ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 135/342/21

провадження № 51-4096 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000032 від 29 травня 2020 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Вінницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 13 вересня 2022 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 110 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, а саме у здійсненні розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій з метою зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, з огляду на таке.

29 жовтня 2016 року громадянин України ОСОБА_6 , діючи умисно, з політичних та ідеологічних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи підключений до мережі «Інтернет» власний персональний комп`ютер, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , поширив у соціальній мережі «Вконтакте» відеоматеріал під назвою (дослівний запис, мовою оригіналу): « ОСОБА_8 - как нам разделить Украину (февраль 2014)» із закликами до вчинення умисних дій, метою яких є зміна меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, розповсюдив указаний відеоматеріал шляхом функції поширення, розмістивши його на особистій сторінці облікового запису під іменем « ОСОБА_9 » у рубриці «Записи ОСОБА_25» з вільним доступом до перегляду іншими користувачами (станом на 05 червня 2020 року - 104 переглядів).

При цьому відповідно до вироку вказаний відеоматеріал, який містив відеомонолог особи російською мовою тривалістю 13 хв 59 с, згідно з висновком судово-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 30 жовтня 2020 року № 262/1, з лінгвістичної точки зору містив публічні заклики до зміни меж території та державного кордону України.

Вироком Вінницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 було задоволено: скасовано вирок місцевого суду в частині призначеного обвинуваченому покарання на підставі статей 413, 414 КПК України та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 110 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При цьому захисник зауважує, що викладене у зміненому обвинувальному акті формулювання обвинувачення, а саме у розповсюдженні матеріалів із закликами до вчинення умисних дій з метою зміни меж території України на порушення порядку встановленого Конституцією України, а також фактичні обставини не містять складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, з огляду на таке:

- змінене обвинувачення щодо ОСОБА_6 не містить опису дій, які підпадають під ознаки злочину за ч. 1 ст. 110 КК України, оскільки не узгоджується з об`єктивною стороною цього складу кримінального правопорушення;

- викладені у зміненому обвинувальному акті фактичні обставини не узгоджуються з висунутим обвинуваченням, адже з обвинувачення вбачається, що ОСОБА_6 здійснював розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій, переслідуючи мету зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, однак така мета в обвинувальному акті не встановлена;

- з об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України у формі розповсюдження матеріалів із закликами до зміни меж території України, мету зміни меж території України переслідує автор цього матеріалу, а не особа, що його розповсюджує;

- органом досудового розслідування та судом першої інстанції не встановлено умислу в діях ОСОБА_6 на розповсюдження матеріалів із закликами, метою яких є зміна меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Крім того, у касаційній скарзі захисник також зазначає, що, з огляду на дані про особу обвинуваченого та обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов неправильних висновків про необхідність застосування до ОСОБА_6 реальної міри покарання.

На обґрунтування своїх доводів захисник посилається на те, що:

- за характеристикою, виданою Ладижинською міською радою від 12 лютого 2021 року, ОСОБА_6 зарекомендував себе з позитивної сторони;

- обвинувачений визнав свою вину в суді апеляційної інстанції, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання в м. Ладижині, довготривалий час офіційно працював на Ладижинській ТЕС, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений і виховує неповнолітню дитину;

- у справі відсутні обставини, які обтяжують обвинуваченому покарання;

- відповідно до досудової доповіді органу пробації виправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення чи обмеження волі та особа обвинуваченого не становить небезпеки для суспільства;

- обвинувачений залучався до ліквідації наслідків ракетних обстрілів Ладижинської ТЕС, а це, на думку захисника, підтверджує той факт, що ОСОБА_6 надалі не має наміру вчиняти дії проти держави Україна.

На зазначену касаційну скаргу захисника заперечень від учасників касаційного провадження не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Засуджений ОСОБА_6 у судове засідання Верховного Суду не з`явився, повідомлення про дату, час та місце касаційного розгляду не отримував, на телефонні виклики за вказаним у матеріалах справи номером телефону не відповідав (поточний стан рахунку абонента не дозволяє здійснити дзвінок).

