ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 369/16526/20

провадження № 51-4119км24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника

потерпілих ОСОБА_9 ,

у режимі відеоконференції

засудженого ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на ухвалу Київського апеляційного суду від 30 травня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0001655, за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше

не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146; ч. 4 ст. 153; ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152 КК України.

Вступ

Згідно з вироком ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він 28 серпня 2020 року приблизно о 20:00 на автомобілі марки «Кіа» моделі «Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 , прибув до АЗС «ОККО» на вул. Лютневій, 1 у м. Борисполі Київської області та зайшов до торговельної зали, де побачив малолітню ОСОБА_11 , мати якої в цей час була біля каси. У цей час в ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на викрадення малолітньої ОСОБА_11 з метою подальшого вчинення щодо неї сексуального насильства та її зґвалтування.

Реалізуючи свій умисел, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_10 підійшов до малолітньої потерпілої, взяв її на руки, виніс з торговельної зали АЗС, примусово посадив її на заднє сидіння свого автомобіля та поїхав на поле, що поблизу Міжнародного аеропорту «Бориспіль».

Крім того, 28 серпня 2020 року приблизно о 21:45, точний час органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи в салоні вказаного вище автомобіля разом із малолітньою потерпілою, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення щодо останньої сексуального насильства, реально усвідомлюючи її малолітній вік, оголив свій статевий член та змусив її торкатися до нього руками та губами.

Далі 28 серпня 2020 року приблизно о 21:55, точний час органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_10 будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 153 КК України, тобто після вчинення щодо малолітньої потерпілої, яка не досягла 14 років, сексуального насильства, перебуваючи в салоні зазначеного вище автомобіля, продовжив реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на зґвалтування малолітньої потерпілої, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті із застосуванням фізичної сили, розірвав руками штани, в які була одягнена малолітня потерпіла, пошкодивши їх у ділянці її статевих органів, однак свій злочинний намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, унаслідок фізіологічних причин, після чого був затриманий працівниками поліції.

Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 146; ч. 4 ст. 153; ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152 КК України.

Апеляційний суд після розгляду скарги захисника вирок районного суду залишив без змін.

Історія справи

За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від

03 жовтня 2023 року засуджено ОСОБА_10 до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 146 КК України - на строк 3 роки;

- ч. 4 ст. 153 КК України - на строк 7 років;

- ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152 КК України - на строк 15 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив

ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Цим же вироком вирішено питання щодо заявлених цивільних позовів та процесуальних витрат, а також долю речових доказів у цьому кримінальному провадженні.

Київський апеляційний суд ухвалою від 30 травня 2024 року вирок районного суду залишив без змін.

Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження в цьому суді.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в порядку касаційного розгляду має відповісти на доводи щодо допущення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час постановлення ним судового рішення.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Суть доводів касаційної скарги захисника, які є аналогічними за змістом доводам його апеляційної скарги, зводиться до того, що, на його думку, в діях засудженого відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153; ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152 КК України, оскільки дії засудженого були охоплені єдиним умислом і спрямовані на здійснення саме зґвалтування малолітньої потерпілої шляхом вагінального та орального проникнення в її тіло з використанням геніталій, були нерозривні в часі, що виключає вчинення ним двох кримінальних правопорушень, передбачених указаними вище нормами закону, а тому його дії слід було кваліфікувати за ч. 4 ст. 152 КК України.

Водночас на підтвердження правильності своїх доводів захисник покликається на практику Верховного Суду, зокрема висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладений у постанові від 07 грудня 2020 року (справа

№ 562/1629/17; провадження № 51-1416кмо20).

Крім того, захисник вказує на те, що в порядку ст. 290 КПК України докази

не відкривалися і такі докази, як флешнакопичувач, що містить відеозаписи з камер спостереження (т. 5, а. п. 6), карта пам`яті із записом проведення слідчого експерименту за участю засудженого (т. 3, а. п. 65 а), слід визнати недопустимими доказами.

