Справа № 991/5611/24
Провадження 1-кп/991/72/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

26 листопада 2024 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

його захисників, адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні зали судових засідань Вищого антикорупційного суду у місті Києві заяву прокурора ОСОБА_3 про відвід захисника ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000853 від 27.09.2019 за обвинуваченням

ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Бігунь Коростенського району Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

У С Т А Н О В И В:

На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває кримінальне провадження № 0000853 від 27.09.2019 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.06.2024 для розгляду кримінального провадження було визначено суддю ОСОБА_7 .

Ухвалою від 01.07.2024 призначено підготовче судове засідання, а ухвалою від 11.07.2024 призначено судовий розгляд кримінального провадження.

11.09.2024 до Вищого антикорупційного суду надійшла заява прокурора ОСОБА_3 про відвід захисника ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні (т. 10 а.с. 4-5).

Відповідно до розпорядження керівника апарату Вищого антикорупційного суду № 107 ав від 23.09.2024 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 991/5611/24 (провадження № 1-кп/991/72/24).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2024 для розгляду кримінального провадження було визначено суддю ОСОБА_1 .

Чергове судове засідання призначено на 26.11.2024.

Обґрунтування заявленого відводу

У кримінальному провадженні № 0000853 від 27.09.2019 ОСОБА_4 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Одним із захисників обвинуваченого є адвокат ОСОБА_5 .

У судовому засіданні 06.09.2024 досліджено листування ОСОБА_8 із абонентом «ОСОБА_10» - ОСОБА_5 , яке містить відомості про фактичну змову власника будівлі Інформаційно-обчислювального центру за адресою: АДРЕСА_2 із Щасливським сільським головою ОСОБА_4 на придбання будівлі за завищеною ціною. У матеріалах справи наявні відомості про те, що ОСОБА_8 виконувала функції юриста у сільській раді відповідно до цивільного договору, укладеного радою із ТОВ «ДТ Груп», яке очолював ОСОБА_5 .

У ході листуванні ОСОБА_5 дізнається у ОСОБА_8 інформацію про правочин, що є предметом кримінального провадження № 0000853 від 27.09.2019. Прокурор зазначає, що ОСОБА_8 фактично звітує з цих питань.

Отже, у сторони обвинувачення є підстави вважати про обізнаність ОСОБА_5 із обставинами, що підлягають дослідженню у кримінальному провадженні, а також наявності у останнього статусу свідка відповідно до ст. 65 КПК України.

Участь очолюваного ОСОБА_5 ТОВ «ДТ Груп» в інкримінованих ОСОБА_4 . подіях очевидно свідчать про наявність у адвоката особистого інтересу у справі та наявність конфлікту інтересів.

При цьому захисник ОСОБА_5 у судовому засіданні 06.09.2024 відмовився надавати ґрунтовні пояснення встановленим обставинам, що ставить під сумнів його неупередженість як захисника та ставить під загрозу право на захист ОСОБА_4 .

