ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 675/261/21

Провадження № 11-кп/820/69/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

доповідача-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку,кримінальне провадження №0000029 від 29.04.2020 року за апеляційними скаргами обвинуваченого за ч.2 ст.369-2 КК України ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28 лютого 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Доброгорщі Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з освітою вищою, розлученого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючого старостою ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого,

Визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 3500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 59500 грн.

До вступу вироку у законну силу залишено в силі запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100КПК України.

Збережено з матеріалами кримінального провадження:

- заяви ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про виділення їм 5 земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства загальноюплощею 9,9691 га. на території Кунівської сільської ради,

- протокол п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_4 VII скликання від 15.10.2020 року зі списком депутатів ІНФОРМАЦІЯ_5 , які прибули на сесію 15.10.2020 року на 15 год.,на 5 аркушах;

-рішення п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_4 VII скликання №№ 3-7 від 15.10.2020 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області», згідно з якими ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею у власність з кадастровим номером :05:046:0001 та результати поіменного голосування до них.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 6374 грн. 55 коп. у відшкодування вартості проведених судових експертиз.

Скасовано арешт домоволодіння, що знаходиться по АДРЕСА_2 та належить направі приватної власності ОСОБА_6 , накладений ухвалою слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_1 від 15 січня 2021 року.

Повернуто ОСОБА_6 мопед марки «HONDA TACT» (номер та серія знака НОМЕР_1 , дата реєстрації 21.08.2019 року, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 ), належний ОСОБА_6 , скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_1 від 15 січня 2021 року.

Скасовано арешт земельної ділянки з кадастром номером :01:001:0024 площею 0,25 га, а також земельної ділянки з кадастром номером :01:001:0025 площею 0,02 га, належних ОСОБА_6 , накладений ухвалою слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_1 від 16 січня 2021 року.

За вироком суду, ОСОБА_6 , будучи у 2020 році ІНФОРМАЦІЯ_6 та службовою особою, яка займає відповідальне становище - керівником органу місцевого самоврядування, наділеним організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 22 квітня 2020 року житель м. Полонне Хмельницької області ОСОБА_14 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_6 з проханням виділити для його односельців земельні ділянки для ведення особистого селянського господарства. На прохання ОСОБА_14 обвинувачений, під час розмови із ним, висловив обіцянку вплинути на депутатів ІНФОРМАЦІЯ_5 при розгляді питання про надання земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 8 га на території Кунівської сільської ради за винагороду, розмір якої при цьому не оговорювався.

В подальшому 06 травня 2020 року ОСОБА_14 , перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 , що по АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_6 заяви, написані ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 на ім`я сільського голови ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_6 про виділення чотирьох земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства загальною площею 8 га.

Надалі 07 жовтня 2020 року ОСОБА_14 приїхав до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_5 , де зустрівся із ОСОБА_6 , який повідомив, що на території сільської ради є земельна ділянка з кадастровим номером :05:046:0001 загальною площею 9,9691 га, у зв`язку з чим запропонував йому знайти ще одну особу, яка напише заяву про виділення ще однієї земельної ділянки.

ОСОБА_14 09 жовтня 2020 року прибув до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_8 , де зустрівся із ОСОБА_6 та передав для нього заяву про виділення земельної ділянки для ОСОБА_13 .

За результатами розгляду вищевказаних заяв:

- рішенням п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання №3 від 15.10.2020 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області» ОСОБА_13 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 1, 9691 га у власність з кадастровим номером :05:046:0001;

- рішенням п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання №4 від 15.10.2020 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області» ОСОБА_12 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2 га у власність з кадастровим номером :05:046:0001;

- рішенням п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання №5 від 15.10.2020 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області» ОСОБА_9 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2 га у власність з кадастровим номером :05:046:0001;

- рішенням п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання №6 від 15.10.2020 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області» ОСОБА_10 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2 га у власність з кадастровим номером :05:046:0001;

- рішенням п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання №7 від 15.10.2020 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області» ОСОБА_11 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2 га у власність з кадастровим номером :05:046:0001.

16 жовтня 2020 року близько 17 години ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_14 на його мобільний телефон та повідомив про позитивне вирішення питання за заявами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та вказав, що той може приїхати та отримати відповідні рішення сільської ради.

19 жовтня 2020 року близько 11 години ОСОБА_14 , прибувши до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_4 , зустрівся з ОСОБА_6 в кабінеті сільського голови, де отримав зазначені вище 5 рішень ІНФОРМАЦІЯ_4 , у відповідності до яких ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надано дозволи на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення 5 земельних ділянок, загальною площею 9, 9691 га, у власність останніх, з кадастровим номером :05:046:0001, після чого передав особисто неправомірну вигоду у розмірі 15 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ на 19 жовтня 2020 року становило 425473, 50 грн.

Не погоджуючись з оскаржуваним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати і провадження закрити.

Вважає вирок суду незаконним, оскільки слідчим порушено строки досудового розслідування, а саме, через 17 днів після завершення строку досудове розслідування ним повідомлено сторону захисту про завершення досудового розслідування, що не відповідає нормам КПК України.

На думку апелянта, суд першої інстанції,за вказаних обставин, мав закрити кримінальне провадження ще на підготовчому засіданні, так як обвинувальний акт складено 11.02.2021, тобто поза межами визначених процесуальних строків і направлено до суду лише на наступний день, а саме 12.02.2021.

Звертає увагу на те, що стороною захисту, у підготовчому засіданні суду першої інстанції, було подане клопотання про закриття кримінального провадження за вищевикладених обставин, але суд відмовив у його задоволенні.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, провадження закрити.

Вважає вирок суду незаконним, оскільки встановлене судом не відповідає дійсності.

Апелянт стверджує, що ОСОБА_6 не отримував від ОСОБА_14 неправомірної вигоди, оскільки останній, з власної ініціативи, залишив на столі в кабінеті ОСОБА_6 14600 несправжніх (імітаційних) доларів США та 400доларів США дійсних. Тобто, останні не вимагалась, а були самостійним рішенням ОСОБА_14 , який діяв за попередньою змовою з працівниками правоохоронних органів, що свідчить про провокацію. Крім того, дії ОСОБА_14 про залишення з власної ініціативи коштів на столі у кабінеті ОСОБА_6 підтверджується протоколом проведення аудіконтролю за особою від 21.10.2020.

Обставини провокації підтверджуються, на думку апелянта, інформацією оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_9 », а саме даних вхідних та вихідних з`єднань абонентського номеру, яким користувався ОСОБА_14 , більшість яких була здійснена до подачі останнім заяви про кримінальне правопорушення.

Звертає апелянт увагу і на наполегливість ОСОБА_14 в розмовах з ОСОБА_6 , на його пропозиції отримати останнім неправомірної вигоди від ОСОБА_14 .

На думку апелянта, у матеріалах провадження, є також інші докази провокації, зокрема, показання заявників на виділення земельних ділянок, які не змогли пояснити необхідності отримання ними земельних ділянок, при цьому вказали на ОСОБА_14 , як на людину, яка займались вирішенням питань щодо отримання таких ділянок.

Водночас, сам ОСОБА_14 не подавав заяви на отримання земельної ділянки, що свідчить про відсутність у нього відповідного інтересу, та наявність мети схилити обвинуваченого до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, тому його слід закрити.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавл, з конфіскацією майна.

Вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апелянта, суд не врахував суб`єктивне розуміння ОСОБА_14 мети, яку він переслідував, розуміння вагомості займаної посади ОСОБА_6 , її статусність та можливості, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_6 та діям останнього, який самостійно вирішував кому надавати землі, а кому ні, тому суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 на ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Апелянт вважає, що перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд також допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню (ч. 3 ст. 368 КК України).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора та просив відхилити апеляційні скарги сторони захисту, дослідивши частково докази, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги сторони захисту та процесуального прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтований висновок суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, оскільки такі висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і є необґрунтованими.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - під кутом зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Колегія суддів уважає, що місцевий суд указаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався, внаслідок чого допустив невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, призначив покарання, яке не відповідає вчиненому злочину.

Доводи апеляційної скарги прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_6 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, кваліфікації його дій за вказаною статтею, та призначення покарання, є частково обґрунтованими.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, місцевий суд послався на ті обставини, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , як ІНФОРМАЦІЯ_6 , не був наділений владою і не використовував службового становища з метою одноособового вирішення порушеного ОСОБА_14 питання - прийняття рішення про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок комунальної власності, оскільки вирішення вказаного питання віднесено до повноважень депутатів ІНФОРМАЦІЯ_5 , тобто відповідне рішення приймається колегіальним органом.

Крім того, суд зазначив, що органом досудового розслідування не надано суду об`єктивних доказів, що ІНФОРМАЦІЯ_10 ОСОБА_6 поставив вимогу ОСОБА_14 надати йому неправомірну вигоду, в т.ч. за прийняття ІНФОРМАЦІЯ_11 відповідного рішення, на яке сподівався ОСОБА_14 , тому суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Так, відповідальність за ч.2 ст.369-2 КК України настає за прийняття пропозиції, обіцянки, або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди

Відповідальність за ст. 368 КК України настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа, яка займає відповідальне становище, може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматись від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені одержанням неправомірної вигоди, виконуються (не виконуються) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третіх осіб з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частиною 3 вказаної статті, яка інкримінувалась органом досудового розслідування ОСОБА_6 , передбачена кримінальна відповідальність за вчинення злочину особою, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 369 і 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, у статтях 368, 369 і 382 цього Кодексу є особи, зазначені у частині першій статті 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до першої та другої категорій" (п. 2 примітки ст. 368 КК в редакції Закону від 14.10.2014).

Відповідно до положень ст. 5 Закону України «Про місцеве самоврядування»в Україні, сільська рада, сільський голова входить у систему органів місцевого самоврядування.

Цим же Законом, зокрема ч. 4 ст. 42 визначено, що сільський, селищний, міський голова: забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організовує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належить до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання; укладає, від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради.

Відповідно до ст.12 Земельного кодексу України до повноважень сільських рад у галузі земельних відносин на території сіл, зокрема належить розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу, та організація землеустрою. При цьому, згідно ст.46 Закону № 280/97-ВР сільська рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань сільської ради.

Статтею 59 Закону № 280/97-ВР, передбачено, що рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської ради включається сільський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос. Рішення ради приймаються відкритим поіменним голосуванням. Результати поіменного голосування є невід`ємною частиною протоколу сесії ради. Повноваженням щодо підписання рішення ради наділений сільський голова, згідно ч.4 ст.42 Закону № 280/97-ВР.

Відповідно до ч. 5 ст. 42 Закону № 280/97-ВР сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень. Аналіз зазначених норм права свідчить, що питання щодо розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян є предметом відання виключно територіальних громад. Розгляд таких питань по суті проводиться колегіально у формі сесій на пленарних засіданнях. Вирішення питань щодо приватизації земель комунальної власності іншим посадовим особам територіальних громад законами не делеговано.

З показань, допитаних судом першої інстанції свідків-депутатів ІНФОРМАЦІЯ_4 вбачається, що рішення п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання №5 від 15.10.2020 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області» було прийнято без впливу чи тиску з боку сільського голови ОСОБА_6 . Будь-яких інших доказів впливу останнього на депутатів сільської ради, з метою прийняття рішення на користь вказаних осіб матеріали кримінального провадження не містять та судом такі обставини не зазначені у вироку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч.3 ст. 368 на ч.2 ст.369-2 КК України, дав невірну оцінку фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосував кримінальний закон, що є підставою для скасування вироку(ст. ст.409, 413 КПК Україниїни).

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 будучи сільським головою ІНФОРМАЦІЯ_12 та здійснював свої повноваження на постійній основі.

При цьому, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, а саме керівником органу місцевого самоврядування, наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 22.04.2020 житель м. Полонне Хмельницької області ОСОБА_14 звернувся до сільського голови ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_6 з проханням виділити для його односельців земельні ділянки для ведення особистого селянського господарства.

У подальшому, 29.04.2020, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 , розташованої по АДРЕСА_3 , під час розмови із ОСОБА_14 , яка відбулась у приміщенні вказаної сільської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, всупереч інтересам служби, під час виконання своїх службових обов`язків, висловився щодо надання йому неправомірної вигоди в сумі 12 000 доларів США за виділення земельної ділянки площею 8 га на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області, для винесення питання на розгляд сесії ради та у подальшому за вплив на депутатів ІНФОРМАЦІЯ_5 при розгляді питання про надання 4 земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства, на що ОСОБА_14 вимушено погодився.

Після цього, 06.05.2020 ОСОБА_14 , перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 , по АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_6 заяви, написані ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на ім`я сільського голови ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_6 про виділення 4 земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства загальною площею 8 га.

ОСОБА_14 07.10.2020 приїхав до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_5 , де зустрівся з ОСОБА_6 , який повідомив, що він планує виділити у власність земельну ділянку з кадастровим номером :05:046:0001 загальною площею 9,9691 га, у зв`язку з чим запропонував йому знайти ще одну особу, яка напише заяву про виділення земельної ділянки.

ОСОБА_14 09.10.2020 приїхав до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_5 , де зустрівся з ОСОБА_6 та надав йому заяву про виділення земельної ділянки ОСОБА_13 .

За результатами розгляду вищевказаних заяв:

- рішенням п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання № 3 від 15.10.2020 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області» ОСОБА_13 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 1,9691 га у власність з кадастровим номером :05:046:0001;

-рішенням п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання № 4 від 15.10.2020 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області» ОСОБА_12 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2 га у власність з кадастровим номером :05:046:0001;

-рішенням п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання № 5 від 15.10.2020 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області» ОСОБА_9 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2 га у власність з кадастровим номером :05:046:0001;

-рішенням п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання № 6 від 15.10.2020 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області» ОСОБА_10 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2 га у власність з кадастровим номером :05:046:0001;

-рішенням п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання № 7 від 15.10.2020 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області» ОСОБА_11 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної

ділянки площею 2 га у власність з кадастровим номером :05:046:0001.

Близько 17 год. 16.10.2020 ОСОБА_14 , на його мобільний телефон, зателефонував сільський голова ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_6 , який повідомив про позитивне вирішення питання за заявами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 щодо виділення 5 земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства з кадастровим номером :05:046:0001 загальною площею 9,9691 га, що розташовані на території Кунівської сільської ради та вказав, що ОСОБА_14 може приїхати та отримати відповідні рішення сесії.

