ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/108/25
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2025 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000771 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2023 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Добринь Володарсько-Волинського району Житомирської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2023 року виділено в окреме провадження матеріали про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України , а саме :

екземпляр цієї ухвали; екземпляр (копію) обвинувального акту;

копію ухвали Центрального районного суду м.Миколаєва від 03 грудня 2019 року про призначення підготовчого судового засідання;

копію ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 березня 2020 року про призначення кримінального провадження до судового розгляду;

копію розпорядження керівника апарату Центрального районного суду м. Миколаєва № 187 від 16 лютого 2022 року; копію протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 лютого 2022 року;

копію (екземпляр) ухвали Центрального районного суду міста Миколаєва від 19 травня 2023 року;

копію (екземпляр) ухвали Центрального районного суду міста Миколаєва від 26 червня 2023 року;

копії повідомлень про час та місце судового засідання 01 листопада 2023 року;

витяг з журналу судового засідання в частинах судового засідання за 01 листопада 2023 року, яка стосується розгляду клопотання захисника, судового засідання за 02 листопада 2023 року;

результати фіксування судових засідань за 01 та 02 листопада 2023 року технічними засобами.

Клопотання захисника задоволено.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України закрито.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що відповідно до приписів ст. 477 КПК України кримінальне провадження щодо злочину, передбаченого ст. 364-1 КК України , є провадженням у формі приватного обвинувачення.

Суд послався на те, що первісно за обставинами кримінального правопорушення, що розслідувалося в межах цього кримінального провадження визначалось:

28.07.2017 до ЧЧ Миколаївського РВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області надійшло повідомлення за фактом того, що ПП Кряж самовільно зайняв земельні ділянки на території Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області .

Попередньою правовою кваліфікацією визначалась ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України були внесені до Реєстру 27 листопада 2017 року . Підставою для внесення цих відомостей стало самостійне виявлення слідчим кримінального правопорушення, у т.ч. під час досудового розслідування.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що потерпілим від злочину, передбаченого ст.364-1 КК України, тобто жертвою цього злочину можуть бути лише власники (співвласники) відповідної особи приватного права.

Матеріали справи не містять заяви ПП «Кряж» або його власників, засновників чи керівників про притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, що зумовлює припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Сторонні до ПП «Кряж» особи не є безпосередніми жертвами правопорушення, передбаченого ст. 364-1 КК України, тому вони не є потерпілими від стверджуваного злочину у кримінально-правовому розумінні.

Суд зазначив , що позиція сторонніх до ПП «Кряж» осіб не може враховуватись під час вирішення питання про можливість здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Шкоди, яка заподіюється стороннім для відповідної особи приватного права суб`єктам виступає лише додатковою до невідповідності меті діяльності такої особи ознакою дій службової особи, яка надає таким діям характеру протиправності.

Суд вказав, що сторонні до відповідної особи суб`єкти не є тими, на захист прав та охоронюваних законом інтересів яких спрямована норма ст. 364-1 КК України, хоча завдана їм шкода й виступає однією з ознак передбаченого цією статтею злочину.

Тому позиція сторонніх до ПП «Кряж» осіб не може враховуватись під час вирішення питання про можливість здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

В обставинах цього кримінального провадження позиція власника ПП «Кряж» зумовлює припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

За наведеного, суд дійшов висновку, що клопотання захисника підлягає задоволенню, а провадження у справі в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України закриттю.

Узагальнені доводи і вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.05.2023 року про закриття кримінального провадження № 0000771 на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження № 0000771 на підставі п.10 ч.1 ст. 284 КПК України відмовити.

Кримінальне провадження № 0000771 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361-1 КК України направити до Центрального районного суду м. Миколаєва для судового розгляду в іншому складі .

Вказує, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою, підлягає скасуванню з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням положень п.7 ч.1 ст. 284 КПК та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

10.07.2019 року у кримінальному провадженні №0000771 постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області на підставі отриманих від Державної служби геології та надр України юридичну особу Державну службу геології та надр визнано потерпілим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364-1 КК України.

У подальшому представником потерпілого дотримано послідовну позицію щодо відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушення та у ході досудового розслідування заявлено цивільний позов на суму встановлених органом досудового розслідування збитків 22662720 грн.