Водночас, як убачається зі змісту наявного в матеріалах кримінального провадження листа від 26 квітня 2023 року за підписом начальника Гайсинського РУП ВП № 3 ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_11 , виконати вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 13 вересня 2022 року (який набрав законної сили 30 березня 2023 року) щодо застосування до ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки неможливо, оскільки останній ухиляється від виконання зазначеного покарання, внаслідок чого вказаний вирок разом із матеріалами перевірки щодо місцезнаходження засудженого, з метою розшуку останнього, було направлено до сектору кримінальної поліції ВП № 3 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області 26 квітня 2023 року за вихідним № 2211/209/01-2023.

Судові засідання Верховного Суду від 25 квітня та 18 липня 2024 року відкладалися з метою додаткового вжиття заходів щодо повідомлення ОСОБА_6 про дату, час та місце касаційного розгляду.

При цьому Судом, з огляду на положення ч. 2 ст. 135 КПК України, на вказані в матеріалах провадження адреси було направлено листи дружині засудженого ОСОБА_12 та матері засудженого ОСОБА_13 про вручення ОСОБА_6 повідомлення про здійснення касаційного розгляду, проте ці особи зазначені листи також не отримували. Водночас з метою належного повідомлення засудженого про здійснення касаційного розгляду Судом було здійснено оголошення на офіційному вебсайті Верховного Суду та в газеті «Урядовий кур`єр» з повідомленням про дату, час та місце касаційного розгляду стосовно ОСОБА_6 .

Крім того, колегія суддів зауважує, що конституційне право на суд є правом та його реалізація покладає на учасників справи певні обов`язки. Так, практика ЄСПЛ визначає, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Як зазначено в рішенні ЄСПЛ від 03 квітня 2008 року в справі «Пономарьов проти України», сторони мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження. Також заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (рішення ЄСПЛ від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментарія Сандерс С. А. проти Іспанії»).

Також 16 грудня 2024 року на електронну адресу Верховного Суду надійшла заява від захисника ОСОБА_7 ,

За таких обставин, беручи до уваги те, що Верховним Судом було вжито всіх процесуальних заходів, спрямованих на повідомлення ОСОБА_6 про дату, час та місце касаційного розгляду, а також з огляду на:

- наведену вище практику ЄСПЛ;

- заяву захисника ОСОБА_7 від 16 грудня 2024 року (вх. № 29007/0/170-24), в якій останній просить здійснювати касаційний розгляд за його відсутності, а також за відсутності засудженого ОСОБА_6 ,

колегія суддів вважає достатніми наявність зазначених підстав для висновку про можливість здійснення касаційного розгляду касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє у інтересах ОСОБА_6 , на вирок Вінницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року за відсутності засудженого та його захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ч. 2 ст. 433 КПК України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , з-поміж іншого, зазначає, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 1 ст. 110 КК України не містить складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Однак колегія суддів таку позицію сторони захисту вважає необґрунтованою, виходячи з такого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 1 ст. 110 КК України, а саме розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій, з метою зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Зі змісту матеріалів справи вбачається, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, до таких висновків місцевий суд дійшов на підставі показань:

- свідка ОСОБА_14 , який пояснював, що знає ОСОБА_6 з дитинства, товаришували, на цей час стосунки не підтримують. Указав, що він та ОСОБА_15 лазили в інтернеті, в основному в мережі «Вконтакте», сварилися із різними людьми в групах через різні політичні погляди та ситуацію в країні після Майдану. ОСОБА_15 запрошував його в спільний чат, де були незнайомі люди, і він долучився до чату. Пам`ятає, що якось в чаті було 7 чи 8 осіб, ОСОБА_15 поширював туди повідомлення та різні відео, статті. Вважає, що ОСОБА_15 заходив у соцмережі із власного комп?ютера, який був у нього вдома, розміщував різні політичні публікації. Оглянувши додаток до протоколу огляду від 05 червня 2020 року, свідок підтвердив, що на фото зображено загальний вигляд сторінки в соціальній мережі «Вконтакте», що належала ОСОБА_6 . Також вказував, що заходив на сторінку ОСОБА_16 , на якій були розміщені якісь відеоролики, фільм. Пам?ятає, що один фільм містив заголовок, змістом «як поділити Україну». Свідок вказав, що заходив у соцмережу, переглянув, що то за фільм, було нецікаво і він його довго не дивився, статті не читав. Під час пред`явлення свідку для огляду фотографії із зображенням початку відео « ОСОБА_8 - как нам разделить Украину (февраль 2014)» свідок підтвердив, що саме таке відео було розміщено на сторінці ОСОБА_17 . Також свідок підтвердив, що на фотознімках, доданих до протоколу огляду місця події 04 березня 2021 року, зображені також і фото його сторінки в соціальній мережі «Вконтакте». Зазначив, що неодноразово переписувався з ОСОБА_18 в соціальній мережі «Вконтакте», також і в особистому листуванні обговорювали, зокрема, і політичні події. При цьому свідок вказав, що вони говорили про політику, висловлювали своє невдоволення керівництвом держави та подіями в ній, але не висловлювалися щодо повалення конституційного ладу України чи зміни території країни;

