ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/1913/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/14/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

з участю:

прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

захисників- ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_12 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2022 року, -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підгайці Шумського району Тернопільської області, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, котрий проживає та зареєстрований по АДРЕСА_1 , на його утриманні перебувають двоє малолітніх дітей, капітана служби цивільного захисту, начальника караулу 5 державної пожежно-рятувальної частини 5 Управління ДСНС України у Тернопільській області, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з дня його затримання на виконання цього вироку.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, відповідно до наказу прокурора Тернопільської області від 14 грудня 2015 року №1174-к, з 15 грудня 2015 року призначений на посаду прокурора Кременецької місцевої прокуратури Тернопільської області та, згідно з приміткою 1 до ст. 364 та приміткою 2 до ст.368 Кримінального кодексу України, був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Також, на Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, наказом керівника Кременецької місцевої прокуратури від 10 лютого 2017 року № 3 «Про розподіл обов`язків між керівництвом та працівниками Кременецької місцевої прокуратури» покладено обов`язок здійснювати нагляд за додержанням законів у формі процесуального керівництва під час проведення досудового розслідування.

Крім того, Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, у відповідності до ст.ст. 36, 37, 277 Кримінального процесуального кодексу України та п. 2.5 наказу Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 року №4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», уповноважений здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, приймати процесуальні рішення, зокрема, щодо закриття кримінального провадження, погодження складеного слідчим повідомлення особі про підозру, надавати вказівки слідчому на проведення слідчих та процесуальних дій.

Відповідно до постанови в.о. керівника Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_13 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 22 січня 2018 року, прокурора Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, визначено процесуальним керівником в складі групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000043 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.248 Кримінального кодексу України (незаконне полювання, вчинене за попередньою змовою групою осіб), досудове розслідування в якому здійснював слідчий відділ Кременецького відділу поліції ГУ НП в Тернопільській області.

За таких обставин Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як прокурор групи прокурорів, виконуючи свої службові обов`язки, був обізнаний, що у вказаному провадженні працівниками Кременецького відділу поліції 21 січня 2018 року в урочищі «Воронуха», яке розташоване поблизу с. Града Кременецького району Тернопільської області, та є об`єктом природно-заповідного фонду, виявлено мешканців вказаного району: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 з мисливськими рушницями, поряд з впольованим останнім зайцем-русаком. При цьому вказані особи на місці події пояснили, що не усвідомлювали про своє перебування на об`єкті природно-заповідного фонду.

При цьому, у Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як службової особи, яка займає відповідальне становище, близько 14 год. 15 хв. 12 лютого 2018 року біля приміщення Кременецької місцевої прокуратури, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , відбулася розмова із його знайомим - начальником караулу 5-ї Державної пожежно-рятувальної частини Управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України в Тернопільській області ОСОБА_9 про притягнення до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0000043 колеги ОСОБА_9 - начальника Державного пожежно-рятувального пункту 23 вказаної частини ОСОБА_14 і товариша останнього - ОСОБА_15 .

Після вказаної розмови, у Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як процесуального керівника у вказаному провадженні, в порушення ст. 19 Конституції України від 28 червня 1996 року, виник злочинний умисел на отримання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди в сумі 2500 доларів США за непритягнення ОСОБА_14 і ОСОБА_15 до відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 248 Кримінального кодексу України.

З метою реалізації свого протиправного задуму, Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, 12 лютого 2018 року, в порушення Присяги працівника прокуратури від 20 липня 2012 року, для власного збагачення, вступив у злочинну змову із ОСОБА_9 , спрямовану на вимагання і отримання грошових коштів від ОСОБА_14 без законних на те підстав.

При цьому, на виконання умислу Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 , як знайомий ОСОБА_14 , мав сприяти вчиненню злочину Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, зробити його принципово можливим, підвищити вірогідність безкарного отримання неправомірної вигоди, полегшити одержання грошових коштів без особистих контактів Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження і ОСОБА_14 та без загрози викриття злочинних дій прокурора.

Для цього Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, близько 17 год. 30 хв. 12 лютого 2018 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, в порушення ст.ст. 5, 7, 10, 15, 16, 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, біля приміщення Кременецької місцевої прокуратури у м. Кременці на вул. Словацького, 6а, повторно зустрівся з ОСОБА_9 .

Під час цієї зустрічі Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, будучи у відповідності до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року, працівником правоохоронного органу, та, згідно з п/п. «е» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, використовуючи надану йому владу, умисно і незаконно вказав ОСОБА_9 на необхідність передачі йому ОСОБА_14 2500 доларів США за уникнення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 кримінальної відповідальності у провадженні №0000043.

Надалі, ОСОБА_9 близько 18 год. 00 хв. 12 лютого 2018 року, реалізуючи спільний з Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, злочинний задум та добровільно сприяючи йому, біля ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у АДРЕСА_3 , особисто повідомив ОСОБА_14 протиправну вимогу прокурора Особа 1 передати грошові кошти в сумі 2500 доларів США, за що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 будуть свідками, а не підозрюваними у кримінальному провадженні.

13 лютого 2018 року за обізнаності Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, у кримінальному провадженні №0000043 старшим слідчим Кременецького відділу поліції ОСОБА_17 повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 248 Кримінального кодексу України, вручено лише ОСОБА_16 .

У період з 12 по 20 лютого 2018 року Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, маючи умисел на незаконне особисте збагачення, в порушення пунктів 1 та 3 розділу 3 Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування від 05 серпня 2016 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , надавав останньому чіткі протиправні інструкції про вимагання ним у ОСОБА_14 зазначеної неправомірної вигоди та отримання її в найкоротший строк.

При цьому, Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як працівник прокуратури, усвідомлюючи, що притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_14 є несумісним з його подальшою службою в ДСНС України, умисно створив і використав умови, пов`язані з притягнення останнього до відповідальності за вчинення злочину групою осіб, конфіскацією мисливської зброї та загрозою звільнення зі служби.

В результаті злочинних дій Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_14 був змушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

У свою чергу ОСОБА_9 , будучи пособником Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, добровільно сприяючи йому у вчиненні злочину і виконуючи його протиправні вимоги, з 12 по 20 лютого 2018 року під час особистих зустрічей з ОСОБА_14 у м. Кременці та по телефону неодноразово повідомляв останнього про необхідність термінового надання Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, грошових коштів під загрозою притягнення до кримінальної відповідальності.

Зокрема, о 16 год. 17 хв. 18 лютого 2018 року, втілюючи спільний з Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, злочинний задум, ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_14 у АДРЕСА_4 , та повідомив йому погрозу Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження про притягнення до кримінальної відповідальності у разі зволікання передачі неправомірної вигоди.

Таким чином, Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за сприяння ОСОБА_9 , створені умови, які переконували ОСОБА_14 у наявності реальної небезпеки його інтересам і змушували погодитися з незаконною вимогою прокурора.

Надалі, Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, 19 лютого 2018 року, знаючи, що слідчим поліції ОСОБА_17 уже складено повідомлення про підозру ОСОБА_14 і ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 248 Кримінального кодексу України, та передано їх до Кременецької місцевої прокуратури для погодження, він, як процесуальний керівник, з використанням наданої йому влади і з метою особистого збагачення, 19 та 20 лютого 2018 року умисно вказаних повідомлень про підозру не погодив, не склавши при цьому жодного процесуального документа, та слідчому їх для вручення підозрюваним не надав.

У цей же час, 19 лютого 2018 року саме прокурору Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, а не іншим прокурорам групи, заступником керівника Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_13 доручено прийняти вказані процесуальні рішення.

Тим самим Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з використанням наданої йому влади не вчинив дій в інтересах ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що сприяло уникненню ними кримінальної відповідальності.

В подальшому, на виконання злочинних вимог Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 о 14 год. 24 хв. 19 лютого 2018 року в погрозливій формі по телефону повідомив ОСОБА_14 , що через зволікання з наданням прокурору коштів йому цього дня буде вручено повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 248 Кримінального кодексу України.

Тоді ж, о 14 год. 52 хв., прокурор Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, в порушення ст. 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України від 06 листопада 1991 року, для переконання ОСОБА_14 у своїй спроможності забезпечити уникнення останнім кримінальної відповідальності, через ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_14 , що прибувати на виклик до слідчого поліції 19 лютого 2018 року не потрібно, при умові надання 20 лютого 2018 року неправомірної вигоди. В протилежному випадку - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 загрожує кримінальна відповідальність.

Таким чином, Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як службова особа, яка займає відповідальне становище, вчинив в інтересах ОСОБА_14 та ОСОБА_15 дію з використанням наданої йому влади, спрямовану на уникнення ними кримінальної відповідальності.