Зазначене волевиявлення потерпілого та його законного представника варто розцінювати як підтримання обвинувачення що свідчить про відсутність процесуальних перешкод для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Посилається на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у справі №288/1158/16-к( провадження №13-28 кс19) та зазначає, що із закриттям кримінального провадження процесуальна діяльність щодо особи повністю закінчуються, подальший рух провадження виключається. За таких обставин необхідним є ретельне дослідження та встановлення беззаперечних фактів , які дають підстави для закриття кримінального провадження.

Вважає помилковим твердження суду про відсутність потерпілого у об`єднаному кримінальному провадженні №0000771 щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 361-1 , ч. 2 ст. 240, ст. 254 КК України , яке спростовується вже дослідженими судом процесуальними документами, посилання на які наведено в апеляційній скарзі.

Рух справи.

Ухвалою Верховного Суду від 12.12.2024 року матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК з апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2023 року направлено до Херсонського апеляційного суду для розгляду.

Ухвалою судді- доповідача Миколаївського апеляційного суду від 05.02.2024 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.11.2023 року .

Ухвалою судді- доповідача Миколаївського апеляційного суду від 16.02.2024 року закінчено підготовку та призначено апеляційний розгляд на 14 травня 2024 року.

Враховуючи , що апеляційне провадження у цьому кримінальному провадженні вже відкрито, а чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено залишення апеляційної скарги без руху після відкриття апеляційного провадження, предметом апеляційного розгляду є апеляційна скарга прокурора за якою відкрито апеляційне провадження, в якій зазначено, що прокурором порушується питання про скасування ухвали суду від 02.11.2023 року.

Позиція учасників.

Прокурор підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги, вказала на те, що у прохальній частині апеляційної скарги допущена помилка та уточнила, що просить скасувати ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2023 року та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ст.364-1 КК України в суді першої інстанції, як про те зазначено при мотивуванні апеляційної скарги .

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник- адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційних вимог.

Адвокат ОСОБА_7 направив письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора , а ухвалу слідчого судді від 02.11.2023 року про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК залишити без змін.

Зазначає, що ухвала суду є законною і обґрунтованою, постановлена судом на підставі аналізу чинного кримінального процесуального законодавства, практики Верховного Суду та чинного законодавства України . Судом прийнято до уваги доводи всіх присутніх сторін у судовому засіданні та надана їм належна правова оцінка.

Адвокат ОСОБА_8 представник потерпілого ОСОБА_10 підтримав вимоги апеляційної скарги. Направив письмові заперечення.

Інші учасники судового провадження в судове засідання не з`явилися, причини неявки не повідомили, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавали. Про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені.

Їх неприбуття відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, які надійшли із суду першої інстанції та перевіривши вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків .

Мотиви суду.

Можливість оскарження в апеляційному порядку ухвали суду про закриття кримінального провадження в його частині до ухвалення судових рішень , передбачених ч.1 ст. 392 КПК України щодо іншої частини інкримінованих особі діянь узгоджується із правовим висновком Об`єднаної пали ККС Верховного Суду , викладеним у постанові від 25.09.2023 року у справі № 775/18777/20 .

В матеріалах кримінального провадження, що надійшли із суду першої інстанції міститься копія обвинувального акта, копія реєстру матеріалів досудового розслідування , оскаржувана ухвала суду від 02.11.2023 року та процесуальні документи суду, які були виділені в окреме провадження .

Зокрема ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2023 року від 02.11.2023 року , що оскаржується , судом було виділено в окреме провадження матеріали про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України , а саме : екземпляр цієї ухвали; екземпляр (копію) обвинувального акту; копію ухвали Центрального районного суду м.Миколаєва від 03 грудня 2019 року про призначення підготовчого судового засідання; копію ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 березня 2020 року про призначення кримінального провадження до судового розгляду; копію розпорядження керівника апарату Центрального районного суду м. Миколаєва № 187 від 16 лютого 2022 року; копію протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 лютого 2022 року; копію (екземпляр) ухвали Центрального районного суду міста Миколаєва від 19 травня 2023 року; копію (екземпляр) ухвали Центрального районного суду міста Миколаєва від 26 червня 2023 року; копії повідомлень про час та місце судового засідання 01 листопада 2023 року; витяг з журналу судового засідання в частинах судового засідання за 01 листопада 2023 року, яка стосується розгляду клопотання захисника, судового засідання за 02 листопада 2023 року; результати фіксування судових засідань за 01 та 02 листопада 2023 року технічними засобами.