У подальшому, 19.10.2020 близько 11 год ОСОБА_14 , прибувши до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_4 , що по АДРЕСА_3 , виконуючи попередні з ОСОБА_6 домовленості, зустрівся з останнім в кабінеті сільського голови, де передав йому особисто неправомірну вигоду у розмірі 15 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 19.10.2020 становить 425 473 гривні 50 копійок, та є неправомірної вигодою у великому розмірі, після чого отримав від нього 5 рішень п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання № № 3, 4, 5, 6, 7 від 15.10.2020 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області», згідно з якими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення 5 земельних ділянок загальною площею 9,9691 га у власність останніх з кадастровим номером :05:046:0001.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні даного злочину підтверджується доказами, дослідженими судом першої та апеляційної інстанції.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_6 вину не визнав, та пояснив, що у квітні 2020 року до нього звернувся ОСОБА_14 , з яким раніше не були знайомі, та який просив виділення для нього земельної ділянки, щоб займатися підприємницькою діяльністю, пов`язаною із вирощуванням малини та лікарських рослин. На той час вільних земельних ділянок, яким розпоряджалася сільська рада, в межах населеного пункту, не було, однак передбачалося, що невдовзі повноваження на розпорядження частиною земельних ділянок будуть передані від ІНФОРМАЦІЯ_13 . За умови набуття таких повноважень він пообіцяв для ОСОБА_14 , що все буде добре і він зможе отримати землю. Оскільки рішення про надання земельних ділянок приймають депутати сільської ради, то він мав посприяти, щоб вони відповідно проголосували. Так як ОСОБА_14 обіцяв на виділеній землі займатися підприємницькою діяльністю, то це принесло б користь, також, і селу, були б створені робочі місця, яких так потребують місцеві жителі. Будь-які грошові кошти не вимагав і не просив у ОСОБА_14 , ОСОБА_14 , неодноразово, при зустрічах казав, що з його сторони буде вдячність. У травні 2020 року ОСОБА_14 хотів щось для нього дати, однак він відмовився.

У вересні 2020 рокуйому сказали, що можна виділяти землю, яка передана органам місцевого самоврядування, і на 15 жовтня 2020 року була призначена сесія сільської ради, на якій вирішувалися земельні питання. На сесії сільської ради він, як сільський голова, оголошував 5 заяв, які надав ОСОБА_14 і всі депутати проголосували за надання земельних ділянок заявникам.

Після проведення сесії він зателефонував до ОСОБА_14 і повідомив, що готові рішення сесії сільської ради і що він може їх отримати. 19 жовтня 2020 року ОСОБА_14 приїхав до сільської ради, він надав для нього рішення, а той поклав на стіл пакунок і вийшов. Він взяв пакунок, і побачивши в ньому значну суму коштів, став його доганяти, щоб повернути, однак заявника у приміщенні сільської ради вже не було, а на виході його зупинили працівники поліції. Коли ОСОБА_14 наголошував про те, що буде вдячний за надання земельних ділянок, то розмір такої «подяки» ними ніколи не обговорювався. Він думав, що це може бути символічна сума коштів, або ж коньяк.

Незважаючи на заперечення ОСОБА_6 , колегія суддів обґрунтовує його винуватість такими доказами.

Так, в суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 показав, що у 2020 році він разом із близькими для нього людьми вирішили займатися вирощуванням лікарських трав. Будучи депутатом місцевої ради, він знав, що у Полонському районі вільних земельних ділянок немає, а тому шукав їх по сусідніх районах. У квітні місяці 2020 року він звернувся також і до ІНФОРМАЦІЯ_14 , який дав йому зрозуміти, що питання виділення землі можливо вирішити позитивно, але з часом. В ході спілкування із сільським головою, він зрозумів, що потрібно заплатити 1500 доларів США за 1 га. Сума плати за землю була озвучена у квітні, і домовлялися, що буде рішення по землі, опісля кошти. Ця ситуація його надзвичайно обурила і він звернувся до правоохоронних органів із відповідною заявою і надав згоду на співпрацю у кримінальному провадженні.

В подальшому, перед проведенням сесії, обвинувачений сказав, що є підходяща ділянка, розміром 10 гектарів, тому, на початку жовтня, він привіз ще одну заяву від дружини ОСОБА_15 - ОСОБА_13 .

При спілкуванні, ОСОБА_6 стверджував, що сам вирішить питання і на сесію не потрібно приїздити, а 16 жовтня 2020 останній зателефонував до нього і повідомив про позитивне вирішення земельного питання і вони домовилися про зустріч 19 жовтня 2020, на якій ОСОБА_6 запитав чи все принесено.

Згідно з показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , в суді першої інстанції, слідує, що вони погодилася бути понятими при проведені слідчих дій. В їх присутності, за допомогою балончика з аерозоллю оброблялися грошові кошти - 4 купюри по 100 доларів США, справжні, і 14600 - імітаційні, які надалі були запаковані у пакет і передані ОСОБА_14 . Потім вони поїхали в с. Кунів Ізяславського району Хмельницької області. В подальшому були присутні, в якості понятих, при проведенні слідчих дій - обшуку у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_8 , освідуванні обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_13 , в суді першої інстанції, повідомила, що у жовтні 2020 року її чоловік ОСОБА_18 запропонував оформити земельну ділянку для сільськогосподарських потреб, на що вона погодилася. Бланк заяви дав підписати ОСОБА_19 - знайомий її чоловіка.

Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , в суді першої інстанції підтвердили, що заяви на ім`я ІНФОРМАЦІЯ_14 про надання земельних ділянок вони підписали і передали для ОСОБА_14 , при цьому особисто у ІНФОРМАЦІЯ_15 вони не зверталися. На виділеній землі планували вирощувати лікарські рослини, всі організаційні питання вони довірили ОСОБА_14 . Саму земельну ділянку, яка мала бути для них надана, вони не оглядали, точне її розташування для них відоме не було.

За показаннями свідка ОСОБА_20 ,в суді першої інстанції,станом на жовтень 2020 року вона була секретарем ІНФОРМАЦІЯ_5 . 15 жовтня 2020 року проводилася сесія сільської ради, на якій розглядалося питання надання дозволів на виготовлення проектів землеустрою щодо відведення п`яти земельних ділянок загальною площею близько 10 гектарів. На сесію вона зібрала депутатів, хоча на той час була у відпустці. Заявників, бажаючих отримати земельні ділянки, вона не бачила, від них заяви надав голова сільської ради і він безпосередньо оголошував їх на сесії. Депутатів ніхто не примушував голосувати, вони між собою обговорювали це питання.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_21 показала, що була присутня на сесії сільської ради 15 жовтня 2020 року, де вирішувалися питання надання заявникам 5 земельних ділянок площею 10 га. Вів сесію голова сільської ради, він оголошував порядок денний. Всім депутатам було відомо, що земельна ділянка площею 10 га ніким не використовувалася. На її рішення, як депутата ІНФОРМАЦІЯ_5 ніхто не впливав.

Аналогічні показання, суду першої інстанції дали свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які, кожний окремо, підтвердили, що як депутати ІНФОРМАЦІЯ_5 брали участь у сесії 15 жовтня 2020 року, крім того позитивно охарактеризували обвинуваченого ОСОБА_6 та заперечили будь-який вплив голови сільської ради на прийняття ними рішень.

Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , допитаних судом першої інстанції, ніхто з учасників апеляційного розгляду не ставив під сумнів, і про їх повторний допит не клопотав.

