капітальних видатків) за рахунок коштів, передбачених бюджетним асигнуванням для здійснення поточних витрат, та при повній відсутності бюджетних повноважень на взяття та виконання бюджетних зобов`язань, які передбачають здійснення капітальних видатків, є нецільовим використанням бюджетних коштів.

150.З цієї ж причини Суд відхиляє посилання сторони захисту на висновки постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.10.2024 у справі № 560/18999/23 у справі про визнання протиправним та скасування вимоги, зобов`язання вчинити дії. Цим рішенням суду скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано пункт 2 вимоги про усунення порушень, виявлених ревізією Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, викладеному в листі № 132206-14/2466-2023 від 20.09.2023.

151.У зазначеному судовому рішенні серед іншого викладені такі встановлені фактичні обставини та висновки суду адміністративної юрисдикції: (1) відповідно до акту ревізії від 22.08.2023 № 06-08/18 ревізією встановлено по об`єкту «Експлуатаційне утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м. Старокостянтинів, Хмельницька область» в порушення вимог частини 6 статті 22 БК одержувачем бюджетних коштів - САД в Хмельницькій області фактично здійснено оплату виконаних робіт, що не відповідає цілям бюджетних призначень, встановлених Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», розпорядженням КМУ № 130-р від 06.02.2019 «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 (із змінами), та затвердженим напрямкам використання бюджетних коштів, визначених у паспортах бюджетної програми 3111020 на 2019 рік, що, відповідно до статті 119 БК є нецільовим використанням бюджетних коштів в сумі 5137 992,98 грн; (2) закупівля послуг з експлуатаційного утримання (за договором від 29.01.2019 року за № 15) проведена на підставі Відомості обсягів робіт, яка складена відповідно до п.5.4.,5.14 СОУ 42.05:2013, де зазначено найменування робіт/послуг, витрати та їх кількість; (3) підрядною організацією був виконаний комплекс робіт по ремонту опорних частин мосту, який відповідав вимогам діючого на той час класифікатора робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування СОУ 42.1 5:2013 п.5.4; (4) в Акті ревізії та рішенні суду першої інстанції зазначено, що роботи по договору № 15 від 29.01.2019 року проводились без затвердження в установленому порядку проектно-кошторисної документації; (5) проектно-кошторисна документація на капітальний ремонт мосту, експертний висновок, наказ САД та дозвіл ДАБІ України стосується робіт з капітального ремонту по договору від 15.07.2019 рік № 105/19, а вищеперелічені надані по договору № 15 від 29.01.2019 року послуги, не входять до проекту з робіт по капітальному ремонту; (6) зазначені послуги, що надавались в межах експлуатаційного утримання не повторюються та не дублюються із роботами по проведеному капітальному ремонту.

152.Суд в цьому контексті звертає увагу на такі обставини, які не дозволяють покластися на висновки зазначеного рішення суду:

(1) згідно наведеного рішення суду нецільове використання бюджетних коштів з боку САД в Хмельницькій області на думку органу державного фінансового контролю полягало у тому, що нею фактично здійснено оплату виконаних робіт, що не відповідає (а) цілям бюджетних призначень, встановлених Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», (б) розпорядженням КМУ № 130-р від 06.02.2019 «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та обсягів бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 (із змінами)», та (в) затвердженим напрямкам використання бюджетних коштів, визначених у паспортах бюджетної програми 3111020 на 2019 рік, що, відповідно до статті 119 БК, констатовано як нецільове використання бюджетних коштів в сумі 5 137 992,98 грн;

(2) натомість цією ухвалою встановлено, що нецільове використання бюджетних коштів САД в Хмельницькій області у зв`язку з ремонтом мосту за договором № 15 від 29.01.2019 та актами приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року полягало у їх невідповідності бюджетним асигнуванням за планом використання бюджетних коштів на 2019 рік (до внесення змін, зареєстрованих органом Казначейства 02.04.2019);