Надалі, Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, о 19 год. 11 хв. 19 лютого 2018 року, продовжуючи злочинну діяльність, біля бару «Яворинка» у АДРЕСА_5 , зустрівся зі своїм пособником ОСОБА_9 та надав останньому протиправні вимоги, спрямовані на отримання 20 лютого 2018 року від ОСОБА_14 для себе неправомірної вигоди в сумі 2500 доларів США, обговоривши при цьому порядок спільних злочинних дій.

Усуваючи перешкоди в отриманні Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, неправомірної вигоди, ОСОБА_9 о 14 год. 51 хв. 20 лютого 2018 року, на виконання раніше обумовленого злочинного плану, у АДРЕСА_6 , поблизу ІНФОРМАЦІЯ_3 , у салоні легкового автомобіля «ВАЗ 2107», номерний знак НОМЕР_1 , повідомив ОСОБА_14 , що прокурор Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за 2500 доларів США забезпечить прийняття працівниками Кременецького відділу поліції рішення про кваліфікацію діянь ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , як адміністративного правопорушення, та допоможе в поверненні вилученої мисливської зброї.

У подальшому, Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, о 15 год. 15 хв. 20 лютого 2018 року, з метою реалізації свого протиправного задуму та для приховування вчинення злочину, в порушення ч.ч. 3 та 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, використовуючи надану йому владу, під час особистої зустрічі з ОСОБА_9 біля приміщення Управління Пенсійного фонду в Кременецькому районі у м. Кременці по вул. Чорновола, 2, переконавшись, що ОСОБА_14 привіз до м. Кременця грошові кошти, надав протиправну вимогу ОСОБА_9 на невідкладне їх отримання та передачу йому.

Реалізуючи спільний із Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, злочинний задум, ОСОБА_9 о 15 год. 35 хв. 20 лютого 2018 року, діючи відповідно до чітких злочинних інструкцій Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та полегшуючи вчинення останнім злочину, в автомобілі ОСОБА_14 «ВАЗ 2107», номерний знак НОМЕР_1 , що знаходився біля будинку АДРЕСА_7 , незаконно отримав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 2 500 доларів США, що станом на 20 лютого 2018 року еквівалентно 67 529 грн. 80 коп. по курсу Національного банку України, як неправомірну вигоду для передачі прокурору Кременецької місцевої прокуратури Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за уникнення ОСОБА_14 і ОСОБА_15 кримінальної відповідальності та повернення вилученого у них майна.

Після чого, на виконання вимог Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 о 18 год. 35 хв. 20 лютого 2018 року приїхав на автомобілі «Volkswagen Caddy», номерний знак НОМЕР_2 , до приміщення Кременецької місцевої прокуратури у АДРЕСА_2 , з метою передачі Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, неправомірної вигоди, наданої ОСОБА_14 в сумі 2500 доларів США.

Під час вказаної зустрічі Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, знаючи методи і форми роботи правоохоронних органів, з метою уникнення кримінальної відповідальності та приховування своєї злочинної діяльності, в порушення ст.ст. 3, 22 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, надав ОСОБА_9 картонну коробку, вказав помістити у неї доставлені грошові кошти ОСОБА_14 та передати їх своєму вітчиму і знайомому ОСОБА_9 . ОСОБА_18 , який працює водієм маршрутного автобуса.

Надалі, ОСОБА_9 , о 19 год. 05 хв. 20 лютого 2018 року, діючи відповідно до чітких незаконних вимог Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, попередньо домовившись про зустріч із його вітчимом, прибув в АДРЕСА_8 , і передав ОСОБА_18 неправомірну вигоду для Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, в розмірі 2500 доларів США, приховану в картонній коробці.

У такий спосіб Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як службова особа, яка займає відповідальне становище, довів свій злочинний задум до кінця та отримав можливість розпоряджатися вказаною неправомірною вигодою на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі щодо нього на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 KПK України.

Свої доводи мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущено неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує на позбавлення права на належну правову процедуру, повне та неупереджене розслідування, справедливий розгляд безстороннім судом і як наслідок позбавлення його права на захист. Посилається на те, що з самого початку досудового розслідування СБУ не розглядало будь-якої іншої версії вчинення злочину, аніж вказав у своїй заяві ОСОБА_14 , а суд зайняв позицію сторони обвинувачення не визнавши недопустимими докази, які були отримані органом досудового розслідування з порушеннями КПК.

Зазначає про порушення судом процедури оцінки доказів, необ`єктивне з`ясування обставин та відсутність у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що також не було доведено і прокурором. Обґрунтовує тим, що ані слідчий, ані прокурор, ані суд не зробили оцінки кожного доказу у справі та відповідних підтверджень у формі процесуальних документів з цього приводу не надавали. Таким чином суд послався у вироку на докази, які отримані в незаконний спосіб, а тому є не лише недопустимими, а по суті вимог ст.84 КПК не є доказами. Також вказує, що у вироку суд навів зміст обвинувального акта, де відображено фактичні обставини кримінального правопорушення та деякі обґрунтування своєї позиції, однак не зробив повного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, чим порушив вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України, що є істотним порушенням вимог КПК. Звертає увагу на те, що в обвинувальному акті та в оскаржуваному вироку не встановлено мотиву та мети скоєння злочину, наслідки кримінального правопорушення.

Апелянт також вказує, що поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, яка свідчить про недопустимість доказу - заяви ОСОБА_14 про вчинення злочину, у яких він не був попереджений про кримінальну відповідальність. Крім того, вказує, що з моменту затримання ОСОБА_9 уповноваженою службовою особою не було негайно складено про це протокол, не було забезпечено участь захисника до початку проведення слідчих дій - огляду місця події, який належить визнати недопустимим доказом. Також, без винесення письмової постанови слідчий залучив до проведення слідчої дії - огляду місця події, працівників УСБУ, які не є учасниками кримінального провадження. Фактично слідчим було проведено не огляд місця події, а відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_9 та вилученням грошей, які знаходилися в салоні автомобіля, що належав ОСОБА_14 та провів особистий обшук ОСОБА_9 без відповідного рішення прокурора чи суду, при цьому вилучивши у останнього мобільний телефон, який відповідно до протоколу огляду місця події був упакований та опечатаний, проте у подальшому слідчий не звернувся до суду про отримання дозволу на проведення обшуку, що також на думку апелянта є істотним порушенням вимог КПК.

Окрім того звертає увагу суду на те, що у матеріалах кримінального провадження дозвіл ОСОБА_14 на огляд автомобіля відсутній і стороні захисту не відкритий, а тому протокол проведення огляду місця події не може бути належним доказом.

Вказує, що учасникам слідчої дії - оглядів місця події не роз`яснювалися їх права і вони такого роз`яснення підписами не засвідчували.

Також місцевий суд, визнавши недопустимим доказом додатки до протоколів оглядів місця події - фототаблиці до нього, безпідставно не визнав саму слідчу дію недопустимим доказом, оскільки, на думку апелянта, це суперечить вимогам ст.105 КПК України.

Крім того, зазначає, що повідомлення про підозру ОСОБА_9 здійснено неналежним суб`єктом, а саме слідчим ОСОБА_19 , а не прокурором, як того вимагає ст.22 КПК України, а отже останній не набув статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні

Вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що позитивно характеризується, раніше до відповідальності не притягувався, наявність у нього на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі щодо обвинуваченого, а також дослідити та дати оцінку доказам.

Мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок базується на недопустимих доказах, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд при винесенні вироку надав перевагу доказам сторони обвинувачення, залишивши поза увагою факти, які свідчать на користь невинуватості ОСОБА_9 ..

Посилається на те, що клопотання сторони захисту про визнання ряду доказів недопустимими, зокрема заяви ОСОБА_14 про вчинення злочину від 14 лютого 2018 року та від 15 лютого 2018 року судом вирішені не були, оскільки суд не виходив до нарадчої кімнати, а вирішував питання допустимості доказів під час ухвалення вироку, що суперечить вимогам ч.3 ст.350 КПК України. При цьому, мотиви, з яких суд визнав зазначені докази, які здобуті, на думку апелянта, з порушенням вимог КПК, допустимими є необґрунтованими.

Вказує, що при затриманні ОСОБА_9 йому не було роз`яснено його прав, не складено протокол про затримання, не забезпечено йому права на захист, а відразу було проведено слідчі дії, а саме огляд місця події і вказаній обставині судом не було дано належної оцінки, що є істотним порушенням прав та свобод людини, а тому суд мав визнати докази, отримані внаслідок таких порушеень, недопустимими відповідно до вимог ч.1 ст.87 та п.1 ч.2 ст.87 КПК.

Крім того під час так званого огляду місця події було по суті проведено обшук обвинуваченого та транспортного засобу, без ухвали слідчого судді, оскільки автомобіль належав зовсім іншій особі. Також фактично відбулося освідування ОСОБА_10 без постанови на те прокурора і протокол вказаної слідчої дії не складався.

Вказує, що судом не було досліджено належним чином зміст протоколу про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо його відповідності фактичним обставинам, зокрема відеозапису про результати аудіо- відеоконтролю ОСОБА_9 та судом було зроблено хибні висновки щодо змісту розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 .

Також судом першої інстанції не спростовано доводи сторони захисту щодо порушення підслідності. Вказує, що судом не було враховано того, що заступник Генерального прокурора ОСОБА_20 без отримання жодного письмового повідомлення від ДБР, яке вже на початку досудового розслідування даного кримінального провадження було створене, про неможливість проведення досудового розслідування останнім, вже на другий день після винесення постанови про доручення ДБР проведення досудового розслідування цього кримінального провадження, а саме 16 лютого 2018 року виніс постанову без жодних на те підстав. Вважає, що заступником Генерального прокурора ОСОБА_20 без належного підтвердження відсутності можливості проведення досудового розслідування слідчими ДБР, тобто без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст.216 КПК, було винесено незаконну постанову про зміну підслідності, що в подальшому призвело до розслідування кримінального провадження неуповноваженими особами, що є наслідком визнання доказів недопустимими.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі щодо обвинуваченого, а також дослідити та дати оцінку доказам.

Мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок базується на недопустимих доказах, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що при затриманні ОСОБА_9 йому не було роз`яснено його права, а від моменту затримання до вручення повідомлення про підозру минуло буквально 8-9 годин.

Вважає, що негласна слідча (розшукова) дія контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, що потім перейшла в огляд місця події була по суті провокацією злочину, а в подальшому під тиском працівників поліції він приймав участь у документуванні свого злочину та інших слідчих діях до 02 години ночі, що є грубим порушенням.

Крім того, освідування ОСОБА_9 було проведено без постанови прокурора, чим слідчий перевищив свої повноваження, а також не було складено в подальшому відповідного протоколу.

Також під час так званого огляду місця події було по суті проведено обшук обвинуваченого та транспортного засобу, без ухвали слідчого судді, оскільки автомобіль належав зовсім іншій особі.

Зазначає, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, відхилив та не оцінив усі клопотання та доводи сторони захисту.

В доповненнях до апеляційної скарги, які є аналогічними до змісту самої апеляційної скарги, адвокат ОСОБА_12 зазначає, що органом досудового розслідування було порушено презумпцію невинуватості, що полягає у ствердних висловлюваннях слідчого у винесених під час досудового розслідування процесуальних документах, зазначав про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Вказує також про провокацію злочину. Зазначає, що написання заяви в правоохоронні органи ОСОБА_14 не відповідає дійсності, оскільки останній у цей же час перебував на службі. В клопотаннях про проведення НСРД також зазначена недостовірна інформація, оскільки на час складання такого клопотання у органу досудового розслідування не було і не могло бути жодної інформації про осіб, причетних до вчинення злочину. Окрім того вказує про порушення головуючим вимог ст.321, 82 та 352 КПК України щодо рівності та змагальності сторін, знімаючи під час допиту свідка ОСОБА_21 та інших свідків запитання сторони захисту без зауважень на це сторони обвинувачення. Вказує також на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , який був фактично затриманий без процесуального оформлення, та повідомлення про це рідних й близьких у нічний період доби, без повідомлення центру з безоплатної правової допомоги, працівники правоохоронних органів схилили останнього до визнання ним своєї вини, співпраці з правоохоронними органами для викриття іншої особи. Було порушено як органом досудового розслідування, так і судом порядок збирання, дослідження та оцінки доказів у даному кримінальному провадженні.

Вважає безпідставними посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_9 на повідомлення заступнику начальника УСБУ в Тернопільській області від 15.02.2018 року на адресу Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України про те, що розпочато досудове розслідування, дані протоколу відібрання зразків для експертизи голосу та зразків відбитків папілярних візерунків рук, які взагалі не використовувалися і експертизи по відібраних зразках не проводились, а також на покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , які в судовому засіданні жодної інформації на підтвердження причетності ОСОБА_9 , якого вони взагалі не знали, не надавали.

Вказує, що судом безпідставно не було визнано недопустимим доказом протоколи оглядів місця події, з тих підстав, що додатки до цих протоколів - фототаблиці, судом були визнані недопустимим доказом через недотримання їх форми. Також вказує як на порушення, що тягне визнання протоколів огляду недопустимими доказами, те, що понятий ОСОБА_21 є колишнім співробітником правоохоронних органів, а отже є заінтересованою особою. А також те, що під час даної слідчої дії були присутні оперативні співробітники УСБУ, які у відповідності до КПК не є учасниками провадження. Крім того, під час огляду місця події у ОСОБА_9 було вилучено мобільний телефон без дозволу на те слідчого судді, що є по суті втручанням у приватне спілкування та відноситься до різновиду НСРД.

Всупереч вимогам ст.94 КПК України, судом першої інстанції не дано оцінку кожному наявному у справі доказу, а також в порушення вимог ст.358 КПК України кожен доказ не був пред`явлений учасникам судового провадження.

Зазначає про порушення підслідності даного кримінального провадження, розслідування якого було доручено ДБР, однак матеріали до вказаного органу не направлялися та не реєструвалися, а відповідь ДБР про неможливість здійснення досудового розслідування не надавалася. Крім того вказує, що така посадова особа, як прокурор відділу процесуального керівництва, згідно діючого Положення про Генеральну інспекцію не наділений правом доручати проводити досудове слідство будь-якому органу, а це є виключним правом на той час Генерального прокурора та його заступників.

Вважає, що належного повідомлення про вчинення злочину не було, а отже не було підстав для проведення НСРД. Вказує також, що не можуть бути доказом у справі протоколи за результатами проведення НСРД, оскільки вони не були підписані його учасником - ОСОБА_14 , а також ОСОБА_9 при передачі імітаційних грошових коштів ОСОБА_18 , а також у них не відображено ходу кожної процесуальної дії, що суперечить вимогам КПК, а отже не може бути допустимим доказом у справі. Зазначає також, що протокол запису спілкування, яке відбувалося 20 лютого 2018 року в проміжку часу 14 год. 08 хв. до 15 год. 22 хв., відповідно до положень ч.1 ст.106 КПК України, мав бути складений під час проведення такої НСРД, або безпосередньо після її закінчення, а отже не міг бути складений 21 лютого 2018 року, що є порушенням вказаної норми КПК, а тому суд мав визнати такий доказ недопустимим.

Також, як на порушення проведення НСРД апелянт вказує, що органом досудового розслідування не надано доказу того, що ОСОБА_14 під час проведення досудового розслідування не було надано допуск та доступ відповідної категорії до державної таємниці, а прокурор в судовому засіданні ствердив, що останньому такий не надавався, що суперечить вимогам ст.517 КПК України.

До кожної процесуальної дії, проведеної в ході НСРД органом досудового розслідування долучено відеодиски, однак без належного упакування, як того вимагає КПК та не засвідчені підписами учасників - ОСОБА_14 та ОСОБА_9 .. Крім того, не було надано суду оригіналів цих записів. Також, у матеріалах провадження відсутня постанова особи, яка проводила НСРД про фіксацію цієї процесуальної дії за допомогою конкретних технічних засобів, що на думку сторони захисту є істотним порушенням вимог ч.1 ст.107 КПК України, яке тягне за собою визнання недопустимими результати НСРД.

У запереченні на апеляційні скарги прокурор просить відмовити у їх задоволенні, оскільки вважає вирок суду законним та обгрунтованим, винисеним на підставі з`ясування усіх обставин справи.