- свідка ОСОБА_19 , який суду пояснював, що, за запрошеннями працівників СБУ, був понятим під час обшуку будинку в м. Ладижині в січні 2021 року. В ході обшуку виявили два персональні комп?ютери. На комп?ютерах заходили в браузери на сторінку «Вконтакте» користувача ОСОБА_20 . На сторінці містилися якісь пропагандистські матеріали. Пам?ятає, що ОСОБА_15 був учасником групи «Антимайдан». Там містилися якісь відеозаписи, один з них мав назву «ОСОБА_8…», інші не пам?ятає. На іншому комп?ютері також здійснювали вхід у соцмережу. ОСОБА_15 з блокнота вводив логін і пароль до сторінки «Вконтакте». Жінка казала, що один комп`ютер належить їй;

- свідка ОСОБА_21 , який під час допиту зазначав, що був понятим під час обшуку будинку в м. Ладижині. Запросили бути понятим працівники СБУ, іншого понятого не знає. У процесі обшуку будинку в кімнаті виявили два комп?ютери. На комп?ютерах переглядали різні файли, заходили на сторінку в соцмережі «Вконтакте». На ній було відео, що за змістом пропагує зазіхання на територіальну цілісність України та її поділ. Свідок підтвердив, що на сторінці містилось відео російською мовою « ОСОБА_22 - як розділити Україну». Також виявили листування ОСОБА_16 із іншими особами, які обговорювали різні теми, що стосуються України. В одному із листувань ОСОБА_15 та інша особа погоджувались щодо антиукраїнських висловлювань. Також перевіряли телефони, знайшли блокнот із записами, де були паролі та логіни. На сторінці мережі «Вконтакте» в ОСОБА_16 були зазначені друзі;

- свідка ОСОБА_12 , яка повідомила суду, що є дружиною ОСОБА_6 . У їх будинку було три стаціонарні комп?ютери, двома користувалися вона з чоловіком, а третій принесли ремонтувати. Вказала, що чоловік був зареєстрований у соцмережі «Вконтакте», вона теж була зареєстрована, але після обшуку не користується соцмережею. Сторінкою чоловіка в цій соціальній мережі не цікавилася, значилася у нього в розділі «Друзі». Чоловік налаштував свою сторінку так, щоб вона не бачила новин, які він викладав. Під час обшуку працівниками правоохоронного органу було оглянуто сторінку чоловіка. Вони вмикали відтворення якогось допису, змісту відео не пам`ятає. Вмикали відео на тому комп?ютері, яким користувався чоловік. Вхід на сторінку соцмережі здійснював працівник СБУ, чоловік дав їм блокнот, де був логін і пароль;

- спеціаліста-експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ ОСОБА_23 , яка суду показала, що під час проведення експертизи у справі було досліджено стенограму та відтворено відео, направлене на експертизу. Розбіжностей між наданим текстом та першоджерелом не було, про що також зазначено в висновку експерта. У ході проведення експертизи було встановлено, що надане на дослідження відео містить публічні заклики до зміни меж території та державного кордону України. Указала, що закінчила інститут філології університету, де, серед іншого, складала іспит з російської мови, якою добре володіє. Одним із видів поширення інформації є її поширення в інтернеті.

