ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/44/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст. 365-2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілого філії AT «Державний ощадний банк України» ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/416 /24 за апеляційною скаргою прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 вересня 2024 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 365-2 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення та виправдано.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувався у тому, що він, перебуваючи на посаді державного виконавця Тернопільського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області в результаті зловживання своїми повноваженням, тобто умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_10 , використовуючи свої повноваження державного виконавця в супереч ст. 19 Конституції України, ст.ст 4, 8, 62 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 18, 31, 39, 45, 47, 49,51 Закону України «Про виконавче провадження», не вжив заходів до купівлі відповідної валюти (Євро) і перерахування її на валютний рахунок органу державної виконавчої служби та виніс завідомо незаконне розпорядження №40307829 про перерахування коштів в національній валюті (гривня), що надійшов на рахунок з обліку депозитних сум, без закупівлі валюти (Євро), чим спричинив Тернопільському районному відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області на суму 49059,78 грн. та ТОУ АТ «Ощадбанк» на суму 693038,65 грн., що є тяжкими наслідками з наступних обставин.

Згідно з наказом №445/8 від 16 березня 2016 року ОСОБА_7 призначено на посаду головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби по Тернопільському району Тернопільського міськрайонного управління юстиції Тернопільської області із збереженням 13 рангу державного службовця. Наказом Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 30.05.2016 ОСОБА_7 присвоєно 9 ранг державного службовця в межах категорії «В» посад державної служби.

05 січня 2018 року ОСОБА_7 поновлено вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні № 40307829 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/2011 від 23.04.2012, виданого Тернопільським міськрайонним судом, згідно з яким звернуто стягнення на належне ОСОБА_11 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30 квітня 2009 року зареєстроване в реєстрі за №620 нерухоме майно, а саме житловий будинок з цокольним поверхом і терасою під літ. А, загальною площею 308,5 кв.м., житловою площею - 106,6 кв.м. і складається з: господарської будівлі з підвалом під ліг. Б; альтанки під літ. В; огорожі під 1-4; площадки під 1; доріжки під 11; криниці під К, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд площею 0,18 га, кадастровий номер 020010956, що знаходиться в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області, в рахунок погашення заборгованості:

- ОСОБА_12 за договором відновлювальної кредитної лінії № 4 від 10.04.2006 у сумі 28974,54 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро=1030,8440 гривень) становить 298682,30 гривень;

- ОСОБА_13 за договором відновлювальної кредитної лінії № 5 від 10.04.2006 у сумі 28974,61 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030,8440 гривень) становить 298683,02 гривень;

- ОСОБА_14 за договором відновлювальної кредитної лінії № 6 від 10.04.2006 у сумі 28974,59 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030,8440 гривень) становить 298682,82 гривень;

- ОСОБА_15 за договором відновлювальної кредитної лінії № 7 від 10.04.2006 у сумі 28974,61 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030.8440 гривень) становить 298683,03 гривень;

- ОСОБА_16 за договором відновлювальної кредитної лінії № 8 від 10.04.2006 у сумі 28974,61 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030,844 гривень) становить 298683,02 гривень.

25 січня 2018 року вказаний предмет іпотеки реалізовано на торгах за ціною 2088960 грн., з яких 1984512 грн. перераховано на рахунок з обліку депозитних сум Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

У третій декаді січня 2018 року у ОСОБА_7 , який будучи державним виконавцем, в силу чого мав право вчиняти юридично значимі дії, у якого на виконанні перебувало виконавче провадження №40307829, виник злочинний умисел на зловживання своїми повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_17 , використання своїх повноважень державного виконавця, що спричинило тяжкі наслідки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 01 лютого 2018 року, перебуваючи в приміщенні Тернопільського районного відділу державно виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, за адресою: м. Тернопіль, вул. Київська, 3а, з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_18 , всупереч ст. 19 Конституції України, ст.ст. 4, 8, 62 Закону України «Про державну службу» та ст.ст. 18, 31, 39, 45, 47, 49, 51 Закону України «Про виконавче провадження», не вжив заходів до купівлі відповідної валюти (Євро) і перерахування її на валютний рахунок органу державної виконавчої служби та виніс завідомо незаконні розпорядження №40307829 про перерахунок коштів в національній валюті (гривня), що надійшли на рахунок з обліку депозитних сум, без закупівлі валюти (Євро):

-в сумі 742098,43 грн. на користь ОСОБА_17 , на розрахунковий рахунок НОМЕР_1 в ПАТ КБ «ПриватБанк»;

-в сумі 1092572,15 грн. на користь ТОУ АТ «Ощадбанк» на розрахункові рахунок НОМЕР_2 в ТОУ АТ «Ощадбанк»;

-в сумі 149341,42 грн. виконавчого збору на розрахунковий рахунок 0513 в УДКСУ в Тернопільському районі;

-в сумі 500 грн. витрат виконавчого провадження на розрахунковий рахунок 3747 ДКСУ м. Київ.

На підставі розпорядження №40307829 про перерахунок коштів, кошти з вищевказаних сумах надійшли на вказані рахунки.

Таким чином, орган досудового розслідування вважає що в результаті зловживання своїми повноваженнями, тобто умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_17 , використання своїх повноважень державного виконавця, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_7 спричинено шкоду Тернопільському районному відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області на суму 49059,78 гривень та ТОУ АТ «Ощадбанк» - 693038,65 гривень, що є тяжкими наслідками.

Органом досудового розслідування кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 365-2 КК України як зловживання своїми повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, використання державним виконавцем службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто, у вчиненні злочину, передбаченого (із змінами, внесеними згідно із Законами № 4025-VІ від 15.11.2011, № 1261 VII від 13.05.2014, № 629-VІІІ від 16.07.2015, № 770-VIII від 10.11.2015, № 1403-VIII від 02.06.2016, № 1666-VIII від 06.10.2016).

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30.09.2024 скасувати та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

Свої вимоги мотивує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що місцевим судом невірно критично оцінені показання свідків з огляду на те, що кожен із свідків підтвердив ті чи інші обставини вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, свідок ОСОБА_19 - факт отримання нею вхідної кореспонденції у Тернопільському районному відділі ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області та можливість надходження заяв ТОУ AT «Ощадбанк» від 29.07.2016 № 19-02/484/2752 та від 18.07.2017 № 117.20-1/49/56, які при надходженні передаються керівнику відділу; свідок ОСОБА_20 - процедуру видачі ОСОБА_7 розпорядження у виконавчому провадженні та його подальший рух; свідок ОСОБА_21 - загальну процедуру видачі розпорядження у виконавчому провадженні та його подальший рух аж до виплати коштів; свідок ОСОБА_22 - факт призначення ОСОБА_7 виконавцем у виконавчому провадженні 40307829 та видачу ним розпорядження про розподіл коштів від реалізованого майна.

Вказує, що місцевим судом у вироці показання представника потерпілої ОСОБА_23 викладено не в повному обсязі, з упущенням важливих деталей злочину, вчиненого ОСОБА_7 .

Зазначає що в ухвалі Тернопільського міськрайонного суду від 26.03.2018 (справа 2-5966/11), матеріалах службового розслідування стосовно головного державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС І ТУЮ в Тернопільській області ОСОБА_7 від 06.12.2018, які досліджені в судовому засіданні як доказ, та зазначені у вироці суду, наявна чітка позиція ОСОБА_7 про те, що видачу розпорядження № 40307829, щодо перерахування 742098,43 гривень на користь ОСОБА_10 він вважає правомірною та такою, що не суперечить вимогам чинного законодавства. Дану позицію він підтримав і у судовому засіданні.

Вищевикладене, на думку прокурора, свідчить про те, що ОСОБА_7 виносячи розпорядження № 40307829, щодо перерахування 742098,43 гривень на користь ОСОБА_10 діяв умисно, що підтверджується також тим, що дане його рішення у судовому порядку, згідно акту «Про результати службового розслідування стосовно головного державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС ГТУЮ в Тернопільській області ОСОБА_7 » від 06.12.2018 та ухвали Тернопільського міськрайонного суду від 26.03.2018 (справа 2-5966/11), яка вступила в законну силу згідно постанови Тернопільського апеляційного суду від 14.08.2018, визнано незаконним в силу порушень ст. 19 Конституції України, ст. ст. 4, 8, 62 Закону України «Про державну службу», ст. ст. 18, 31. 39, 45, 47, 49, 51 Закону України «Про виконавче провадження» та інших нормативно-правових актів.

Також місцевий суд, на думку прокурора, невірно трактуючи диспозицію ст. 365-1 КК України, умисно звужує поняття «отримання неправомірної вигоди» лише до суб`єкта вчинення злочину, що прямо суперечить його тлумаченню у злочинах розділу XVII Кримінальні правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг КК України.

Аналізуючи позицію місцевого суду щодо формального викладення обвинувачення ОСОБА_7 в обвинувальному акті, прокурором зазначено, що при складанні обвинувального акту слідчим та прокурором вказано частини та статті нормативних актів, які порушено ОСОБА_7 при вчиненні ним злочинних діянь, що дає змогу переконатись у незаконності його вчинків.

Тому вважає що при кваліфікації дій ОСОБА_7 ним розкрито поняття зловживання повноваженнями державного виконавця, що у свою чергу, дає можливість як суду так і сторонньому спостерігачу зрозуміти суть вчинено злочину його об`єктивну та суб`єктивну сторони.

Вважає що місцевий суд здійснив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що призвело до незастосування судом норми, передбаченої ч. З ст. 365-2 КК України, стосовно обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який в суді апеляційної інстанції за наслідками досліджених доказів вважає що в діях ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, представника потерпілого - філії AT «Державний ощадний банк України» ОСОБА_24 , яка також вбачає у діях ОСОБА_7 службову недбалість, обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з вироком місцевого суду, однакп повідомив, що у випадку якщо суд апеляційної інстанції буде вбачати в його діях ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України то просив застосувати до нього строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначені ст.49 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В тексті вироку місцевий суд вказав, що дійшов висновку про те, що факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення є недоведеиим через те, що достатніх, належних та допустимих доказів для доведення його винуватості не встановлено.