Крім того, об`єктивно винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджуються наступними даними:

- заяви ОСОБА_14 від 29 квітня 2020, на ім`я керівника ІНФОРМАЦІЯ_16 , про притягнення до кримінальної відповідальності ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_6 за вимагання неправомірної вигоди в сумі 12 000 доларів США за прийняття рішення сесією ІНФОРМАЦІЯ_5 про надання дозволу на виготовлення документації про надання дозволу на виготовлення документації про надання в приватну власність 8 га землі для ведення ОСГ.( а.с.138т.1);

- заяви від 29 квітня 2020, з якої слідує, що ОСОБА_14 дав добровільну згоду на конфіденційне співробітництво у кримінальному провадженні № 0000029 від 29.04.2020.(а.с.139 т.1);

- постанови прокурора ІНФОРМАЦІЯ_16 від 29 квітня 2020 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, відповідно до якої під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії виникла необхідність у застосуванні заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових купюр в сумі 4000 доларів США. Проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту доручено співробітникам ІНФОРМАЦІЯ_17 ;

- ухвал слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_18 від 29 квітня 2020, 30 квітня 2020,06 липня 2020, а також 14 вересня 2020, відповідно до яких надано дозвіл на здійснення заходів, на: 1) аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_6 , його розмов, звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування; 2) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_6 ( а.с.101-104т.2);

- постанови прокурора ІНФОРМАЦІЯ_16 від 14 вересня 2020 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, відповідно до якої під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії виникла необхідність у застосуванні заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових купюр в сумі 11600 доларів США, разом із несправжніми (імітаційними) засобами необхідно використати грошові кошти в сумі 400 доларів США шляхом їх огляду, копіювання, помітки спеціальними хімічними речовинами та вручення їх ОСОБА_14 , з метою подальшої передачі ОСОБА_6 , під контролем правоохоронних органів(а.с.105-106т.2);

-постанова подібного змісту була постановлена прокурором ІНФОРМАЦІЯ_16 12 жовтня 2020 року, в ній міститься посилання на вимагання Кунівським сільським головою ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 15 000 доларів США за надання в приватну власність 10 гектарів землі, а також використання під час контролю за вчиненням злочинів несправжніх (імітаційних) засобів, що імітують кошти в сумі 14600 грн.

- протоколу від 16 жовтня 2020 року, складеного оперуповноваженим 4-го відділу управління стратегічних розслідувань в Хмельницькій області ОСОБА_27 , про виготовлення несправжніх (імітаційних) грошових купюр номіналом 100 доларів США, серії HF 033001275 D у кількості 140 шт, які були передані оперуповноваженому 4-го відділу УСР ОСОБА_28 для подальшого проведення слідчих дій;

- протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 21 жовтня 2020 року, з якого слідує, що були оглянуті грошові кошти в сумі 400 доларів США, належні заявнику ОСОБА_14 , а також несправжні (імітаційні) засоби, що імітують грошові кошти в сумі 14600 доларів США, які призначені для вручення у зв`язку з перевіркою заяви про злочин з приводу вимагання неправомірної вигоди головою ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_6 . Ксерокопії оглянутих купюр роздруковані на 2-х стандартних аркушах паперу білого кольору формату А4. Після цього всі купюри оброблені спеціальною невидимою речовиною аерозолю препарату «Промінь-1». Оброблені грошові купюри були освітлені спеціальною ультрафіолетовою лампою, в результаті чого на оброблених купюрах висвітився жовто-зелений колір спеціальної аерозолі. Після цього оброблені грошові кошти в сумі 400 доларів США і несправжні (імітаційні) засоби, що імітують грошові кошти в сумі 14600 доларів США, оперуповноваженим поміщено до правої кишені куртки чорного кольору заявника ОСОБА_14 для передачі голові ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_6 (том 1, а.с. 149-150);

-протоколу про проведення аудіо-відеоконтролю за особою від 01.07.2020 з якого слідує, що о 14.15.07 год ОСОБА_14 заходить в приміщення ІНФОРМАЦІЯ_5 і повідомляє ОСОБА_6 , що він зробив заяви і всі необхідні документи. Качур відповідає, що власності на землю ще немає, тому сесію не проводили. ОСОБА_14 каже ОСОБА_6 « Ну все, як говорили», останній відповідає, давайте вже тоді будемо вирішувати, я не хочу бути винним. А якщо воно не стане моєю власністю, а як ще щось, а якщо апеляція. Давайте червень місяць, буде рішення, тоді. ОСОБА_14 каже, що Ви мене не обнадіяли. ОСОБА_6 відповідає, що все буде нормально, а там вже ми будемо з Вами(а.с.-109).

- протоколу обшуку приміщення ІНФОРМАЦІЯ_8 від 19 жовтня 2020 року, який проводився з 11 год. 30 хв. по 12 год. 24 хв., і з якого убачається, що на запитання слідчого чи наявні у вказаному приміщенні грошові кошти, які були отримані в якості неправомірної вигоди, ОСОБА_6 вказав, що таких грошей не отримував, однак повідомив, що він зустрічався із громадянином, який залишив у нього на столі службового кабінету грошові кошти. В подальшому він хотів їх повернути, у зв`язку із чим узяв грошові кошти та помістивши їх у кишеню, вийшов на вулицю, однак чоловік, який залишив гроші, направився на своєму автомобілі у невідомому напрямку, і гроші залишилися у нього. На пропозицію слідчого видати грошові кошти, ОСОБА_6 вийняв із зовнішнього переднього правого карману куртки, в яку був одягнений, грошові кошти, які положив на підлогу коридору. При освітленні з використанням джерела ультрафіолетового випромінювання на грошових коштах виявлено світіння барвника жовто-зеленого кольору. Вищеперераховані кошти, зокрема 150 купюр, номіналом по 100дол. США кожна, всього на загальну суму 15000 дол.США, із зазначеними серіями та номерами, вилучено, поміщено до спеціально виготовленого сейф-пакету Головного СУ Національної поліції за №7338004, який попередньо освітлено джерелом ультрафіолетового випромінювання та при освітленні, на внутрішній стороні пакету, будь-якого світіння не виявлено(а.с.145т.1);

- протоколу (розсекреченого)від 21.10.2020 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, з якого слідує, що після отримання грошей заявник ОСОБА_14 , разом з ОСОБА_6 , 19 жовтня 2020 року об 11.10.27 год. заходять до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_5 . Після цього об 11.22.40 год. ОСОБА_14 , в кабінеті голови сільської ради передає грошові кошти в сумі 15000 доларів США в руки ОСОБА_6 , озвучує суму, і він, у свою чергу, забирає їх. В 11.22.59 год. заявник ОСОБА_14 виходить з приміщення ІНФОРМАЦІЯ_5 за адресою: АДРЕСА_4 (130-134 т.2);

-протоколу про проведення аудіо-відеоконтролю за особою від 17.09.2020, згідно з яким 23.07.2020 10.46.42 ОСОБА_14 телефонує ОСОБА_6 і той повідомляє його, що документи про передачу землі в сільські ради вже підписали(а.с.115-117);

-протоколу про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікайних мереж від 29.12.2020, відповідно до якого 19.10.2020 0 15.50.14 ОСОБА_6 телефонує до невстановленої особи жіночої статті і запитує, що ви будете протокол складати, то там де голосування напишіть, що я не голосував, і з депутатами переговоріть, що я не просив за ці земельні ділянки, я просто озвучив питання. Дійсно, я просто озвучив питання, а вони приймали рішення. Особа жіночої статті відповідає, що так і було, ми просто наголосили, кажемо хай буде, може місце роботи людям буде(а.с.19-124).