Також судом першої інстанції було допитано й обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнавав, та пояснював, що не робив антиукраїнських постів в соціальній мережі «Вконтакте». Він не належить до жодних політичних партій, участі в страйках, мітингах не брав, ніякі проросійські партії не підтримує. 29 жовтня 2016 року в нього взагалі не було інтернету за місцем проживання. Вказав, що на зазначеному в обвинуваченні відео немає закликів до зміни території України, не містить місця, часу, способу зміни меж території країни. Підтвердив, що він дійсно був зареєстрованим в мережі «Вконтакте» під іменем ОСОБА_24 .На свою сторінку в мережі «Вконтакте» він заходив приблизно раз в тиждень, щоб послухати музику та подивитись новини. Зауважив, що в нього пропадав пароль доступу до сторінки і певний час він не міг зайти на свою сторінку, потім зрозумів, що його сторінку зламали.Наведене в обвинуваченні відео не розміщував і не поширював. Не бачив, що воно було розміщене на його сторінці. Вперше побачив, що публікація із зазначеним відео розміщена на його сторінці, вже під час обшуку.На момент допиту відеозапису вже не було, бо видалив його після того, як поїхали працівники СБУ.

За результатом допиту обвинуваченого суд першої інстанції частково врахував його показання та зазначив, що ОСОБА_6 не оспорював факту реєстрації у соціальній мережі «Вконтакте» та не заперечував, що на його сторінці було розміщено відеоматеріал, наведений у обвинувальному акті. При цьому до заперечень обвинуваченого щодо вчинення злочину, а також до його показань про те, що він не розміщував на своїй сторінці в мережі «Вконтакте» зазначеного відеозапису та станом на 29 жовтня 2016 року в нього не було інтернету за місцем проживання, місцевий суд поставився критично та, навівши обґрунтування своїх висновків в цій частині, зауважив, що така позиція обвинуваченого ОСОБА_6 спростовується наявними в матеріалах провадження доказами і є спрямована на ухилення від кримінальної відповідальності.

Також суд першої інстанції дослідив й інші зібрані докази, а саме:

- доручення слідчого від 03 червня 2020 року, згідно якого оперативними співробітниками СБУ було встановлено відповідь начальника відділу ЗНД УСБУ у Вінницькій області від 05 червня 2020 року та акт огляду Інтернет-сторінки від 03 червня 2020 року, за якими оперативні працівники СБУ встановили факт наявності на інтернет-сторінці в соціальній мережі «Вконтакте» користувача з іменем « ОСОБА_9 » відеоматеріалу під назвою « ОСОБА_8 как нам разделить Украину (февраль 2014) »;

- протокол огляду від 05 червня 2020 року та додані до нього диск та роздруковані знімки екранів, відповідно до яких місцевий суд встановив, що слідчим було проведено огляд Інтернет-сторінки в соціальній мережі «Вконтакте» користувача під іменем « ОСОБА_9 », в ході якого виявлено, що вказана сторінка містить наступні розділи: «20 друзей», «18 подписчиков», «6 фотографий», «947 видеозаписей». Нижче від вказаних розділів розташовані рубрики «Фотографии ОСОБА_25» та «Записи ОСОБА_25». В рубриці «Записи ОСОБА_25 » поширено відеоматеріал під назвою « ОСОБА_8 - как нам разделить Украину (февраль 2014)». Цей матеріал тривалістю 13 хв 59 с містить монолог (що починається словами мовою оригіналу): «Здравствуйте. События в Украине продолжают развиваться стремительными темпами…». З досліджених в судовому засіданні доданих до протоколу відеофайлів місцевий суд встановив, що вони містять фотографії інтернет-сторінки в соціальній мережі «Вконтакте» користувача під іменем « ОСОБА_9 » та розміщений на сторінці рубрики «Записи ОСОБА_25» відеоматеріал з монологом, який відповідає викладеному у тестовому вигляді в протоколі огляду від 05 червня 2020 року;

- протокол огляду від 22 січня 2021 року та доданий до нього скриншот знімка екрана і диск, з яких місцевий суд встановив, що слідчим було проведено огляд відомостей, що містяться на інтернет-ресурсі «Вконтакте». Під час огляду титульної сторінки користувача під іменем « ОСОБА_9 » виявлено, що на вказаній сторінці зазначено місто Ладижин, а також ця сторінка має такі розділи: «20 друзей», «18 подписчиков», «6 фотографий», «947 видеозаписей». Нижче від вказаних розділів розташовані рубрики «Фотографии ОСОБА_25» та «Записи ОСОБА_25». Після переходу за посиланням встановлено фотознімок, на якому зображений користувач під іменем « ОСОБА_9 » (зображення № 1);