Цією ж ухвалою суд задовольнив клопотання захисника та закрив кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України з посиланням на п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

З обвинувального акта вбачається, що на а.с. 9-12 міститься формулювання обвинувачення ОСОБА_9 , згідно з яким він обвинувачується у тому , що обіймаючи у юридичній особі приватного права у формі приватного підприємства посаду, пов`язану із виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно- господарських функцій , будучи єдиним засновником та директором ПП « Кряж» , діючи умисно з метою одержання неправомірної вигоди - грошових коштів, вилучених від реалізації піску, здобутого у незаконний спосіб у спеціально розробленому кар`єрі на території Кам`янобалківського родовища в межах Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, використав свої повноваження всупереч інтересам підприємства шляхом отримання прибутку без законних на те підстав, спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян і державним інтересам у вигляді спричинення матеріальних збитків за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 діючи з прямим умислом і корисливим мотивом з метою одержання для себе неправомірної вигоди, зловживаючи своїми повноваженнями власника та директора ПП «Кряж», у порушення вимог ст.ст. 125, 126 Земельного Кодексу України, в період з квітня 2016 по 15.02.2019 більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, самовільно захопив в межах території Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області земельну ділянку кадастровий номер :02:000:0061, яка належать на праві спільної часткової приватної власності ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , земельні ділянки за кадастровими номерами :02:000:0062 та :02:000:0063, які належать на праві приватної власності ОСОБА_13 , загальною площею 6,9624 га, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 8 610,93 грн. та земельну ділянку державної власності, не надану у власність та користування площею 2,4221 га, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму державі в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на загальну суму 2 995,6 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_9 на вищевказаних самовільно зайнятих земельних ділянках, без оформлення у встановленому порядку документів, що посвідчують право власності або право користування ними, здійснив зняття та перенесення родючого шару ґрунту без спеціального дозволу, де в період з квітня 2016 по 15.02.2019, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, за допомогою спеціальної техніки - фронтального навантажувача (погрузчик), державний реєстраційний номер НОМЕР_1 жовтого кольору, екскаватору червоного кольору без реєстраційних знаків та осіб, які не діяли як співвиконавці злочину, оскільки були переконані у законності виконання вказаних робіт, незаконно провів видобуток корисної копалини - піску із порушенням встановлених законодавством правил використання надр, що створило небезпеку для життя, здоров`я людей та довкілля, в кількості 314 760 тон вартістю 22 662 720,00 гривень, який реалізовував іншим суб`єктам господарювання.

Окрім того ОСОБА_9 , діючи умисно, надав вказівку підлеглим працівникам на проведення робіт підвищеної небезпеки по розробці родовища корисних копалин в порушення п.п. 1.1, 1.2 розділу V Правил охорони праці розробки родовищ корисних копалин відкритим способом (НПАОП 0.00-1.24-10) у частині невідповідності безпечної висоти видобувного уступу при розробці розсипчастих і сипучих порід, плану розвитку гірничих робіт на проведення експлуатації родовищ корисних копалин в установленому порядку, створюючи реальну небезпеку для життя і здоров`я осіб, яким останнім було надано дозвіл для видобутку піску.

В період з квітня 2016 по 15.02.2019, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, директор ПП «Кряж» ОСОБА_9 на земельних ділянках кадастровий номер :02:000:0061, яка належать на праві спільної часткової приватної власності ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , земельних ділянках за кадастровими номерами :02:000:0062 та :02:000:0063, які належать на праві приватної власності ОСОБА_13 загальною площею 6,9624 га, земельній ділянці державної власності, не наданій у власність та користування площею 2,4221 га, розташованих в межах території Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, цільовим призначенням для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, в порушення вимог пунктів "а" та "ґ" ч.1 ст. 96 Земельного кодексу України, відповідно до яких землекористувачі земельних ділянок зобов`язані забезпечувати їх використання за цільовим призначенням, підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі, в порушення ст. 52 ЗУ «Про охорону земель» згідно з якою встановлено, що при проведенні гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт, пов`язаних з порушенням ґрунтового покриву, відокремлена ґрунтова маса підлягає зняттю, складуванню, збереженню та перенесенню на порушені або малопродуктивні земельні ділянки відповідно до робочих проектів землеустрою, достовірно знаючи про вид цільового використання земельної ділянки, без відповідних дозвільних документів на проведення робіт, не маючи дозволу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) вищевказаних земельних ділянок, за допомогою спеціальної техніки, зняв родючий шар ґрунту на вищевказаних земельних ділянках, чим спричинив шкоду їх власникам ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на загальну суму 183 787,19 грн., державі в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на суму 63 936,42 грн. а всього на загальну суму 247 723,61 грн., не змінив їх цільового призначення, чим спричинив шкоду власникам земельних ділянок ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на загальну суму 69 003,58 грн., державі в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на суму 24 005,17 грн., а всього на загальну суму 93 008,75 грн.

