ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/8436/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/244/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 25 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000047 від 22.01.2023, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 25 серпня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Колодязне Дворічанського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, який має двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 , який раніше був судимим: 29.09.2022 Київським районним судом м. Харкова за частиною 4 статті 185 КК України до 5-ти років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі частини 1 статті 71, статті 72 КК України до покарання призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначену ОСОБА_8 за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.09.2022 за частиною 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, призначено остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним в тому, що будучи особою, яка вживає психотропні речовини, 21.01.2023 перебував за місцем свого проживання, на час події, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , приблизно о 09:00 год. маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, і реалізуючи його, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, скориставшись безкоштовним кросплатформеним мобільним месенджером «Telegram», в телеграм-боті «Xavier», замовив у невстановленої під час досудового розслідування особи психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено. В подальшому, за адресою: АДРЕСА_4 , оплатив через термінал «Easy Pay» грошові кошти в сумі 500 гривень, після чого отримав повідомлення з місцем знаходження психотропної речовини.

Далі, ОСОБА_8 приблизно о 09:50 год. прибув до місця знаходження схованки придбаної ним психотропної речовини, яка знаходилась за адресою: АДРЕСА_5 , де знайшов залишений йому невстановленою особою прозорий полімерний пакет з психотропною речовиною PVP, який поклав у праву кишеню куртки, та з вищевказаного місця пішов разом із придбаною психотропною речовиною, тим самим незаконно придбав та почав зберігати для особистого вживання без мети збуту психотропну речовину, обіг якої заборонено.

Протиправна діяльність ОСОБА_8 пов`язана з незаконним придбанням та зберіганням психотропної речовини була припинена працівниками поліції, які 21.01.2023 в період часу з 10:22 год. до 10:38 год., за адресою: м. Харків, вул Познанська, біля буд. № 3-А вилучили у ОСОБА_8 прозорий полімерний пакет з кристалічною речовиною блакитного кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, масою 0,3564 грам, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій та вину ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 25.08.2023 - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості , ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за частиною 1 статті 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі частини 1 статті 71, статті 72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.09.2022 за частиною 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що відповідно до частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Апелянт зазначає, що при застосуванні правил статті 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Враховуючи, що вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.09.2022 ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, тому остаточне покарання повинно бути більше від призначеного покарання за вказаним вироком, що є підставою для скасування рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 71 КК України.

Прокурор вважає, що суд не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого який, маючи середню освіту, являючись працездатним, тривалий час не працює, обставини вчиненого ним правопорушення, а саме вчинення його в період іспитового строку та призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, особі засудженого внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку було здійснено в порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні. Кваліфікація дій обвинуваченого за частиною 1 статті 309 КК України та фактичні обставини проступку в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм статті 65 КК України та роз`яснень, наведених у пункті 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Перевіряючи оскаржуваний вирок в частині правильності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального проступку, особу винного, який офіційно не працевлаштований, має двох малолітніх дітей 06.01.2016 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше був судимим, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має реєстрацію та постійне місце мешкання.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до статей 66,67 КК України судом першої інстанції не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, не можливе без його ізоляції від суспільства та правильно призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх доведеними, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 статті 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень пункту 25 Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання (на підставі статті 71 КК України) призначається коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.09.2022 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі статті 75 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до формулювання обвинувачення, кримінальний проступок, передбачений частиною 1 статті 309 КК України ОСОБА_8 вчинив 21.01.2023 тобто після ухвалення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком, а саме в період невідбутого іспитового строку за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.09.2022.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції застосувавши положення частини 1 статті 71 КК України, та частково приєднавши до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.09.2022 повинен був призначити остаточне покарання відповідно до положень частини 4 статті 71 КК України, яке за своїм розміром має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При ухваленні оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було неправильно застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано положення статті 71 КК України, оскільки ОСОБА_8 призначено остаточне покарання, яке за своїм розміром є меншим від невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.09.2022, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного остаточного покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню у відповідній частині.

Суд апеляційної інстанції погоджується з визначеним судом першої інстанції ОСОБА_8 покаранням за частиною 1 статті 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, та враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок під час іспитового строку визначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.09.2022, яким його засуджено за частиною 4 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, колегія суддів, вважає за необхідне застосувати положення статті 71 КК України, та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.09.2022, яка складає 5 років позбавлення волі, що на думку суду апеляційної інстанції відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, буде достатнім та необхідним як для виправлення обвинуваченого, так і для попередження вчинення ним аналогічних злочинів.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 71 КК України, отже вирок суду першої інстанції на підставі статей 409, 413, 420 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку у відповідній частині.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 25 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати, в цій частині ухвалити свій вирок.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі частини 1 статті 71, статті 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.09.2022, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного затримання у порядку виконання цього вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: