ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/5889/18 Номер провадження 11-кп/814/380/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

перекладачів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001899, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , адвоката ОСОБА_15 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_9 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 21 лютого 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Алма-Ата Казахстан, особи без громадянства, освіта середня, не працюючого, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, проживаючого в АДРЕСА_2 , не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Задоволено позов прокурора та стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 солідарно на користь Департаменту фінансів Полтавської обласної державної адміністрації 4036 грн.12 коп.

Частково задоволено позов потерпілого ОСОБА_16 та стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 солідарно на користь ОСОБА_16 40389 грн. 90 коп., з яких в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 389 грн. 90 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди 40 000 грн.

Згідно з вироком суду, 03 серпня 2018 року близько 23 години ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи неподалік будинку № 34, що по вул. Зигіна в м. Полтава, за попередньою змовою між собою, вчинили напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я на гр. ОСОБА_16 .

Так, ОСОБА_10 , з метою подолання опору потерпілого та подальшого безперешкодного заволодіння майном останнього, завдав не менше одного удару рукою стиснутою в кулак в обличчя потерпілого ОСОБА_16 , після чого схопив останнього за шию та, притиснувши до бетонного столу, завдав не менше одного удару ліктем правої руки в обличчя потерпілого. При цьому, ОСОБА_11 утримував потерпілого ОСОБА_16 за ноги, а коли останній перебував в положенні лежачи на бетонному столі, завдав ОСОБА_16 не менше одного удару каменем по обличчю та в ділянку вушної раковини, після чого потерпілий ОСОБА_16 втратив свідомість.

В результаті чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спричинивши потерпілому ОСОБА_16 тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому суглобового відростка нижньої щелепи справа, забійно-рваної рани правої вушної раковини, гематоми м`яких тканин з субкон`юктивальним крововиливом правого ока та закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, які кваліфікуються тільки у своїй сукупності, як ушкодження середнього ступеню тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров`я, синців шкіри та тулубу, які кваліфікуються, як у своїй сукупності, так кожний окремо, як легкі тілесні ушкодження.

Після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , заволоділи майном ОСОБА_16 , а саме: мобільним телефоном марки «Philips» модель Е106 вартістю 500 грн., банківською карткою ПАТ «Державний ощадний банк України» № НОМЕР_1 , срібним хрестиком вагою близько 2 г вартістю 80 грн. та грошовими коштам в сумі 70 грн. та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріального збитку на суму 650 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_14 просить вирок суду відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 призначити кожному покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому належних висновків своїй поведінці не зробив та продовжив вчиняти нові злочини, а саме тяжкий злочин проти власності, поєднаний з насильством до потерпілого.

Також зазначає, що обвинувачені вину у вчиненому не визнали, постійно змінювали показання, злочин вчинили у стані алкогольного сп`яніння, що доводиться показаннями потерпілого ОСОБА_16 , який купив та вживав алкоголь разом з обвинуваченими, що останні не заперечували.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_15 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду відносно ОСОБА_10 змінити у зв`язку з неправильною кваліфікацією кримінального правопорушення та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та суспільної небезпечності обвинуваченого. Змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, остаточно призначивши покарання ОСОБА_10 відповідно до санкції статті.

Зазначає, що поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були запрошені 24.08.2018 для проведення слідчого експерименту з ОСОБА_10 , є знайомими працівника поліції ОСОБА_19 , який брав участь у проведенні слідчих дій, не змогли повідомити про те, що відбувалося на слідчому експерименті.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_10 повідомив про тиск на нього з боку правоохоронних органів, у зв`язку з чим він був вимушений оговорити себе під час слідчого експерименту 24.08.2018.

Зазначає, що натомість, потерпілий ОСОБА_16 добровільно надав обвинуваченому ОСОБА_10 свій мобільний телефон, після чого останній незаконно заволодів ним, не застосовуючи насильства до потерпілого та продав іншій особі.

Захисник вважає, що дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 - захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду відносно ОСОБА_11 змінити, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі на підставі ст.75 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_11 дійсно на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків спричинив ушкодження ОСОБА_16 , але умислу на заволодіння майном не мав, не заволодів ним та не допомагав заволодіти ним.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_11 під час досудового слідства оговорив себе, для того, щоб його дружину та трьох неповнолітніх дітей, яких декілька днів тримали в ВП №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, відпустили додому.