Свої доводи мотивує тим, що вина обвинувачених повністю доведена наявними у справі доказами, що були належним чином оцінені судом.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали подані апеляційній скарги, прокурора, що вважає вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним, а також вірною є кваліфікація дій останнього.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: -повідомленні, адресованому заступнику начальника Управління - начальнику ВБКОЗ УСБ України в Тернопільській області ОСОБА_26 від 15 лютого 2018 року (т.2 а.п.14); -заяві на залучення до проведення негласних слідчих дій та конфіденційного співробітництва від 15 лютого 2018 року, адресованій прокурору у кримінальному провадженні - прокурору першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_27 (т.2 а.п.15); -протоколі попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 15 лютого 2018 року (т.2 а.п.16-17); - даних протоколу огляду місця події від 20 лютого 2018 року, в якому зафіксовано проведення огляду у АДРЕСА_6 , біля в`їзду на територію Кременецької загально - освітньої школи №5, де знаходився легковий автомобіль «ВАЗ 2107» червоного кольору (т.2 а.п.28-30); - даних протоколу огляду місця події від 20 лютого 2018 року, в якому зафіксовано проведення огляду у АДРЕСА_2 , де біля воріт приватного будинку знаходився легковий автомобіль «Volkswagen Caddy», білого кольору (т.2 а.п.34-36); - даних протоколу огляду від 21 лютого 2018 року, в якому зафіксовано проведення огляду мобільного телефону «SIGMA MOBILE», вилученого 20 лютого 2018 року (т.2 а.м.к.п.41-42); -даних протоколу отримання зразків для експертизи від 27 лютого 2018 року, на підставі постанови слідчого від 27 лютого 2018 року про відібрання зразків для експертизи, де зафіксовано добровільне надання зразків голосу для проведення судової фоноскопічної експертизи (т.2 а.п.125-127); - даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 17 квітня 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 23 березня 2018 року(т.2 а.м.к.п.188); - даних протоколу огляду від 06 червня 2018 року та доданим до нього зображенням сторінки сайту Національного банку України, в якому зафіксовано огляд сторінки сайту Національного банку України, де зафіксовано, що 20 лютого 2018 року офіційний курс гривні до долара США становив 2701,1922 гривні за 100 доларів США. Таким чином 2500 доларів США станом на 20 лютого 2018 року були еквівалентні 67 529 грн. 80 коп. (т.2 а.п.192-193); - даних протоколу огляду від 06 червня 2018 року, в якому зафіксовано огляд копій матеріалів кримінального провадження №0000043 за підозрою ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.248 КК України, одержаних 23 травня 2018 року з Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України для долучення до матеріалів кримінального провадження №0001110 (т.2 ап.194-232); -постанові ст. слідчого в ОВС слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Тернопільській області від 17 лютого 2018 року, про залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також до конфіденційного співробітництва ОСОБА_14 , на строк досудового розслідування кримінального провадження №0000332 (т.3 а.п.54); -постанові ст. слідчого в ОВС слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Тернопільській області від 20 лютого 2018 року, про залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також до конфіденційного співробітництва ОСОБА_9 , на строк досудового розслідування кримінального провадження №0000332 (т.3 а.п.55); -постанові начальника слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Тернопільській області ОСОБА_28 від 19 лютого 2018 року, про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) та несправжніх (імітаційних) засобів (т.2 а.п.56); - протоколі утворення несправжніх (імітаційних) засобів від 19 лютого 2018 року (т.3 а.п.62); -письмовій розписці ОСОБА_14 від 20 лютого 2018 року, в якій останній надає добровільну згоду на співпрацю із Службою безпеки України по викриттю одержання неправомірної вигоди прокурором Кременецької прокуратури Особа1, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження (т.3 а.п.63); -даних протоколу огляду та вручення грошових коштів та копіями банкнот від 20 лютого 2018 року, за добровільної участі ОСОБА_14 (т.3 а.п.64-72); - даних протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 21 лютого 2018 року, на підставі постанови прокурора Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_27 № 2536т від 19 лютого 2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в ході проведення контролю 20 лютого 2018 року (т.3 а.п.73-74); -письмовій розписці ОСОБА_9 від 20 лютого 2018 року, в якій останній надає добровільну згоду на співпрацю із Службою безпеки України по викриттю одержання неправомірної вигоди прокурором Кременецької прокуратури (т.3 а.п.77); - даних протоколу огляду та вручення грошових коштів та копіями банкнот від 20 лютого 2018 року, за добровільної участі ОСОБА_9 (т.3 а.п.78-86); - даних протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 21 лютого 2018 року, на підставі постанови прокурора Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_27 № 2536т від 19 лютого 2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в ході проведення контролю 20 лютого 2018 року (т.3 а.п.87-89); -даних протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 19 лютого 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області №01/697т від 17 лютого 2018 року (т.3 а.п.93-98); -додатку до протоколу №69/14-1218 від 19 лютого 2018 року, в ході перегляду наявного на компакт-диску DVD-R відеозапису, в повній мірі відтворено те, що зафіксовано у протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи від 19 лютого 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області №01/697т від 17 лютого 2018 року (т.3 а.п.99); -даних протоколу про результати аудіо контролю особи від 21 лютого 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області №01/695т від 17 лютого 2018 року (т.3 а.п.101-102); -додатку до протоколу №69/14-1435 від 21 лютого 2018 року, в ході прослуховування наявного на компакт-диску DVD-R звукозапису, в повній мірі відтворено те, що зафіксовано у протоколі про результати аудіо контролю особи від 21 лютого 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області №01/695т від 17 лютого 2018 року (т.3 а.п.103); -даних протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 21 лютого 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області №01/697т від 17 лютого 2018 року, зафіксовано здійснення заходів на проведення аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_9 (т.3 а.п.117-127); -даних протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 21 лютого 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області №01/698т від 17 лютого 2018 року, зафіксовано здійснення заходів на проведення аудіо-, відео контролю особи - ОСОБА_14 (т.3 а.п.128-136); -даних протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 лютого 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області №01/694т від 17 лютого 2018 року, зафіксовано здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_14 по номеру мобільного телефону, який належить йому особисто (т.3 а.п.138-143); -даних протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 лютого 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області №01/692т від 17 лютого 2018 року, зафіксовано здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_13 по номеру мобільного телефону НОМЕР_3 , який належить йому особисто і є телефоном передплачуваного мобільного зв`язку (т.4 а.п.1); -даних протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 квітня 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області №01/692т від 17 лютого 2018 року, зафіксовано здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_13 по номеру мобільного телефону НОМЕР_3 , який належить йому особисто і є телефоном передплачуваного мобільного зв`язку (т.4 а.п.5-6); -додатках до протоколу №69/14-3306 від 18 квітня 2018 року, ком пакт диск DVD-R, де звукозаписом, в повній мірі відтворено те, що зафіксовано у протоколі за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 квітня 2018 року (т.4 а.п.7); -копіях матеріалів наглядового провадження у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за №0000043, за фактом незаконного полювання в урочищі «Воронуха» природно-заповідного парку «Кременецькі гори», за ч.2 ст.248 КК України (т.4 а.п.64-66).

Взяв суд до уваги і висновки експертиз: від 15 березня 2018 року №5 щодо 20 грошових банкнот номіналом 100 доларів США на загальну суму 2 000 (дві тисячі) доларів США (т.2 а.п.104-106); - від 16 березня 2018 року №6 щодо 5 грошових банкнот номіналом 100 доларів США на загальну суму 500 (п`ятсот) доларів США (т.2 а.п.115-117); - від 04 червня 2018 року №2-378/18 щодо п`яти банкнот номіналом по 100 (сто) доларів США (т.2 а.м.к.п.163-167).

Усі експертизи у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, уповноваженими особами.

Безпосереднім дослідженням суду першої інстанції в ході судового слідства були заява ОСОБА_14 від 14 лютого 2018 року, адресована заступнику начальника Управління - начальнику ВБКОЗ УСБ України в Тернопільській області ОСОБА_26 (т.2 а.п.9-10) та заява ОСОБА_14 від 15 лютого 2018 року, адресована керівнику Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_29 (т.2 а.п.11).

Правильно послався суд і на показання свідка ОСОБА_14 , котрий підтвердив факт вимагання у нього та надання неправомірної вигоди у сумі 2500 доларів США ОСОБА_9 для передачі їх прокурору за непритягнення його кримінальної відповідальності.

Оцінив також місцевий суд покази допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_30 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 . Та ОСОБА_21 ..