- протокол обшуку від 26 січня 2021 року та доданий до нього опис вилученого майна, з яких місцевий суд встановив, що було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку було виявлено та вилучено: блокнот синього кольору, який містив рукописні записи, блокнот синього кольору з написом «МХП», жорсткі диски і мобільний телефон;

- протокол огляду від 02 лютого 2021 року та додану до нього фототаблицю, згідно з якими місцевий суд встановив, що слідчим було проведено огляд речей, вилучених під час обшуку 26 січня 2021 року;

- протокол огляду від 04 березня 2021 року та додані до нього диск і фотографії сторінок з листуваннями у мережі «Вконтакте», з яких місцевий суд встановив, що слідчим було проведено огляд відомостей на інтернет-ресурсі «Вконтакте», а саме інтернет-сторінки ОСОБА_14 . Під час огляду сторінки виявлено, що на ній містяться такі розділи: «565 друзей», «26 подписчиков», «1520 фотографий», «1369 відеозаписей», «123 аудиозаписей». В розділі «Друзья 565» виявлено, що у друзях перебуває користувач під іменем « ОСОБА_9 ». За переходом в меседжер ОСОБА_14 встановлено систематичну переписку із користувачем під іменем « ОСОБА_9 ». 17 жовтня 2016 року користувач « ОСОБА_9 » скидав пости антиукраїнського характеру ОСОБА_14 під назвами «АнтиМайдан», «Сводки от ополчения новоросии», «Эту страну не победить (йдеться про росію)». Надалі листування користувачів «ОСОБА_9» і ОСОБА_14 з 2016 по 2020 роки мало антиукраїнськийхарактер.

Крім того, судом першої інстанції було досліджено протокол огляду від 19 лютого 2021 року та додані до нього скриншоти знімків екрана відтворення відеозапису й диска, зі змісту якого місцевий суд встановив, що слідчим було проведено огляд невід`ємного додатка до протоколу обшуку, а саме карти пам`яті, у якій містяться файли з відеозаписом проведення обшуку, такого змісту:

- було оглянуто стаціонарний комп`ютер, який на момент обшуку знаходився у ближньому лівому кутку кімнати. В ході огляду встановлено, що доступ цього стаціонарного комп`ютера до мережа «Інтернет» здійснюється за ідентифікатором мережевого рівня IP.Під час огляду вiдеофайлу виявлено, що на 02 хв 27 с було виконано підключення за допомогою встановленого на даному комп`ютері програмного забезпечення «TOR BROWSER», який використовуються для приховування розташування користувача та можливості проведення конфіденційних операцій, приховуючи користувацьку активність в мережi вiд стороннього моніторингу, і на 02 хв 43 с набрано в контекстному пошуку текст «vk.com», а на 03 хв 22 с здійснено вхід в соціальну мережу «Вконтакте» за допомогою збережених логіну та паролю, після чого в цій соціальній мережi виявлено інтернет-сторiнку користувача « ОСОБА_9 ». На момент огляду сторінка містила такі розділи: «19 друзей», «19 подписчиков», «6 фотографий», «967 видеозаписей», з початковим викладеним відеозаписом вiд Євгенія Осики «Украина в огне В ОТЛИЧНОМ КАЧЕСТВЕ смотреть онлайн фільм ОСОБА_26 »;

- з 03 хв 38 с по 04 хв 47 с був розпочатий перегляд вмісту інтернет-сторiнки в соціальній мережi «Вконтакте» користувача пiд іменем « ОСОБА_9 », де виявлено ряд викладених відеоматеріалів зі вмістом російських пропагандистських програм, серед яких «Вечер с ОСОБА_27 », публічної сторiнки пiд назвою «Антимайдан» та наявність підписки користувача на цю сторiнку;