(3) рішенням адміністративного суду встановлено, що закупівля послуг з експлуатаційного утримання автомобільної дороги державного значення: аварійні роботи з ліквідації пошкоджень мосту після ДТП через р. Случ на автомобільній дорозі державного значення Н-03 Житомир-Чернівці км 138+150 в м. Старокостянтинів, Хмельницька область (договір від 29.01.2019 року за № 15) проведена на підставі Відомості обсягів робіт, яка складена відповідно до п. 5.4., 5.14 СОУ 42.05:2013, де зазначено найменування робіт/послуг, витрати та їх кількість. Водночас, матеріалами кримінального провадження не підтверджено, що ті чи інші відомості обсягів робіт були обумовлені сторонами як невід`ємна частина договору № 15 від 29.01.2019, і бюджетні зобов`язання за ними (відомостями обсягів робіт) були зареєстровані органом Казначейства відповідно до вимог БК;

(4) предметом судового розгляду в адміністративному суді не були докази того, що фактично виконані роботи за актами приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року є роботами з капітального ремонту (висновок судового експерта, показання допитаного експерта, самі акти), не проводилось співставлення виконаних за ними робіт із нормами ГБН Г.1-218-182:2011 щодо змісту капітального ремонту доріг та мостів;

(5) адміністративним судом було констатовано, що проектно-кошторисна документація на капітальний ремонт мосту, експертний висновок, наказ САД та дозвіл ДАБІ України стосується робіт з капітального ремонту по договору від 15.07.2019 рік № 105/19, а роботи по договору № 15 від 29.01.2019 року, не входять до проекту з робіт по капітальному ремонту, і не дублюються з ними. Ці висновки не суперечать висновкам цієї ухвали, оскільки це питання не є предметом доказування у цьому кримінальному провадженні.

153.Також сторона захисту посилалась на ті обставини, що контролюючі органи перевіряли перерахування бюджетних коштів і жодних порушень за 2018-2019 роки не було виявлено. Висновки зазначених органів не мають преюдиційного значення для вирішення кримінальної справи, водночас наявність судового спору (справа № 560/18999/23) свідчить про те, що зауваження з боку контролюючих органів мали місце.

154.Наведені висновки спростовують й доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо того, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 відсутня суб`єктивна та об`єктивна сторона складу злочину з огляду на те, що порушення напрямку використання бюджетних коштів, визначених паспортами бюджетної програми на 2018 і 2019 роки 31111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», не відбулося, у зв`язку з чим відсутнє порушення абзацу 3 частини 1 статті 119 БК, за яке і передбачена кримінальна відповідальність, встановлена статтею 210 КК. Судом встановлено порушення напрямку використання бюджетних коштів, визначених планом використання бюджетних коштів на 2019 рік, у зв`язку з чим має місце порушення саме абзацу 4 частини 1 статті 119 БК, за яке і передбачена кримінальна відповідальність, встановлена статтею 210 КК.

(3) Щодо інших доводів апеляційної скарги про неправильне застосування кримінального закону та порушень вимог кримінального процесуального законодавства

(3.1) Аргумент про крайню необхідність

155.25.10.2024 (після касаційного перегляду) захисник ОСОБА_6 доповнила апеляційну скаргу доводами щодо того, що ОСОБА_5 діяв у стані крайньої необхідності і не перевищив її межі. Стверджувалось, що руйнування мосту в результаті ДТП створило великі труднощі мешканцям міста Старокостянтинів, було ускладнено проїзд транзитному транспорту Київ-Хмельницький, Житомир-Хмельницький, Рівне-Хмельницький, виникла реальна небезпека для інтересів окремих осіб, суспільства та інтересів держави в цілому.

156.Суд звертає увагу на такі обставини: (1) версія про дії обвинуваченого у стані крайньої необхідності не висувалась стороною захисту раніше, не була предметом розгляду в суді першої інстанції, доводи про це не містились в апеляційній скарзі на вирок; (2) до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її (частина 3 статті 403 КПК); (3) апеляційний розгляд апеляційної скарги було розпочато 28.06.2023 колегією суддів Апеляційної палати ВАКС в іншому складі суду; (4) 08.08.2023 Апеляційна палата ВАКС вирок залишила без змін, а апеляційну скаргу захисників - без задоволення; (5) 12.09.2024 ККС ВС за касаційною скаргою захисників скасувала ухвалу Апеляційної палати ВАКС та призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції; (6) після скасування вироку судом касаційної інстанції суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими КПК, в іншому складі суду; (7) вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді (частини 1, 2 статті 439 КПК); (8) новий апеляційний розгляд апеляційної скарги у цьому складі Суду розпочався 04.11.2024 (том 7 а. с. 197-199).