Таким чином, дії директора ПП «Кряж» ОСОБА_9 призвели до зміни рельєфу та утворення кар`єру, внаслідок чого подальше використання вказаних земельних ділянок за їх цільовим призначенням, а саме для ведення товарного сільськогосподарського виробництва неможливе. Окрім того, внаслідок таких дій ОСОБА_9 вказані землі було виведено з сільськогосподарського обороту, внаслідок чого втрати сільськогосподарського виробництва, спричинених обмеженням прав власників землі ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 склали 202 017,92 грн., держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області 11 033,54 грн. а всього на загальну суму 213 051,46 грн.

За таких обставин ОСОБА_9 , здійснюючи видобування надр із порушенням встановлених законодавством правил спричинив тривале зниження та втрату родючості, вивів вказані землі із сільськогосподарського обороту та порушив структуру ґрунту, чим створив небезпеку для довкілля.

В результаті зазначених протиправних дій директором ПП "Кряж" ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду власникам земельних ділянок ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на загальну суму 463 419,62 грн., державі в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на суму 101 970,73 грн., державі в особі Державної служби геології та надр України на суму 22 662 720,00 грн., а загалом на суму 23 228 110, 35 грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і є тяжким наслідком.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364-1 КК України зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, державним інтересам; ч. 2 ст. 240 КК України - порушенні встановлених правил використання надр, яке створило небезпеку для життя і здоров`я людей та довкілля; ст. 254 КК України - безгосподарському використанні земель, що спричинило тривале зниження та втрату їх родючості, виведення земель із сільськогосподарського обороту, порушення структури ґрунту.

Згідно з обвинувальним актом потерпілими у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000771 є : ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , Головне управління Держгеокадастру у Миколаївській області , Киряківська сільська рада Миколаївського району Миколаївської області , Державна служба геології та надр України.

В апеляційній скарзі прокурор послався на хибність висновку суду про відсутність потерпілого у об`єднаному кримінальному провадженні, мотивуючи його тим, що постановою слідчого від 10.07.2019 року потерпілим було визнано Державну службу геології та надр України, та посилається на те, що представником потерпілого дотримано послідовну позицію на підтримання обвинувачення , що свідчить про відсутність процесуальних перешкод для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Частиною 2 ст. 364-1 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Згідно положень ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема ст. 364-1 КК України.

Згідно із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду , викладеної у постанові від 03.07.2019 року у справі №288/1158/16-к, на яку послався суд, зміст ч. 1 ст. 477 КПК у системному зв`язку із ч. 4 ст.26 і п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК зводиться до того, що обов`язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є заява потерпілого як волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності взагалі, а не за конкретною нормою КК.

Інтерес особи, котра зазнала шкоди, у застосуванні процедури кримінального судочинства стосується не юридичної кваліфікації протиправних дій, а самого факту вчинення цих дій щодо неї. Подана до правоохоронних органів та/або суду заява потерпілого є вираженням його ставлення до події злочину, особи, що його вчинила, й обраного способу реагування. Відповідне волевиявлення є свідченням того, що особа, котрій завдано шкоди, звертається до держави з метою захисту своїх порушених прав та законних інтересів шляхом кримінального переслідування винного, не вважаючи належними й достатніми інші способи досягнення цієї мети.

Праву потерпілого на таке звернення кореспондує конституційний обов`язок держави в особі компетентних органів захистити порушені права і свободи постраждалої людини в установленій законом формі, зокрема з дотриманням визначеної КПК процедури встановити дійсні обставини справи і в разі підтвердження факту злочинного діяння надати йому юридичну оцінку відповідно до норм КК.