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_9 , котрий заперечив свою винуватість у інкримінованому йому правопорушенні та зазначив, що наприкінці січня 2018 року на роботі до нього підійшов ОСОБА_14 та повідомив про те, що під час перебування на полюванні його з компанією затримали працівники поліції та мають намір притягти до кримінальної відповідальності за незаконне полювання в заповіднику. ОСОБА_14 було відомо, що його родич працює в прокуратурі, тому просив з`ясувати обставини справи, бо він втратить роботу. На той час його родич Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, працював у Кременецькій місцевій прокуратурі, з ним підтримував дружні відносини. Звідки про це дізнався ОСОБА_14 , йому невідомо. Відповів ОСОБА_14 , що постарається щось з`ясувати про цю справу, для цього зустрівся з Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, який повідомив, що справа про незаконне полювання реєструвалася, по ній проводиться розслідування, кого будуть притягувати до кримінальної відповідальності йому невідомо. Про вказане повідомив ОСОБА_14 .. Після цього при зустрічах з останнім на роботі він просив зустрітися з Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, та попросити про допомогу. При одній із зустрічей ОСОБА_14 повідомив, що йому зрозуміло, що Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, не займається цією справою, нею займаються інші прокурори, яких Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, міг би попросити допомогти. При цьому вказав, що він може надати 2500 доларів США. Жодних розмов про передачу грошових коштів Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, чи іншим прокурорам мови не йшло. Для того, щоб уникнути подібних розмов, запропонував ОСОБА_14 звернутися до адвоката ОСОБА_12 . Проте, він відповідав, що немає гарантій, що ОСОБА_12 йому допоможе, й надалі просив вплинути на Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження. Після неодноразових прохань ОСОБА_14 вирішив зустрітися з Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, та спробувати йому допомогти.

20 лютого 2018 року ОСОБА_14 від ранку йому телефонував та просив зустрічі. Зауважив на тому, що в матеріалах справи немає відомостей про всі телефонні дзвінки останнього. Надалі зустрівся з ним, в ході зустрічі він вимагав зустрічі з Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, щоби з`ясувати питання щодо того, чи буде йому вручено підозру, щоби у нього були гарантії. По приходу до Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, він дізнався про те, що скоріш за все на хлопців складуть адміністративні протоколи, але про це буде відомо пізніше. Повідомивши про це ОСОБА_14 , він відповів, що це його влаштовує та розпочав витягувати гроші, та надавав їх для підрахунку. Однак, вказав йому самостійно їх підраховувати, не очікував такого розвитку подій. Надалі ОСОБА_14 кинув йому грошові кошти та вибіг з автомобіля, у зв`язку з чим зрозумів, що він його підставив, в той час з його сторони в автомобілі відчинили двері. Один з працівників СБУ забрав гроші рукою, інший заламав руки назад та витягували його таким чином з автомобіля. Після цього пересадили в інший автомобіль та переїхали в інше місце. Перебував із закритими очима та заломленими руками позаду, не мав змоги рухатися. Під час цього працівники СБУ кричали, що він отримав неправомірну вигоду, щоби передати її Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження. Погрожували, якщо він не піде з ними на співпрацю, протягом 10 років не бачитиме сім`ї. Висловлював прохання про залучення адвоката, однак на це відреагували не в коректній формі. В подальшому на відмову від співпраці з ними, вказали його оформляти. Надалі його витягли з автомобіля, де як згодом побачив окрім нього перебувало ще п`ятеро невідомих йому людей, та посадили в автомобіль ОСОБА_14 , який знаходився не біля школи №5, а навпроти, за гаражами. Слідчий почав проводити обшук, перед яким не з`ясовували чи ОСОБА_14 є власником транспортного засобу та не отримували дозволу на проникнення у нього. Під час огляду не роз`яснювалися права, та не пред`являлися документи. Також, під час огляду слідчий вказав вийняти вміст кишені, на що вийняв з правої кишені телефон, після чого йому вказали вийняти вміст з лівої кишені. Побачив, що ліва кишеня закрита на замок, насторожився, оскільки не закриває кишені верхнього одягу на замок. Відкривши замок кишені дістав звідти гроші, які були акуратно складені вдвоє. Здивувався, оскільки їх туди не поміщав. Зрозумів, що ті гроші до кишені помістили працівники СБУ, коли витягували його з автомобіля ОСОБА_14 .. Весь процес огляду один працівник СБУ фіксував на камеру, про що було повідомлено попередньо. На момент огляду у нього перебував мобільний телефон із двома картками. Під час огляду автомобіля телефон у нього не вилучали, але не дозволяли ним користуватися. Згодом за вказівкою працівників СБУ телефонував до Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, та його вітчима ОСОБА_18 .. Останнього разу телефонував після 19 год., після затримання ОСОБА_18 , до Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження. Телефон у нього було вилучено в СБУ, після затримання ОСОБА_18 ..

Надалі із автомобіля ОСОБА_14 його пересадили в бус, залякували його, тому погодився йти з ними на співпрацю. Зателефонував до Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, та домовився з ним про зустріч. Попередньо мала місце домовленість з Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, про придбання для його дівчини коштовностей, в рахунок наявного боргу. Коли приїхали на зустріч з Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, працівниками СБУ було вручено спеціальну техніку, знав, що розмова буде записуватися, та сказав йому, що привіз подарунок. Він попросив передати подарунок вітчиму. Домовився з вітчимом про зустріч. Знаючи про те, що гроші не упаковані, попросив у Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, коробку і він її приніс. Гроші ОСОБА_18 передавав у тій коробці на території його домогосподарства, при цьому повідомив про те, що передачу у нього заберуть, не уточняв, що там долари для Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження. Зауважив на тому, що заяву на співпрацю з СБУ та два протоколи огляду від 20 лютого 2018 року, протокол огляду і вручення грошових коштів від 20 лютого 2018 року, всі інші документи, підписував пізно ввечері, після затримання ОСОБА_18 в приміщенні Кременецької СБУ. Переконаний, що його було затримано під час того, як його силою витягували з автомобіля ОСОБА_14 , оскільки був позбавлений можливості рухатися. В той час, коли вказали їхати до Особа1, матеріали відносно котрого виділені в окреме провадження, то в задньому відсіці його автомобіля перебував працівник СБУ, який слідкував за його діями.

Досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення і спростовують твердження апелянтів про недоведеність винуватості останнього.

Відповідно до вимог ст. 364 та ст.365 КПК України обвинувачений має право на виступ у судових дебатах та з останнім словом.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_9 таким своїм правом в суді апеляційної інстанції не скористався, мотивуючи це тим, що йому потрібен час на підготовку до виступу в судових дебатах та з останнім словом, а також у зв`язку із відсутністю його захисника ОСОБА_10 ..

Такі мотиви обвинуваченого колегія суддів розцінює, як такі, що спрямовані на затягування розгляду справи, оскільки перед продовженням розгляду справи в усіх учасників було з`ясовано чи не є перешкодою для продовження розгляду справи неявка захисника ОСОБА_10 на що останні повідомили, що відсутність у судовому засіданні захисника ОСОБА_10 не є перешкодою для продовження розгляду справи та просили здійснювати такий без участі останньої, від якої будь-яких заяв про поважність причин неявки її в судове засідання чи клопотань про відкладення судового засідання не надходило. Що стосується заяви обвинуваченого ОСОБА_9 , яка висловлена була після виступу в судових дебатах двох його захисників - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що йому необхідний час на підготовку, то колегія суддів звертає увагу на те, що судові дебати у даному кримінальному провадженні було оголошено судом 15 лютого 2024 року під час яких розпочали виступ захисники Особа 1, матеріали відносно якого в подальшому виділені в окреме провадження та захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_12 .. Далі, суд повернувся до стадії судового розгляду для вирішення поданого до суду клопотання сторони захисту про зупинення провадження у зв`язку із мобілізацією до ЗСУ Особа 1, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження та, після чого, знову було оголошено судові дебати. При цьому, за клопотанням сторони захисту ОСОБА_9 колегією суддів вже надавався достатній час для підготовки виступу їх у судових дебатах. Водночас не передбачено надання часу для підготовки для виступу в дебатах (останньому слові) кожному учаснику окремо.

Що стосується доводів апеляційних скарг, то колегія суддів вважає зазначити наступне.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисники вказують, що докази, якими суд обґрунтовував доведеність винуватості ОСОБА_9 , здобуті органом досудового розслідування із порушеннями вимог КПК, що є наслідком визнання їх недопустимими, однак вказана обставина залишилася поза увагою місцевого суду.

Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Верховним Судом неодноразово зазначалось про неухильне додержання судами вимог статей 84 - 90 КПК при оцінці доказів.

Належність доказів як внутрішня їх властивість полягає у спроможності їх встановлювати наявність або відсутність обставин, які згідно зі статтею 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Натомість допустимість доказів як їх зовнішня властивість полягає у дотриманні вимог КПК стосовно їх отримання і процесуального оформлення.

Підхід Європейського Суду з прав людини до вирішення питання допустимості доказів ґрунтується на концепції справедливого судового розгляду. Не кожні порушення вимог законодавства є безумовними підставами для визнання доказів недопустимими за умови їх перевірки у змагальній процедурі. Вирішальне значення для ухвалення судами рішення щодо допустимості доказів має встановлення наявності або відсутності порушення права на захист, а також перевірка того, чи були надані стороні захисту такі ж можливості дослідження і оцінки доказів, як стороні обвинувачення.