- постанови прокурора Шепетівської місцевої прокуратури від 19 жовтня 2020 року, згідно з якою в період часу з 11 год. 33 хв. по 11 год. 52 хв. працівниками правоохоронних органів було проведено освідування ОСОБА_6 , на що він погодився добровільно. Проведеним освідуванням встановлено, що на пальцях і долонях правої і лівої руки при освітленні за допомогою джерела ультрафіолетового випромінювання виявлено світіння світло-зеленого кольору. Під час освідування особи було вилучено марлеві серветки із змивами із пальців та долонь обох рук ОСОБА_6 , щодо яких у подальшому призначена експертиза. Освідування особи проводилося у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і було відображено у відповідному протоколі (т. 1, а.с. 158);

- протоколу обшуку від 22.10.2020 р., згідно з яким слідчим було виявлено та вилучено із приміщення ІНФОРМАЦІЯ_4 п`ять заяв на ім`я ІНФОРМАЦІЯ_14 ОСОБА_6 , датовані 01 жовтня 2020 року, написаних ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою;

-рішень п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_4 VII скликання №№ 3-7 від 15.10.2020 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області», згідно з якими ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею у власність з кадастровим номером :05:046:0001 та результати поіменного голосування до них.

Протоколу про проведення аудіо-, відеоконтролю за особою від 17.09 2020, з якого слідує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_14 ведуть розмову з приводу виділення земельної ділянки і ОСОБА_6 показує її та обіцяє, що як тільки буде наказ про передачу цієї землі сільській раді, на наступний день він збере сесію, акти на погодження він вже підписав(а.с.93-96т.2).

- висновку судової хімічної експертизи № 8.14-0518:20 від 17.11.2020, відповідно до якого,на поверхні 4-х грошових купюр номіналом 100 доларів США наступних серії та номеру КВ №09937672М; КВ №41571988Q; КВ №59192535І; КВ №95535929J, 146 копій грошових купюр номіналом 100 доларів США всі із серією HF №03301275D, виявлено нашарування речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором;

- невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлені на поверхні 4-х грошових купюк номіналом 100 доларів США наступних серії та номеру КВ №09937672М; КВ №41571988Q; КВ №59192535І;КВ №95535929J, 146 копій купюр номіналом 100 доларів США серії та номеру HF №03301275D - мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркуша паперу зі зразком спеціального препарату «Промінь-1», спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів);

- на поверхні марлевих серветок зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_6 виявлено нашарування речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором;

- на поверхні чоловічої куртки темно-синього кольору «Сlassic», що належить ОСОБА_6 , а саме на правому та лівому передніх бокових карманах, виявлено нашарування речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором;

- невидимі при денному природному освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні, які виявлені на поверхнях марлевих серветок із змивами з рук ОСОБА_6 , та на правому та лівому карманах куртки, належної обвинуваченому - мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркуша паперу зі зразком спеціального препарату «Промінь-1», спеціальну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).

Висновки вказаної експертизи підтверджують той факт, що після передачі ОСОБА_14 пакунка з грошима ОСОБА_6 , той взяв їх в руки, і, в подальшому, поклав до кишені куртки, в яку був одягнений.

-рішення першої сесії сьомого ІНФОРМАЦІЯ_19 від 24.11.2015, відповідно до якого вважається обраним сільським головою ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_6 , і якому присвоєно 8 ранг, четвертоїкатегорії посадових осіб.(т.1а.с.178)

На підставі постанови прокурора Шепетівської місцевої прокуратури, 19 жовтня 2020 в період часу з 11 год. 33 хв. по 11 год. 52 хв., працівниками правоохоронних органів було проведено освідування ОСОБА_6 , на що він погодився добровільно. Проведеним освідуванням встановлено, що на пальцях і долонях правої і лівої руки при освітленні за допомогою джерела ультрафіолетового випромінювання виявлено світіння світло-зеленого кольору. Під час освідування особи було вилучено марлеві серветки із змивами із пальців та долонь обох рук ОСОБА_6 , щодо яких у подальшому призначена експертиза. Освідування особи проводилося у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і було відображено у відповідному протоколі (т. 1, а.с. 158);

Зазначені докази є достатніми, логічними, послідовними, узгоджуються між собою і, поза розумним сумнівом, доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, що встановлений апеляційним судом.

За таких обставин, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України-одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а також в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Колегія суддів дійшла до переконання, що ОСОБА_6 мав намір отримати неправомірну вигоду, так як особисто прийняв заяви про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок від ОСОБА_14 у кількості 4 шт, написані різними особами. В подальшому обвинувачений разом із заявником їздили оглядати земельні ділянки, а надалі у жовтні 2020 року ОСОБА_6 , під час розмови з ОСОБА_14 , повідомив для нього, що є варіант виділення земельної ділянки площею 10 га, для чого необхідна заява ще від однієї особи. П`ять заяв, наданих ОСОБА_14 , не були зареєстровані у відповідному журналі реєстрації заяв громадян по земельних питаннях, однак включені до порядку денного 55 сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 15 жовтня 2020 року, і на засіданні сесії оголошувалися безпосередньо сільським головою ОСОБА_6 . Сам обвинувачений визнав, що ОСОБА_14 неодноразово наголошував про «вдячність» за сприяння у виділенні землі, а тому не відмовився від його пропозиції, однак не вимагав її.

Саме ОСОБА_6 у телефонній розмові з ОСОБА_14 повідомив про готовність рішень та позитивне вирішення питання. До того ж саме ОСОБА_6 передав для ОСОБА_14 5 рішень п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_5 VII скликання № № 3, 4, 5, 6, 7 від 15.10.2020 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, що підтверджується даними матеріалівНСРД, якими зафіксовано передачу грошових коштів за надання дозволів на виготовлення технічної документації на земельні ділянки.

На думку колегії суддів така поведінка свідчить про наміри обвинуваченого до вчинення неправомірних дій, які не залежали лише від дій ОСОБА_14 .

Крім того, національне законодавство містить положення, які покликані убезпечити осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, від провокації підкупу та унеможливлення реалізації такого.

Так, відповідно до ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Обвинувачений, будучи селищним головою, був обізнаний із таким механізмом і зазначеними обов`язками, ним не скористався, як під час першої зустрічі із ОСОБА_14 22 квітня 2020 року, коли заявник висловив намір безоплатно отримати земельну ділянку із комунальної власності, так і 19 жовтня 2020 року. ОСОБА_6 не тільки не вчинив жодних дій, визначених ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, але й одержав неправомірну вигоду.

Тобто, аналізуючи дії ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку, що у ОСОБА_14 була мета отримати земельні ділянки, при цьому було розуміння вагомості займаної посади ОСОБА_6 , її статусність та можливості, для досягнення цієї мети завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_6 . До того ж, ОСОБА_14 завчасно надав, особисто, ОСОБА_6 заяви про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність, які досить тривалий час так і не були зареєстровані в ІНФОРМАЦІЯ_20 та знаходилися в кабінеті останнього, що свідчить про те, що ОСОБА_6 самостійно вирішував кому надавати землі.

Крім того, ОСОБА_14 розумів, що надає неправомірну вигоду, на пропозицію ОСОБА_6 , саме йому, а не за його вплив на депутатів сільської ради, що повністю узгоджується із зазначеними доказами у даному кримінальному провадженні, також розумів, що мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймав обвинувачений та неможливість іншим чином отримати дозволи на виготовлення технічної документації на земельні ділянки.