Крім того посилається на те, що ОСОБА_11 українську мову не розуміє, читати і писати не може, до школи не ходив, а тому не міг ознайомитися із текстом слідчого експерименту та допиту, на той період у нього захисника та перекладача не було.

Також зазначає, що з показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 вбачається, що вони були на слідчому експерименті як поняті, однак добиралися на слідчий експеримент різними автомобілями, та показували різні по хронології місця початку та закінчення слідчого експерименту, з протоколом не знайомились, відео не переглядали, у зв`язку з чим вважає що протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами.

Вказує, що до показань свідка ОСОБА_19 , який є працівником поліції, слід відноситися критично, так як він надав показання з чужих слів.

Посилається, що в ході проведення досудового та судового слідства не встановлено, що ОСОБА_11 заволодів будь-якими речами потерпілого або допомагав заволодіти ОСОБА_10 .

Вказує, що свідок ОСОБА_20 не була допитана в судовому засіданні, хоча є також безпосереднім свідком подій, що відбувалися 03.08.2018 року.

Зазначає, що до показань потерпілого ОСОБА_16 слід відноситися критично, так як 03.08.2018 він перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння і при зверненні до правоохоронних органів потерпілий не повідомляв про те, що в нього невідомі особи заволоділи його речами. Такі покази виникли вже через певний час, коли він допитувався як потерпілий в присутності представника потерпілого.

Крім того вказує, що сума 40 000 гривень, які стягнуті по вироку суду солідарно з ОСОБА_10 та з ОСОБА_11 за спричинення моральної шкоди потерпілому ОСОБА_16 , внаслідок вчинення щодо нього розбійного нападу, є занадто завищеною, тому підлягає зменшенню.

Позиції учасників судового провадження.

До початку апеляційного перегляду оскаржуваного вироку прокурор відмовився від поданої ним апеляційної скарги, а тому, на підставі ст. 403 КПК України суд апеляційної інстанції не розглядає скаргу прокурора. Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Обвинувачені та їхні захисники підтримали вимоги апеляційних скарг, поданих стороною захисту та просили їх задовольнити.

Також захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_10 не підтримали клопотання про дослідження доказів, через це суд апеляційної інстанції не ставить його на обговорення.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в цілому дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.

Всупереч доводам апеляційних скарг захисників ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації дій доведена наступними доказами: показаннями потерпілого ОСОБА_16 , відповідно до яких розповів, що 03.08.2018 ввечері він разом із своїм знайомим на ім`я ОСОБА_21 сидів за столиком у кафе «Каштан» неподалік автостанції, що по вул. Шевченка в м. Полтаві. До них підійшов та підсів раніше незнайомий хлопець (як потім з`ясувалося ОСОБА_10 ), який представився ОСОБА_22 . ОСОБА_21 запропонував незнайомцю випити з ними горілки і той погодився. Потім ОСОБА_21 кудись пішов, при цьому залишив за столиком свій пакет з продуктами. Оскільки він так і не повернувся, то ОСОБА_10 взяв його пакет і кудись вийшов, а через кілька хвилин повернувся та пояснив, що продукти віддав дітям. Коли через кілька хвилин ОСОБА_16 разом із ОСОБА_10 вийшов з кафе, то побачив трьох дітей, жінку та чоловіка циганської національності. Чоловік назвався ОСОБА_23 (як потім було встановлено ОСОБА_11 ), а жінка ОСОБА_24 . ОСОБА_25 попросила ОСОБА_16 придбати щось поїсти її дітям. Він погодився і вони всі разом пішли в напрямку магазину «АТБ-Маркет», що по вул. Соборності в м. Полтаві. Там він разом із жінкою на ім`я ОСОБА_24 купив продукти харчування дітям та дві пляшки слабоалкогольного напою «Ромкола». Потім вони всі разом пішли до бетонного столику, що у дворі буд. АДРЕСА_3 . Коли вони стояли вже біля столику, ОСОБА_10 раптово наніс йому сильний удар кулаком по обличчю, від чого ОСОБА_16 завалився на стіл. Після чого ОСОБА_10 притиснув його до столу, схопив за шию та почав душити, а ОСОБА_11 тим часом схопив та утримував його за ноги. Потім ОСОБА_10 наніс йому ще один сильний удар по обличчю ліктем. Від удару у ОСОБА_16 запаморочилося і він вже не міг чинити опір. В цей момент ОСОБА_11 якимось камінням наніс йому сильні удари по голові і він втратив свідомість. Коли через кілька хвилин він отямився, то поряд вже нікого не було і він виявив, що у нього зник мобільний телефон марки «Philips» вартістю близько 500 грн., срібний хрестик з ланцюжком вартістю близько 80 грн., картка «Ощадбанку» та близько 70 грн. За допомогою сторонніх людей він добрався до відділку поліції № 1, де розповів про все, що сталося та написав відповідну заяву.

