ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000953, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 05.04.2024 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 111-1 КК України до покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з комунікацією та інформаційним забезпеченням в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, а також в підприємствах, установах і організаціях усіх форм власності, строком на 10 років;

- 20.08.2024 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді громадських робіт 200 годин. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2024 року, та визначено остаточне покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин та позбавлення права обіймати посади пов`язані з комунікацією та інформаційним забезпеченням в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, а також в підприємствах, установах і організаціях усіх форм власності строком на 10 років,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, призначено ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, за який він засуджується цим вироком та за який його засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.08.2024, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт, остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20.08.2024 в частині покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з комунікацією та інформаційним забезпеченням в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, а також в підприємствах, установах і організаціях усіх форм власності строком на 10 років вирішено виконувати самостійно.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 25 липня 2024 року приблизно о 13 годині 57 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні під`їзду №2 буд. АДРЕСА_2 , де на першому поверсі звернув увагу на спортивний велосипед, який знаходився у коморі, яка оснащена одним навісним замком, та яку ОСОБА_8 використовувала для збереження своїх матеріальних цінностей. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, а саме спортивного велосипеду «Winner», модель Solid FX, який належить ОСОБА_8 .

Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказані час та місці, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, розуміючи, що на всій території України відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України введено воєнний стан, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, підійшов до вищевказаної комори та шляхом пошкодження замка, невстановленим у ході досудового розслідування предметом, зняв його та в подальшому незаконно проник до сховища.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, взяв та викотив спортивний велосипед «Winner», модель Solid FX зі сховища, а у подальшому з під`їзду, сів на велосипед та почав рух уздовж будинку №32 по просп. Петра Калнишевського у м. Дніпро, тим самим покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, від відбування якого обвинуваченого звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 року та поклавши на останнього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України. Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2024 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин та позбавлення права обіймати посади пов`язані з комунікацією та інформаційним забезпеченням в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, а також в підприємствах, установах і організаціях усіх форм власності строком на 10 років, виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та фактично звільнив обвинуваченого від відбування реального покарання у виді громадських робіт, призначеного попереднім вироком, що суперечить вимогам КК України та правовим позиціям ВС.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, потерпілої, яка просила ухвалити рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за встановлених судом обставин, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому остаточного покарання, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Приписами ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання в новому (другому) вироку. У цьому разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.

Водночас, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК має ряд особливостей, одна з яких полягає в тому, що в разі, коли особа засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, а за наступним вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно з правовими висновками, викладеними у постанові ОП ККС (справа № 183/6854/20), якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначено покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок - попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.

Аналогічну позицію висловлено в рішеннях ОП ККС у постановах від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17) та від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к).

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність та правових висновків Верховного Суду судом першої інстанції враховано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2024 року за ч.1 ст. 190, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком на 200 годин та позбавлення права обіймати посади пов`язані з комунікацією та інформаційним забезпеченням в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, а також в підприємствах, установах і організаціях усіх форм власності строком на 10 років.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, 25 липня 2024 року, тобто до ухвалення вироку Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська.

Між тим, всупереч наведеним обставинам, вимогам закону про кримінальну відповідальність та правовим висновкам Верховного Суду, дійшовши висновку про необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання, призначеного за ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі ст. 75 КК України, суд помилково призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, фактично звільнивши останнього від відбування реального покарання у виді громадських робіт, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

При цьому, за відсутністю доводів прокурора, колегія суддів не перевіряє обґрунтованість призначеного судом ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, а також законність підстав для звільнення обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України скасувати.

Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) рік.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2024 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді громадських робіт строком на 200 (двісті) годин та позбавлення права обіймати посади пов`язані з комунікацією та інформаційним забезпеченням в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, а також в підприємствах, установах і організаціях усіх форм власності строком на 10 (десять) років, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3