В діях ОСОБА_6 наявна така кваліфікуюча ознака як одержання неправомірної вигоди у великому розмірі, оскільки відповідно до примітки 1ст.368 КК України отримана ним неправомірна вигода у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до примітки 2 ст.368 КК України ОСОБА_6 , як керівник органу місцевого самоврядування, є службовою особою, яка займає відповідальне становище,

У примітці 5 до ст.354 КК України визначено, що у диспозиції ст.368 КК України під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг сторони захисту та прокурора, зокрема в частині наявності чи відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 вимагання, колегія суддів виходить з наступного.

Повторно дослідивши докази та допитавши обвинуваченого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_29 , колегія суддів приходить до переконання, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака - вимагання, з огляду на таке.

Під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо її надання з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів (п.5 примітки до ст.354 КК України).

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 17 червня 2018 року (справа № 487/8326/15-к) правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, яка надає неправомірну вигоду.

Ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Таким чином вимагання неправомірної вигоди як ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які особа, яка надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд Касаційний кримінальний упостанові від 24 листопада 2016 року справа № 463/4573/13-к, та в наступних постановах від 09.07.24 року у справі № 464/233/22 провадження № 51-5846км23; від 15.10.24 року справа № 404/8115/20 провадження № 51-3116км24.

Водночас, приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту, в частині відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки вимагання, колегія суддів також виходить з положень ст. 354 примітки 5 КК України, за якою у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу, під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Отже, при кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною нормою кримінального закону суду, крім іншого, слід з`ясувати 1) чи погрожувала ця особа вчиненням, чи не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди законним правам чи інтересам іншої особи, яка надає їй неправомірну вигоду, наскільки ці погрози для іншої особи були реальними і такими, що дійсно могли завдати шкоди її законним правам чи інтересам; 2) чи створювала винна особа такі умови, за яких інша особа вимушена була пропонувати, обіцяти чи надати їй неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для себе чи своїх законних інтересів.

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_29 та обвинуваченого ОСОБА_6 , під час апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає доводи прокурора про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки вимагання помилковими, оскільки для таких висновків не достатньо лише висловлювання обвинуваченого про передачу йому певної суми неправомірної вигоди з метою досягнення позитивного результату ОСОБА_29 , і не є достатнім для висновку про кваліфікуючу ознаку вимагання в діях обвинуваченого.

Дії та розмови, зафіксовані матеріалами НСРД, безпосередньо досліджені апеляційним судом, також не підтверджують факт вимагання обвинуваченим від ОСОБА_29 неправомірної вигоди. Зміст наведених матеріалів НСРД, на думку колегії суддів, не містить в собі сформованих, чітких вимог обвинуваченого ОСОБА_6 до ОСОБА_29 про передачу йому певної суми за виконання дій на користь ОСОБА_29 та третіх осіб, тим більше погроз, у разі не виконання таких вимог. Не містять такі розмови і даних на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_6 об`єктивно створював перешкоди ОСОБА_29 та третім особам щодо виділення земельних ділянок та надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність із зміної її цільового призначення. Аналіз змісту таких розмов та дій ОСОБА_6 , зафіксованих матеріалами НСРД, з огляду на положення ст. 354 примітки 5 КК України, дає колегії суду підстави для висновків, про відсутність ознак вимагання в його діях.

При вирішенні цього питання апеляційний суд також виходив з практики ІНФОРМАЦІЯ_21 кримінального, викладеної у Постановах по релевантним питанням від 09 липня 2024 року справа № 464/233/22 провадження № 51-5846км23 та від 23 квітня 2024 року справа № 726/776/17 провадження № 51-8212 км18.

Також, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами сторони захисту про провокацію ОСОБА_6 правоохоронцями на вчинення злочину, пов`язаного з одержанням неправомірної вигоди, через спонукання його до вчинення такого злочину ОСОБА_29 , який перебував під контролем правоохоронців та виходить з наступного.

Ст. 271 ч.3 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При здійсненні апеляційного перегляду провадження, в цій частині, колегія суддів також керується Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, ст.ст.2, 17 якого передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.

В рішенні ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви», Суд висловив правову позицію про те, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, відомості надані особами, що причетні до злочинної діяльності та перебувають під контролем правоохоронців, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (аналогічні правові позиції викладені в рішеннях від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «Клаас та інші проти Німеччини», № 15473/89, пункти 52-56). Суд, розбираючи таку правову проблему, неодноразово зазначав, що діяльність негласних агентів можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань. Використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (див. зазначені рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», пункти 35, 36; «Худобін проти Росії», п. 128; рішення від 15 грудня 2005 р. у справі «Ванян проти Росії», № 53203/99, пункти 46, 47). Судом у рішеннях визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, провокація злочину має місце, коли дії правоохоронців, чи осіб які перебувають під їх контролем, виходять за межі функцій негласних агентів і стосуються випадків, коли без їх втручання не було підстав вважати, що злочин дійсно було б вчинено особою.

В рішеннях від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» та від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії» Європейський суд також відзначав, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, звернення до почуття жалю заявника. Нарешті, Європейський суд зазначив що, якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.

Аналізуючи конкретні обставини кримінального провадження, колегія суддів виходить з того, що контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням грошових коштів було здійснено правоохоронними органами через неможливість отримання відомостей про вчинення злочину ОСОБА_6 в інший спосіб, через те, що будь-яким відкритим шляхом отримати данні щодо підтвердження обставин, на які вказував заявник ОСОБА_29 здобути неможливо. Відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування ОСОБА_6 на вчинення злочину обумовлюється спрямованістю дій учасників негласної слідчої (розшукової) дії на фіксування реакції ОСОБА_6 на конкретну обстановку злочину, а не метою штучного створення умов для вчинення ним злочину, який би він без дій правоохоронців та підконтрольного їм ОСОБА_29 не вчинив. Колегія суддів виходить також з того, що в матеріалах кримінального провадження містяться ухвали слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_18 від 29 квітня 2020, 30 квітня 2020, 06 липня 2020, 14 вересня 2020 про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових дій) щодо ОСОБА_6 , які постановлено компетентним судом (уповноваженою особою), в порядку ст. 246,247,248,260,263 КПК України. Розцінюючи апеляційні доводи захисту про провокацію обвинуваченого, колегія суддів вважає їх не обґрунтованими та враховує також джерело, яке стало підставою для внесення відомостей до ЄРДР, зокрема те, що про злочинну діяльність ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_29 .

Відповідно, логічним є те, що ОСОБА_29 , усвідомивши висловлювання ОСОБА_30 про надання йому неправомірної вигоди в сумі 12000 доларів США, дав добровільну згоду на участь у проведенні заходів, у тому числі негласних слідчих (розшукових) дій, спрямованих на викриття злочинної діяльності ОСОБА_6 .

Оцінюючи такі твердження захисту, колегія суддів також виходить з того, що особу не можна провокувати на вчинення законних дій, у даному випадку на вчинення дій обвинуваченим ОСОБА_31 , як службовою особою-керівником органу місцевого самоврядування, тому твердження захисту про провокацію ОСОБА_6 ОСОБА_29 , що перебував під контролем правоохоронців, та враховуючи, що ОСОБА_6 не визнає своєї вини в інкримінованих злочинах досудовим слідством та судом, не можна визнати логічними та переконливими.

Отже, на думку колегії суддів, наведені обставини, свідчать, що протиправна діяльність ОСОБА_6 є очевидною, не приховувалася обвинуваченим в розмовах з ОСОБА_29 , була обумовлена бажанням отримати ним неправомірну вигоду особисто для себе за вчинення дій, про які просив ОСОБА_29 , в інтересах третіх осіб, такі дії суперечать його посадовій інструкції, ст. 1,3 ЗУ «Про запобігання корупції», Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Ці дії обвинувачений вчиняв, довіряючи ОСОБА_29 і вони не були вчинені під впливом одноразового тиску, системного умовляння чи шантажу з його боку.