Також вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 доводиться показаннями допитаних судом свідків: мати потерпілого ОСОБА_26 , розповіла, що в ніч з 3 на 4 серпня 2018 року її син прийшов додому у супроводі поліції. При цьому він був дуже побитий, обличчя у крові та саднах. Вони одразу ж викликали швидку допомогу, яка забрала його до лікарні, де йому надавали медичну допомогу. Син розповів їй, що його побили незнайомі, один з яких був циганом, у дворах по вул. Зигіна, та забрали його речі, а саме: мобільний телефон срібний хрестик з ланцюжком, гроші та картку «Ощадбанку».

Допитаний в суді свідок ОСОБА_27 розповів, що він працює у Відділенні поліції № 1 м. Полтави старший інспектор-черговий. Так на початку серпня 2018 року, точної дати не пам`ятає, ближче до опівночі з явними ознаками тілесних ушкоджень у відділенні поліції № 1 з`явився ОСОБА_16 та розповів, що його побили у дворах по вул. Зигіна та забрали його особисті речі та кошти. Також він розповів, що на нього вчинили напад двоє осіб, один з яких був циганської національності. Потім потерпілий разом зі слідчо-оперативною групою проїхав на місце вчинення на нього нападу.

Допитаний в суді свідок ОСОБА_28 розповів що на початку серпня 2018 року на Центральному колгоспному ринку м. Полтави, де він працює вантажником, до нього підійшов незнайомий чоловік, та запропонував купити у нього мобільний телефон марки «Philips» модель Е106, пояснивши, що це його телефон і йому дуже потрібні гроші. Він погодився і придбав телефон за 100 грн. Через кілька днів він заклав зазначений телефон до ломбарду, оскільки йому були потрібні гроші. А ще через кілька днів до нього приїхали працівники поліції, яким він розповів обставини, за яких придбав зазначений телефон. В подальшому під час впізнання він чітко вказав на особу, яка продала йому телефон, а саме ОСОБА_10 .

Допитаний у суді свідок ОСОБА_19 , який є співробітником поліції, розповів, що під час спілкування із працівниками магазину «Вогник» йому стало відомо, що в ніч з 3 та 4 серпня 2018 року до магазину заходили особи циганської національності та намагалися за допомогою розрахункової картки придбати продукти харчування, але через брак коштів на ній, операції по розрахунку не пройшли. Показання ОСОБА_19 є показаннями з чужих слів, але в той же час факт користування розрахунковою карткою потерпілого підтвердив в суді і сам обвинувачений ОСОБА_11 , крім того цей факт підтверджується даними по картці розрахунку, отриманих з філії Полтавського обласного управління АТ «Ощадбанк», згідно яких 03.08.2018 року о 23 год. 34 хв. зафіксовано операції розрахунку в торгово-сервісній мережі «Полтава Вогник» з картки потерпілого ОСОБА_16 .

Допитані в суді в якості свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були запрошені працівниками поліції в якості понятих під час проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_10 24.08.2018 року, розповіли, що під час слідчого експерименту ОСОБА_10 розповідав та показував на місці обставини вчинення кримінального правопорушення добровільно. Будь-якого тиску на нього з боку працівників поліції не було. Скарг та зауважень від нього не надходило.