За наслідками апеляційного розгляду в ході аналізу матеріалів кримінального провадження та, у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, у результаті проведення часткового судового слідства за клопотанням сторони захисту, колегія суддів вважає вірними висновки місцевого суду про належність та допустимість наявних у цьому провадженні доказів та необґрунтованими доводи апеляційної скарги з даного приводу, виходячи з наступного.

Так, апелянти вказують на те, що відомості до ЄРДР про вчинення даного кримінального провадження були внесені на підставі заяв ОСОБА_14 від 14.02.2018 року та 15.02.2018 року, однак останній не був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України, а також ставлять під сумнів можливість ОСОБА_14 подати заву 15.02.2018 року до Генеральної прокуратури у робочий день, тобто коли він мав знаходитися на робочому місці.

Такі доводи сторони захисту були предметом перевірки судом першої інстанції, з висновками якого погоджується й колегія суддів.

Так, відповідно до заяви ОСОБА_14 від 14 лютого 2018 року, останній звернувся до заступника начальника Управління - начальника ВБКОЗ УСБ України в Тернопільській області ОСОБА_26 , у якій повідомив про події, які відбувалися 21 січня 2018 року, зокрема, про їхнє з ОСОБА_16 та ОСОБА_31 полювання, в ході якого ОСОБА_16 застрелив зайця, після чого до них підійшли працівники Кременецького районного відділу поліції та м. Тернополя, які й викликали слідчо-оперативну групу. Коли слідчо-оперативна група прибула, почали відбирати у них пояснення, після чого склали акт на вилучення зброї та вбитої тварини. В акті зазначили, що вони здійснювали полювання у забороненій зоні, у Природному заповідному фонді. Надалі 23 січня 2018 року на його мобільний телефон зателефонував слідчий Кременецького відділу поліції ОСОБА_17 та запитав чи буде він присутній на судовому засіданні під час розгляду клопотання про арешт їхньої зброї, на що він погодився. Під час спілкування з ОСОБА_16 йому стало відомо, що йому вручили повідомлення про підозру за ст.248 КК України. Зустрівшись у лютому місяці того року з колегою по роботі, ОСОБА_9 , в ході бесіди розповів йому ситуацію із полюванням та те, що товаришу повідомили про підозру. Під час розмови ОСОБА_9 сказав, що в нього є знайомі в Кременецькій прокуратурі та він зможе дізнатися про стан слідства у справі стосовно цього полювання. Через деякий час, приблизно 12 лютого 2018 року до нього зателефонував ОСОБА_9 ( НОМЕР_4 ) та сказав, що він спілкувався із знайомим працівником прокуратури на ім`я « ОСОБА_32 », та останній з`ясовував у свого керівника про те, що йому та ОСОБА_33 за 2500 доларів США можна уникнути відповідальності та піти як свідки, на що погодився. У вказаній заяві ОСОБА_14 просив притягнути до відповідальності вказаних осіб та захистити його права (т.2 а.п.9-10).

Крім того, у заяві ОСОБА_14 від 15 лютого 2018 року, адресованій керівнику Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_29 , повідомив про те, що у нього працівники правоохоронних органів Тернопільської області вимагають неправомірну вигоду за не притягнення до кримінальної відповідальності, більш детальну інформацію зможе розповісти слідчому, та просив вжити заходів щодо викриття протиправної діяльності зазначених вище працівників правоохоронних органів (т.2 а.п.11).

Відповідно до вимог ч.1 ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Вказані заяви ОСОБА_14 складено та оформлено у відповідності до Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, що затверджено Наказом Центрального управління Служби безпеки України від 16 листопада 2012 року № 515.

Водночас, той факт, що при подачі заяви про вчинення злочину ОСОБА_14 не був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 383 КПК України, не звільняє від обов`язку працівників правоохоронних органів діяти відповідно до вимог ст. 214 КПК України щодо внесення відомості в ЄРДР та розпочати досудове розслідування на підставі таких заяв.

До того ж, положення ст.214 КПК, яка регулює порядок та підстави внесення відомостей до ЄРДР, не містить обов`язкової при цьому вимоги до заяви чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення про необхідність попередження заявника про відповідальність за ст.383 КК України.

Будучи допитаним в судовому засіданні місцевого суду в якості свідка ОСОБА_14 був попереджений судом про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та детально повідомив суду про обставини справи, які відповідають відомостям, викладеним у його заявах про вчинення злочину від 14.02.2018 року та від 15.02.2018 року. При цьому ОСОБА_14 ствердив, що після звернення до СБУ, за рекомендацією ОСОБА_9 звертався до адвоката ОСОБА_12 , якому розповів про грошові кошти в сумі 2500 доларів, на що він відповів, що «це не варіант», та не пригадав чи він рекомендував звернутися до СБУ, чи ні. 14 лютого з`ясовував у ОСОБА_9 чи в силі договір про передачу 2500 доларів прокурору, на що він відповів, що в силі, але гроші потрібно передати 15 лютого вранці. Однак, 15 лютого кошти не передав, оскільки тривали певні дії, вказаної дати поїхали з працівниками СБУ до м. Київ, до Генеральної прокуратури, там надавав свої покази.

Отже, доводи апелянтів про неможливість подачі заяви ОСОБА_14 15.02.2018 року до Генеральної прокуратури у робочий день, тобто коли він мав знаходитися на робочому місці не знайшли свого підтвердження та даних, які б такі доводи підтверджували у матеріалах провадження немає, а отже є припущеннями сторони захисту.

Таким чином колегією суддів не встановлено порушень під час внесення відомостей до ЄРДР на підставі заяв ОСОБА_14 про вчинення злочину від 14.02.2018 року та від 15.02.2018 року, про що вказують апелянти у своїх скаргах.

Також в апеляційних скаргах сторона захисту вказує на недопустимість доказів - протоколів огляду місця події, проведення яких суперечить вимогам КПК, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 20 лютого 2018 року, зафіксовано проведення огляду у АДРЕСА_6 , біля в`їзду на територію ІНФОРМАЦІЯ_4 , де знаходився легковий автомобіль «ВАЗ 2107», червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 . Зазначено, що за кермом водія перебував громадянин, який назвався ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , мешканець АДРЕСА_2 , котрий повідомив, що це його службовий автомобіль. На передньому пасажирському сидінні вказаного автомобіля виявлено особу, яка назвалася ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , одягненим у сіру куртку та чорні штани.

ОСОБА_9 пред`явив паспорт громадянина України НОМЕР_5 , виданий Шумським РВВС 28 березня 2006 року та повідомив, що він начальник караулу ІНФОРМАЦІЯ_6 .

В подальшому, слідчий в гумових рукавичках за допомогою лампи з ультрафіолетовими променями оглянув поверхню долонь і пальців рук ОСОБА_9 та на внутрішній поверхні мізинця лівої руки виявив нашарування речовини, яка світилася жовтим кольором у вказаних променях. Після цього, бинтовим тампоном проведено змив з поверхні руки ОСОБА_9 і вказаний тампон упакований в прозорий поліетиленовий пакет, горловину якого зв`язано коричневою ниткою, скріплено паперовою биркою з відтиском печатки «Для пакетів №4 Управління Служби безпеки України по Тернопільській області», підписами слідчого та понятих - додаток №1 до протоколу.

Після того, із лівої зовнішньої кишені своєї куртки ОСОБА_9 , на пропозицію слідчого, добровільно дістав її вміст, яким виявилися паперові предмети схожі на грошові кошти в іноземній валюті на суму 2 500 доларів США, банкнотами номіналом по 100 доларів кожна. З них 5 банкнот мали серійні номери: HB 20838216 С, HD 58997284 В, KB 58989782 К, KL 97821268 В, FD 00967214 А, а 20 інших банкнот - напис «HB сувенир» у місці розташування серійного номера банкноти, та зображенням портрету ОСОБА_34 . При цьому банкноти були зігнуті вдвоє.

За допомогою ультрафіолетової лампи на кожній з банкнот виявлено нашарування речовини, яка світиться жовто-зеленим кольором та напис від руки « ОСОБА_35 », який світиться фіолетовим кольором - на п`яти банкнотах з наявними вищевказаними номерами. Після огляду банкнот, вони були вилучені у ОСОБА_9 і поміщені в прозорий поліетиленовий пакет типу «файл», горловину якого зв`язано коричневою ниткою, скріплено паперовою биркою з відтиском печатки «Для пакетів №4 Управління Служби безпеки України по Тернопільській області», підписами слідчого та понятих - додаток №2 до протоколу.