Зокрема, місцевий суд за наслідками дослідження доказів протягом судового розгляду кримінального провадження, які зібрані органом досудового розслідування, вірно визнав доведеним те, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді державного виконавця при здійсненні виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23.04.2012 № 2-5966/11 про звернення стягнення на іпотечне майно боржника ОСОБА_10 в рахунок погашення кредитної заборгованості перед кредитором ТОУ AT «Ощадбанк» порушив і не дотримався вимог Закону України «Про виконавче провадження», «Інструкції з організації примусового виконання рішень», «Посадової інструкції головного державного виконавця», а саме допустив здійснення погашення заборгованості за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки у національній валюті, а не у валюті кредиту без прив`язки до офіційного курсу НБУ станом на день зарахування коштів на рахунок стягувана та в частині розподілу коштів, які надійшли на рахунок органу державної виконавчої служби від реалізації арештованого майна боржника, знаючи про наявність залишкової суми заборгованості за виконавчим документом перед стягувачем, склав незаконне розпорядження № 40307829 від 01.02.2018, на підставі якого кошти в сумі 742098,43 грн., отримані від продажу предмета іпотеки в рахунок погашення боргу, були скеровані на рахунок боржника ОСОБА_10 , а не на рахунок стягувана у виконавчому провадженні ТОУ AT «Ощадбанк», чим спричинено тяжкі наслідки ТОУ AT «Ощадбанк».

Разом з тим місцевий суд, аналізуючи надані стороною обвинувачення докази з точки зору їх достатності для визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, прийшов до висновку, що прокурором не надано жодного доказу на підтвердження обставин, які підлягають доказування у кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КК України, зокрема не доведено: його винуватість у вчиненні вказаного злочину, вина, мотив і мета його вчинення, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 , зловживаючи своїм повноваженням державного виконавця, діяв з прямим умислом, спрямованим на винесення незаконного розпорядження № 40307829 про перерахування коштів з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам Тернопільському районному відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області та ТОУ AT «Ощадбанк».

Надалі у вироці суд зазначив про те, що дослідженні судом докази, які були зібрані органом досудового розслідування і подані прокурором, як то письмові матеріали кримінального провадження, отримання показання свідків і представників потерпілих, при доведені віднесення ОСОБА_7 , який перебував на посаді державного виконавця до спеціального суб`єкта, виконуючого покладені на нього Законом України «Про виконавче провадження» обов`язки із наданням відповідних повноважень, при встановленні спричинення тяжких наслідків, можуть бути доказами можливого вчинення ОСОБА_7 іншого кримінального правопорушення. Проте, в даному випадку суд позбавлений права, як це передбачено ч. 3 ст. 337 КПК України, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки це не буде покращувати становище обвинуваченого при виправданні його від висунутого обвинувачення за ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Дане твердження місцевого суду, на думку колегії суддів, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону з наступних підстав.

Так, суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (не підтвердження) доказами обставин, які за змістом ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.

Проте, зміна кримінально-правової кваліфікації судом може виражатись у зміні юридичної оцінки встановлених фактичних обставин, тобто у зміні формули кваліфікації і формулювання обвинувачення.

І хоча чинний КПК України не визначає окремих підстав зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення місцевим судом, очевидно, ними повинні бути загальні підстави зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, які обумовлені положеннями ч. 1 ст. 2 КК України, і за наявності таких підстав суд зобов`язаний змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення в аспекті застосування положень ч. 3 ст. 337 КПК України. Вказане зазначено в рішенні Верховного Суду від 29.05.2024 (справа №332/2930/22; провадження № 51-956км24) та узгоджується з позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 17.10.2022 (справа № 686/13801/16-к; провадження№ 51-4160кмо20).

За таких обставин, колегія суддів вважає що місцевим судом невірно оцінено зібрані органом досудового розслідування і подані прокурором докази на предмет доведення вини особи у вчиненні іншого кримінального правопорушення.

Так, в ході дослідження апеляційним судом поданих прокурором доказів встановлено наступне.

Начальником філії Тернопільське обласне управління AT «Ощадбанк» подана заява про вчинення злочину на ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365-2 КК України державним виконавцем ОСОБА_7 і начальником відділу ОСОБА_25 , чим заподіяно тяжкі наслідки ПАТ «Державний ощадний банк України» в ході здійснення виконавчого провадження № 40307829 з примусового виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області № 2-596/2011 від 23.04.2012, відповідно до якого в рахунок погашення кредиторської заборгованості ОСОБА_12 в сумі 28974,54 Євро (298682,30 грн.), ОСОБА_13 в сумі 28974,61 Євро (298683,02 грн.), ОСОБА_14 в сумі 28974,59 Євро (298682,82 грн.), ОСОБА_15 в сумі 28974,61 Євро (298683,03 грн.). ОСОБА_16 в сумі 28974,61 Євро (298683,02 гри.) звернуто стягнення на належне ОСОБА_10 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30.04.2009 нерухоме майно, а саме житловий будинок з цокольним поверхом і терасою загальною площею 308,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,18 га, що знаходиться в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області, (том 1 стор. 222-225).

Згідно фабули витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 07.09.2018 №0000438 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України посадові особи Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області неналежно виконуючи свої службові обов`язки під час здійснення виконавчого провадження № 40307829 від 18.10.2013 спричинили матеріальну шкоду ПАТ «Державний ощадний банк України», що спричинило зазначеному товариству тяжкі наслідки, (том 1 стор. 217).

Начальником відділу СУ ГУНП в Тернопільській області прийнята постанова від 18.09.2019 в кримінальному провадженні № 0000438 від 07.09.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України про перекваліфікацію кримінального провадження на ч. 3 ст. 365-2 КК України, (том 3 стор. 55- 56).

Згідно Наказу Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 16.03.2016 №445/8 ОСОБА_7 переведено на рівнозначну посаду головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби по Тернопільському району Тернопільського міськрайонного управління юстиції Тернопільської області, який був ознайомлений із своєю посадовою інструкцією головного державного виконавця, (том 2 стор. 238-242).

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.03.2012 (справа № 2-5966/11), в рахунок погашення кредитної заборгованості ОСОБА_12 в сумі 28974,54 Євро (298682,30 грн.), ОСОБА_13 в сумі 28974,61 Євро (298683,02 грн.), ОСОБА_14 в сумі 28974.59 Євро (298682,82 грн.), ОСОБА_15 в сумі 28974,61 Євро (298683,03 грн.), ОСОБА_16 в сумі 28974,61 Євро (298683.02 грн.) присуджено до звернення стягнення на належне ОСОБА_10 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30.04.2009 та зареєстрованого в реєстрі за № 620 нерухоме майно, а саме житловий будинок площею 308,5 кв.м. в АДРЕСА_1 та земельну ділянку для будівництва і обслуговування житлового будинку площею 0,18 га. в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області з початковою вартістю 2 560 000 грн. (том 2 стор. 3-5).

18.10.2013 державним виконавцем Тернопільського районного відділу ДВС винесена постанова про відкриття виконавчою провадження № 40307829 з примусового виконання виконавчого лита № 2-596/2011, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області про звернення стягнення в рахунок погашення кредитної заборгованості ОСОБА_12 в сумі 28974,54 Євро (298682,30 грн.), ОСОБА_13 в сумі 28974,61 Євро (298683,02 грн.), ОСОБА_14 в сумі 28974,59 Євро (298682,82 грн.), ОСОБА_15 в сумі 28974,61 Євро (298683,03 грн.), ОСОБА_16 в сумі 28974,61 Євро (298683,02 грн.) на належне ОСОБА_10 та передане нею в іпотеку згідно іпотечного договору від 30.04.2009 та зареєстрованого в реєстрі за № 620 нерухоме майно, а саме житловий будинок площею 308.5 кв.м. в АДРЕСА_1 та земельної ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку площею 0,18 га. в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області з початковою вартістю 2 560 000 грн. Боржником у виконавчому листі вказана ОСОБА_10 , стягувачем вказаний ВАТ «Державний ощадний банк», (том 1 стор. 240-241).

Листом від 29.07.2016 № 19-02/484/2752 стягувач повідомив Тернопільський районний відділ ДВС про залишкову суму заборгованості за виконавчим провадженням № 40307829. яка станом на 29.07.2016 становила 120 000 Євро. (том 1 crop. 242).

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 20.10.2016 (справа № 2-5966/11), яка вступила в законну силу згідно ухвали Апеляційного суду Тернопільської області від 20.12.2016 роз`яснено, що грошовою одиницею стягнення грошових коштів в частині заборгованості вказаних боржників є Євро. (том 2 стор. 1-2).

Стягувач - Тернопільське обласне управління ПАТ «Державний ощадний банк України» скерував до Тернопільського районного відділу ДВС ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.10.2016 в частині стягнення коштів у валюті кредиту, а саме Євро. Даний лист та ухвала Тернопільського міськрайонного суду були отримані уповноваженою особою Тернопільського районного відділу ДВС, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, (том 1 стор. 243).

Згідно з копіями платіжних квитанцій ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 підтверджується факт оплати ними коштів на погашення заборгованості по кредитних договорах, оформлених на вказаних громадян в період з 2012 по 2015 роки, (том стор. ).

Відповідно до протоколу № 310590 від 25.01.2018 предмет іпотеки реалізовано за ціною 2 088 960 грн. На підставі даного протоколу переможець торгів зобов`язаний кошти в сумі 1 984 512 грн. перерахувати на рахунок Тернопільського районного відділу ДВС. (том 1 стор. 246-247).

Згідно з заявою від 31.01.2018 ОСОБА_10 просила залишок коштів від реалізації заставного майна перерахувати на належний її картковий рахунок і така заява схвалена начальником Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_22 шляхом проставлення на ній резолюції. (том 1 стор. 248).

Із протоколу огляду від 16.04.2021, який складений старшим слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_26 встановлено, що предметом огляду є інформація, що міститься на компакт диску, який був вилучений в ході тимчасового доступу з ДП «Національні інформаційні системи». На даному диску міститься файл під назвою «Інформаційна довідка із АСПВ щодо ВП № 40307829», при відкритті якого виявлено документ «Інформаційна довідка із Автоматизованої системи виконавчого провадження по виконавчому провадженню № 40307829» на 24 аркушах.

При огляді «Інформаційної довідки із Автоматизованої системи виконавчого провадження по виконавчому провадженню № 40307829» встановлено, що по виконавчому провадженню № 40307829 державними виконавцями здійснювалися ряд дій по виконанню виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області № 2-5966/11 від 23.04.2012 про звернення стягнення на іпотечне майно ОСОБА_10 в рахунок погашення кредитної заборгованості. Зокрема ОСОБА_7 01.02.2018 вносились в електронну систему записи щодо винесення розпорядження № 40307829 та про перерахунок коштів, згідно даного розпорядження в сумах 1092572,15 грн. 742098,43 грн., 149341,42 грн., 500 грн.

Вказане розпорядження в електронній системі 01.02.2018 затверджене начальником Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_22 (том 4 стор. 1-26).

Згідно з розпорядженням № 40307829 від 01.02.2018, яке складене державним виконавцем ОСОБА_7 та затверджене начальником Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби ОСОБА_22 01.02.2018 встановлено, що кошти, які надійшли на рахунок з обліку депозитних сум при примусовому виконанні виконавчого документа № 2-5966/11, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом, перераховані на наступні рахунки: 742 098,43 грн. на користь ОСОБА_10 ; 1 092 572,15 грн. на користь ТОУ AT «Ощадбанк»; 149341,42 грн. виконавчого збору на рахунок в УДСКС в Тернопільському районі; 500 грн. витрат виконавчого провадження на рахунок ДКСУ м. Київ, (том 3 стор. 231).

Відповідно до платіжних доручень від 01.02.2018 № 237 та від 01.02.2018 № 239 підтверджено, що кошти в сумі 742 098,43 грн. скеровані на рахунок ОСОБА_10 як повернення від продажу майна згідно виконавчого листу № 2-5966/11 від 23.04.2012, а кошти в сумі 1 092 572,15 грн. скеровані на рахунок ТОУ AT «Ощадбанк» по погашенню боргу ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .. ОСОБА_16 по виконавчому провадженню № 40307829. (том 3 стор. 229-230).

Відповідно до платіжного доручення від 04.09.2018 № 1689 на рахунок УДКСУ в Тернопільському району скеровані кошти в сумі 1 506 38,28 грн. як виконавчого збору, (том 4 стор. 148).

22.02.2018 державним виконавцем Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_7 прийнята постанова про закінчення виконавчого провадження № 40307829 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» у зв`язку із реалізацією предмета іпотеки і перерахуванням коштів стягувану в сумі 1 092 572.15 грн. згідно платіжного доручення № 239 від 01.02.2018.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.03.2018 (справа № 2-5966/11), яка вступила в законну силу згідно постанови Апеляційного суду Тернопільської області від 14.08.2018, визнано неправомірними дії державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_7 у виконавчому провадженні № 40307829 з примусового виконання виконавчого листа № 2-5966/11, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом щодо неперерахування коштів в сумі 742 098,43 грн. на рахунок філії Тернопільське обласне управління AT «Ощадбанк». З цих підстав, враховуючи, що після звернення стягнення на предмет іпотеки вимоги стягувана AT «Ощадбанк» не були повністю задоволені, тому перерахування коштів в сумі 742 098,43 грн. боржнику ОСОБА_10 суперечить вимогам ст.ст. 47, 51 Закону України «Про виконавче провадження», (том 1 стор. 228-233).

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22.10.2018 (справа № 2-5966/11), яка залишена в силі постановою Тернопільського апеляційного суду від 07.02.2019, визнано, серед інших вимог, неправомірними дії головного державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_7 в частині винесення постанови про закінчення виконавчого провадження № 40307829 від 22.02.2018 з примусового виконання виконавчого листа № 2-5966/11, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», скасовано постанову головного державного виконавця ОСОБА_7 про закінчення виконавчого провадження № 40307829 від 22.02.2018 та зобов`язано державного виконавця винести постанову про відновлення виконавчого провадження, (том 2 стор. 216-231).

Відповідно до листа начальника управління Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області від 13.12.2018, що підтверджено долученим Актом «Про результати службового розслідування стосовно головного державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС ГТУЮ в Тернопільській області ОСОБА_7 » від 06.12.2018 встановлено, що проведено службове розслідування на предмет дотримання вимог законодавства головним державним виконавцем Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_7 під час виконання виконавчого провадження № 40307829. Згідно Акту про результатами службового розслідування від 06.12.2018 комісія прийшла до висновку, що державним виконавцем ОСОБА_7 в ході здійснення виконавчого провадження № 40307829 з примусового виконання виконавчого листа № 2-5966/2011 від 23.04.2012, виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області не дотримано вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 4, 8, 62 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 18, 31, 39, 47 Закону України «Про виконавче провадження». Дії головного державного виконавця Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_7 під час здійснення розподілу стягнутих з боржника коштів від реалізації арештованого майна та прийняття рішення про перерахунок стягувану ПАТ «Державний ощадний банк України» коштів в розмірі 1 092 572,15 грн., обчисливши борг у національній валюті, а не у валюті кредиту, без прив`язки до офіційного курсу валю НБУ станом на день зарахування коштів на рахунок стягувана, що підтверджується розпорядженням державного виконавця ОСОБА_7 від 01.02.2018, є неправомірним. Дії головного державного виконавця ОСОБА_7 щодо зарахування платіжних документів про сплату ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 коштів на користь ТОУ AT «Ощадбанк» без ідентифікації таких платежів, не звернення виконавця із запитом до ТОУ AT «Ощадбанк» щодо залишку заборгованості за вказаним виконавчим провадження, відсутність розрахунку щодо залишку боргу за вказаним виконавчим провадженням та без з`ясування вказаних обставин прийняття рішення щодо перерахування 742 098,43 грн. на користь ОСОБА_10 є неправомірним та таким, що вчиненні з перевищенням службових повноважень, (том 2 стор. 30-31, том 2 стор. 142-160).

Відповідно до висновку експерта за результатами проведеної судово-економічної експертизи від 19.07.2019 № 126/778-781/19-22 встановлено, що сума грошових коштів, яка мала би бути перерахована на рахунок філії Тернопільське обласне управління AT «Ощадбанк» станом на 01.02.2018 відповідно до норм чинного законодавства та Закону України «Про виконавче провадження» у виконавчому провадженні № 40307829 становить 1 785 610,80 грн. Сума грошових коштів, яка не перерахована на рахунок філії Тернопільське обласне управління AT «Ощадбанк» відповідно до норм законодавства та Закону України «Про виконавче провадження» у виконавчому провадженні № 40307829 станом на 01.02.2018 становить 693 038,65 грн. Сума виконавчого збору, яка мала би бути перерахована на рахунок УДКСУ в Тернопільській області станом на 01.02.2018 у виконавчому провадженні № 40307829 становить 198401,20 грн. Сума виконавчого збору, яка не перерахована на рахунок УДКСУ в Тернопільському районі станом на 01.02.2018 у виконавчому провадженні № 40307829 становить 49059,78 грн. (том 3 стор. 4-11).

Висновком експерта від 10.09.2019 № 1.1-388/19 за результатами проведеної судової почеркознавчої експертизи встановлено, що підпис у графі «підпис» ліворуч від тексту « ОСОБА_7 » розпорядження № 40307829 від 01.02.2018, виконаний ОСОБА_7 . Підпис в рядку «підпис Начальник відділу державної виконавчої служби» у розпорядженні № 40307829 від 01.02.2018, виконаний не ОСОБА_22 , а іншою особою. Встановити, чи виконаний даний підпис ОСОБА_7 чи іншою особою, не вдалося можливим, (том 3 стор. 23-31).

Висновком експерта від 13.09.2019 № 1.1-389/19 за результатами судової технічної експертизи встановлено, що відбиток печатки «Міністерство юстиції України Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області» на розпорядженні № 40307829 від 01.02.2018 нанесений печаткою «Міністерство юстиції України Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області», (том 3 стор. 40-46).

Висновком експерта від 28.05.2020 № 3/3-219/20 за результатами проведеної судової почеркознавчої експертизи встановлено, що підпис у графі « ОСОБА_22 » у розпорядженні № 40307829 від 01.02.2018 виконаний ОСОБА_22 . Встановити ким, ОСОБА_22 , ОСОБА_20 чи іншою особою виконаний підпис у графі «ДР Підписи» у платіжному дорученні № 237 від 01.02.2018 не видалося за можливе. Встановити ким, ОСОБА_22 , ОСОБА_20 чи іншою особою виконано підпис у графі «ДР Підписи» у платіжному доручені № 236 від 01.02.2018 не видалося за можливе, (том 4 стор. 101-109).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.02.2019 (справа № 921/346/18), яке вступило в законну силу, присуджено до стягнення із Держави України на користь Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Тернопільське обласне управління AT «Ощадбанк» 742 098,43 грн. шкоди, завданої неправомірними діями Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області та згідно платіжного доручення від 29.12.2020 № 2302 засвідчено факт перерахування коштів в сумі 742 098,43 грн. на рахунок AT «Ощадбанку» на виконання рішення Господарського суду міста Києва, (том 3 стор. 191-194).

17.10.2019 старшим державним виконавцем Тернопільського районного відділу ДВС ОСОБА_27 прийнята постанова про закінчення виконавчого провадження № 40307829 з виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області № 2-5966/11 від 23.04.2012 у зв`язку із зверненням стягненням на іпотечне майно боржника.