Також суд обґрунтував свої висновки письмовими доказами: протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 04.08.2018, згідно яких ОСОБА_16 звернувся до поліції із заявою, де зазначив, що 03.08.2018 року близько 22 години біля зупинки громадського транспорту «Площа Зигіна» в м. Полтаві невідома особа із застосуванням насильства заволоділи його майном; протоколами огляду місця події від 04.08.2018 з фототаблицями до них, згідно яких було оглянуто місце біля будинку № 34 по вул. Зигіна в м. Полтаві, де невідомі особи спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_16 та відкрито заволоділи його речами; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.08.2018 з фототаблицею до нього, згідно яких свідок ОСОБА_28 серед пред`явлених для впізнання осіб вказав на ОСОБА_10 , як на особу, яка продала йому мобільний телефон марки «Philips» за 100 грн.; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.08.2018 з фото таблицею до нього, згідно яких потерпілий ОСОБА_16 серед пред`явлених для впізнання осіб вказав на ОСОБА_10 , як на особу, яка вчинила на нього напад 03.08.2018 року; протоколом проведення слідчого експерименту з ОСОБА_10 від 24.08.2018 з фототаблицею до нього, згідно яких останній розповіли та показали на місці як наносив удари потерпілому ОСОБА_16 та заволодів його мобільним телефоном та срібним хрестиком; протоколом проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_16 від 30.08.2018 з фототаблицєю до нього, згідно яких ОСОБА_16 розповів та показав на місці обставини нанесення йому тілесних ушкоджень 03.08.2018 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 14.09.2018, згідно яких потерпілий ОСОБА_16 серед пред`явлених для впізнання осіб вказав на ОСОБА_11 , як на особу, яка разом із ОСОБА_10 вчинила на нього напад 03.08.2018; висновком судово-медичної експертизи № 838 від 10.09.2018, згідно якого у потерпілого ОСОБА_16 встановлені тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому суглобового відростка нижньої щелепи справа, забійно-рваної рани правої вушної раковини, гематоми м`яких тканин з субкон`юктивальним крововиливом правого ока та закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, які кваліфікуються тільки у своїй сукупності, як ушкодження середнього ступеню тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров`я; синців шкіри та тулубу, які кваліфікуються, як у своїй сукупності, так кожний окремо, як легкі тілесні ушкодження. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів з обмеженими контактуючими поверхнями, якими могли бути пальці рук у тому числі і стиснуті в кулак чи будь-який інший предмет з подібними характеристиками, тобто не характерні для утворення при падінні та з достатньою силою і можливо в строк та за обставин на які посилається ОСОБА_16 ; додатковим висновком експерта № 933 від 14.09.2018, згідно якого покази потерпілого ОСОБА_16 , отримані в ході проведення слідчого експерименту 30.08.2018 за його участю, не протирічать об`єктивним даним СМЕ ОСОБА_16 ; додатковим висновком експерта № 934 від 14.09.2018, згідно якого показання підозрюваного ОСОБА_10 , отримані в ході проведення слідчого експерименту 24.08.2018 року за його участю, не протирічать об`єктивним даним СМЕ Бойка в пунктах давності, локалізації і механізму утворення тілесних ушкоджень групи «легких тілесних ушкоджень» та протирічать в пункті механізму утворення тілесних ушкоджень групи «середніх тілесних ушкоджень»; протоколом огляду місця події від 27.08.2018, згідно якого у приміщенні службового кабінету № 45 відділення поліції № 1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області потерпілий ОСОБА_16 надав на огляд власний одяг, а саме: чоловічі шорти сірого кольору та чоловічу футболку синього кольору зі слідами РБК; висновком судово-імунологічної експертизи № 1180 від 14.09.2018, згідно якого на футболці та шортах ОСОБА_16 , наданих на дослідження, знайдена кров людини, де виявлені антигени А і В. Кров у цих слідах може походити від ОСОБА_16 .

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 частково визнали свою вину. Зокрема ОСОБА_10 стверджував, що ОСОБА_16 сам дав йому свій мобільний телефон щоб він міг зателефонувати. ОСОБА_10 стверджував, що в той час, коли він розмовляв по телефону, ОСОБА_11 почав наносити удари потерпілому, а ОСОБА_10 почав розбороняти їх та забув повернути телефон потерпілому. Через це визнає вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України. ОСОБА_11 повідомив, що вдарив потерпілого через те, що він назвав його образливим словом натякаючи на його національність, а банківську карту ОСОБА_16 він отримав від ОСОБА_10 .

Такі показання спростовуються послідовними та незмінними показаннями потерпілого ОСОБА_16 щодо обставин нанесення йому тілесних ушкоджень обома обвинуваченими, а також заволодіння ними його майном. Також під час слідчого експерименту ОСОБА_10 детально розповів та показав на місці обставини спричинення ним та обвинуваченим ОСОБА_11 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 , а також заволодіння майном останнього. При цьому із відеозапису до протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 вбачається, що він та ОСОБА_11 діяли спільно узгоджено, кожен виконував свою роль. Про те, що обвинувачені домовилися на вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_16 свідчать показання потерпілого, що в той момент, коли ОСОБА_10 повалив його на плиту та став придушувати, ОСОБА_11 маючи на меті полегшити ОСОБА_10 вчинення злочину, почав утримувати ОСОБА_16 за ноги з метою, щоб останній не зміг чинити повноцінного опору. При цьому ОСОБА_10 фактично і не заперечував заволодіння мобільним телефоном потерпілого, хоча і вказував інші обставини. Те ж стосується і ОСОБА_11 , обвинувачений не заперечував спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, погодився з їхньою кваліфікацією як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, а також не заперечував використання банківської карти потерпілого.

Доводи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що вони надавали показання під час досудового слідства під психологічним тиском працівників поліції та оговорили себе в ході слідчих експериментів, були предметом ретельного дослідження органу досудового розслідування, за результатами його не було встановлено в діях працівників поліції ознак кримінального правопорушення. Відповідно до постанови старшого слідчого першого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві про закриття кримінального провадження від 21.03.2022 року постановлено кримінальне провадження №0000325 від 25.02.2021 закрити за відсутністю в діях працівників ГУНП в Полтавській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Копія вказаної постанови була вручена під розписку обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їхнім захисникам ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і надано достатньо часу для можливості оскаржити її до слідчого судді. Проте вказані учасники судового провадження не скористалися своїм правом.

Показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є належними та допустимими доказами, оскільки відповідають відеозапису слідчого експерименту з участю ОСОБА_10 та не суперечать проведеній слідчій дії, учасниками якої вони були. Доводи захисників про те, що вказані свідки перебувають у дружніх відносинах із слідчим колегія суддів вважає безпідставними. До апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 долучені скрін-шоти сторінок вказаних свідків з інтернет мережі Facebook з вказівкою про те, що ОСОБА_29 є їхнім другом. Проте вказаний працівник поліції не входив до групи слідчих, які проводили розслідування у даному кримінальному провадження, а відмітка «друг» у соціальній мережі Facebook автоматично не вказує, що між свідками та працівником поліції існують спільні інтереси, захоплення, дозвілля. Наведені обставини є непереконливими та не вказують на зацікавленість свідків у повідомленні недостовірної інформації суду.

Всупереч доводів захисника ОСОБА_9 , оцінюючи показання свідка ОСОБА_19 суд вказав, що хоча вони і є показаннями з інших слів, проте враховує їх через не заперечення повідомлених свідком обставин самим обвинуваченим ОСОБА_11 , якого стосувалися ці обставини.

Та обставина, що суд не допитав в якості свідка ОСОБА_20 не вказує на неповноту судового слідства, адже судом було встановлено достатньо доказів для доведеності вини обвинувачених.

Хоча ОСОБА_16 під час нападу на нього перебував у стані алкогольного сп`яніння, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що він надавав показання не послідовно чи плутався в них, чи стан його сп`яніння іншим чином вплинув на якість його показань, як про це наполягає захисник.

Інші докази, як то продаж ОСОБА_10 мобільного телефону свідку ОСОБА_28 та впізнання цим свідком обвинуваченого, а також протоколи впізнання обвинувачених потерпілим, фактично не заперечуються ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В суді апеляційної інстанції прокурор долучив постанову про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні від 04.08.2018, згідно якої в групу прокурорів включені прокурори ОСОБА_14 та ОСОБА_30 . Також долучена постанова про створення групи слідчих від 05.08.2018, відповідно до якої в групу слідчих були включені слідчі ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 . Отже твердження сторони захисту про проведення розслідування неуповноваженими слідчими є надуманим.

В той же час твердження сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту з участю ОСОБА_11 заслуговують на увагу.

Однією із основних засад кримінального провадження є рівність перед законом і судом, за змістом якої не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, у тому числі, за мовними ознаками (ст. 7 ч. 1 п. 3, ст. 10 ч. 1 КПК України).

Проявом принципу «рівності можливостей», згідно з яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, розглядаються й права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, закріплені ст. 6 п. 3 підпунктах «а», «е» Конвенції про захист прав та основоположних свобод: а) бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього; e) якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, - отримувати безоплатну допомогу перекладача.

Згідно зі ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.