157.Отже, з огляду на те, що апеляційний розгляд апеляційної скарги захисту на вирок Вищого антикорупційного суду від 09.01.2023 у кримінальному провадженні № 0005823 від 12.12.2019 за обвинуваченням ОСОБА_5 розпочався та був завершений до доповнення апеляційної скарги захисником ОСОБА_6 , вказівки суду касаційної інстанції щодо нового апеляційного розгляду стосуються недоліків ухвали за наслідками первинного апеляційного розгляду апеляційної скарги до її доповнення і є обов`язковими для Суду, доповнення апеляційної скарги на цьому етапі не відповідає вимогам частина 3 статті 403 КПК.

158.Разом з тим, Суд вважає за можливе розглянути та надати відповідь і на цей аргумент.

159.Не є кримінальним правопорушенням заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності. Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода. Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці (стаття 39 КК).

160.ККС зазначив, що крайня необхідність є правомірною за сукупності чітко визначених умов, зокрема якщо: (1) існує небезпека переліченим у цій статті об`єктам, яка виникла внаслідок дії стихійних сил, механізмів, тварин, а у деяких випадках - дій інших людей; (2) небезпека є наявною, тобто такою, що безпосередньо загрожує завданням шкоди зазначеним об`єктам або вже її завдає; (3) небезпека є дійсною, тобто існує реально, а не в уяві особи; (4) небезпека в цій обстановці не може бути відвернена чи усунута іншим шляхом, крім заподіяння шкоди; (5) під час усунення небезпеки не допущено перевищення меж крайньої необхідності (постанова ККС ВС від 14.03.2024 у справі № 751/3578/21).

161.Як вже було встановлено Судом, виконані роботи за актами приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року на виконання договору № 15 від 29.01.2019 не були аварійними, тобто такими, що були спрямовані на усунення загроз безпеці дорожнього руху, через усунення пошкоджень, викликаних подією ДТП 05.08.2018. Так, згідно протоколу № 62/2 засідання тендерного комітету САД у Хмельницькій області від 26.10.2018 в результаті інспекційного обстеження мосту та складення дефектного акту комісією з представників САД в Хмельницькій області серед першочергових заходів експлуатаційного утримання на засіданні тендерного комітету зазначено про необхідність: (1) запровадити обмеження максимальної швидкості до 50 км/год та дистанції не більше 10 м між транспортними засобами на мосту та підходах до нього; (2) обмежити доступ населення до зруйнованої ділянки тротуарного проходу з низової сторони мосту; (3) обмежити вантажопідйомність мосту, встановивши відповідні знаки; (4) відновити рівність асфальтобетонного покриття в місцях напливів.

162.Дії, вчинення яких інкриміновано ОСОБА_5 щодо ремонту мосту, не стосуються вжиття зазначених першочергових заходів на усунення загроз, викликаних подією ДТП, що мала місце 05.08.20218. Про це свідчить зміст актів приймання-виконання будівельних робіт № 1/03 за березень 2019 року та № 1/04 за квітень 2019 року на виконання договору № 15 від 29.01.2019 та платіжних доручень на оплату цього обсягу робіт у співставленні зі змістом дефектного акту та протоколу № 62/2 засіданні тендерного комітету.

163.Різниця в часі між подією ДТП та роботами, проведеними в березні 2019 року, становить більше ніж півроку. Як зазначав свідок ОСОБА_10 міст періодично перекривали, але повністю він був закритий лише при проведенні капітального ремонту. Як було встановлено раніше роботи з капітального ремонту мосту проводились на підставі договору від 15.07.2019 рік № 105/19, тобто після досліджуваних подій.

164.Отже, дії ОСОБА_5 як керівника Служби, за які його було засуджено вироком, не були спрямовані на відвернення небезпеки, що безпосередньо загрожувала учасникам дорожнього руху через міст, охоронюваним законом правам таких осіб, суспільним інтересам чи інтересам держави. Крім того, тривала експлуатація мосту (з серпня 2018 по березень-квітень 2019 року) свідчить про те, що небезпека вже не була наявною. Небезпека в обстановці, що існувала безпосередньо після події ДТП, була (чи мала бути) відвернена чи усунута іншим шляхом, а саме частковим чи тимчасовим перекриттям мосту, обмеженням максимальної швидкості та дистанції для транспортних засобів на мосту та підходах до нього, обмеженням доступу населення до зруйнованої ділянки тротуарного проходу, відновленням асфальтобетонного покриття в місцях напливів.