Також, в ході судового розгляду з приводу обставин кримінального провадження, були отриманні показання представника потерпілих ОСОБА_23 та досліджено показання іншого представника потерпілих ОСОБА_28 , а також показання свідків, із яких встановлено наступне.

З показань представника потерпілого Тернопільського обласного управління AT "Ощадбанк" ОСОБА_23 встановлено, що Тернопільським міськрайонним судом від 21.03.2012 прийнято рішення, яким вирішено в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_29 звернути стягнення на належне ОСОБА_10 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30.04.2009 зареєстрованого в реєстрі за № 620 нерухоме майно, реалізувати передане в іпотеку майно на прилюдних торгах з початковою вартістю 2 560 000.00 грн. 23.04.2012 з метою виконання зазначеного судового рішення Тернопільським міськрайонним судом видано виконавчий лист № 2-5966. На примусовому виконанні у Тернопільському районному відділі державної виконавчої служби Головного територіального юстиції у Тернопільській області перебувало виконавче провадження № 40307829 з примусового виконання вказаного виконавчого листа. В подальшому державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Тернопільського районного управління юстиції відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-5966, виданого Тернопільським міськрайонним судом. Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 24.06.2016 роз`яснено, що грошовою одиницею стягнення грошових коштів в частині заборгованості ОСОБА_30 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 є грошова одиниця - Євро. Дану ухвалу суду стягувач листом від 18.01.2017 скерував для виконання в канцелярію Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, яку отримано 20.01.2017.

Також листом від 29.07.2016 стягувач повідомив Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про залишкову суму заборгованості за вище зазначеним виконавчим документом, яка станом на 29.07.2016 становила 120 000,00 євро.

В подальшому проведено опис та арешт належного боржнику іпотечного майна, про що було складено відповідний акт. 25.01.2018 предмет іпотеки реалізовано за ціною 2 088 960,00 грн. На підставі протоколу переможець торгів зобов`язаний кошти в сумі 1 984 512,00 грн. перерахувати на рахунок Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області. 02.02.2018р. на рахунок філії - Тернопільське обласне управління AT «Ощадбанк» від реалізації іпотечного майна поступили кошти в сумі 1 092 572,15 грн. Вона особисто 05.02.2018 під час ознайомлення із виконавчим провадженням отримала розпорядження державного виконавця ОСОБА_7 від 01.02.2018, яке затверджене начальником відділу державної виконавчої служби ОСОБА_22 , скріплене печаткою відділу та підписом начальника здійснено наступний перерахунок коштів: 742 098,43 грн. було перераховано на рахунок ОСОБА_10 , яка є іпотекодавцем по даному кредитному договору, 1 092 572,15 грн. на користь ТОУ AT «Ощадбанк»; 149 341,42 грн. -виконавчого збору; 500 грн. витрат виконавчого провадження. Також хоче наголосити суду, що після даного перерахунку коштів, коли отримала розпорядження державного виконавця, копію розпорядження державного виконавця вона отримала через начальника управління, тому що виконавче провадження знаходилося у начальника відділу ОСОБА_22 . Державний виконавець ОСОБА_7 виконавчого провадження не мав. Коли вона особисто прийшла до нього знайомитися з виконавчим провадженням, їй було сказано, що представнику AT "Ощадбанк" нічого не давати, ніяких копій розпорядження. Тоді, вона звернулася до начальника обласної ДВС ОСОБА_31 , який безпосередньо зателефонував до ОСОБА_22 і дав вказівку надати копії матеріалів справи. Всі матеріали справи по даному виконавчому провадженні у виконавця ОСОБА_7 не знаходилися, вони безпосередньо знаходилися в начальника відділу ОСОБА_22 . Коштів від реалізації майна не вистачило на погашення заборгованості. Заборгованість перед банком не була покрита. Підставою для звернення в суд стало розпорядження державного виконавця, в якому було зазначено щодо перерахування коштів в сумі 742098,43 грн. ОСОБА_10 , хоча в банку була ще наявна заборгованість по кредиту.

Після отримання даного розпорядження 05.02.2018 філія Тернопільське обласне звернулася в Тернопільський міськрайонний скаргою на дії посадових осіб Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області. Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області 26.03.2018 скаргу філії - Тернопільське обласне управління AT «Ощадбанк» на посадових осіб Тернопільського районного відділу державної виконавчої Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, задоволено частково. Визнано неправомірними дії державного виконавця Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Тернопільській області ОСОБА_7 у виконавчому провадженні № 40307829 з примусового виконання виконавчого листа № 2-5966/11, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом, щодо неперерахування коштів у сумі 742098,43 грн. на рахунок філії - Тернопільське обласне управління AT «Ощадбанк». Також, під час розгляду скарги судом встановлено, що іпотечним договором забезпечено виконання зобов`язання осіб щодо повернення кредиту у розмірі 120 000,00 Євро по 24000 Євро кожним боржником, а також сплати процентів за користуванні кредитом, комісії та штрафних санкцій, а також те, що виконання рішення суду щодо зверненні стягнення на предмет іпотеки повинно виконуватися в іноземній валюті Євро. Таким чином погашення заборгованості за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки в ход здійснення виконавчого провадження № 40307829 у національній валюті, а не у валюті кредиту без прив`язки до офіційного курсу валют НБУ станом на день зарахування коштів на рахуної стягувана зумовило невиконання судового рішення в повному обсязі. Постановою Апеляційного суду Тернопільської області від 14.08.2018 ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.03.2018 залишено без змін.

Також вона спілкувалася з державним виконавцем перед реалізацією майна та повідомляла йому, що кошти повинні бути стягнуті в Євро, він сказав що буде мати це на увазі та буде думати, отже, йому було відомо про вимоги банку. В подальшому збитки відшкодовані AT "Ощадбанк" у повному обсязі у валюті гривня.

Рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки мало виконуватися у валюті Євро, а договір іпотеки здійснюється у валюті - гривня. Виконавець не міг продавати майно у валюті в Євро. Державний виконавець подає на реалізацію іпотечне майно згідно виконавчого листа, в якому вказано 2 560 000.00 грн і за цією ціною було виставлено майно на торги, продавалося майно теж в гривнях і перераховувалися кошти в гривнях і в AT "Ощадбанк" теж перераховувалися кошти в гривнях. Коли державний виконавець здійснював своє розпорядження, то він повинен був встановити курс Євро на той день. Виконання повинно відбуватися в національній валюті - гривня відповідно до курсу еквівалентно в Євро. Без накладення вищестоящими уповноваженими особами резолюцій, розпорядження не мало б наслідків. Помилка у перерахунку коштів могла бути, однак щоб кошти перераховувалися самому боржнику такого бути не може і виконавець не вчиняв ніяких дій щодо повернення коштів. Державний виконавець при вчинення виконавчих дій має керуватися ЗУ "Про виконавче провадження" і відповідно до нього мав вчиняти дії. Претензій майнового характеру AT "Ощадбанк" не має, щодо міри покарання, вважає що позбавлення обвинуваченого волі є надто суворим, вбачає в його діях службову недбалість.