Зазначає, що суд хибно трактував висновок експерта судової експертизи

від 17 листопада 2020 року № СЕ-19/111-20/489 85-Б, який поклав в основу обвинувального вироку про те, що на презервативі, на упаковці з написом «Дюрекс» виявлені поодинокі клітини та сперма, оскільки в резолютивній частині цього висновку вказано, зокрема те, що виявлені поодинокі клітини, сперма, сім`яна рідина та кров не виявлені (т. 4, а. п. 34-46).

Також касатор стверджує про те, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, допустив порушення ст. 404 КПК України, оскільки безпідставно, до того ж одноособово, відхилив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, допит свідків та експерта, унаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції.

Водночас ж захисник вважає, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінки всім доводам поданої скарги, формально підійшов до розгляду апеляційної скарги сторони захисту та постановив рішення, що не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу, а прокурор, потерпілі та їх представник висловили позицію проти задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, і застосовані норми права

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій; неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом перегляду в касаційному суді. Разом з тим суд касаційної інстанції здійснює перевірку того, чи додержалися суди попередніх інстанцій процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.

Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

За правилами ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вирішуючи питання про достатність доказів, установлених під час змагального судового розгляду, для визнання особи винуватою, суди мають керуватися положеннями частин 2, 4 ст. 17 КПК України, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь. Така позиція узгоджується з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України.

Висновки суду про винуватість засудженого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, кваліфікація його дій за вказаною нормою закону та призначене йому покарання за скоєне у касаційній скарзі не оспорюються.

Щодо доводів касаційної скарги захисника, суть яких зводиться до незгоди з установленим судами попередніх інстанцій фактом наявності в діях підзахисного складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153; ч. 3 ст. 15, ч. 6

ст. 152 КК України, оскільки йог дії були охоплені єдиним умислом і спрямовані на здійснення саме зґвалтування малолітньої потерпілої шляхом вагінального та орального проникнення в її тіло з використанням геніталій, були нерозривні в часі, що виключає вчинення ним двох кримінальних правопорушень, передбачених указаними вище нормами закону, а тому його дії слід було кваліфікувати за ч. 4

ст. 152 КК України, колегія суддів зазначає таке.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи, яка не досягла 14 років, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України, та в незакінченому замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, скоєному особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 153 КК України, щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди - ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152 КК України.

Колегія суддів зазначає, що за змістом п. 2 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, чи містить діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи є підстава для притягнення особи до кримінальної відповідальності згідно з приписами ст. 2 КК України.

Юридична оцінка інкримінованого діяння є обов`язком суду, який у цій частині не тільки перевіряє правильність кваліфікації дій стороною обвинувачення, а й констатує, з огляду на таку оцінку, наявність підстав для визнання особи винуватою у вчиненні інкримінованого злочину.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України (у редакції, чинній на момент вчинення інкримінованого діяння), за який засуджено ОСОБА_10 , полягає у вчиненні будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

За конструкцією об`єктивної сторони склад цього злочину формальний, а тому злочин вважається закінченим з моменту початку здійснення певних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

ч. 1 ст. 152 КК України - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування);

Кримінальні правопорушення, відповідальність за які встановлена ч. 6 ст. 152 КК України, зокрема, полягають у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 153 КК України, щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди.

Зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку статевих зносин, при цьому не має значення, чи закінчила винна особа статевий акт у фізіологічному розумінні.

Дії, спрямовані на вчинення зґвалтування, але не доведені до кінця з причин, що не залежали від волі винної особи, слід розглядати як замах на зґвалтування і кваліфікувати з посиланням на відповідні частини ст. 15 КК України.

Зґвалтування, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який зі злочинів, передбачених статтями 153-155 КК України, а так само насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст. 152 або ст. 154 цього Кодексу,

є спеціальним видом повторності та окремою кваліфікуючою ознакою цих злочинів.