- на 06 хв 11 с вiдеозапису виявлено публікацію ОСОБА_28 вiд 07 січня 2015 року з таким змістом: «Кто такие украинцы. О главном фронте войны за Украину. Уважаемые читатели! На Украине, помимо горячей гражданской, видеться и холодная война. Последние залпы с ее полей вы слышали люди с булыжниками разнесли офис телеканала, показывающего в новогоднем «огоньке» ОСОБА_29. Открыты уголовные дела против актера ОСОБА_30 и певицы ОСОБА_31 - за слово «про Крым». Запрещены сериалы с неправильными актерами, поддержавшими Донбас»;

- на 11 хв 25 с вiдеофайлу було набрано в контекстному пошуку в інтернет-сторінці в соцiальнiй мережi «В контакте» користувача пiд іменем « ОСОБА_9 » текст: «Как разделить Украину», за результатами вказаних дiй на сторінці в рубриці «Записи ОСОБА_25» виявлено відеоматеріал пiд назвою « ОСОБА_8 - как нам разделить Украину (февраль 2014)» тривалістю 13 хв 59 с;

- з 21 хв 46 с по 21 хв 58 с вiдеофайлу особисто ОСОБА_6 було набрано в контекстному пошуку в інтернет-сторінці в соцiальнiй мережi «Вконтакте» пiд іменем « ОСОБА_9 » текст: «Как разделить Украину», за результатами вказаних дiй виявлено відеоматеріал пiд назвою « ОСОБА_8 - как нам разделить Украину (февраль 2014)».

При цьому суд першої інстанції зазначив, що відеофайл із записом обшуку, який був оглянутий у судовому засіданні, відповідає даним, що встановлені та зазначені в протоколі огляду від 19 лютого 2021 року.

Також місцевим судом було досліджено і висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз від 30 жовтня 2020 року № 262/1, з якого судом було встановлено, що в наданому на дослідження тексті з лінгвістичної точки зору містяться публічні заклики до зміни конституційного ладу, не виключаючи при цьому й насильницький спociб, а також публічні заклики до зміни меж території та державного кордону України. В яких конкретно словах, словосполученнях, фразах, реченнях містяться такі заклики, вказано в дослідницькій частині висновку.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд дійшов висновку про те, що вони в сукупності та взаємозв`язку підтверджують пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 1 ст. 110 КК України та є достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

При цьому, як убачається з вироку, суд першої інстанції спростував доводи сторони захисту про недоведеність наявності в діях обвинуваченого складу злочину (відсутність умислу на вчинення злочину), посилаючись на те, що така позиція повністю спростовується встановленими в ході судового розгляду обставинами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , які вказали суду, що під час огляду сторінки ОСОБА_6 в соціальній мережі вони бачили різні пропагандистські антиукраїнські висловлювання, а також протоколами огляду змісту сторінки ОСОБА_6 в соціальній мережі.Водночас, беручи до уваги вказане, місцевий суд зауважив, що розміщення ОСОБА_6 відеоматеріалу « ОСОБА_8 - как нам разделить Украину (февраль 2014)» було свідомо зроблено відповідно до тематики оформлення, постів сторінки та спілкування ОСОБА_6 з іншими особами в соціальній мережі «Вконтакте», зокрема із ОСОБА_14 , а тому твердження сторони захисту про відсутність складу злочину суд розцінив як обраний спосіб захисту проти обвинувачення.

Такі висновки, на переконання колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, характеризується активними діями, які можуть проводитися у таких формах: дії, вчинені з метою зміни меж території або з метою зміни державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України; публічні заклики до вчинення дій, метою яких є зміна меж території України; розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій, метою яких є зміна меж території України.

Водночас Верховний Суд зауважує, що за наявності такої форми об`єктивної сторони вказаного злочину, як розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій, метою яких є зміна меж території України, метою винуватої особи є саме поширення таких матеріалів, які, у свою чергу, пропагандують мету зміни території України.

Із суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 110 КК України, характеризується виною у виді прямого умислу. При цьому обов`язковість наявності спеціальної мети у виді зміни меж території України притаманна лише формі об`єктивної сторони у виді дій, вчинених з метою зміни меж території або з метою зміни державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення в розповсюдженні матеріалів із закликами до вчинення умисних дій з метою зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України. При цьому таке обвинувачення було пред`явлено в порядку ст. 341 КПК України та будь-яких порушень стороною обвинувачення норм процесуального закону в цій частині судом першої інстанції встановлено не було.