З показань представника потерпілого Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_28 встановлено, що він був членом комісії під час проведення службового розслідування відносно головного державного виконавця ОСОБА_7 . Проведення службового розслідування було викликане на підставі листа СУ ГУНП в Тернопільській області від 24.09.2018 щодо проведення службового розслідування, у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження відносно ОСОБА_7 . Предметом службового розслідування було недотримання державним виконавцем Тернопільського районного відділу Державного державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_32 ЗУ "Про виконавче провадження", ЗУ "Про державну службу", ЗУ "Про запобігання корупції", "Загальної етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування". Було проведено службове розслідування та складено акт, згідно якого комісія встановила неправомірні дії державного виконавця ОСОБА_7 в ході виконання ним дій у виконавчому провадженні № 40307829 з примусового виконання виконавчого листа № 2-5966/2011 від 23.04.2012, виданого Тернопільським міськрайонним судом, під час здійснення розподілу стягнутих з боржника коштів від реалізації арештованого майна та прийняття рішення про перерахунок стягувану ПАТ «Державний ощадний банк України» коштів в розмірі 1092572,15 грн., обчисливши борг у національній валюті, а не у валюті кредиту, без прив`язки до офіційного курсу валют НБУ станом на день зарахування коштів на рахунок стягувача, що підтверджується розпорядженням державного виконавця ОСОБА_7 від 01.02.2018, яке є неправомірним. Тобто комісія встановила неправомірні дії ОСОБА_7 під час проведення розрахунку в межах виконавчого провадження та щодо зарахування платіжних документів про сплату ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 в користь ТОУ AT "Ощадбанк" без ідентифікації таких платежів, не звернення виконавця із запитом до ТОУ AT «Ощадбанк» щодо залишку заборгованості за вказаним виконавчим провадженням, відсутність розрахунку щодо залишку боргу за вказаним виконавчим провадженням та без з`ясування вказаних обставин прийняття рішення щодо перерахунку коштів. Порушення дій полягали в тому, що будучи виконавцем виконавчого провадження про стягнення коштів, державний виконавець ОСОБА_7 здійснив реалізацію предмету іпотеки на рахунок відділу, на депозитний рахунок відділу надійшли кошти. Зауваження з`явилися щодо перерахунку коштів на користь стягувача, у визначені суми заборгованості відповідно до рішення суду. Кошти слід було перераховувати в іноземній валюті, обчислення боргу у національній валюті не відповідає вимогам закону та не узгоджується з позицією Тернопільського міськрайонного суду, грошовою одиницею стягнення грошових коштів є грошова одиниця - Євро. Порядок роз`яснення обчислення заборгованості у Євро був визначений ухвалою Тернопільського міськрайонного суду, в якій було зазначено, що обчислювати необхідно у Євро. Порядок обчислення передбачений ЗУ "Про виконавче провадження". З цього приводу є достатньо судової практики, суди різних інстанцій визначали, якщо суди приймають рішення про стягнення коштів у іноземній валюті, то стягнення також необхідно проводити в іноземній валюті, якщо кошти стягуються в гривні, то відповідно іноземну валюту слід перераховувати станом на день проведення розрахунку відповідно до офіційного курсу НБУ. Надійшли кошти на рахунок відділу, перш за все необхідно було здійснити розрахунок і в цьому розрахунку визначити, яку суму слід нарахувати, щоб перерахувати кошти. На момент сформування розпорядження було розприділено кошти, які надійшли від реалізації предмета іпотеки за відсутності розрахунків щодо залишку суми боргу згідно виконавчого документу. Сума, якою встановлено вартість майна, вона не має жодного відношення до заборгованості, яка була встановлена у виконавчому листі. Державний виконавець мав діяти таким чином, а саме після того, як виконавець отримав кошти в гривнях, він мав з`ясувати залишок боргу, тоді мав надіслати запит до стягувана, в даному випадку до AT "Ощадбанк" про залишок заборгованості. В матеріалах виконавчого провадження такого запиту не існувало, тобто залишок заборгованості не з`ясовувався. Після цього потрібно скласти розрахунок про заборгованість, сформувати розпорядження. В розрахунку зазначається загальна сума коштів, яка надійшла і після цього в цьому розрахунку визначається черга розподілу коштів. Якщо кошти зараховуються в одній черзі стягувачів, то складається розпорядження, в якому зазначаються, які стягувачі і кому яка сума коштів перераховуються. Уже на підставі розпорядження головний спеціаліст бухгалтер формує платіжний документ, платіжне доручення і тоді кошти перераховуються стягувану. Під час службової перевірки ОСОБА_32 не з`ясовано залишок боргу, розрахунку в матеріалах виконавчого провадження не було, розпорядження винесене ОСОБА_32 , затверджене керівником ОСОБА_22 без попереднього розрахунку і таке розпорядження без розрахунку стало підставою для винесення доручення про перерахунок коштів. Сума заборгованості, яка визначена в рішенні суду змінюватися державним виконавцем не може. Розрахунок виконавчого збору не проводиться, виконавчий збір стягується 10% від суми в розмірі заборгованості і відсоток може бути менший тільки тоді, якщо коштів для суми боргу недостатньо. На стадії відкриття виконавчого провадження виноситься постанова про стягнення з боржника виконавчого збору. Відбулися зміни в ЗУ "Про виконавче провадження" і на момент відкриття виконавчого провадження, а саме 2013 році у державного виконавця не було обов`язку станом на 2013 рік винести постанову про стягнення з боржника виконавчого провадження. На той час держаний виконавець міг винести постанову в будь який період. В даному випадку була визначена вартість іпотеки і ця сума не була прив`язана до виконавчої суми. Виконавцю слід було прив`язатися до заборгованості, яка визначена у виконавчому листі, в даному випадку в Євро і стягувати виконавчий збір у розмірі до заборгованості, яка вказана у виконавчому документі, якщо це Євро, то на момент стягнення коштів потрібно провести розрахунок стягнення коштів і відповідно 10% від суми боргу стягнути виконавчого збору. Державний виконавець ОСОБА_7 не міг своїм рішенням змінити постанову про стягнення виконавчого збору, яка була в матеріалах виконавчого провадження. Виконавчий збір спрямовується до Державного бюджету України. В цьому провадженні виконавчий збір слід було стягувати від суми яка надійшла від реалізації арештованого майна на рахунок Державної виконавчої служби. Державний виконавець згідно положення ЗУ "Про виконавче провадження" та ЗУ "Про державну службу" є державним службовцем. ОСОБА_7 під час перебування в 2018 році на посаді головного державного виконавця мав статус державного службовця. Без візування погодження дане розпорядження не мало би правової сили і головний спеціаліст не зміг би здійснити перерахунок коштів. Матеріальна шкода завдана ДВС складає 149 341,42 грн., це сума виконавчого збору, яка на сьогоднішній день, станом на дату проведення допиту судом, не повернута.

З показань свідка ОСОБА_19 встановлено, що вона знайома з державним виконавцем ОСОБА_7 , оскільки разом працювали в Тернопільському районному відділі ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області. Працювала на посаді головного спеціаліста в Тернопільському районному відділі ДВС та звільнилася в 2017 році. В її обов`язки входило заповнення журналу вхідної та вихідної кореспонденції, отримання та направлення пошти, а також передача пошти керівнику ОСОБА_22 . Для огляду в судовому засіданні надано копію заяви ТОУ AT "Ощадбанк" від 29.07.2016 №19- 02/484/2752. Свідок повідомила, що пройшло багато часу і вона не може стверджувати, що оригінал даної заяви вона отримувала, проте згідно тексту на заяві може припустити, що дану заяву отримувала 29.07.2016 та передала її керівнику ОСОБА_22 , однак точно не пригадує. Також для огляду в судовому засіданні надано копію заяви ТОУ AT "Ощадбанк" від 18.07.2017 №117.20-1/49/56. Свідок повідомила, що пройшло багато часу і вона не може стверджувати, що оригінал даної заяви вона отримувала, проте, враховуючи, що вона виконувала дані обов`язки, то можна припустити, що цей лист отримувала вона та передала керівнику ОСОБА_22 . До заяви були додані документи, однак які вона не пригадує. Також вона не пригадує, як вела журнал вхідної кореспонденції у 2016-2017 роках та чи записувала у журнал вхідної кореспонденції заяву ТОУ AT "Ощадбанк".

З показань свідка ОСОБА_20 встановлено, що він приймав участь у судових справах, де оскаржувалися дії посадових осіб Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області. Відносно розпорядження його викликали на допит до слідчого для звірення підписів. Наскільки він пам`ятає, було одне розпорядження, яке було затверджене керівником, однак воно було повернуто у зв`язку із неправильністю внесення реквізитів. До нього звернувся бухгалтер і вони разом з керівником відділу виявили помилки в реквізитах стягувана і це розпорядження було повернуто. Розпорядження готується в двох примірниках, оригінал видасться відповідальній особі, тобто бухгалтеру, копія залишається у виконавчому провадженні. Бухгалтер, коли отримує розпорядження, то їх підписує. Оскільки розпорядження було не підписане бухгалтером, це свідчить про те, що воно було повернуто. В розпорядженні з неправильними реквізитами є відмітка бухгалтера, яка вказує про те, що вона розпорядження отримала і повернула його державному виконавцю. Він може з впевненістю стверджувати, що по цьому розпорядженні кошти не перераховані, оскільки пам`ятає, що розпорядження поверталося державному виконавцю. Також зауважив, що приймав участь у судових засіданнях і в тому числі ознайомлювався з довідками, де було розпорядження, по якому кошти не могли бути перераховані. Що стосується іншого розпорядження, воно було вилучене, оскільки слідчий на допиті показав оригінал цього розпорядження та в ньому не було пробитих дірок, що вказує на те, що воно не було підшите і не могло бути долучене до матеріалів виконавчого провадження. По другому розпорядженні, він не може стверджувати, чи кошти були перераховані. Щодо процедури винесення розпорядження, то державний виконавець створює його в автоматизованій системі виконавчого провадження, вибирає посадову особу з переліку, хто це розпорядження і в паперовому вигляді має затверджувати. В електронному варіанті керівник цього розпорядження не затверджує. Поняття електронного підпису для розпорядження не існує. Номер розпорядження створюються ідентично номеру виконавчого провадження.

З показань свідка ОСОБА_21 встановлено, що в 2018 році вона працювала начальником управління фінансового та матеріально-технічного забезпечення Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області. В її посадові обов`язки входило ведення бухгалтерського обліку фінансово - господарської діяльності, контроль за виконанням стану бухгалтерського обліку та звітності у підпорядкованих структурних підрозділах. Розпорядження № 40307829 вона не бачила і документи не готувала. Головний державний виконавець готує розпорядження, підписує його, начальник районного відділу Державної виконавчої служби затверджує розпорядження своїм підписом та скріплює печаткою, після чого передає бухгалтеру для виплат. Бухгалтер готує платіжні доручення і надає їх в органи казначейства для оплати. Оригінал платіжного доручення залишається в органах державного казначейства, а копія в одному чи двох екземплярах повертається в Тернопільський районний відділ ДВС ТРУЮ у Тернопільській області.