У розумінні наведених положень кримінального процесуального закону під відмовою потерпілого від обвинувачення у злочинах, перелік яких міститься у ч.1 ст. 477 КПК, варто розуміти лише беззастережне волевиявлення про непритягнення винного до кримінальної відповідальності і припинення розпочатої процедури його кримінального переслідування. Відповідна заява є проявом того, що потерпілий не бажає втручання держави у кримінально-правовий конфлікт і обирає альтернативний шлях його вирішення.

Юридична оцінка діяння у межах висунутого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (ст. 368 КПК ). Відповідне судове рішення, як передбачено ч .2 ст.371 КПК , ухвалюється в нарадчій кімнаті. До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості.

Оскільки потерпілий не зобов`язаний юридично оцінювати вчинені щодо нього протиправні дії, то подану ним до правоохоронних органів заяву про злочин без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією варто вважати підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, в тому числі в разі відповідної зміни правової оцінки діяння за результатами судового розгляду.

Крім цього, кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого з заявою, яка зумовлює визначені у ч. 1 ст.477 КПК правові наслідки.

Водночас захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.

Лише в разі якщо потерпілий із заявою про кримінальне правопорушення не звертався і, будучи забезпеченим необхідними умовами для реалізації своїх процесуальних прав, не ставив у будь-який спосіб ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом питання про застосування щодо винного заходів кримінальної репресії або ж беззастережно відмовився від застосування таких заходів, суд, перекваліфікувавши діяння на злочин приватного обвинувачення, керуючись ч. 7 ч. 1 ст. 284 КПК, зобов`язаний постановити ухвалу про закриття кримінального провадження .

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди .

За приписами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Закриваючи кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України за клопотанням захисника на підставі п.7.ч.1 ст. 284 КК України , суд першої інстанції виходив із того , що потерпілим у цьому кримінальному провадженні може бути лише юридична особа, в якій обвинувачений обіймає посаду директора , тобто ПП « Кряж», яка заяву про вчинення злочину не подавала. Сторонні до відповідної особи суб`єкти не є тими, на захист прав та охоронюваних законом інтересів яких спрямована норма ст. 364-1 КК України, хоча завдана їм шкода й виступає однією з ознак передбаченого цією статтею злочину, а тому позиція сторонніх до ПП «Кряж» осіб не може враховуватись під час вирішення питання про можливість здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Наведене вказує на те, що розглядаючи клопотання захисника про закриття кримінального провадження суд вдався до юридичної оцінки пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, тобто вирішення тих питань, які підлягають вирішенню у порядку ст. 368 КПК України за результатами судового розгляду та не врахував приписи ч. 1 ст. 337 КПК України. Внаслідок чого суд дійшов передчасного висновку про застосування п. 7 ч.1 ст. 284 КПК з тієї підстави , що потерпілим від злочину , передбаченого ст. 364-1 КК України може бути лише ПП «Кряж».

Суд не повно з`ясував всі обставини щодо підстав та форми звернення до компетентних органів щодо події злочину з метою захистити порушені права особами , які визнані у цьому кримінальному провадженні потерпілими, в т.ч. і процесуальним рішенням, на яке посилається прокурор в апеляційній скарзі , формально пославшись на те, що відомості до ЄРДР внесені на підставі самостійного виявлення слідчим кримінального правопорушення , не врахував правові висновки Верховного Суду у справі №288/1158/16-к щодо обставин, які підлягають встановленню при з`ясуванні підстав для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення, тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали і призначення нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364-1 КК України в суді першої інстанції разом із клопотанням захисника про закриття кримінального провадження з підстав , передбачених п.7 ч. 1 ст. 284 КПК України

Прохання апеляційної скарги прокурора про постановлення ухвали про відмову у задоволенні клопотання захисника задоволенню не підлягає , зважаючи на те, що судом першої інстанції фактично не повно встановлені та перевірені ті обставини, які мають значення для вирішення клопотання захисника, і така неповнота не може бути усунута судом апеляційної інстанції.

Обґрунтованість заявленого захисником клопотання має бути перевірена під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала суду в частині виділення матеріалів кримінального провадження оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, тому в цій частині ухвала суду не перевіряється.

Під час нового розгляду суду необхідно усунути наведені в ухвалі порушення вимог кримінального процесуального закону, повно і всебічно встановити обставини , які мають значення для вирішення клопотання захисника , ретельно дослідити матеріали кримінального провадження в їх сукупності та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2023 року скасувати в частині закриття за клопотанням захисника кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України з клопотанням захисника в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4