Разом з тим, як було зазначено вище, місцевий суд, за результатами допиту свідків та дослідження наданих стороною обвинувачення письмових доказів, дійшов висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу інкримінованого йому злочину (зокрема, мети й умислу на вчинення злочину).

При цьому суд першої інстанції послався і на показання самого обвинуваченого, який не заперечував факту реєстрації в соціальній мережі «Вконтакте», а також того, що на його сторінці було розміщено відеоматеріал, про який йшлося в обвинувальному акті.

Водночас, спростовуючи версію сторони захисту про те, що обвинувачений не розміщував указаного відеозапису, місцевий суд зауважив, що:

- з огляду на показання обвинуваченого, останній регулярно користувався своєю сторінкою в соціальній мережі «Вконтакте», а тому не міг не бачити її змісту в тому числі того, який йому ставиться в провину як злочинний;

- обвинувачений раніше не видалив наведений в обвинувальному акті відеоматеріал із закликами до зміни меж території України (який містився на його сторінці), розміщення якого йому інкримінувалося (а зробив це після проведення обшуку в його помешканні);

- факт виявлення обвинуваченим тільки під час обшуку того, що вказаний допис поширений на його сторінці в соціальній мережі, спростовується тим, що зазначений відеоматеріал був розміщений на сторінці ОСОБА_6 тривалий час, а також показаннями свідка ОСОБА_14 , який стверджував, що бачив вказане поширення відеоматеріалу на сторінці ОСОБА_6 .

Таким чином, з огляду на наведене вище місцевий суд, викладаючи формулювання обвинувачення, яке було ним визнано доведеним, зазначив, що ОСОБА_6 , діючи умисно, з політичних та ідеологічних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи підключений до мережі «Інтернет» власний персональний комп`ютер, перебуваючи за місцем свого проживання, поширив у соціальній мережі «Вконтакте» відеоматеріал під назвою (дослівний запис, мовою оригіналу): « ОСОБА_8 - как нам разделить Украину (февраль 2014)», який згідно з висновком судово-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 30 жовтня 2020 року № 262/1 з лінгвістичної точки зору містив публічні заклики до зміни меж території та державного кордону України.

Ураховуючи зазначене, Верховний Суд не вбачає підстав для висновку про незаконність вироку в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 110 КК України (розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій, з метою зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України), оскільки суд, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому обвинуваченні, за результатом дослідження доказів установив обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та його склад (зокрема, мету та умисел на вчинення злочину). При цьому, як убачається зі змісту рішення суду апеляційної інстанції, ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду визнавав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

За таких обставин колегія суддів вважає, щокваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 110 КК України є правильною, а рішення суду першої інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то Верховний Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, не може взяти їх до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, місцевий суд, вирішуючи питання про обрання виду та міри покарання ОСОБА_6 , урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке належить до категорії нетяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання в м. Ладижині, згідно з характеристикою виданою виконавчим комітетом Ладижинської міської ради від 12 лютого 2021 року, обвинувачений зарекомендував себе з позитивної сторони, офіційно працевлаштований, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують обвинуваченому покарання судом першої інстанції встановлено не було.

З огляду на наведене вище місцевий суд призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 110 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці без конфіскації майна.

При цьому, посилаючись на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи та дані про особу обвинуваченого, місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи рішення суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, погодився з доводами сторони обвинувачення та скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.

При цьому, постановляючи свій вирок, суд апеляційної інстанції, урахувавши тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин, а також те, що ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду визнав свою вину, призначив останньому мінімальне покарання в межах санкції ч. 1 ст. 110 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

Перевіривши доводи касаційної скарги захисника, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, виходячи з такого.

Питання про призначення покарання врегульовані розд. ХІ КК України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином, законодавцем визначено, що явно несправедливим через м`якість або суворість покарання може бути саме за видом чи розміром.