З показань свідка ОСОБА_22 встановлено, що згідно наказу Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 16.02.2017 його переведено на посаду начальника Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області з 17.02.2017. Перебуваючи на даній посаді, був наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями. На примусовому виконанні у Тернопільському районному відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області перебувало виконавче провадження № 40307829 з примусового виконання виконавчого листа № 2-5966/2011 від 23.04.2012, виданого Тернопільським міськрайонним судом, згідно з яким звернуто стягнення на належне ОСОБА_10 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30.04.2009. зареєстрованого в реєстрі за № 620, а саме житловий будинок з цокольним поверхом і терасою та земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що знаходиться в с. Байківці Тернопільського району Тернопільської області, в рахунок погашення заборгованості: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 25.01.2018 вказаний предмет іпотеки реалізовано на торгах за ціною 2088960 грн., з яких 1984512 грн. перераховано на рахунок Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області. 01.02.2018 ОСОБА_33 виніс розпорядження № 40307829 про перерахунок коштів в національній валюті (гривня). 01.02.2018 він затвердив зазначене розпорядження № 40307829 власним підписом та печаткою Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Міністерства юстиції України. Розпорядження за його вказівкою в Автоматизованій системі виконавчого провадження державним виконавцем ОСОБА_7 скасовано і видано Інформаційну довідку з автоматизованої системи виконавчого провадження № 52974 від 05.02.2021, а оригінал даного розпорядження повернуто ОСОБА_7 без опрацювання. Тобто, на підставі даного розпорядження платіжні доручення № 237 і № 239 від 01.02.2018 не готувалися, так як у нього виникли сумніви щодо розподілу коштів державним виконавцем. Кошти не були перераховані, оскільки були вказані невірні банківські реквізити. Якщо звірити реквізити банківських рахунків зазначених в скасованому розпорядженні з банківськими реквізитами рахунків зазначених у платіжних дорученнях № 237 і № 239 від 01.02.2018, то можна перевірити, чи вони співпадають. Наскільки йому відомо, що банківські реквізити не співпадають. Він був впевнений, що кошти отримані від реалізації іпотечного майна не розподілені, не перераховані та знаходяться на депозитному рахунку відділу до того часу, поки в суд не надійшла скарга на дії посадових осіб Тернопільського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, а саме начальника відділу ОСОБА_22 та головного державного виконавця ОСОБА_7 . За результатами розгляду скарги ТОУ AT "Ощадбанк" Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області винесено ухвалу від 26.03.2018, якою відмовлено в задоволенні вимог скарги. В даному випадку, під час розподілу коштів та перерахунку коштів скарга не надходила від стягувача та доручення керівника вищого органу державної виконавчої служби не надходило та він з власної ініціативи перевірки виконавчого провадження не проводив, оскільки був впевнений, що кошти отримані від реалізації іпотечного майна не розподілені, не перераховані та знаходяться на депозитному рахунку відділу, у зв`язку з тим, що розпорядження з неправильними реквізитами банківських рахунків було скасоване ОСОБА_7 за його вказівкою, а оригінал повернутий йому, тому що в нього виникали сумніви щодо даного розподілу коштів. Так як, головний державний виконавець ОСОБА_7 погодився добровільно скасувати своє розпорядження № 40307829 та видалити за його вказівкою 01.02.2018 в Автоматизованій системі виконавчого провадження, то і відпала необхідність проводити перевірку виконавчого провадження, за результатами якої виносити постанову про перевірку виконавчого провадження та даною постановою касувати дане розпорядження. 19.03.2020 на запит старшої слідчої ОСОБА_34 ним надано інформаційну довідку з автоматизованої системи виконавчого провадження № 35521 по ВГІ № 40307829, в якій прослідковується, що розпорядження не опрацьоване та надано інформацію щодо перерахування коштів. Перерахування коштів з рахунків органів державної виконавчої служби здійснюється на підставі платіжних доручень, а не на підставі скасованого розпорядження, яких він також не підписував та хто підписав, йому не відомо, так як з підписами примірники платіжних доручень для перерахування коштів подаються в казначейство, де і в подальшому зберігаються, а у відділі залишаються примірники платіжних доручень без підписів. За самим розпорядженням кошти не перераховуються, а перераховуються на підставі платіжних доручень. Розпорядження про розподіл коштів згідно Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження виготовляється в автоматизованій системі виконавчого провадження та після цього роздруковується, а не навпаки.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 365-2 КК України за обставин, які викладені в обвинувальному акті не визнав та надав показання про те, що він працював на посаді державного виконавця у Тернопільському районному відділі ДВС Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області. В нього на виконанні перебувало виконавче провадження № 40307829 по виконанню виконавчого листа № 2-5966/11 виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом, яке до нього надійшло вже на стадії передачі майна на реалізацію та розподілу коштів, які надійшли від продажу. До цього даний виконавчий документ виконували інші державні виконавці. У виконавчому документі зазначено, що в рахунок погашення заборгованості в Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 становить суму в гривнях, звернути стягнення на належне ОСОБА_10 іпотечне майно. Дане нерухоме майно було реалізоване на прилюдних торгах та виручені кошти поступили на рахунок відділу. Після того, як бухгалтер йому повідомив, що надійшли кошти від реалізації майна ОСОБА_10 , він виніс розпорядження про перерахунок коштів, підписав у начальника відділу, завірив печаткою та передав бухгалтеру для перерахунку. Через певний період головний спеціаліст повернув йому розпорядження, у зв`язку з тим, що в ньому були невірно вказані деякі реквізити стягувана. Він переробив розпорядження та залишив його на столі і поїхав на виконання, так як начальник відділу, який мав його завірити був відсутній. Коли повернувся, то виявив, що розпорядження на столі відсутнє, а через деякий час йому передали платіжні доручення про перерахунок коштів. Хто підписував дане розпорядження і передав бухгалтеру йому невідомо.

ОСОБА_7 наголосив, що не розуміє, в чому його обвинувачують, оскільки ч. З ст. 365-2 КК України встановлено кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги. Ні в обвинувальному акті, ні в ході судового розгляду стороною обвинувачення жодним чином не зазначено повноваження на надання публічних послуг, котрими було наділено його і зокрема повноваженнями якими він зловживав, жодної неправомірної вигоди ні для себе, ні для інших осіб не отримував. Очевидно, що розподіл коштів, виручених від реалізації майна у виконавчому провадженні, в порядку, встановленому законом для примусового виконання виконавчих документів, не є публічними послугами та такі повноваження виконавця на розподіл коштів у виконавчому провадженні не є повноваженнями, котрі пов`язані із наданням публічних послуг. Незрозумілим і необгрунтованим вважає твердження обвинувачення про наявність у нього спеціальної мети, а саме одержання неправомірної вигоди ОСОБА_10 , адже про те, де і коли вони домовились про таку вигоду і в чому вона полягала, обвинувальний акт відомостей не містить та матеріалами справи не встановлено. Матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження фактичних даних, встановлених стороною обвинувачення, які б давали підстави зробити такий висновок та те, що він отримував неправомірну вигоду. Відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені документом і цим Законом. Державний виконавець позбавлений права самостійно обирати модель поведінки при виконанні судових рішень, він зобов`язаний виконувати все, що зазначено у виконавчому документі. Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 20.01.2016 у справі № 2-5966/11, згідно якої роз`яснено, що грошовою одиницею стягнення грошових коштів в частині заборгованості є грошова одиниця Євро, він не отримував. Також наголосив, що звернення державного виконавця до суду про роз`яснення рішення суду це право, а не обов`язок державного виконавця згідне Закону України «Про виконавче провадження». В ході судового розгляду встановлено та підтверджено свідками, що станом на час розподілу коштів ні Тернопільський РВ ДВС ГТУЮ в Тернопільській області, ні ГТУЮ у Тернопільській області не мали відкритих рахунків в органах казначейства та фінансових установах, а відтак у нього не було можливості купівлі за рахунок коштів в національній валюті, що надійшли з обліку депозитних сум, відповідної валюти євро перерахувати її на валютний рахунок органу ДВС, з огляду на відсутність відкритих валютних рахунків в органу державної виконавчої служби. Під час судового розгляду стороною обвинувачення не було представлено суду жодного доказу на підтвердження мотиву чи мети. Отже, на його думку, він не вчиняв жодних протиправних дій, які йому було пред`явлено в межах обвинувального акту. Має досвід роботи в органах Міністерства юстиції більше 25 років, ніколи раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

Також він зазначив, що під час обчислення суми боргу використовував платіжні квитанції ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про сплату ними заборгованості по кредитних договорах після квітня 2012 року і по 2016 рік. Таким чином ним було встановлено, що сума боргу за кредитними зобов`язаннями вищевказаних осіб перед AT "Ощадбанк" становить близько 1500000 грн. станом на 21.03.2012. Згідно наданих йому квитанції про сплату ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 заборгованості по кредитним договорам після квітня 2012 року ними перераховано на рахунок AT "Ощадбанк" кошти в сумі близько 500000 грн. Тому ним було здійснено відрахування з суми боргу 1500000 гривень 500000 гривень та встановлено залишкову суму боргу перед AT "Ощадбанк" в сумі близько 1000000 грн., яку і було вказано в розпорядженні № 40307829. На той час він вважав що такий розрахунок є вірним, будь-якого умислу здійснити невірний розрахунок з метою недоотримання коштів AT "Ощадбанк" в нього не було. Вини своєї у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкриміновано стороною обвинувачення не визнає.

Дослідивши в ході апеляційного розгляду вказані докази апеляційний суд приходить до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України за наступних обставин.

Згідно з ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість - це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб. В частині 2 вказаної статті зазначається про те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Тяжкими наслідками, згідно з приміткою до ст. 364 КК України у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Службовими особами, згідно з ч. 3 ст. 18 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право:

1) проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню

відповідно до цього Закону;

1) проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників;

2) з метою захисту інтересів стягувана одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну;

3) за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувана і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду;

4) безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх;

5) накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку;

6) накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів па рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей;

7) здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням;

8) використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувана або боржника за їхньою згодою для перевезення майна;

9) звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз`яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ. - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення;

10) приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувана;

11) звертатися до суду з поданням про розшук дитини, про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання;

12) звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб;

13) викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. У разі якщо боржник без поважних причин не з`явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу;

14) залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності -суб`єктів господарювання;

15) накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;

16) застосовувати під час примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис;

17) вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження;

18) у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів;

19) залучати в разі потреби до проведення чи організації виконавчих дій суб`єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувана;

20) отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком;

22) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.

За таких обставин, ОСОБА_7 будучи працівником державного органу, перебуваючи на посаді головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби по Тернопільському району Тернопільського міськрайонного управління юстиції Тернопільської області, наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, здійснював функції представника влади, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням адміністративно - господарських функцій, в силу чого являвся службовою особою.

Шкода від вчиненого діяння, згідно висновку експерта визначена в сумі 693 038,65 грн., що у більше як двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян станом на 01.02.2018, а тому є тяжкими наслідками.