Аналізуючи зміст відеозаписів та протоколів з фіксацією цих розмов, досліджених апеляційним судом під час апеляційного перегляду провадження, отриманих під час проведення НСРД, між обвинуваченим ОСОБА_31 та ОСОБА_29 , колегія суддів не вбачає з боку ОСОБА_29 , який знаходився під контролем правоохоронців, надмірного тиску, погроз, наполегливого спонукання, звернення до почуття жалю або надмірної ініціативи в контактах з ОСОБА_31 , які б свідчили про ознаки провокації. Зі змісту їх розмов вбачається, що при особистих зустрічах ОСОБА_6 скеровує ОСОБА_29 , повідомляє коли йому прийти, обговорює з ним, яку заяву ще принести, висловлює вирішення питання за певну винагороду, і не відмовляється від її отримання.

Колегія суддів вважає, що всі наведені висновки, в сукупності спростовують твердження захисту, що ОСОБА_29 , перебуваючи під контролем правоохоронців, був ними скерований, забезпечений засобами фіксації та провокував обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що НСРД проводилося в межах, визначених КПК України, і не може бути визнано провокацією злочину. Такі дії свідчать, що правоохоронні органи приєдналися до розкриття кримінального правопорушення, маючи на те законні підстави, а не були ініціаторами пропозиції ОСОБА_6 вчинити протиправні дії.

З приводу великої кількості телефонних з`єднань між заявником ОСОБА_14 і працівником правоохоронного органу ОСОБА_32 , на що є посилання сторони захисту, то це питання з`ясовувалось в ході судового та апеляційного розгляду, в судовому засіданні досліджувалася інформація про телефонні з`єднання між ОСОБА_14 та ОСОБА_33 , при цьому значна кількість з`єднань (телефонних розмов) не відбувалися (нуль секунд), що могло мати місце через перешкоди у мобільному зв`язку, відсутності абонента у зоні покриття мобільного зв`язку, неприйнятті дзвінка і т.п. Було встановлено, з пояснень цих свідків, що ОСОБА_14 і працівник правоохоронного органу ОСОБА_34 проживають в одному місті і знайомі між собою. ОСОБА_14 був депутатом органу місцевого самоврядування, керівником комунального підприємства та керівником громадського формування з охорони громадського порядку, а тому між ним та працівником поліції ОСОБА_33 не виключалося спілкування. Працівник поліції ОСОБА_35 не заперечив факт свого спілкування із ОСОБА_14 , разом з тим пояснив, що таке спілкування мало місце лише із побутових питань.

Твердження апелянтів про те, що у матеріалах провадження є також інші докази провокації, зокрема, показання заявників на виділення земельних ділянок, які не змогли пояснити необхідності отримання ними земельних ділянок, при цьому вказали на ОСОБА_14 , як на людину, яка займались вирішенням питань щодо отримання таких ділянок, відхиляються колегією суддів, оскільки такі показання цих свідків свідчать лише про те, що вони були повідомленні про особу, яка вирішувала їх питання щодо отримання земельних ділянок для вирощування лікувальних культур, що підтверджується дослідженими судом доказами.

Відсутність заяви ОСОБА_14 на отримання земельної ділянки, що на думку сторони захисту свідчить про відсутність у нього відповідного інтересу, та наявність мети схилити обвинуваченого до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, на що є посилання в апеляційній скарзі, не приймаються до уваги, так як сукупність зібраних доказів у даному кримінальному провадженні, зокрема дані НСРД, заява ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення, спростовують такі доводи сторони захисту.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами сторін захисту та обвинувачення, колегія суддів виходить також з положень ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, якими передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана ння вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Колегія суддів вважає, що докази, зібрані слідством та надані суду у даному кримінальному провадженні не викликають сумнівів з приводу їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню.

За наведених обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню, а доводи апеляційної скарги прокурора є слушними.

Заперечуючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого досудовим слідством злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та встановленні судом першої інстанції обставини вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, захисник посилався на те, що ОСОБА_6 не отримував від ОСОБА_14 неправомірної вигоди, оскільки останній з власної ініціативи залишив на столі в кабінеті ОСОБА_6 14600 несправжніх (імітаційних) доларів США та 400доларів США дійсних. Тобто, останні не вимагались, а були самостійним рішенням ОСОБА_14 , який діяв за попередньою змовою з працівниками правоохоронних органів, що свідчить про провокацію. Крім того, дії ОСОБА_14 про залишення з власної ініціативи коштів на столі у кабінеті ОСОБА_6 підтверджується протоколом проведення аудіконтролю за особою від 21.10.2020, є безпідставними та спростовуються матеріалами даного кримінального провадження.

Такі твердження захисника суперечать дослідженим судом апеляційної інстанції доказам, зокрема показанням свідка ОСОБА_14 , підстав якому не вірити колегія суддів не вбачає, оскільки його показання є послідовними і узгоджуються з матеріалами НСРД, протоколами аудіо-відеоконтролю за особами, протоколом обшуку ІНФОРМАЦІЯ_5 , протоколом освідування ОСОБА_6 , висновом судової хімічної експерти, та іншими, вищезазначеними доказами.

Доводи апеляційної скарги захисника про підтвердження протоколом проведення аудіконтролю за особою від 21.10.2020 тієї обставини, що ОСОБА_14 з власної ініціативи залишив на столі у кабінеті ОСОБА_6 кошти- 14600 несправжніх (імітаційних) доларів США та 400доларів США є помилковими, оскільки з цього протоколу слідує, що 19 жовтня 2020 року об 11.10.27 год. ОСОБА_14 , разом з ОСОБА_6 , заходять до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_5 . Після цього об 11.22.40 год. ОСОБА_14 , в кабінеті голови сільської ради передає грошові кошти в сумі 15000 доларів США в руки ОСОБА_6 , озвучує суму, і він, у свою чергу, забирає їх. В 11.22.59 год. заявник ОСОБА_14 виходить з приміщення ІНФОРМАЦІЯ_5 , що вказує на їх попередню домовленість, обумовлену суму, оскільки будь-яких заперечень ОСОБА_6 не висловлює.

Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що лише через 17 днів після завершення строку досудового розслідування слідчим було повідомлено сторону захисту про завершення досудового розслідування, що не відповідає нормам КПК України, обвинувальний акт складено 11.02.2021, тобто поза межами визначених процесуальних строків і направлено до суду лише на наступний день, а саме 12.02.2021, з порушеннням строку досудового розслідування, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю і на, думку апелянта, суд першої інстанції, за вказаних обставин, мав закрити кримінальне провадження ще на підготовчому засіданні, розглянувши клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження, за вищевикладених обставин, але суд відмовив у його задоволенні, колегія суддів відхиля, з наступних підстав.

Відповідно до положень діючого КПК України обвинувальний акт повинен бути складений, затверджений, вручений та безпосередньо направлений до суду в межах строку досудового розслідування. Кінцевим моментом досудового розслідування є безпосереднє направлення обвинувального акта до суду.

За змістом ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину. Якщо досудове розслідування неможливо закінчити у вказаний строк, такий строк може бути продовжений до трьох місяців керівником місцевої прокуратури.