Також, у ОСОБА_9 вилучено мобільний телефон «Sigma Mobile» у корпусі сіро-чорного кольорів з карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_6 , який знаходився у правій кишені куртки та наданий останнім разом із його паспортом.

Після цього мобільний телефон ОСОБА_9 та паспорт поміщені в прозорий поліетиленовий пакет типу «файл», горловину якого зв`язано коричневою ниткою, скріплено паперовою биркою з відтиском печатки «Для пакетів №4 Управління Служби безпеки України по Тернопільській області», підписами слідчого та понятих - додаток №3 до протоколу. В подальшому, ОСОБА_9 повідомив, що вилучені у нього з лівої кишені грошові кошти в сумі 2500 доларів США - це грошові кошти, отримані ним щойно від ОСОБА_14 для передачі прокурору Кременецької прокуратури Особа 1, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, за не притягнення ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності. Після цього ОСОБА_14 повідомив, що після попередньої домовленості з ОСОБА_9 , зустрівся з ним для передачі грошових коштів в сумі 2500 доларів США для прокурора Кременецької прокуратури Особа 1, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, за не притягнення ОСОБА_36 до кримінальної відповідальності за незаконне полювання. Під час зустрічі ОСОБА_14 на попередню вимогу надав вказані кошти ОСОБА_9 , який поклав їх у ліву кишеню куртки і мав передати прокурору Особа 1, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, (т.2 а.п.28-30)

За змістом статей 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які перебувають у володінні особи.

Частиною 1 ст. 233 КПК, якою визначено порядок проникнення до житла та іншого володіння особи, передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

Водночас, гарантії щодо недоторканності житла чи іншого володіння особи спрямовані на реалізацію захисту прав особи від зловживань правоохоронних органів, які здійснюють проникнення. Разом з цим вказані гарантії забезпечують насамперед дотримання прав саме володільця/користувача вказаним житлом чи майном, а не третіх осіб, які до цього житла чи майна не мають ніякого відношення.

Сторона захисту не навела жодних доводів на обґрунтування того, як проведення слідчим огляду місця події вплинуло на права їх підзахисного на недоторканість житла чи іншого володіння. При цьому ОСОБА_14 , у користуванні якого на час проведення огляду місця події знаходився автомобіль, ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду не скаржився на порушення його прав у цьому аспекті.

Більше того, судом встановлено, що зі змісту вказаного протоколу, вбачається, що будь-якого проникнення в порушення Конституції України та КПК України, до транспортного засобу «ВАЗ 2107», червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , не відбувалося. Речі та предмети, які вилучені в ході проведення слідчої дії отримані під час їх добровільної видачі ОСОБА_9 .. Водночас, слідчим в ході проведення слідчої дії учасникам, зокрема й ОСОБА_9 , було роз`яснено їхні права та обов`язки, про що зазначено в протоколі та засвідчено підписами учасників цієї слідчої дії.

Також безпідставними доводами колегія суддів вважає посилання сторони захисту на те, що вилучення у обвинуваченого ОСОБА_9 мобільного телефону було здійснено без відповідної на те ухвали слідчого судді. Відповідно до даних протоколу, останній сам добровільно видав свій телефон працівникам поліції. В подальшому ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 21.02.2018 року на зазначений у протоколі мобільний телефон було накладено арешт.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання даного доказу - протоколу огляду місця події від 20.02.2018 року недопустимим.

Також, відповідно до протоколу огляду місця події від 20 лютого 2018 року, в якому зафіксовано проведення огляду у АДРЕСА_2 , де біля воріт приватного будинку знаходився легковий автомобіль «Volkswagen Caddy», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 . Між воротами і транспортним засобом стояв ОСОБА_9 , одягнений у сіру куртку та чорні штани. Біля нього знаходився чоловік, який представився ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , одягнений в синю куртку і сірі штани. В руках ОСОБА_18 тримав коричневу картонну коробку з написом на її боці «MAKE UP.UA BE BRANDY. BE TRENDY». На пропозицію слідчого ОСОБА_18 добровільно надав вищезазначену коробку. При цьому ОСОБА_9 повідомив, що у вказаній коробці знаходяться грошові кошти в сумі 2500 доларів США, які прокурор Кременецької прокуратури Особа1, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, вимагав у ОСОБА_14 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, та під час особистої зустрічі 20 лютого 2018 року сказав передати ОСОБА_18 .. Зазначену коробку він отримав 20 лютого 2018 року близько 18 год. 45 хв. від Особа1, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, під час особистої зустрічі з ним неподалік Кременецької прокуратури і за вказівкою Особа1, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, помістив у неї грошові кошти, після чого передав їх ОСОБА_18 .. В свою чергу ОСОБА_18 повідомив, що зазначену коробку він отримав від ОСОБА_9 .. Що саме знаходиться у коробці йому не відомо. Зі слів ОСОБА_9 вказану передачу повинні були забрати у нього завтра, 21 лютого 2018 року, невідомі особи у м. Почаєві. Зазначена картонна коробка розміром 25x15, 5x10 см, зверху заклеєна липкою стрічкою (скотчем). В подальшому, слідчий в гумових рукавичках відкрив дану коробку і всередині неї було виявлено паперові предмети схожі на грошові кошти в іноземній валюті на суму 2 500 доларів США, банкнотами номіналом по 100 доларів кожна. З них 20 банкнот мали серійні номери: HL 97545261 D, KB 11921526 N, KL 61500150 С, КК 11814623 А, HC 89076740 А, HB 54393704 Н, КВ 90382965 J, HF 53410373 С, КС 39361459 А, FK 36876090 В, FB 34534039 В, НН 01356584 В, НН 29472061 А, KL 63949377 D, KL 77373667 D, KL 86927405 А, HB 20838215 С, НВ 63184300 D, НВ 20838277 С, НВ 20838278 С, 5 інших банкнот - напис «HB сувенир» у місці розташування серійного номера банкноти, та зображенням портрету Б.Франкліна .

За допомогою ультрафіолетової лампи на кожній з банкнот виявлено нашарування речовини, яка світиться жовто-зеленим кольором та напис від руки «Хабар», який світиться фіолетовим кольором - на двадцяти банкнотах з наявними вищевказаними номерами. Після огляду банкнот, вони та коробка у якій знаходилися гроші, були вилучені у ОСОБА_18 і поміщені в синій поліетиленовий пакет, горловину якого зв`язано коричневою ниткою, скріплено паперовою биркою з відтиском печатки «Для пакетів №4 Управління Служби безпеки України по Тернопільській області», підписами слідчого та понятих - додаток №1 до протоколу. Також, у ОСОБА_18 вилучено мобільний телефон «Nokia 230» у корпусі сіро-чорного кольорів з карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_7 , який знаходився у лівій кишені куртки та наданий останнім. Після цього мобільний телефон ОСОБА_18 поміщено в прозорий поліетиленовий пакет типу «файл», горловину якого зв`язано коричневою ниткою, скріплено паперовою биркою з відтиском печатки «Для пакетів №4 Управління Служби безпеки України по Тернопільській області», підписами слідчого та понятих - додаток №2 до протоколу. Водночас, у протоколі зазначено про те, що у зв`язку з темною порою доби і низькою температурою всі присутні та учасники запрошені для складання протоколу в Кременецький МРВ УСБУ в Тернопільській області, АДРЕСА_9 (т.2 а.п.34-36).

В даному випадку колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про допустимість зазначеного доказу, незважаючи на визнання недопустимими доказами додатки до цього протоколу через невідповідність їх положенням ч.3 ст.105 КПК України.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.

Отже, вірним є висновок суду першої інстанції, даний на підставі аналізу наявних матеріалів кримінального провадження про те, що органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення огляду місця події та складено відповідні протоколи, які відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, підписані всіма особами, які були присутні під час процесуальної дії без будь-яких зауважень, а тому протоколи огляду місця події від 20 лютого 2018 року є допустимими доказами

При цьому суд вірно виходив з того, що нормами кримінального процесуального закону обов`язковість застосування технічних засобів фіксації при проведенні таких слідчих дій, як огляд місця події, не передбачено, клопотань від учасників про застосування технічних засобів фіксування не було, а тому відсутність такої фіксації не є наслідком визнання результатів, отриманих в ході проведення огляду місця події, недопустимими доказами.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 237 КПК здійснення аудіо-відеофіксації такої слідчої дії як огляд місця події є правом слідчого та/або прокурора, а не обов`язком, і така позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 03.10.2023 у справі № 596/509/22 (провадження № 51-4206км23).