Як уже зазначалось місцевий суд визнав доведеним те, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді державного виконавця при здійсненні виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23.04.2012 № 2-5966/11 про звернення стягнення на іпотечне майно боржника ОСОБА_10 в рахунок погашення кредитної заборгованості перед кредитором ТОУ AT «Ощадбанк» порушив і не дотримався вимог Закону України «Про виконавче провадження», «Інструкції з організації примусового виконання рішень», «Посадової інструкції головного державного виконавця», а саме допустив здійснення погашення заборгованості за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки у національній валюті, а не у валюті кредиту без прив`язки до офіційного курсу НБУ станом на день зарахування коштів на рахунок стягувача та в частині розподілу коштів, які надійшли на рахунок органу державної виконавчої служби від реалізації арештованого майна боржника, знаючи про наявність залишкової суми заборгованості за виконавчим документом перед стягувачем, склав незаконне розпорядження № 40307829 від 01.02.2018, на підставі якого кошти в сумі 742098,43 грн., отримані від продажу предмета іпотеки в рахунок погашення боргу, були скеровані на рахунок боржника ОСОБА_10 , а не на рахунок стягувача у виконавчому провадженні ТОУ AT «Ощадбанк», чим спричинено тяжкі наслідки ТОУ AT «Ощадбанк».

З даними твердженнями суд апеляційної інстанції погоджується.

Разом з тим аналізом досліджених в судовому засіданні доказів встановлено, що хоча лист від 29.07.2016 № 19-02/484/2752, яким стягувач AT «Ощадбанк» повідомив Тернопільський районний відділ ДВС про залишкову суму заборгованості за виконавчим провадженням № 40307829, яка станом на 29.07.2016 становила 120 000 Євро і наданий стороною обвинувачення та досліджений судом, відомості про ознайомлення з ним ОСОБА_7 , станом на 01.02.2018, відсутні.

Також, не дивлячись на те, що ухвала Тернопільського міськрайонного суду від 20.10.2016 (справа № 2-5966/11), якою роз`яснено, що грошовою одиницею стягнення коштів в частині заборгованості вказаних боржників є Євро і надходила у Тернопільський районний відділ ДВС, відомості про ознайомлення з нею ОСОБА_7 , станом на 01.02.2018, відсутні.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 виносячи незаконне розпорядження № 40307829 від 01.02.2018, на підставі якого кошти в сумі 742098,43 грн., отримані від продажу предмета іпотеки в рахунок погашення боргу, були скеровані на рахунок боржника ОСОБА_10 , а не на рахунок стягувача у виконавчому провадженні ТОУ AT «Ощадбанк», діяв неумисно, оскільки попередньо не вживши належних заходів, щодо з`ясування залишку боргу, згідно виконавчого документу та не розрахував його, не визначив борг у валюті вказаній у рішенні суду та виконавчому листі- еквіваленті Євро до гривні, безпідставно відняв від суми боргу за виконавчим листом надані йому адвокатом ОСОБА_10 квитанції про сплату боргу за кредитним договором боржниками, які сплачували кошти в рахунок погашення власного боргу, а не в рахунок погашення боргу за рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, чим неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, всупереч ст. 19 Конституції України, ст. ст. 18, 31, 39, 45, 47, 49, 51 Закону України «Про виконавче провадження» , обчисливши борг у національній валюті, а не у валюті кредиту без прив`язки до офіційного курсу НБУ станом на день зарахування коштів на рахунок стягувана, не вживши заходів до купівлі відповідної валюти (євро) і перерахування її на валютний рахунок органу державної виконавчої служби.

Вказаний висновок суду також підтверджується показаннями ОСОБА_7 , який зазначає про здійснені ним операції щодо розрахунку залишку боргу та відсутність умислу на незаконні дії, що узгоджується з дослідженими апеляційним судом доказами.

Положення ст. 94 КПК України визначають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як засвідчує судова практика, доказування досить часто грунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Згідно з ч. 2 ст. 411 КПК України вирок підлягає скасуванню чи зміні, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. З ч. 1 ст. 407 КПК України апеляційний суд за наслідками апеляційного розгляду вправі скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Так, в ході апеляційного розгляду судом встановлено, що виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , ухвалений місцевим судом, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки його висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд не повною мірою взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Комплексний аналіз зазначених обставин справи дає підстави вважати, що суд вибірково підійшов до оцінки окремих доказів, надавши перевагу одним, і без наведення мотивів, які б указували на їх недостовірність, недопустимість чи суперечність, відкинув інші.

Наведені вище обставини свідчать також про формальність, необґрунтованість і невмотивованість оскаржуваного вироку суду та ухвалення його без додержання вимог, встановлених статтями 22, 23, 94, 370, 374 КПК України, що є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому апеляційну скаргу прокурора в цій частині слід задовольнити, а вирок відповідно до ст.ст. 409. 411, 412 КПК України скасувати.

Крім того, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши наявні докази, в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, колегія суддів вважає необхідним сформулювати обвинувачення, яке вважає доведеним за ч. 2 ст. 367 КК України, службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, виклавши його у такій редакції:

ОСОБА_7 перебуваючи на посаді головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби по Тернопільському району Тернопільського міськрайонного управління юстиції Тернопільської області достатньо викривається у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Так, згідно з наказом № 445/8 від 16.03.2016 ОСОБА_7 призначено на посаду головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби по Тернопільському району Тернопільського міськрайонного управління юстиції Тернопільської області (далі головний державний виконавець відділу) із збереженням 13 рангу державного службовця, який був ознайомлений із своєю посадовою інструкцією головного державного виконавця та положенням про вказаний відділ. Наказом Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 30.05.2016 ОСОБА_7 присвоєно 9 ранг державного службовця в межах категорії «В» посад державної служби.

Згідно з посадовою інструкцією головний державний виконавець відділу ОСОБА_7 у своїй роботі керується Конституцією України, Законом України «Про державну службу», Законом України «Про запобігання корупції», законами України, що стосуються діяльності органів державної виконавчої служби (у тому числі Законами України «Про виконавче провадження», «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», «Про іпотеку», «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно», «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»); Цивільним кодексом України, Кодексом адміністративного судочинства України, міжнародними договорами у сфері виконання рішень судів та інших органів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства юстиції та Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, іншими підзаконними нормативно-правовими актами, конвенціями, стандартами та рекомендаціями міжнародних організацій, а також положенням про відділ.

Головний державний виконавець відділу ОСОБА_7 , відповідно до покладених на нього завдань здійснює своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень у порядку, встановленому законом.

Головний державний виконавець відділу несе відповідальність за:

-невиконання чи неналежне виконання посадових завдань і обов`язків;

- перевищення своїх повноважень;

- порушення норм етики поведінки державного службовця;

- порушення правил внутрішнього трудового розпорядку.

Головний державний виконавець відділу взаємодіє з усіма підприємствами, установами, організаціями та органами влади в межах, необхідних для своєчасного і повного виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб).

При здійсненні виконавчого провадження має право одержувати необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки, іншу інформацію.

Відповідно до ч. З ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право:

1) проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону;

2) проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них

боржників;

3)з метою захисту інтересів стягувана одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну;

4)за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувана і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду;

5)безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх;

6)накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку;

7)накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей;

8)здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням;

9)використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувана або боржника за їхньою згодою для перевезення майна;

10)звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз`яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення;

11)приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувана:

12)звертатися до суду з поданням про розшук дитини, про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання;

13)звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб;

14)викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. У разі якщо боржник без поважних причин не з`явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу;

15)залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності -суб`єктів господарювання

16)накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;

17)застосовувати під час примусового виконання рішень фотокінозйомку, відеозапис;

18)вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження;

19)у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів;

20)залучати в разі потреби до проведення чи організації виконавчих дій суб`єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача;

21)отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком;

22) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.

Таким чином ОСОБА_7 , будучи працівником державного органу, перебуваючи на посаді головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби по Тернопільському району Тернопільського міськрайонного управління юстиції Тернопільської області, наділений правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, здійснював функції представника влади, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням адміністративно - господарських функцій, в силу чого являвся службовою особою.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України.

Положеннями ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження», передбачено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», відповідно до ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад:

1)верховенства права;

2)обов`язковості виконання рішень;

3)законності;

4)диспозитивності;

5)справедливості, неупередженості та об`єктивності;

6)гласності та відкритості виконавчого провадження;

7)розумності строків виконавчого провадження;

8)співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями;

9)забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Положеннями ч. 7 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Як зазначено у ст. 41 Закону України «Про іпотеку», реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону

Згідно з ст. 61 Закону України «Про виконавче провадження», реалізація арештованого майна (крім майна, вилученого з цивільного обороту, обмежено оборотоздатного майна та майна, зазначеного у ч. 8 ст. 56 цього Закону) здійснюється шляхом електронних торгів або за фіксованою ціною.

Згідно з ч. 5 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження», за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, здійснюються відрахування, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 45 цього Закону, після чого кошти перераховуються заставодержателю та стягується виконавчий збір. Якщо заставодержатель не є стягувачем у виконавчому провадженні, йому виплачуються кошти після належного підтвердження права на заставлене майно. У разі задоволення в повному обсязі вимог заставодержателя залишок коштів використовується для задоволення вимог інших стягувачів у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання. Якщо вимога за основним зобов`язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов`язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов`язання.

Порядок розподілу коштів стягнутих з боржника та порядок їх виплати регулюється ст. ст. 45, 47 Закону України «Про виконавче провадження».

Так, відповідно до ст. 45 Закону розподіл стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) здійснюється у такій черговості:

1)у першу чергу повертається авансовий внесок стягувана на організацію та проведення виконавчих дій;

2)у другу чергу компенсуються витрати виконавчого провадження, не покриті авансовим внеском стягувана;

3)у третю чергу задовольняються вимоги стягувана та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми;

4)у четверту чергу стягуються штрафи, накладені виконавпем відповідно до вимог цього Закону.

Розподіл грошових сум у черговості, зазначеній у частині першій цієї статті, здійснюється в міру їх стягнення.

Статтею 47 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено порядок виплати стягнутих грошових сум відповідно до якого, грошові суми, стягнуті з боржника (у тому числі одержані від реалізації майна боржника), зараховуються на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби, рахунок приватного виконавця. Стягувану - юридичній особі стягнуті грошові суми перераховуються виконавцем у встановленому порядку на визначені стягувачем рахунки. Не допускається виплата стягувану стягнутих сум готівкою або виплата стягнутих сум іншим особам, які не є стягувачами (крім виплати грошових сум заставодержателю, який не є стягувачем, згідно із ст. 51 цього Закону).