Згідно з приписами ч. 5 ст. 219 КПК України строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження, в порядку, передбаченому статтею 290 КПК, не включається у строки, передбачені цією статтею.

Апеляційним судом встановлено, що 20 жовтня 2020 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

18 грудня старшим слідчим Ізяславського ВП Славутського ВП ГУНП у Хмельницькій області було подано клопотання про продовження строку досудового розслідування, у даному кримінальному провадженні, для в.о. керівника Шепетівської місцевої прокуратури і той, в цей же день, 18 грудня 2020 року виніс постанову про продовження строку досудового розслідування до 3 місяців(а.с.72-76 т.1). Копію вказаного клопотання підозрюваний та захисник отримали 10 грудня 2020 року.

18 січня 2021 року заступником керівника Шепетівської місцевої прокуратури дано доручення слідчому на відкриття матеріалів сторонам кримінального провадження(в порядку ст.290 КПК України (а.с. 77 т.1).

18 січня 2021 року слідчий ІНФОРМАЦІЯ_22 ОСОБА_36 направив ОСОБА_6 в с.Кунів Ізяславського району Хмельницької області та захиснику ОСОБА_7 в АДРЕСА_5 , повідомлення про завершення досудового розслідування та про відкриття сторонам кримінального провадження матеріалів, зареєстроване вих. №.244/121/106/02-2021 від 18.01.2021(а.с.78 т.1).

Повідомлення слідчого були отримані підозрюваним та захисником 04 лютого 2021 року і по 11 лютого 2021 року вони ознайомлювалися із матеріалами кримінального провадження(а.с.78-80).

Як убачається з протоколу про надання підозрюваному та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з ними від 11.02.2021, обвинувачений та захисник ознайомилися з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі, заявили клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів. Інших клопотань та зауважень щодо порушення органом досудового розслідування строку досудового розслідування не заявляли(а.с.79-80т.1)

11 лютого 2021 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000029, був затверджений заступником керівника Шепетівської місцевої прокуратури і 12 лютого 2021 року направлений до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Враховуючи, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні завершене 18 січня 2021 року, про що слідчим складено відповідне повідомлення, тому в органу досудового розслідування залишився ще один день для вчинення процесуальної дії - направлення обвинувального акту до суду, що було ним вчинено 12 лютого 2021 року.

Обвинувальний акт був складений слідчим 11 лютого 2021 року, в день завершення ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, а тому період з 19 січня 2021 року по 11 лютого 2021 року не включається до строку досудового розслідування.

Колегія суддів приходить до висновку, що строк досудового розслідування слідчим дотримано, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про закриття кримінального провадження, на підставі п.10 ч. 1 ст. 284 КПК України, є помилковими, оскільки порушень при направленні обвинувального акту до суду, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який не притягувався до кримінальної відповідальності, працює, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, на обліках в психоневрологічному на наркологічному диспансерах не перебуває.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин, який становить підвищену суспільну небезпеку, з огляду на державні пріоритети у боротьбі з корупційними правопорушеннями, вини не визнав, навіть під тиском зібраних у кримінальному провадженні доказів, що свідчить про намагання його уникнути від кримінальної відповідальності.

Відсутні обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання.

За вказаних обставин, колегія суддів уважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 368 КК України, у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі. При цьому враховує його позитивні характеристики, що він розлучений і на вихованні у нього знаходиться двоє неповнолітніх дітей.

Таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів у майбутньому.

Застосувати при призначенні покарання ОСОБА_6 положення ст. ст.69,75 КК України колегія суддів не має підстав, з огляду на те, що обвинувачений вчинив злочин, пов`язаний з корупцією, і відповідно до змісту диспозицій цих статей призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та звільнення від відбування покарання з випробуванням до осіб, які засуджуються за корупційний злочин не застосовуються.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання засудженому.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно зі ст. 413 КПК України, серед іншого є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з приписами статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі зокрема: необхідності збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку.

Судові витрати підлягають стягненню із обвинуваченого на користь держави.

Питання про долю речових доказів слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. 405, 407, 409,411,413,420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника-адвоката ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_6 , скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк- 5(п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з організаційно-розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією майна, крім житла.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання.

Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення, з дня затримання-19.10.2020 по 22.10. 2020, із розрахунку, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Речові докази по справі:

- 4 грошові купюри номіналом 100 доларів США, з яких: 1 грошова купюра номіналом 100 доларів США серія КВ №09937672М; 1 грошова купюра номіналом 100 доларів США серія КВ №41571988Q; 1 грошова купюра номіналом 100 доларів США серія КВ №59192535І; 1 грошова купюра номіналом 100 доларів США серія КВ №95535929J, що знаходяться у ІНФОРМАЦІЯ_23 , - повернути ОСОБА_14 , знявши з них арешт, накладений ухвалою слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21.10.2020 року;

- 146 копій (імітацій) грошових купюр номіналом 100 доларів США всі із серією HF №03301275D; упаковку від латексних рукавичок, в яких проведено огляд та вилучення грошових коштів в сумі 15 000 доларів США; латексні рукавички в яких проводився огляд грошових купюр в сумі 15 000 доларів США; упакування від стерильних рукавичок, в яких проводилось освідування підозрюваного ОСОБА_6 ; зразок марлевої серветки, яка використовувалась при освідуванні підозрюваного ОСОБА_6 ; марлеву серветку із змивами з пальців та долоні правої руки підозрюваного ОСОБА_6 ; латексні рукавички в яких проводилось освідування та змиви із долоні та пальців правої руки підозрюваного ОСОБА_6 ; упакування від рукавичок, в яких проводились змиви із пальців та долоні лівої руки підозрюваного ОСОБА_6 ; марлеву серветку із змивами з пальців та долоні лівої руки підозрюваного ОСОБА_6 та латексні рукавички в яких проводилось освідування та змиви з пальців та долоні лівої руки підозрюваного ОСОБА_6 ; аркуш паперу, на якому знаходяться зразки спеціального аерозолю « ІНФОРМАЦІЯ_24 », що знаходяться у ІНФОРМАЦІЯ_23 - знищити, знявши з них арешт, накладений ухвалою слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21.10.2020 року;

-ноутбук марки «DELL», що перебував на балансі ІНФОРМАЦІЯ_4 , інвентарний №10420007; журнал реєстрації вхідної кореспонденції, що знаходяться у ІНФОРМАЦІЯ_23 , повернути правонаступнику - ІНФОРМАЦІЯ_25 , знявши з них арешт, накладений ухвалою слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26.10.2020 року;

Зберігати з матеріалами кримінального провадження:

- заяви ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про виділення їм 5 земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства загальною площею 9,9691 га. на території Кунівської сільської ради ,

- протокол п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_4 VII скликання від 15.10.2020 року зі списком депутатів ІНФОРМАЦІЯ_5 , які прибули на сесію 15.10.2020 року на 15 год.на 5 аркушах;

-рішення п`ятдесят п`ятої сесії ІНФОРМАЦІЯ_4 VII скликання №№ 3-7 від 15.10.2020 року «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність зі зміною виду цільового призначення в межах категорії земель за основним цільовим призначенням - землі сільськогосподарського призначення, до його зміни - землі запасу (код згідно КВЦПЗ - 01.03) на території Кунівської сільської ради Ізяславського району Хмельницької області», згідно яких ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею у власність з кадастровим номером :05:046:0001 та результати поіменного голосування до них.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 6374 грн. 55 коп. у відшкодування вартості проведених судових експертиз.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3