На підставі положень ч. 6 ст. 9, загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7, а також ст. 78 КПК України, прокурор просить відвести захисника ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 0000853 від 27.09.2019.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_3 підтримав доводи, викладені у заяві про відвід, просив її задовольнити. Зазначив, що у ході судового розгляду кримінального провадження, після дослідження у судовому засіданні 06.09.2024 протоколу огляду речей та документів від 25.07.2023, яке містить листування ОСОБА_5 із ОСОБА_8 щодо укладених Щасливською сільською радою угод, заявив відвід адвокату. Повідомив, що адвокат ОСОБА_5 був посередником між Щасливською сільською радою та продавцем як керівник ТОВ «ДП Груп». Зазначене товариство у січні 2019 року уклало договір із Щасливською сільською радою про надання юридичних послуг. Юрист товариства ОСОБА_8 неофіційно комунікувала із ОСОБА_5 , що підтверджується дослідженим листуванням, і з власником приміщення, і з Щасливською сільською радою з метою подальшого офіційного юридичного оформлення вже прийнятого рішення про придбання нерухомого майна за завищеною ціною, вирішували коли саме подати документи, щоб оформити зазначену угоду. Очевидно, що ОСОБА_5 відомі обставини, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні. Також посилався на активність захисника під час досудового розслідування, у ході розгляду клопотань про продовження строків досудового розслідування, внаслідок чого слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотань. Вважає, що адвокат приймає участь у судовому процесі не з метою захисту обвинуваченого ОСОБА_4 , а у власних інтересах: щоб його не допитали, не установили причетність до діянь, які є предметом судового розгляду. Вважає, що зазначені обставини можуть бути причиною визнання порушення права обвинуваченого на захист, так як адвокатські повноваження можуть бути використані ОСОБА_5 у власних інтересах, а не в інтересах клієнта. Аргументовані юридичні докази на спростування даних обставин зі сторони адвоката відсутні. Окрім цього, сторона обвинувачення буде заявляти клопотання про допит ОСОБА_5 як свідка. У списку свідків сторони обвинувачення адвокат наразі відсутній. Повідомив, що можливий допит ОСОБА_5 як свідка, та подальше видалення із зали судового засідання виключає його участь у кримінальному провадженні. Повідомив, що існує інше кримінальне провадження, у якому жодній особі не повідомлено про підозру та у якому ОСОБА_5 може бути допитаний як свідок, однак поки не допитаний та не має жодного статусу.

Захисник ОСОБА_5 заперечив проти задоволення заяви прокурора про відвід, просив відмовити. Підстави, зазначені у заяві, не відповідають ч. 2 п. 1 ст. 78 КК України Повідомив про відсутність розуміння, які саме обставини вказують на конфлікт інтересів. Дійсно у протоколі огляду від 25.07.2023 відображений його номер телефону і листування схоже на те, учасником якого він був. Зазначив, що ніколи не очолював ТОВ «ДП Груп». Розуміє, що під час судового розгляду прокурор може заявити клопотання про допит його як свідка і у випадку задоволення цього клопотання його буде видалено із зали судових засідань. Вважає, що прокурор має на меті вивести його як захисника із процесу, послабити захист обвинуваченого ОСОБА_4 , так як із чотирьох захисників обвинуваченого він є найактивнішим. Залучений захисником обвинуваченого після повідомлення ОСОБА_4 про підозру, надає правничу допомогу як адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально. Не звертався до жодних органів, уповноважених на надання роз`яснень щодо конфлікту інтересів, так як вважає, що такий конфлікт відсутній.

Захисник ОСОБА_6 підтримав позицію захисника ОСОБА_5 , заперечив проти задоволення заяви прокурора про відвід. Вважає, що орган досудового розслідування не реалізував можливість допитати ОСОБА_5 як свідка, однак таке право за стороною обвинувачення зберігається. Наразі виводити адвоката із процесу виключно на підставі наявного листування, яке не свідчить ні про зацікавленість, ні про вчиненні будь-яких інших дій, не є доцільним.

Обвинувачений ОСОБА_4 заперечив проти заяви прокурора про відвід захисника ОСОБА_5 , просив відмовити у її задоволенні з огляду на безпідставність та необґрунтованість. ОСОБА_5 не був учасником обставин, які є предметом судового розгляду, можливо поверхнево знав про правочини, однак не вникав у їх суть. Вважає, що прокурор хоче виключити захисника з процесу з огляду на його високу активність, висвітлення обставин, які не подобаються стороні обвинувачення. Категорично наполягав на участі у судових засіданнях двох основних своїх захисників - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Мотиви та висновки суду

Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст. 75-79 цього Кодексу, захисник зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 78 КПК України, захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач. Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник, зокрема, якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Відповідно до ч.4, 5 ст.80 КПК України подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 81 КПК України усі інші відводи (окрім як відвід судді, який здійснює судове провадження одноособово, або ж відвід одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально) під час судового провадження розглядає суд, який його здійснює.

Інститут відводів є елементом судової системи захисту прав учасників конкретного судового провадження, та має на меті: належне виконання завдань кримінального провадження; забезпечення всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження; винесення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у кримінальному провадженні.

Ст. 131-2 Конституції України передбачено, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Згідно з ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність. Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, зокрема, у разі, якщо виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім`ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об`єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов`язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів.

Відповідно до Правил адвокатської етики, затверджених 09.06.2017 Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року, ці Правила слугують обов`язковою для використання адвокатами системою орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні своїх багатоманітних, іноді суперечливих професійних прав та обов`язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури і принципів її діяльності, визначених Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законодавчими актами, а також закріплюють єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката.

Ст. 9 Правил унормовано, що під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Згідно з Рекомендацією № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам-членам про свободу професійної діяльності адвокатів від 25.10.2000, обов`язки адвокатів щодо їхніх клієнтів мають включати уникання конфлікту інтересів. Згідно з Хартією основних принципів європейської адвокатської професії (Charter of Core Principles of the European Legal Profession), до основних принципів, зокрема, належить принцип уникнення конфлікту інтересів як між різними клієнтами, так і між клієнтом і адвокатом.

Питання щодо наявності або відсутності конфлікту інтересів під час здійснення адвокатом захисту клієнта знаходиться у сфері правового регулювання Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики, затверджених 09.06.2017 Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року. Відповідно до вказаних нормативно-правових актів уповноваженим органом щодо надання роз`яснень чи встановлення наявності/відсутності конфлікту інтересів є органи адвокатського самоврядування, зокрема, Рада адвокатів України Національної асоціації адвокатів України.

Разом з тим, ні стороною обвинувачення, ні стороною захисту жодних рішень зазначеного уповноваженого органу щодо надання роз`яснень про відсутність чи наявність конфлікту інтересів (потенційного/ймовірного/наявного) суду не надано.

У заяві про відвід прокурор просить суд відвести захисника ОСОБА_5 , так як він є свідком у кримінальному провадженні № 0000853 від 27.09.2019, з огляду на що необхідно видалити його як свідка із зали судового засідання відповідно до вимог ст. 346 КПК України. Також у заяві про відвід захисника від участі в кримінальному провадженні, прокурор посилаючись на положення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Правила адвокатської етики, Рекомендації № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам-членам про свободу професійної діяльності адвокатів від 25.10.2000 тощо, зазначає про наявний конфлікт інтересів. На переконання прокурора, наявний особистий інтерес свідка ОСОБА_5 , а також конфлікт інтересів, що унеможливлює реалізацію адвокатом дієвого захисту свого підзахисного - обвинуваченого ОСОБА_4 .

Обгрунтовуючи заявлений відвід прокурор посилався на загальні засади кримінального провадження та на норми ч. 6 ст. 9 КПК України.

Досліджений у судовому засіданні протокол огляду речей та документів від 25.07.2023 (т. 9 а.с. 222-232) містить листування між ОСОБА_8 та власником зазначеного у протоколі номеру телефону, ідентифікованого як ОСОБА_5 , яке відбувалося 15.03.2019 та стосувалося укладеного 16.04.2016 за № 1125 договору купівлі-продажу нерухомого майна на підставі рішення Щасливської сільської ради Бориспільського району Київської області від 21.03.2019 за № 1696-36-VII, а також договору купівлі-продажу земельної ділянки -03-006:001 площею 0,2804 га, відомості про які відображені в обвинувальному акті даного кримінального провадження. Змісту вказаного листування недостатньо для висновку про будь-яку зацікавленість адвоката, його активну участь у досліджуваних відносинах або сприяння у вчиненні діянь, інкримінованих ОСОБА_4 , а також не містить відомостей про існування конфлікту інтересів між адвокатом та обвинуваченим. Окрім цього, даний протокол огляду речей та документів є доказом сторони обвинувачення, прокурор посилаючись на нього як на підставу відводу, надав йому власну оцінку у контексі доказового значення для обставин кримінального провадження. Така оцінка вказаного доказу судом у даному конкретному випадку є неможливою.

Ураховуючи викладені обставини та позиції сторін кримінального провадження, висловлені у судовому засіданні, а також відсутність відомостей уповноваженого органу щодо встановлення наявності/відсутності конфлікту інтересів тощо, суддя позбавлена можливості встановити такі обставини.

Разом з тим, у зв`язку із визнанням адвокатом ОСОБА_5 належності йому номеру телефону, зазначеному у протоколі огляду речей та документів від 25.07.2023, з огляду на зміст листування, такі відомості є достатніми для висновку про те, що адвокат може бути свідком у даному кримінальному провадженні і може бути викликаний судом для допиту у разі задоволення клопотань учасників.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Згідно з ч. 1 ст. 346 КПК України, перед початком судового розгляду головуючий дає розпорядження про видалення свідків із зали судового засідання, а ч. 4 ст. 354 КПК України визначає, що свідки, які ще не дали показань, не мають права перебувати в залі судового засідання під час судового розгляду. Положення ч. 6, 7, 12 ст. 352 КПК України передбачено процесуальний порядок проведення прямого та перехресного допитів (свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту - захисник, якщо обвинувачений взяв захист на себе - обвинувачений (прямий допит). Після чого протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка).

Згідно з ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених ст. 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Кримінальний процесуальний закон містить пряму заборону перебування недопитаних свідків у залі судового засідання, оскільки положення ст. 346 КПК України є імперативними для їх застосування головуючим.

Разом з тим, станом на час вирішення заяви про відвід захисник ОСОБА_9 не заявлений як свідок як у цьому, так і інших кримінальних провадженнях, предметом яких є обставини, які досліджує суд.

Згідно з п. 3(с) ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, важливе значення має повага до вибору обвинуваченим захисника. Хоча право на вибір захисника не є абсолютним, - у випадках, коли цього дійсно вимагають інтереси правосуддя, суд може відхилити кандидатуру захисника (рішення у справах Meftah та інші проти Франціі? (заяви № 32911/96, № 35237/97 та № 34595/97, Велика Палата), п 45, Croissant проти Німеччини (заява № 13611/88), п. 29, Lagerblom проти Швеціі? (заява № 26891/95), п. 54).

Відповідно до ст. 129 Конституції України, забезпечення обвинуваченому права на захист є основною засадою судочинства.

Відповідно до ст. 7 КПК України, забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Суддя у даному конкретному випадку дійшла висновку про те, що право особи на захист у цьому кримінальному провадженні та на стадії розгляду відводу превалює над припущенням прокурора про наявність конфлікту інтересів захисника, а також твердженням про необхідність видалення останнього із зали судового засідання через потенційну можливість набуття ним статусу свідка. Визначальним для судді у даному випадку є відсутність, у межах повідомленої учасниками засідання інформації, очевидних ознак протиправної діяльності захисника ОСОБА_5 як зацікавленої особи.

Таким чином, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для відводу захисника ОСОБА_5 від кримінального провадження, які вказані прокурором у заяві про відвід захисника. Також відсутні підстави вважати, що інтереси правосуддя в цій справі на разі вимагають відводу захисника ОСОБА_5 .

З огляду на викладене, зважаючи на вибір обвинуваченого ОСОБА_4 свого захисника, якому доведено про можливий конфлікт інтересів, зміст положень ст. 346 КПК України, суд дійшов висновку про відсутність підстав у задоволенні заяви про відвід.

Керуючись ст. 78, 80, 110 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні заяви прокурора ОСОБА_3 про відвід захисника ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000853 від 27.09.2019 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя ОСОБА_1