165.Таким чином, Суд не встановив в діях обвинуваченого стану крайньої необхідності, яка б виключала кримінальну відповідальність.

166.Також Суд звертає увагу, що твердження сторони захисту про дії обвинуваченого у стані крайньої необхідності з огляду на визнання факту заподіяння ним шкоди правоохоронюваним інтересам є взаємовиключними щодо позиції, за якою в його діях не містяться ознаки складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 210 КК, через те, що виконані роботи були нібито роботами з поточного ремонту мосту, а здійснені видатки поточними.

(3.2) Інші несуттєві аргументи

167.В апеляційній скарзі захисту та під час судового засідання висловлювались також деякі інші несуттєві аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті (Boldea v. Romania від 15.02.2007, № 19997/02, § 30) і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2) [GC] від 11.07.2017, № 19867/12, § 84; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania від 29.10.2013, № 24935/04, § 40). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

168.Відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001, «Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31), Гарсіа Руїс проти Іспанії (Garcia Ruiz v. Spain), № 30544/96, § 26, від 21.01.1999.

169.У цій справі Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін, а інші доводи не спростовують тих висновків суду першої інстанції, які не були змінені Судом.

Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги

170.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін (пункт 1 частини 1 статті 407 КПК).

171.Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (пункт 4 частини 1 статті 409 КПК). Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню (пункти 1-2 частини 1 статті 413 КПК).

172.Більшість доводів апеляційних скарг сторони захисту були предметом дослідження при розгляді обвинувального акту по суті, при цьому суд першої інстанції дійшов щодо них правильних висновків та належним чином мотивував своє рішення.

173.Так, судом першої інстанції було правильно відхилено твердження сторони захисту про необхідність визнання певних доказів недопустимими через порушення правил підслідності кримінального провадження. Фактичні обставини в частині того, що виконані ремонтні роботи мосту є роботами з капітального ремонту та мали бути оплачені САД в Хмельницькій області за рахунок капітальних видатків, були встановлені судом першої інстанції правильно. Нові докази сторони захисту не спростували цих висновків.

174.Разом з тим Суд не погодився із формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, в частині того, чому саме здійснення витрачання бюджетних коштів в обставинах цієї справи було нецільовим.

175.Так, за висновками вироку перераховані бюджетні кошти не відповідали бюджетним призначенням, встановленим: (1) Законом України «Про Державний бюджет України на 2019 рік», (2) розпорядженню КМУ № 130-р від 06.02.2019 «Про затвердження переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2019 році та (в) визначених у паспорті бюджетної програми 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» (це форми нецільового використання бюджетних коштів, передбачені абзацами 2, 3 частини 1 статті 119 БК).

176.За наслідками повторного апеляційного перегляду Суд встановив, що перераховані обвинуваченим бюджетні кошти не відповідали саме бюджетним асигнуванням САД в Хмельницькій області відповідно до плану використання бюджетних коштів на 2019 рік (це форма нецільового використання бюджетних коштів, передбачена абзацом 4 частини 1 статті 119 БК).

177.Уточнення підстав визнання витрачання бюджетних коштів нецільовим не виключає правильності висновку вироку про наявність в діях обвинуваченого усіх ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 210 КК, та не порушує право обвинуваченого на ефективний захист. Тобто судом першої інстанції правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, водночас було допущено помилку стосовно застосування бюджетного законодавства (статті 119 БК), яке є його бланкетною базою.

178.Зазначені висновки не є підставою для зміни вироку, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а Бюджетний кодекс України не є законом про кримінальну відповідальність.

179.Суд додатково перевірив доводи доповнення до апеляційної скарги щодо вчинення обвинуваченим нецільового використання бюджетних коштів у стані крайньої необхідності та відхили їх.

180.З наведених вище мотивів та керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

2.Вирок Вищого антикорупційного суду від 09.10.2023 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3