Проте в касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, не наводить доводів щодо незаконності висновку суду апеляційної інстанції в частині призначення ОСОБА_6 основного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки (яке є мінімальним за санкцією, передбаченою ч. 1 ст. 110 КК України) без додаткового покарання. З урахуванням зазначеного доводи касаційної скарги щодо несправедливості покарання через його суворість є необґрунтованими.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про неправильність висновків суду апеляційної інстанції в частині необхідності призначення ОСОБА_6 реального покарання без застосування положень, передбачених ст. 75 КК України, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.

Питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розд. ХІІ КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, законодавцем чітко визначено, що за наявності вказаних вище підстав, під час вирішення питання щодо застосування положень ст. 75 КК України, суд враховує тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.

Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, зауважив, що місцевий суд, мотивуючи своє рішення в цій частині, з-поміж іншого, послався на кількість публікацій, відсутність у діях обвинуваченого корисливого мотиву та невизнання останнім вини, проте не надав належної оцінки такій позиції обвинуваченого.

При цьому, скасовуючи вирок місцевого суду в частині застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, обставини його вчинення, зокрема те, що інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення є до злочином проти основ національної безпеки України, що за своїм видом має особливо велику суспільну небезпечність для держави та громадян, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який згідно з характеристикою Ладижинської міської ради від 12 лютого 2021 року характеризується з позитивної сторони.

Крім того, суд апеляційної інстанції взяв до уваги досудову доповідь Ладижинського міського відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Вінницькій області щодо обвинуваченого ОСОБА_6 від 28 травня 2021 року, згідно з якою виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та він не становить небезпеки для суспільства, проте зазначив, що вона не може бути самостійною підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки жодним чином не знижує суспільної небезпеки вчиненого злочину.

Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Такі висновки, на переконання Верховного Суду, є обґрунтованими.

Так, надаючи оцінку доводам касаційної скарги захисника щодонаявності підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує дані про особу засудженого, що наведені як у касаційній скарзі, так і у вироку суду апеляційної інстанції.

Також Суд бере до уваги те, що вину у вчиненні інкримінованого йому злочину засуджений почав визнавати лише на стадії апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, який оскаржував вирок місцевого суду саме в частині застосування положень ст. 75 КК України.

Крім того, Суд враховує встановлені судами попередніх інстанцій обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, а також суспільну небезпечність цього злочину, яка полягає в тому, що розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій з метою зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України створює загрозу (можливу загрозу) заподіяння істотної шкоди у вигляді порушення цілісності території України іншими особами внаслідок впливу на них публічних закликів (у тому числі тих, які містяться в розповсюджених матеріалах).

Водночас колегія суддів зауважує, що захисник ОСОБА_7 , оскаржуючи рішення суду апеляційної інстанції в частині скасування застосованих до засудженого ОСОБА_6 місцевим судом положень ст. 75 КК України, при цьому посилаючись на відсутність обставин, що обтяжують засудженому покарання, не зазначає, яким саме чином указане перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення з огляду на те, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України наявність або відсутність обставин, які передбачені статтями 66, 67 КК України, враховується саме під час призначення покарання, вид та розмір якого (3 роки позбавлення волі без конфіскації майна) захисник не оскаржує в поданій ним касаційній скарзі.

Разом з тим Верховний Суд звертає увагу, що посилання в касаційній скарзі захисника на те, що засуджений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання в м. Ладижині, тривалий час офіційно працював на Ладижинській ТЕС, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, виховує неповнолітню дитину, брав участь у ліквідації наслідків ракетних обстрілів Ладижинської ТЕС (що, на думку сторони захисту, свідчить про відсутність у нього наміру вчиняти дії проти держави Україна), у цьому випадку лише підтверджують правильність висновків суду апеляційної інстанції в частині необхідності призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 110 КК України, однак в цілому не свідчать про можливість застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.

З огляду на зазначене вище, колегія суддів не вбачає підстав для висновку про те, що ОСОБА_6 може виправитися без відбування реального покарання, у зв`язку з чим Суд вважає, що застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципу законності, а тому відсутні обґрунтовані підстави для задоволення касаційної скарги в цій частині.

Ураховуючи наведене, а також те, що кримінальний закон застосовано правильно, тих істотних порушень, які перешкодили або могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення, не встановлено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу захисника потрібно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Вінницького апеляційного суду від 30 березня 2023 року - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3