підготовчого судового засідання
11.12.2024 року м. Львів
Франківський районний суд м. Львова в складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
За участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 .
ОСОБА_3 , за даними обвинувального акту ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодруженого, раніше не засудженого, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат»,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,
Учасники судового провадження:
Сторона обвинувачення
Прокурор Львівської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_4 ,-
В С Т А Н О В И В:
Згідно змісту обвинувального акта, затвердженого прокурором 18 вересня 2024 року та клопотання про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, останній обвинувачується в тому, що він, ОСОБА_3 , був призваний по мобілізації 05.07.2022 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та того ж дня був направлений для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 05.07.2022 № 172 солдата ОСОБА_3 зараховано до списків особового складу військової частини та призначено на посаду стрільця помічника гранатометника 4 десантно-штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти 1 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 .
У подальшому, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2023 № 97, солдата ОСОБА_3 увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .
Будучи військовослужбовцем за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_3 , відповідно до вимог ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний був неухильно додержуватись Конституції та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, який неодноразово продовжувався нормативно-правовими актами та триває до теперішнього часу.
Згідно з ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.
Статті 129, 130, 199, 216 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, а також необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).
Однак, зазначено далі в обвинувальному акті, - солдат ОСОБА_3 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, не отримавши дозволу відповідного начальника, 16.09.2023, близько 18:00 (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), без поважних причин самовільно залишив тривалістю понад три доби військову частину НОМЕР_1 , яка дислокувалась за адресою: АДРЕСА_2 , та був відсутній на службі без поважних причин і не виконував свої службові обов`язки, а службовий час проводив на власний розсуд за місцем проживання.
08.09.2024 співробітники ІНФОРМАЦІЯ_3 встановили місце знаходження ОСОБА_3 і доставили його до Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, чим припинили вчинення кримінального правопорушення.
За вказаних обставин, слідчий та прокурор складаючи обвинувальний акт, вважають, що у період з 16.09.2023 по 08.09.2024, військовослужбовець ОСОБА_3 проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував, свою належність до Збройних Сил України, а також той факт, що він незаконно перебуває за межами місця служби приховував.
Під час незаконного перебування за межами місця служби солдат ОСОБА_3 до органів місцевої влади та військового управління з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча об`єктивно мав можливість це вчинити.
Дані дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковано як самовільне залишення військової частини, вчиненого в умовах воєнного стану, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України.
Відповідно до ухвали від 26.09. 2024, підготовче судове засідання призначено на 04 жовтня 2024 року.
Відповідно до повідомлення начальника Державної установи Львівської установи виконання покарань (№19) від 19.09. 2024 № 9/6148, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 звільнений у зв`язку із внесенням застави. Підтвердження про внесення застави з ТУ ДСА у Львівській області надійшло 19. 09. 2024 року.
Разом з тим, прокурор скеровуючи обвинувальний акт до суду 25.09.2024 року у супровідному листі зазначив, що відносно обвинуваченого обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк якого закінчується 07.11.2024 року.
У підготовчі судові засідання обвинувачений не прибував, хоч повідомлявся належним чином про час та місце розгляду обвинувального акту, причини неявки суду не повідомив.
Чергове судове засідання, з урахуванням завантаженості головуючого, призначено на 03 грудня 2024 року.
17 жовтня 2024 року, через канцелярію суду прокурор подав клопотання про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст. 401 КК України.
23 жовтня 2024 року, прокурором подано клопотання про зміну дати судового розгляду на більш ранній час, яке мотивував необхідністю розгляду клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Ухвалою суду від 23.10. 2024 року дату судового засідання змінено та постановлено ухвалу про проведення судового засідання з обвинуваченим в режимі відео конференції, проведення якої доручено Костопільському районному суду Рівненської області на 29.10. 2024, тобто доручено суду з визначенням дати про які клопотав прокурор.
В судове засідання обвинувачений не прибув, причини неявки суду не повідомив.
В чергове судове засідання від 11 грудня 2024 року обвинувачений вкотре не прибув, хоч судом вживалися заходи, передбачені статтями 111, 135 КПК України для його виклику.