Підозрюваний, обвинувачений має право, у тому числі, користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави (ст. 42 ч. 3 п. 18 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 68 ч. 1 КПК України, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Питання про дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, слідчим під час досудового розслідування не було дотримано вказаних вимог, а суд у своєму вироці не відобразив вказані порушення та помилково обґрунтував свої висновки недопустимими доказами.

Від самого початку коли були встановлені особи, причетні до нападу на ОСОБА_16 , слідчому було відомо про те, що ОСОБА_11 не є громадянином України, народився в іншій державі та порівняно нетривалий час проживає на території України. Всупереч наведеним вище по тексту нормам закону слідчий не переконався у тому, що ОСОБА_11 володіє українською мовою в тій мірі що забезпечить його ефективний захист під час досудового розслідування, можливість ознайомлюватися із процесуальними документами, зокрема під час слідчого експерименту ОСОБА_11 не було забезпечено право на захист.

В подальшому, слідчий залучив захисника ОСОБА_11 .

Відповідно до ч.1 ст. 87 КК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частина 2 вказаної норми Закону зобов`язує суд визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод отриманих внаслідок порушення права на захист.

Суд першої інстанції всупереч наведеним вимогам визнав допустимим доказом та послався на нього у вироку протокол слідчого експерименту від 14.09.2018 з участю ОСОБА_11 .

Колегія суддів вважає, що протокол слідчого експерименту з участю ОСОБА_11 слід визнати недопустимим доказом та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на нього.

Зважаючи на концепцію «плодів отруйного дерева» слід визнати недопустимим доказом та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на висновок додаткової експертизи №1003 від 28.09.2018 відповідно до якого покази підозрюваного ОСОБА_11 , дані ним в ході проведення слідчого експерименту 14.09.2018 за його участю, не протирічать об`єктивним даним СМЕ ОСОБА_16 в пунктах давності, локалізації і механізму та частково протирічать в пункті кількості встановлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_16 , а саме останній не розповів і не відобразив про тілесні ушкодження у потерпілого в ділянці передньої поверхні грудної клітини, які були встановленні судово-медичним експертом у ОСОБА_16 , при проведенні йому судово-медичної експертизи, оскільки вказаний висновок отриманий в результаті дослідження недопустимого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно з п. 1 ч. 2 та ч. 3 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Пунктом 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31.03.95 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

При визначенні розміру моральної шкоди, що підлягала стягненню із обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь потерпілого, судом першої інстанції дотримано вказаних вимог закону та керівних роз`яснень Пленуму.

Так, при визначенні розміру стягуваної суми грошей на користь потерпілого із обвинувачених судом враховано душевні та фізичні страждання потерпілого у зв`язку із отриманням ним тілесних ушкоджень, тривалості вимушених змін у житті та необхідності лікування травми, докладання додаткових зусиль для відновлення свого попереднього стану, а також конкретні обставини та тяжкість вчиненого.

Доводи захисника про недоведеність наявних моральних страждань потерпілого внаслідок дій обвинувачених є безпідставними, оскільки їхня вина встановлена вироком суду.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання врахував фактичні обставини скоєного злочину, ступінь його тяжкості, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особи обвинувачених, які не працевлаштовані, характеризуються посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, раніше не судимі.

Відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених судом не встановлено.

Сукупність цих відомостей з конкретними обставинами кримінального правопорушення та даними про особи обвинувачених дали підстави суду першої інстанції для висновку, що для їх виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень необхідно і достатньо призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті.

Колегія суддів вважає, що обвинуваченим ОСОБА_34 та ОСОБА_11 призначено покарання, яке за своїм розміром є мінімальним та є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів і не є суворим.

Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до переконання про необхідність визнання недопустимими та виключення із мотивувальної частини вироку посилання на докази протокол слідчого експерименту з участю ОСОБА_11 від 14.09.2018 та висновок додаткової експертизи №1003 від 29.09.2018.

Визнання вказаних доказів недопустимими не вплинуло на висновок суду першої інстанції про винуватість обвинувачених, правильність кваліфікації їхніх дій, міру покарання та вирішення цивільного позову потерпілого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_15 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_9 - захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Визнати недопустимими та виключити із мотивувальної частини вироку Київського районного суду м. Полтави від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 посилання на такі докази: протокол слідчого експерименту від 14.09.2018 з участю ОСОБА_11 та висновок додаткової експертизи №1003 від 29.09.2018.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, в той же час з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4