КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/1629/2025 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
ЄУН 369/4460/24 Головуючий у суді 1 інстанції - ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000057, внесеного до ЄРДР 11 січня 2024 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Ольшанка, Ольшанського району Кіровоградської області, зі слів громадянина російської федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 29 березня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, невідбуте за вироком Київського апеляційного суду від 29 березня 2023 року, та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 31 грудня 2023 року близько 20.11 год. (більш точного часу не встановлено), зайшов до приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, діючи в умовах воєнного стану, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з тумби магазину грошові кошти в сумі 27000 гривень, що належать потерпілій ОСОБА_9 .Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 27000 гривень.

10 січня 2024 року близько 17.30 год. (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 зайшов до приміщення спортивного клубу, що знаходиться за адресою: Київська область, Бучанський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Лесі Українки, 11 , де маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, діючи в умовах воєнного стану, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав гаманець, вартістю 476 гривень, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 300 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, продовжуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, утримуючи при собі вказаний гаманець з грошовими коштами, вийшов з приміщення спортивного клубу, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 776 гривень.

10 січня 2024 року близько 18.05 год. (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 зайшов до приміщення стоматологічної клініки «ІНФОРМАЦІЯ_3», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, де маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, діючи в умовах воєнного стану, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав барсетку вартістю 682.50 грн., в якій знаходилися грошові кошти в сумі 8000 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_11 . Після чого, продовжуючи свій умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, утримуючи при собі вказану барсетку, вийшов з приміщення клініки, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 8682,50 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України.

Строк відбування покарання рахувати з 19 лютого 2024 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 5 липня 2022 року до 22 вересня 2022 року,

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення, вважаючи незаконним вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати у частині засудження останнього за епізодом крадіжки 10 січня 2024 року о 17.30 год. у потерпілого ОСОБА_10 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України; вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2022 року, з врахуванням вироку Київського апеляційного суду від 29 березня 2023 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк остаточно призначеного ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі зарахувати строк попереднього ув`язнення за період часу з 19 лютого 2024 року по 31 березня 2024 року включно. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту ухвалення стосовно нього вироку суду першої інстанції, тобто з 23 квітня 2024 року. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що в межах кримінального провадження за фактом вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком, відносно останнього ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 лютого 2024 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 46 діб до 31 березня 2024 року включно. У подальшому зазначений запобіжний захід не було продовжено, у зв`язку з чим обвинувачений ОСОБА_7 з 1 квітня 2024 року фактично почав відбувати покарання у виді 5 років позбавлення волі, призначене йому вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2022 року, зі змінами внесеними вироком Київського апеляційного суду від 29 березня 2023 року, та був залишений в слідчому ізоляторі у зв`язку з судовим розглядом стосовно нього кримінального провадження за фактом вчинення правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 квітня 2024 року.

Крім того, як наголошує прокурор, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2022 року, зі змінами внесеними вироком Київського апеляційного суду від 29 березня 2023 року, було зараховано до строку відбування ОСОБА_7 призначеного цим вироком покарання у виді 5 років позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення, що застосовувалось до нього в межах кримінального провадження, за період часу з 5 липня 2022 року до 22 вересня 2022 року. Таким чином, вбачається, що ОСОБА_7 частково відбутого покарання у виді 5 років позбавлення волі за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2022 року, зі змінами внесеними вироком Київського апеляційного суду від 29 березня 2023 року, а саме, за період часу з 5 липня 2022 року до 22 вересня 2022 року, та з 1 квітня 2024 року по 23 квітня 2024 року, внаслідок чого невідбута частина покарання за цим вироком складає 4 роки 8 місяців 20 днів позбавлення волі.

Однак, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не встановив невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за попереднім вироком, натомість, зазначив, що обвинуваченим покарання за вказаним вироком взагалі невідбуте та призначив остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання повністю невідбутого покарання за попереднім вироком, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Апелянт вказує про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 у даному випадку слід обраховувати з моменту ухвалення оскаржуваного вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області, а саме з 23 квітня 2024 року.