Повертаючись до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, даючи кримінально-правову оцінку діянням засудженого, дійшов правильного висновку, що в цьому випадку має місце реальна сукупність злочинів, оскільки ОСОБА_10 своїми умисними діями, кожне з яких є кримінально караними, вчинив два самостійні злочини, які обґрунтовано отримали правову оцінку за ч. 4 ст. 153; ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152 КК України в редакції на час вчинення таких діянь, оскільки в разі вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а потім замаху на зґвалтування щодо однієї і тієї ж потерпілої особи ці злочини кваліфікуються самостійно, причому останній злочин кваліфікується з урахуванням спеціальної повторності.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_10 складузазначених вище кримінальних правопорушень, незважаючи на те, що засуджений не визнав своєї винуватості у вчиненому та стверджував, що не хотів вчиняти будь-яких насильницьких дій сексуального характеру щодо малолітньої потерпілої.

Так, суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , батьків малолітньої потерпілої, та законного представника останньої - її бабусі ОСОБА_12 , які підтвердили обставини вчинених злочинів і розказали, що з розповіді дитини дізналися, зокрема, як її викрав невідомий чоловік, давав дивитися мультики, порвав на ній штанці та давав «пісюн і сказав, що це сося». Після вказаних подій дитина закрилася, хоча раніше була дуже відкритою до людей, боїться залишатися сама та білих автомобілів, щоб її не вкрали, а також показання свідків - працівників поліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які повідомили суду, що 28 серпня 2020 року, перебуваючи на службі, у зв`язку з викраденням дитини отримали орієнтування, за яким на прилеглій до аеропорту «Бориспіль» території виявили автомобіль. У результаті огляду автомобіля виявили на задньому сидінні дитину, забрали її, а чоловіка витягнули із машини. Бачили, що на дитині були розірвані штанці в ділянці геніталій.

Указані показання узгоджуються, зокрема, з такими дослідженими судом доказами, як:

- відеозапис із камер спостереження з приміщення АЗС «ОККО» і території вулиці, прилеглої до заправки, станом на 28 серпня 2020 року, на яких зафіксовано рух автомобіля марки «Кіа» моделі «Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 , перебування ОСОБА_10 в приміщенні заправки та винесення дитини на вулицю до вказаного автомобіля (т. 2, а. п. 109; т. 5, а. п. 6);

- відеозапис відеореєстратора з автомобіля «Кіа» моделі «Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 (т. 3, а. п. 115);

- відеозапис огляду автомобіля марки «Кіа» моделі «Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 , від 29 серпня 2020 року (т. 2, а. п. 41);

- відеозапис допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_11 від 29 серпня

2020 року, на якому остання в присутності законного представника та психолога повідомила обставини події, які мали місце щодо неї 28 серпня 2020 року, зокрема зазначила, що вона з мамою і татом їхали на день народження до Лізи, по дорозі із заправки її забрав незнайомий високий дядя і вона навіть не встигла вибрати собі іграшку. Він посадив її на заднє сидіння, вони довго їхали та потім зупинилися. Потім цей дядя до неї підійшов, торкався до неї, дав два телефони, порвав їй штанці та дістав із сумки «пісю і сказав, що це сося» (т. 2, а. п. 134);

- відеозапис слідчого експерименту від 29 серпня 2020 року за участю ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_15 (т. 3, а. п. 65а). З якого убачається, що 28 серпня 2020 року ОСОБА_10 ввечері зайшов на заправку «ОККО» купити продукти харчування, де побачив саму дівчинку років 10, він вийшов із заправки, але потім вирішив повернутися і підвезти дівчинку додому. Забрав дівчинку і посадив до себе в автомобіль на заднє сидіння; на запитання, куди їхати, вона назвала вулицю Момота в м. Борисполі; вони поїхали в бік «взльотки». Зазначив, що дівчинку взяв з метою насильства, а саме статевого акту, розумів, що вона є малолітньою (близько 10 років) і це заборонено законом. Крім того, вказав, що вони сиділи на задньому сидінні й розмовляли, включив їй мультики на телефоні, потім дістав свій член і сказав їй торкнутися і поцілувати, вона все зробила, що їй сказав, опору не чинила. Потім він узяв презерватив, хотів його одягнути (при цьому розірвав дитині штанці по шву в ділянці статевих органів), але у зв`язку з тим, що в нього останнім часом не було ерекції, не зміг його одягнути і викинув. Також зазначив, що хотів дівчинку завезти додому, однак приїхали працівники поліції, у той час він сидів уже на передньому сидінні автомобіля.

- висновок судово-психіатричного експерта від 04 листопада 2020 року № 467, згідно з яким ОСОБА_11 за своїм психічним станом могла під час вчинення щодо неї інкримінованих дій сприймати фактичну сторону обставин, що мають значення у кримінальному провадженні, та давати щодо них відповідні показання. З урахуванням її вікового періоду, індивідуально-психологічних особливостей та психічного стану не могла розуміти характеру і значення цих дій та чинити опір. ОСОБА_11 не виявляє патологічної схильності до фантазування та до псевдології. ОСОБА_11 в досліджуваній ситуації не чинила активної протидії ОСОБА_10 , але ця ситуація була для неї суб`єктивно неприйнятною. Під час вчинення щодо неї інкримінованих дій вона не могла розуміти деякі юридично значущі події (але могла сприймати зовнішність підозрюваного та послідовність дій), не могла розуміти біологічне значення статевих стосунків унаслідок її вікового періоду та не могла розуміти соціальне значення вчинюваних з нею дій та їх наслідки. При цьому під час вчинення вказаних дій ОСОБА_11 у

будь-якому вираженому емоційному стані (відчай, розпач, виражений страх та іншому), який би здійснив вплив на її здатність чинити опір, не перебувала, їй не притаманна емоційна надвразливість, надмірна акцентуація та особистісних проблемах та емоційна глухота. На момент проведення дослідження не виявляла виражених емоційних змін та поведінкових порушень. Характер її поведінки під час бесіди щодо проведених з нею дій, а саме небажання розмовляти на цю тему, свідчить, що ці дії сприймаються нею як неприємні та соромні. Під час вчинення щодо неї інкримінованих дій з урахуванням її емоційного стану, індивідуально-психологічних особливостей та рівня розумового розвитку могла сприймати зовнішню фактичну сторону обставин та давати щодо них показання, однак внаслідок її малолітнього віку не може брати участь у судовому засіданні (т. 2, а. п. 56-59).

- висновок комплексної судової психолого-психіатричної експертизи від

09 вересня 2020 року № 399, проведеної амбулаторно, свідчить, що ОСОБА_10 перед та під час вчинення інкримінованих йому дій на психічне захворювання не страждав. У нього виявлені окремі психопатичні риси характеру, проте ступінь їх такий, що він міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Під час вчинення інкримінованих йому дій в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності не перебував. Під час інкримінованих йому дій в стані фізіологічного афекту не перебував, змін в емоційному стані, індивідуально-фізіологічних проявах, які могли виникнути внаслідок впливу певних обставин (особливостей його зростання, навчання, сімейного стану, його стану у суспільстві, взаємовідносини із знайомими та ін.), та такі, які б перешкоджали активному соціальному функціонуванню його особистості, не виявлено. Притаманні ОСОБА_10 такі індивідуально-психологічні особливості, як схильність до потурання своїм капризам, деяка особистісна незрілість, егоїзм у сполученні із порушенням гармонійного статевого життя могли бути психологічною підставою до прийняття ним рішення про скоєння інкримінованих дій (т. 3, а. п. 98-102).

Понад те, суд зважив на зміст дослідницької частини цього висновку в частині вказівок ОСОБА_10 про його дії щодо малолітньої потерпілої, а саме те, що в ході психологічного обстеження ОСОБА_10 з приводу подій, які мали місце 28 серпня 2020 року, зазначив, що йому стало нудно жити, розійшовся із дівчиною, почалися проблеми з ерекцією, подумав, що це криза середнього віку, та вирішив спробувати на дитині. Перебуваючи на АЗС, він помітив, що поряд із дівчинкою не було дорослих, тому він спонтанно забрав її та повіз у бік аеропорту, де потім намагався завоювати її довіру і, для того аби вона не злякалася, включив їй мультфільми на телефоні. Потім оголив свій статевий член та сказав, щоб дівчинка його поцілувала та погладила. Проте ерекція не з`явилася, тому він вирішив вступити з нею у статевий контакт природнім способом. У ході цього не думав про мораль, просто хотів відновити нормальне статеве життя, а потім його затримали працівники поліції.

Крім того, під час судового розгляду суд безпосередньо дослідив та належним чином оцінив зібрані стороною обвинувачення в ході досудового розслідування докази, а саме:

- протокол огляду від 28 серпня 2020 року з фототаблицями, об`єктом якого є АЗС «ОККО», розташована на вул. Лютневій,1, у м. Борисполі Київської області (т. 2,

а. п. 22-29);

- дані протоколу огляду місцевості біля аеропорту «Бориспіль» від 28 серпня

2020 року з фототаблицями, де виявлено білий автомобіль марки «Кіа» моделі «Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 , знайдено малолітню

ОСОБА_11 та відбулося затримання ОСОБА_10 (т. 2, а. п. 30-36);

- дані протоколу огляду автомобіля марки «Кіа» моделі «Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 із відеозаписом огляду проведеного 29 серпня 2020 року на штрафмайданчику. У ході слідчої дії було виявлено на задньому сидінні автомобіля коробку презервативів «Durex», а на підлозі біля заднього сидіння - один відкритий презерватив. Крім того, під час огляду вилучено два мобільні телефони, ключі, гаманець, гроші, документи на автомобіль і змиви та зафіксовано біологічні сліди (т. 2, а. п. 37-41);

- дані протоколу огляду речового доказу з фототаблицею до нього від 29 серпня 2020 року, об`єктом якого був трикотажний дитячий костюм, в який була одягнута малолітня ОСОБА_11 у період подій 28 серпня 2020 року та яким зафіксовано наявність пошкодження тканини на місці з`єднання на штанцях на передній частині (т. 2, а. п. 43-45);

- дані протоколів огляду з відеокамер з приміщення АЗС «ОККО» з фототаблицями від 09 вересня 2020 року та території вулиці прилеглої до заправки, на яких зафіксовано рух автомобіля марки «Кіа» моделі «Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 , перебування ОСОБА_10 в приміщенні заправки та винесення дитини на вулицю до вказаного автомобіля (т. 2, а. п. 86-106);

- дані протоколів огляду мобільного телефону марки «МІ» моделі 9 SE, з ілюстративною таблицею та ноутбука «Dell» від 30 серпня 2020 року (т. 2,

а. п. 117-126; т. 3, а. п. 106-108);

- дані протоколу затримання ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, згідно з цими даними в порядку п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК фактично затримано останнього

28 серпня 2020 року о 22:10 у присутності захисника та понятих, в ході обшуку ОСОБА_10 вилучено: фіскальний чек від 28 серпня 2020 року № 4376, який поміщено до паперового конверта; маску чорного кольору, яку поміщено до спеціального пакета INZ2026562; кофту чорного кольору зі вставками білого кольору з написом на спині «ОFF WHITE», яку поміщено до спеціального пакета INZ2026562 (т. 3, а. п. 47-50);

- дані протоколів отримання зразків букального епітелію, дактилоскопічних (сліди рук), змивів з рук ОСОБА_10 для експертиз від 28 серпня 2020 року (т. 3, а. п. 54, 56, 58);

- дані протоколу слідчого експерименту від 29 серпня 2020 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 та його захисника, проведеного в м. Борисполі на місці його затримання, із відеозаписом слідчого експерименту (т. 3, а. п. 64, 65, 65а);

- дані протоколу огляду відеореєстратора з автомобіля «Кіа» моделі «Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 , «70mаі» Моdel:Міdrive D06, який має sn: D08А99L0698 та напис Маde іп Сhіnа, з флешнакопичувачем «micro SD», виявлено 27,8 Г,відеозапису, які містяться на 296 елементах різного формату, з флешнакопичувачем USB «Кіngstоn 32 Gb» відеозапис відеореєстратора з указаного автомобіля (т. 3, а. п. 109-115);

- дані висновку експерта від 30 листопада 2020 року № СЕ-19/111-20/57487-ТР, згідно з яким встановлено, що на наданих на дослідження штанах наявні пошкодження у вигляді розриву ниток шва у верхній частині, у результаті чого відбулося від`єднання тканини. Тканина у верхній частині наданих на дослідження штанах від`єднана шляхом розриву шва, яким вона скріплювалася (т. 3,

а. п. 158-161);

- висновок експерта від 10 листопада 2020 року № СЕ-19/111-20/490 19-Б, яким констатовано, що на чохлі з водійського сидіння автомобіля марки «Кіа» моделі «Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 , виявлено сперму та сім`яну рідину, а також виявлено клітини у змивах, зроблених під час огляду вказаного автомобіля, з водійського керма та з ручки коробки перемикання передач. Генетичні ознаки (ДНК-профілі) клітин у змиві з водійського керма, з ручки коробки перемикання передач та сперми на чохлі з водійського сидіння збігаються між собою і збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію

ОСОБА_10 (т. 3, а. п. 229 - 250; т. 4, а. п. 1-14).

Аналізуючи вказані докази в їх сукупності, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції правильно дійшов висновку, що в цьому випадку дії засудженого слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 153; ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152 КК України як вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи, яка не досягла 14 років, та незакінчений замах на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 153 КК України, щодо особи, яка особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди, відповідно.

Отже, доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, а тому колегія суддів відхиляє доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також колегія суддів акцентує на тому, що посилання захисника на практику Верховного Суду, зокрема висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладений у постанові від 07 грудня 2020 року (справа № 562/1629/17; провадження № 51-1416кмо20), на підтвердження того факту, що дії засудженого виключають вчинення ним двох кримінальних правопорушень, передбачених вказаними вище нормами закону, а тому його дії слід було кваліфікувати за ч. 4

ст. 152 КК України, є безпідставними, оскільки застосовувати практику Верховного Суду потрібно з урахуванням як обставин кримінального правопорушення, так і цілісного контексту сформульованої Верховним Судом правової позиції, без перекручень її змісту та використання відносно до контексту, тож практика Верховного Суду має бути релевантною до обставин кримінального провадження.

Стосовно тверджень захисника про невідкриття в порядку ст. 290 КПК України доказів, а тому такі докази, як флешнакопичувач, що містить відеозаписи з камер спостереження (т. 5, а. п. 6), карта пам`яті із записом проведення слідчого експерименту за участю засудженого (т. 3, а. п. 65а) слід визнати недопустимими доказами, колегія суддів вважає за необхідне зазначити такі мотиви.

Так, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі собою або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Так, як слідує з реєстру матеріалів досудового розслідування, доступ до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з цими матеріалами було надано ОСОБА_10 та його захисникам ОСОБА_16 , ОСОБА_17 15 грудня

2020 року. Разом з цим, відповідно до розписки ОСОБА_10 , ним було отримано копію обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування без будь-яких зауважень, що підтверджується підписом як засудженого, так і зазначених вище захисників (т. 1, а. п. 20).

До того ж з урахуванням положень ст. 221 КПК України сторона захисту наділена правом звертатися до слідчого та прокурора з відповідним клопотанням про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення. Обставин, у перешкоджанні такого їх права, у означеному випадку встановлено не було, оскільки ознайомлення з матеріалами кримінального провадження було реалізовано стороною захисту відповідно до ст. 221 КПК України, що підтверджується відповідним протоколом, який наявний у матеріалах кримінального провадження (т. 3, а. п. 103).

Колегія суддів звертає увагу на те, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися з речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.

У цьому кримінальному провадженні в ході реалізації положень ст. 290 КПК України засудженим та стороною захисту не було виявлено бажання ознайомитися з речовими доказами, будь-які заяви чи клопотання щодо цього у матеріалах провадження відсутні.

Ураховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні приписи ст. 290 КПК України з підстав, зазначених у касаційній скарзі захисника, порушено не було.

Стосовно доводів касатора про хибне трактування судом висновку експерта судової експертизи від 17 листопада 2020 року № СЕ-19/111-20/489 85-Б, який було покладено в основу обвинувального вироку, про те, що на презервативі, на упаковці з написом «Дюрекс» виявлені поодинокі клітини та сперма, оскільки у резолютивній частині зазначеного висновку вказано, зокрема те, що виявлені поодинокі клітини, сперма, сім`яна рідина та кров не виявлені, колегія суддів зазначає таке.

Так, колегія суддів під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження виявила, що суд першої інстанції на встановлення винуватості засудженого в вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень взяв, зокрема, дані, зазначені у висновку експерта судової експертизи від 17 листопада 2020 року

№ СЕ-19/111-20/489 85-Б. При цьому у своєму рішенні суд зазначив, що на наданому на дослідження гумовому виробі - презервативі, на упаковці з написом «Дюрекс», що вилучені 29 серпня 2020 року під час огляду автомобіля марки «Кіа» моделі «Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 , виявлено поодинокі клітини та сперма. Генетичні ознаки (ДНК-профілі) поодиноких клітин на гумовому виробі - презервативі не встановлені у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу. Генетичні ознаки клітин на упаковці з-під презерватива «Дюрекс» збігаються із генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_10 (т. 4,

а. п. 34-46).

Колегія суддів не погоджується з таким трактуванням, оскільки у вказаному висновку зазначено, зокрема, те, що на наданому на дослідження гумовому виробі - презервативі, на упаковці з написом «Дюрекс», що вилучені 29 серпня 2020 року під час огляду автомобіля марки «Кіа» моделі «Cerato», державний номерний знак НОМЕР_1 , виявлені поодинокі клітини, сперма, сім`яна рідина та кров

не виявлені, тобто у вказаному формулюванні експерта чітко не зазначено про відсутність чи наявність сперми, виявленої на наданому на дослідження гумовому виробі - презервативі, на упаковці з написом «Дюрекс».

У свою чергу апеляційний суд, переглядаючи вирок районного суду, формально погодився з рішенням суду першої інстанції в цій частині.

Однак колегія суддів вважає, що зазначений факт не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не впливає на кримінально-правову кваліфікацію вчинених ним кримінальних правопорушень та обґрунтованість прийнятих рішень судами попередніх інстанцій в цій частині.

На підставі наведеного колегія суддів уважає, що дії ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 153; ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152 КК України кваліфіковано правильно.

Стосовно тверджень захисника про те, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, допустив порушення ст. 404 КПК України, оскількибезпідставно, до того ж одноособово, відхилив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, допит свідків та експерта, унаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції, колегія суддів наводить такі мотиви.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з поданої захисником апеляційної скарги зі змінами й доповненнями та запису судового засідання суду апеляційної інстанції від 18 квітня 2024 року, який міститься на технічному носії фіксації (т. 6), крім іншого, містяться клопотання сторони захисту, зокрема про допит експерта, яка проводила судово медичну експертизу

від 17 листопада 2020 року № СЕ-19/111-20/489 85-Б, свідків та повторне дослідження ряду письмових доказів.

Апеляційний суд, заслухавши думку учасників судового провадження, порадившись на місці, з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, не знайшов підстав для задоволення клопотань захисника, зокрема про повторне дослідження доказів та допит зазначених вище осіб, що підтверджується згаданим вище записом судового засідання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що зазначений факт свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Крім того, із указаного запису судового засідання убачається, що процедура винесення рішення апеляційного суду про відмову в задоволенні зазначених вище клопотань сторони захисту відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є надуманими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Варто зазначити, що незгода захисника з оцінкою певних доказів судом першої інстанції повністю охоплюється доводами його апеляційної скарги, оцінку яким було надано за наслідками проведення апеляційної процедури.

Отже, обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду.

За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною районним судом, а отже, застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

З урахуванням зазначеного, під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції апеляційний суд не допустив порушень вимог ст. 404 КПК України, а тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника зі змінами й доповненнями, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

При цьому апеляційний суд не встановив порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом першої інстанції доказів, як і не встановив підстав для визнання таких доказів недопустимими.

Отже, колегією суддів не встановлено, за доводами касаційної скарги захисника, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування оскаржених судових рішень щодо засудженого.

Також не констатовано колегією суддів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо юридичної оцінки вчинених засудженим кримінальних правопорушень.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування судових рішень, під час перевірки цього кримінального провадження колегія суддів не встановила.

Інші доводи, викладені в поданій касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанцій у ході розгляду провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, подану касаційну скаргу має бути залишено без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 30 травня 2024 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3