Прокурор в судовому засіданні причин неявки обвинуваченого не пояснив, запевняючи, що він підтримує з ним зв`язок у телефонному режимі. Зазначив, що на даний час, обвинувачений знаходиться в межах Київської області у військовій частині.
Разом з тим, жодних підтверджень цьому суду не надав, покликаючись виключно на те, що у нього є зв`язок. При цьому прокурор відмовився надати суду номер телефону обвинуваченого та адресу військової частини де на даний час міг би проходити військову службу обвинувачений.
В матеріалах судової справи відсутня письмова згода обвинуваченого на добровільне повернення до військової частини та відсутня згода на закриття провадження.
Надані прокурором ксерокопії ніби то заяв обвинуваченого, суд відхиляє, з підстав невідомого, а відтак не процесуального походження.
На пропозицію головуючого, щодо здійснення приводу ОСОБА_3 , прокурор категорично заперечив, разом з тим, жодних варіантів на можливість проведення судового засідання за участю обвинуваченого, суду не запропонував.
Відтак, суд позбавлений можливості розглянути клопотання про закриття кримінального провадження , а відтак і можливості розглянути обвинувальний акт в процесуальні та розумні строки, з дотриманням інших вимог процесуального Законодавства.
Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч. 1 ст. 286 КПК України, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.
Як вбачається з ч. 2 ст. 286 КПК України, у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.
Згідно з ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.
Частиною 5 ст. 401 КК України, визначено, що особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.
Судом встановлено, що в матеріалах судового провадження відсутні дані про те, що обвинувачений має намір самостійно повернутися до місця служби та виявив бажання продовжити проходити військову службу у складі військової частини НОМЕР_1 , чи іншій військовій частині.
В матеріалах судової справи відсутні належні та допустимі документи, що є підставою для прийняття судом рішення, зокрема письмової згоди Командування вказаної військової частини яке дає згоду та клопоче про надання можливості продовження проходження обвинуваченим військової служби у складі військової частини.
Що стосується ксерокопій документів, які надає прокурор без належного засвідчення, у тому числі й електронним підписом, суд визнає недопустимими.
В даному випадку суд позбавлений можливості роз`яснити обвинуваченому підстави та наслідки закриття провадження відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, звільнення його від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, безумовної можливості судового розгляду провадження з його вирішенням по суті.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", військовослужбовці, стосовно яких судом постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, зобов`язані невідкладно, але не пізніше трьох діб після набрання такою ухвалою законної сили, прибути до вказаних в ухвалі військових частин (місць проходження військової служби) для продовження проходження військової служби. З дня прибуття до військових частини (місць проходження військової служби), але не пізніше набрання такою ухвалою законної сили, для таких військовослужбовців військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.
З огляду на викладене, беручи до уваги, що у суду відсутні об`єктивні дані про те, що ОСОБА_3 , виявив бажання повернутися та проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 чи іншій військовій частині, також відсутня належним чином оформлена письмова згода командира військової частини на продовження проходження військової служби, як відсутня і належним чином оформлена згода обвинуваченого на звільнення його від кримінальної відповідальності, відтак, суд приходить до висновку про неможливість закриття провадження з підстав, передбачених ч. 5 ст. 401 КК України та ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
Зокрема, обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 2 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки анкетні відомості обвинуваченого які прокурор вважав встановленими не відповідають фактичним, що й підтверджується в ході підготовчого судового засідання, і, дана обставина позбавляє суд виконати вимоги ст.. 111 та ст.. 135 КПК України.
По між іншим, обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.. 291 КПК України в частині зазначення списку прокурорів, які нібито здійснювали нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва в кількості 8 ( восьми) чоловік із визначенням старшою групи прокурорів - прокурора ОСОБА_4 , який з невідомих причин підписуючи та затверджуючи обвинувальний акт змінив його зміст визначений Законом.
Констатовані судом факти суперечать змісту п. 4. ч. 2 ст. 291 КПК України, є проявом правового та професійного нігілізму збоку органу досудового розслідування та прокурорів щодо спотворення процесуальних документів, зміст яких чітко визначений законом, і його розширення у спосіб, придуманий вказаними особами, є неприпустимий.
Так, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити відомості , - прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого , прокурора. Тобто очевидним є те, що мова йде про прокурора визначеного у порядку статей 36 37 КПК України, за положеннями яких, прокурор, здійснює нагляд за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою ст. 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Таким чином, законодавець конкретизував випадки можливої заміни прокурора, а саме:
-процесуальної участі прокурора вищого рівня у конкретному кримінальному провадженні з визначенням конкретних процесуальних дій (частини 4,5 ст. 36 КПК):
-у разі скасування рішення або визнання незаконним вчиненої дії чи бездіяльності (знову ж таки) прокурор вищого рівня має право здійснити заміну одного прокурора на іншого з числа службових осіб органів прокуратури того самого рівня в досудовому (не судовому) провадженні де було прийнято або вчинено незаконне рішення, дія чи бездіяльність (ч. 3 ст. 313 КПК);
-якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням чи початок провадження щодо юридичної особи або постанови про відмову від підтримання державного (публічного ) обвинувачення, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві (ч. 2 ст. 341 КПК);
-Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через: задоволення заяви про його відвід; тяжку хворобу;звільнення з органу прокуратури; іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладається на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування ( ключове, не під час підтримання публічного обвинувачення в суді, ч 3 ст. 37 КПК).
При цьому законодавець не передбачає розширення процесуальних повноважень для зміни прокурора у кримінальному провадженні, і це є логічним, оскільки забезпечує інститут вагомості прокурора у конкретному кримінальному провадженні, впливає на якість досудового розслідування, а відтак і підтримання публічного обвинувачення, виключає безвідповідальність прокурора у кримінальному процесі на кшталт: «я не був старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні; я не затверджував обвинувальний акт; мені невідомо чому у кримінальному провадженні відсутні процесуальні документи; і.т.і.»
Відтак, суд вважає констатацією факту безпрецедентного привласнення органом досудового розслідування та прокурорами непритаманних їм функцій, - вносити зміни у положення норм закону, зокрема ст.. 291 КПК України.
На констатованих порушеннях вимог закону, і насамперед статей 35,37, 40, 110, 29, 313, 341 КПК України, ст. 19 Конституції України, суд неодноразово акцентував увагу керівництва прокуратури та органів досудового розслідування, проте останні не реагують, що розцінюється як неповага до суду та невиконання судових рішень у формі протокольних ухвал, що теж є неприпустимим.
З огляду на викладене, є очевидною невідповідність обвинувального акта вимогам процесуального законодавства, його пряма невідповідність п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 291, ст.. 293 КПК України, як є очевидною також та обставина, що суд позбавлений можливості розглянути клопотання прокурора про закриття провадження із зазначених вище підстав, а тому, за даних обставин, обвинувальний акт та клопотання не може бути предметом судового розгляду та згідно з вимогами п. 3 ч.2 ст. 314 КПК України, підлягає поверненню прокурору для приведення їх у відповідність вимогам процесуального Закону.
Крім цього, обвинувальний акт не може бути самостійним предметом розгляду судом, оскільки у судовому провадженні наявне клопотання прокурора про закриття провадження, яке в силу вимог підлягає негайному вирішенню.
Відповідно до ст. 113 - 114 КПК України та з метою забезпечення обвинуваченому прав, передбачених ст.. 28 КПК України та ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», для приведення обвинувального акта та клопотання у відповідність вимогам процесуального Закону, слід встановити строк, який не може перевищувати 3 ( трьох) днів з часу закінчення строку на апеляційне оскарження проголошеної ухвали.
На підставі викладеного, керуючись ст.. 62 Конституції України, статтями 5, 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» статей 3, 28, 42, 176 178, 183 -184, 199, 291, 293, 314 - 316, 369 - 372 КПК України,-
Встановити строк на приведення обвинувального акта у відповідність до вимог процесуального законодавства, який не може перевищувати 3 (трьох) днів з часу закінчення строку на апеляційне оскарження даної ухвали.
Ухвала може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду протягом семи днів з дня проголошення повного її тексту.

Повний текст виготовлено та проголошено в судовому засіданні об 08 год. 30 хв. 17 грудня 2024 року.

Суддя ОСОБА_5