Забороняється використовувати стягнуті з боржників грошові суми, що підлягають виплаті стягувачам, на цілі, не передбачені цією статтею, а також звертати на них стягнення для виплати іншим особам, які не є стягувачами за виконавчими документами, під час примусового виконання яких такі суми стягнуто (крім випадків, коли стягувач є одночасно боржником в іншому виконавчому провадженні). Стягнуті з боржника кошти, що залишилися після задоволення всіх вимог за виконавчими документами, перераховуються боржнику (крім випадків повернення коштів іншим особам).

Відповідно до ст. 533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов`язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

За положеннями ч. З ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» у разі обчислення суми боргу в іноземній валюті виконавець у результаті виявлення у боржника коштів у відповідній валюті стягує такі кошти на валютний рахунок органу державної виконавчої служби, а приватний виконавець - на відповідний рахунок приватного виконавця для їх подальшого перерахування стягувану. У разі виявлення коштів у гривнях чи іншій валюті виконавець за правилами, встановленими частинами першою і другою цієї статті, дає доручення про купівлю відповідної валюти та перерахування її на валютний рахунок органу державної виконавчої служби, а приватний виконавець - на відповідний рахунок приватного виконавця.

Відповідно до п. 10 ч. З ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз`яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення.

Статтею 31 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що у разі якщо викладена у виконавчому документі резолютивна частина рішення є незрозумілою, виконавець або сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про роз`яснення відповідного рішення.

У разі якщо зміст виконавчого документа незрозумілий, виконавець або сторони виконавчого провадження мають право звернутися до органу (посадової особи), який видав виконавчий документ, із заявою про роз`яснення-його змісту.

Так, 05.01.2018 ОСОБА_7 поновлено вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні № 40307829 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/2011 від 23.04.2012, виданого Тернопільським міськрайонним судом, згідно з яким звернуто стягнення на належне ОСОБА_10 та передане нею згідно Іпотечного договору від 30.04.2009 зареєстроване в реєстрі за № 620 нерухоме майно, а саме житловий будинок з цокольним поверхом і терасою під літ. А. загальною площею 308,5 кв.м., житловою площею - 106,6 кв.м. і складається з: господарської будівлі з підвалом під літ. Б; альтанки під літ. В; огорожі під 1-4; площадки під 1; доріжки під II; криниці під К. що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд площею 0,18 га, кадастровий номер 020010956, що знаходиться в с. Байківці, Тернопільського району, Тернопільської області, в рахунок погашення заборгованості:

- ОСОБА_12 за договором відновлювальної кредитної лінії № 4 від 10.04.2006 у сумі 28974,54 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро= 1030,8440 гривень) становить 298682,30 гривень;

- ОСОБА_35 за договором відновлювальної кредитної лінії № 5 від 10.04.2006 у сумі 28974,61 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030.8440 гривень) становить 298683,02 гривень;

- ОСОБА_14 за договором відновлювальної кредитної лінії № 6 від 10.04.2006 у сумі 28974.59 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030,8440 гривень) становить 298682,82 гривень;

- ОСОБА_15 за договором відновлювальної кредитної лінії № 7 від 10.04.2006 у сумі 28974,61 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030,8440 гривень) становить 298683,03 гривень;

- ОСОБА_16 за договором відновлювальної кредитної лінії № 8 від 10.04.2006 у сумі 28974,61 Євро, що в гривневому еквіваленті відповідно до офіційного курсу валюти НБУ станом на 23.01.2012 (100 євро = 1030,8440 гривень) становить 298683,02 гривень.

25.01.2018 вказаний предмет іпотеки реалізовано на торгах за ціною 2088960 грн., з яких 1984512 грн. перераховано на рахунок з обліку депозитних сум Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

01.02.2018 ОСОБА_7 , будучи державним виконавцем, в силу чого мав право вчиняти юридично значимі дії, у якого на виконанні перебувало виконавче провадження № 40307829, перебуваючи в приміщенні Тернопільського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Київська, 3а, попередньо не вживши належних заходів, щодо з`ясування залишку боргу, згідно виконавчого документу та не розрахувавши його, неналежно виконавши свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, всупереч ст. 19 Конституції України, ст. ст. 18, 31, 39, 45, 47, 49, 51 Закону України «Про виконавче провадження», обчисливши борг у національній валюті, а не у валюті кредиту без прив`язки до офіційного курсу НБУ станом на день зарахування коштів на рахунок стягувана, не вживши заходів до купівлі відповідної валюти (євро) і перерахування її на валютний рахунок органу державної виконавчої служби, виніс незаконне розпорядження № 40307829 про перерахунок коштів в національній валюті (гривня), що надійшли на рахунок з обліку депозитних сум, без закупівлі валюти (Євро):

- в сумі 742098,43 грн. на користь ОСОБА_10 на розрахунковий рахунок НОМЕР_1 в ПАТ КБ «ПриватБанк»;

- в сумі 1092572,15 грн. на користь ТОУ AT «Ощадбанк» на розрахунковий рахунок НОМЕР_2 в ТОУ АГ «Ощадбанк»;

- в сумі 149341,42 грн. виконавчого збору на розрахунковий рахунок 0513 в УДКСУ в Тернопільському районі;

- в сумі 500 грн. витрат виконавчого провадження на розрахунковий рахунок 3747 ДКСУ м. Київ.

На підставі розпорядження № 40307829 про перерахунок коштів, кошти у вищевказаних сумах надійшли на вказані рахунки.

В результаті вказаних дій ОСОБА_7 спричинено шкоду Тернопільському районному відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області на суму 49059,78 гривень та ТОУ AT «Ощадбанк» - 693038,65 гривень, що є тяжкими наслідками.

Враховуючи наведені обставини та оцінюючи досліджені в ході судового і апеляційного розгляду докази, апеляційний суд приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю доведена, а його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 367 КК України( в редакції на день вчинення злочину), як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них. що спричинили тяжкі наслідки державним інтересам.

Однак, оскільки на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, а саме 01.02.2023 сплив визначений п.3 ч.1 ст.49 КК України( в редакції на день вчинення злочину) 5 річний строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності з дня його вчинення 01.02.2018, а тому колегія суддів з врахуванням наданої ОСОБА_7 згоди, вважає що його слід звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України( в редакції на день його вчинення ), у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України, а кримінальне провадження внесене 7 вересня 2018 року до ЄРДР за № 0000438, слід закрити у звязку з звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України(в редакції закону на день вчинення злочину) на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

В порядку ст.100 КПК України слід вирішити питання про долю речових доказів.

Постановвою слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області від 12.08.2019 року речовими доказами визнані: особова справа ОСОБА_7 №156, лист філії Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» від 29.07.2016 за вих. №19-02/484/2752 та рекомендоване повідомлення про вручення 20.01.2017 поштового відправлення представнику Тернопільського районного відділу ДВС; виконавче провадження №40307829 від 18.10.2013 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/11, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області; журнал реєстрації загальної вхідної кореспонденції за 2017 рік; журнали реєстрації вхідних документів про відкриття виконавчого провадження в кількості 12 штук; акт приймання-передання виконавчих проваджень від 27.12.2016; журнал реєстрації особистого прийому громадян; журнал реєстрації загальної вхідної кореспонденції за 2016 рік; журнали обліку виконавчих проваджень ОСОБА_7 за 2017 рік в кількості 5 штук; журнали обліку виконавчих проваджень ОСОБА_7 за 2016 рік в кількості 8 штук, які необхідно повернути у Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби після вступу вироку в законну силу.

Постановвою старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області від 04.02.2021 речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000363 від 29.11.2019 визнано оригінал розпорядження №40307829 від 01.02.2018; платіжні доручення від 01.02.2018 №237, №239 , які слід повернути у Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби після вступу вироку в законну силу.

Судові витрати проведення експертизи в розмірі 16393,64 грн. слід віднести на рахунок держави.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 365-2 КК України скасувати, постановити ухвалу, якою звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України( в редакції на день вчинення злочину), у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначених п.3 ч.1 ст.49 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст.ст.284 ч.2 п.1 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,- Постановила:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 вересня 2024 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 365-2 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України у звязку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності визначених п.3 ч.1 ст.49 КК України (в редакції закону на день вчинення злочину).

Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , внесене 7 вересня 2018 року до ЄРДР за № 0000438, у звязку з звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України(в редакції закону на день вчинення злочину), на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Речові докази: особова справа ОСОБА_7 №156, лист філії Тернопільського обласного управління АТ «Ощадбанк» від 29.07.2016 за вих. №19-02/484/2752 та рекомендоване повідомлення про вручення 20.01.2017 поштового відправлення представнику Тернопільського районного відділу ДВС; виконавче провадження №40307829 від 18.10.2013 з примусового виконання виконавчого листа №2-5966/11, виданого 23.04.2012 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області; журнал реєстрації загальної вхідної кореспонденції за 2017 рік; журнали реєстрації вхідних документів про відкриття виконавчого провадження в кількості 12 штук; акт приймання-передання виконавчих проваджень від 27.12.2016; журнал реєстрації особистого прийому громадян; журнал реєстрації загальної вхідної кореспонденції за 2016 рік; журнали обліку виконавчих проваджень ОСОБА_7 за 2017 рік в кількості 5 штук; журнали обліку виконавчих проваджень ОСОБА_7 за 2016 рік в кількості 8 штук; оригінал розпорядження №40307829 від 01.02.2018; платіжні доручення від 01.02.2018 №237, №239 повернути у Тернопільський районний відділ державної виконавчої служби після вступу вироку в законну силу.

Витрати на проведення експертизи в розмірі 16393,64 грн. віднести за рахунок держави.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді