У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000107 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 листопада 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кінецьпіль Первомайського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 листопада 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України, на ОСОБА_5 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено, цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалено, стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 26 954 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 46 954 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та виправдати у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення. В задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди відмовити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, оскільки оскаржуваний вирок є таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що 08.03.2021 р. відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР за №0000107, за попередньою кваліфікацією, передбаченою ч. 1 ст. 125 КК України. Цього ж дня дізнавачем СД Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області призначено судово-медичну експертизу з метою з`ясування ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, завданих ОСОБА_7 , далі 12.04.2021 р. прокурором Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000107 прийнято процесуальне рішення про внесення змін до ЄРДР у частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 125 КК України, на ч. 1 ст. 122 КК України, хоча прийняття такого процесуального рішення не передбачено КПК України. 14.04.2021 р. прокурором Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 прийнято процесуальне рішення про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 0000107 за підрозділом СВ Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області. При цьому, прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_8 було включено до складу групи прокурорів у вказаному кримінальному проваджені лише 19.04.2021 р., що підтверджується відповідною постановою, яку було досліджено під час судового розгляду.

Відзначає, що станом на 12.04.2021 р. та 14.01.2021 р. прокурор Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_8 не мав повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 0000107, а його дії щодо визначення підслідності кримінального правопорушення у зазначеному кримінальному провадженні, є юридично нікчемними і не мають жодних правових наслідків.

Вважає невірним посилання суду на правову позицію висловлену Верховним Судом у Постанові від 19.05.2020 р. у справі №490/10025/17. Посилаючись на правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 р., вказує, що витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в кримінальному провадженні. А тому витяг з ЄРДР, за відсутності відповідної постанови на час прийняття прокурором ОСОБА_8 , процесуального рішення про визначення підслідності кримінального правопорушення, не може вказувати про наявність в нього повноважень на здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 .

Апелянт вважає, що в цьому провадженні здійснення неуповноваженим прокурором етапу визначення підслідності за іншим органом досудового розслідування унеможливило правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження, призвело до викривлення змісту кримінально-правових і кримінальних процесуальних відносин і унеможливило внаслідок цього належну реалізацію учасниками цих відносин своїх прав і обов`язків. За такого, усі докази, що були отримані органом досудового розслідування - слідчими Первомайського БП ГУНП в Миколаївській області після 14.04.2021 р. у цьому кримінальному провадженні, є недопустимими. А обвинувальний акт, складено неуповноваженою особою. Окрім того, вказує, що в якості доказу його винуватості суд першої інстанції послався на висновок судово-медичного експерта № 90 від 10.03.2021 р., проте вважає, що судом не враховане, що рішення від 08.03.2021 р. про призначення судово-медичних експертизи прийнято не уповноваженим суб`єктом із порушенням порядку, встановленого КПК України. В підсумку вказує, що стороною обвинувачення не надано достатніх допустимих доказів для доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

08.03.2021 р. близько 01.00 год. в закладі «The-Barr», що розташований в м. Первомайську Миколаївської області по вул. Одеській, 78, між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , на ґрунті ревнощів, виник конфлікт, в ході якого, перебуваючи в вбиральні закладу «The-Barr» у ОСОБА_5 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та, бажаючи настання відповідних наслідків, ОСОБА_5 умисно наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_7 , від якого останній посунувся до стіни та присів зігнувши ноги в колінах. Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_5 , знаходячись зверху відносно потерпілого, наніс ще декілька ударів кулаками в обличчя ОСОБА_7 , внаслідок чого останній, отримав тілесні ушкодження у вигляді множинних синців, забійної рани обличчя, вдавленого перелому верхньої щелепи в проекції передньої стінки правої гайморової пазух з геморагічним компонентом в порожнині пазухи. Картина перелома кісток лицевого черепу. Двосторонній уламковий перелом кісток носа. Вказані тілесні ушкодження відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров`я. Вказані дії ОСОБА_5 відносно ОСОБА_7 перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із тими наслідками, що настали.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 14 лютого 2024 року вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 листопада 2023 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 9 вересня 2024 року ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 лютого 2024 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказане рішення мотивовано тим, що апеляційний суд, виклавши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 стосовно безпідставності висновків суду щодо підтвердження повноважень прокурора витягом з ЄРДР, належним чином їх не перевірив, формально повторив висновок суду першої інстанції про підтвердження наявності повноважень у прокурора ОСОБА_8 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 в період до 19.04.2021 витягом з ЄРДР і, як і суд першої інстанції, послався на позицію Верховного Суду у постанові від 19.05.2020 року (справа 490/10025/17).

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні вказаного у вироку злочину, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку та апелянтом не оспорюється. Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України вірно та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту про відсутність повноважень прокурора у даному кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з наступного.

Дотримання належної кримінальної процесуальної форми на виконання вимог кримінального процесуального закону неодноразово було предметом аналізу Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду (зокрема, у постановах від 22.02.2021 р. (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18), 04.10.2021 р. (справа № 724/86/20, провадження № 51-1353 кмо21), 14.02.2022 р. (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963 кмо 20).

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження і можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

Відповідно до ст. 92 КПК України, саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів. Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати, у тому числі, й слідчого та прокурора.

Виходячи із системного аналізу норм КПК України, зокрема ст. ст. 22, 363 КПК України, у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.

За приписами ч. ч. 1, 3 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури.

Відповідного до правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 14.02.2022 р. (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963 кмо 20), постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Під час апеляційного розгляду прокурор надав оригінал постанови першого заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області від 13.04.2021 р., якою призначено групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні № 0000107, у складі: прокурорів Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Старшим групи прокурора визначено ОСОБА_8 , якому доручено керувати діям інших прокурорів.

Крім того, прокурором долучені скріншоти витягу з ЄРДР, які підтверджують відомості щодо вчинення процесуальних дій у вказаному провадженні, зокрема, про визначення групи прокурорів відповідно до Постанови від 13.04.2021 р.

Враховуючи, що стороною обвинувачення була надана вказана постанова про наявність процесуальних повноважень у прокурора ОСОБА_8 , то апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги в цій частині необґрунтованими.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а саме ним вчинено умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням вимог ст. 91 КПК України та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом, яким суд з точки зору достатності та взаємозв`язку дав належну оцінку.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 листопада 2023 року, відносно ОСОБА_5 , залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3