Також, на переконання прокурора, суд, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України має зарахувати в строк остаточно призначеного покарання строк попереднього ув`язнення, втім лише такого ув`язнення, яке застосовувалось до обвинуваченого в межах даного кримінального провадження, яке розглядається цим судом. Однак, як вбачається з тексту оскаржуваного вироку, суд, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю цього вироку та вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2022 року, зі змінами внесеними вироком Київського апеляційного суду від 29 березня 2023 року, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, зарахував до цього строку строк попереднього ув`язнення, яке застосовувалось до обвинуваченого не в межах кримінального провадження, яке ним розглядалось, більш того, яке вже було враховане вказаним вироком від 22 вересня 2022 року, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, після призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, повинен був призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, але з врахуванням вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2022 року, зі змінами внесеними вироком Київського апеляційного суду від 29 березня 2023 року, цього не зробив, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню та врахував під час призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України вирок Київського апеляційного суду від 29 березня 2023 року, чого не мав права робити, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор наголошує на тому, що 9 серпня 2024 року набрав чинності Закон України № 3886-ІХ від 18 липня 2024 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», згідно з яким були внесені зміни до ст. 51 КУпАП України, якими посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна. Згідно з вироком обвинувачений вчинив один з епізодів крадіжки 10 січня 2024 року о 17.30 год. у потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 776 грн. Станом на 2024 рік для норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень застосовувався неоподатковуваний мінімум в розмірі 1514 гривні, тобто, вартість викраденого має бути більше або дорівнювати 3028 грн. Відповідно до п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння. Таким чином, з врахуванням ч. 2 ст. 4, ст. 5 КК України, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України та ст. 58 Конституції України, кримінальне провадження в частині епізоду крадіжки 10 січня 2024 року о 17:30 год. у потерпілого ОСОБА_10 щодо обвинуваченого необхідно закрити у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Потерпілий повідомлявся про день, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, однак, до суду апеляційної інстанції не з`явився, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

Зважаючи на позицію прокурора та обвинуваченого, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який на початку апеляційного розгляду підтримав доводи апеляційної скарги, проте, на стадії доповнень та дебатів просила скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши та дослідивши наявні у справі матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною другою цієї статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції наведених вимог закону не дотримався.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому особа обвинувачується, правові наслідки розгляду за такою процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим та іншими учасниками цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 ККУкраїни.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПКУкраїни, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, процедуру судового розгляду, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України, застосовано бути не може.

За висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

За змістом журналів судового засідання та вироку суд розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, зазначивши, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, розкаявся та підтвердив фактичні обставини справи, як вони викладені в обвинувальному акті.

Проте, вказаний висновок суду першої інстанції суперечить даним, зафіксованим у матеріалах провадження, у тому числі, на технічному засобі фіксування судового розгляду, оскільки обвинувачений, не заперечуючи обставини, які викладені в обвинувальному акті, вказав про те, що за епізодом викрадення грошових коштів він викрав 2700 грн. Також обвинувачений наголосив, що саме така сума була зазначена прокурором під час судового розгляду та у клопотанні про проводження йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Таким чином, обвинувачений, зазначивши, що визнає вину у повному обсязі, фактично заперечував обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення, що не давало підстав суду для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів з метою перевірки доводів обвинуваченого досліджені зміст клопотання прокурора про продовження обвинуваченому запобіжного заходу та здійснено відтворення фіксації судового засідання, під час якого прокурором оголошувався обвинувальний акт. За змістом клопотання та оголошеного прокурором обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінувалось викрадення грошових коштів на суму 2700 грн., що не відповідає змісту обвинувального акту, наявного у матеріалах кримінального провадження, та змісту оскаржуваного вироку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого за вказаних у вироку суду фактичних обставин кримінальних правопорушень, при тому, що обвинуваченим ставиться під сумнів обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення від 31 грудня 2023 року по епізоду викрадення грошових коштів у потерпілої ОСОБА_9 , без належного аналізу всіх доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, є передчасним.

Встановлені порушення, допущені судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора в іншій частині.

З огляду на те, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду на підставі п. 6 ч. 1 ст. 407, п.3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4