Також в апеляційних скаргах апелянти вказують на недопустимість доказу - даних протоколу огляду від 21 лютого 2018 року, в якому зафіксовано проведення огляду мобільного телефону «SIGMA MOBILE», вилученого 20 лютого 2018 року, в ході огляду місця події у ОСОБА_9 , мотивуючи тим, що на те була відсутня ухвала слідчого судді, а отже доказ отриманий з порушенням вимог КПК.

Такі доводи були предметом перевірки судом першої інстанції і колегія суддів повністю погоджується з їх критичною оцінкою цим судом, яка узгоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду №727/6578/17 від 09 квітня 2020 року.

Так, сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії, як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.

Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

В даному випадку, інформація, яка була наявна в мобільному телефоні «SIGMA MOBILE», належному ОСОБА_9 , досліджувалася шляхом вмикання телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. Орган досудового розслідування провів огляд предмета - телефону та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Посилання при цьому сторони захисту на те, що вилучений під час огляду місця події зазначений мобільний телефон був поміщений у пакет та опечатаний, однак без відповідного на те рішення був наданий ОСОБА_9 для здійснення з нього дзвінка Особа1, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, посилаючись на зазначену обставину, стороною захисту не наведено які права обвинуваченого в даному випадку було порушено і на що таке порушення вплинуло чи могло вплинути.

Відповідно до протоколу огляду від 21 лютого 2018 року, в якому зафіксовано проведення огляду мобільного телефону «SIGMA MOBILE», вилученого 20 лютого 2018 року, в ході огляду місця події у ОСОБА_9 у протоколі зазначено про те, що після відкриття прозорого поліетиленового пакету типу «файл», горловина якого була зав`язана коричневою ниткою, скріплена паперовою біркою з відтиском печатки «Для пакетів №4 Управління Служби безпеки України по Тернопільській області», підписами слідчого та понятих, а також написом «Додаток №3 до протоколу огляду місця події від 20.02.2018», у ньому виявлено мобільний телефон чорного кольору з сірими вставками по боках марки «SIGMA MOBILE»

Отже, в даному випадку, на огляд надійшов мобільний телефон, який був упакований та опечатаний, а сам факт надання можливості ОСОБА_9 здійснити з нього телефонний дзвінок, не впливає на достовірність отриманих в ході його подальшого огляду даних.

Окрім того, як вірно зазначив місцевий суд, ОСОБА_9 після проведення огляду місця події 20 лютого 2018 року, котрий був завершений о 17 год. 00 хв. дав згоду на співробітництво із працівниками правоохоронних органів та в подальшому діяв згідно їхніх вказівок, а тому міг використовувати вилучений в ході огляду телефон, без пошкодження його упакування, що в свою чергу пояснює наявність дзвінків після вилучення мобільного телефону.

Колегія суддів також не погоджується з доводами сторони захисту про порушення органом досудового розслідування під час проведення освідування ОСОБА_9 в ході огляду місця події без відповідної на те постанови прокурора.

Так, відповідно до вимог ст.241 КПК України дізнавач, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на його тілі, одязі, в якому він перебуває, слідів кримінального правопорушення та їх вилучення або виявлення особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Перед початком освідування особі пропонується добровільно пройти освідування на підставі постанови дізнавача, слідчого, прокурора, а в разі її відмови освідування здійснюється примусово виключно на підставі постанови прокурора. У разі необхідності освідування здійснюється за участю судово-медичного експерта, лікаря або спеціаліста.

Як вбачається з матеріалів провадження, (т.2 а.п.28-30) ОСОБА_9 добровільно пред`явив слідчому для огляду та проведення змивів долонь та пальців своїх рук, а тому таке освідування не було примусовим, що в свою чергу не потребувало постанови на те прокурора. При цьому проведення такого освідування обвинуваченого не потребувало в подальшому проведення судово-медичної експертизи.

За таких обставин колегія суддів не вбачає порушень вимог КПК під час проведення зазначеної слідчої дії, на що вказує сторона захисту.

Окрім того, в апеляційних скаргах апелянти зазначають, що під час огляду місця події органом досудового розслідування фактично було проведено обшук, в ході якого без рішення слідчого судді було проведено вилучення речей, у тому числі й мобільного телефона обвинуваченого.

Такі доводи апеляційних скарг колегія суддів також вважає необґрунтованими, оскільки вони не знайшли свого підтвердження під час розгляду даного кримінального провадження.

Так, положенням ч. 5 ст. 237 КПК встановлено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Вказаною нормою не встановлено заборони для особи, яка проводить огляд, вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження, у випадку, якщо в поле зору слідчого потрапили предмети, які, на його переконання, несуть в собі доказове значення. Саме по собі вилучення названих предметів ще не свідчить про те, що органом досудового розслідування проводився обшук, а не огляд.

Вказана позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 09.11.2021 у справі № 281/128/19 (провадження № 51-4536км19).

При цьому аналіз протоколу огляду місця події від 20.02.2018 року (т.2 а.п. 28-30) свідчить про те, що ОСОБА_9 сам добровільно з лівої та правої кишені своєї куртки, на пропозицію слідчого, дістав її вміст - грошові кошти в іноземній валюті на суму 2500 доларів США, належний йому мобільний телефон та паспорт, які надав слідчому.

Також, як на порушення проведення оглядів місця події, апелянти вказують на те, що під час проведення зазначеної слідчої дії були присутні оперативні працівники, які не є учасниками провадження, без відповідного на те письмового процесуального документа, що в свою чергу, на думку апелянтів, має наслідком визнання даної процесуальної дії недопустимим доказом.

Такі доводи сторони захисту не ґрунтуються на вимогах КПК, оскільки залучення співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій має організаційний характер і не потребує прийняття процесуального документа у виді письмового доручення. Вказана позиція відображена у постанові Верховного Суду від 03.10.2023 у справі № 487/5033/18 (провадження № 51-3974км19).

При цьому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що присутній під час проведення огляду місця події понятий ОСОБА_21 є заінтересованою особою, оскільки він є колишнім працівником правоохоронних органів.

Так, відповідно до ч.7 ст.223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка понятий ОСОБА_21 вказав, що в період з 2000 року по 2015 рік працював у правоохоронних органах. Перебуваючи на військовій службі, командир дивізіону надав вказівку проїхати для участі у слідчих діях. По приїзду до м. Кременець, поблизу школи стояв автомобіль Жигулі червоного кольору. Там були присутні два чоловіки. У вказаному місці бачив грошові кошти - долари та телефон. Відбулося вилучення двох телефонів. Про те, в кого вилучалися грошові кошти не пригадує. На місці події був присутній ще один понятий, який також служив у дивізіоні. Зауважив на тому, що по інших справах участі не приймав. Пригадав, що також був присутній під час слідчої дії, що відбувалася поблизу м. Кременця, де з коробки вилучали грошові кошти. В ній були наявні грошові кошти. Зауважень при оформленні слідчої дії в учасників не було. Акцентував на тому, що фізичної сили ніхто не застосовував, не бачив і кайданок.

В даному випадку стороною захисту не наведено об`єктивних даних, які б свідчили про заінтересованість понятого ОСОБА_21 у результатах кримінального провадження, а сам по собі факт роботи його у минулому в правоохоронних органах, на що вказує захисник, не є тією обставиною, що виключає його участь у кримінальному провадженні як понятого та не може бути свідченням його заінтересованості у результатах цього кримінального провадження.

В апеляційній скарзі апелянти також вказують на те, що працівники правоохоронних органів шляхом примусу й погроз та із застосуванням сили змусили ОСОБА_9 написати заяву про добровільну участь у викритті злочинних дій Особа1, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, тим самим і фіксування своїх дій, які йому інкримінуються.

Такі доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження.

Так, відповідно до письмової розписки ОСОБА_9 від 20 лютого 2018 року, останній надав добровільну згоду на співпрацю із Службою безпеки України по викриттю одержання неправомірної вигоди прокурором Кременецької прокуратури Особа1, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження. Окрім того, зазначив, що він зобов`язується не розголошувати факт такої співпраці та відомості досудового розслідування у кримінальному провадженні за ознаками вказаного злочину (т.3 а.п.77)

З протоколу огляду та вручення грошових коштів та копій банкнот від 20 лютого 2018 року, вбачається, що за добровільної участі ОСОБА_9 , де зафіксовано проведення огляду останнього та вручення йому грошових коштів для їх передачі, як неправомірної вигоди, прокурору Кременецької місцевої прокуратури Особа1, матеріали відносно якого виділені в інше провадження, який вимагає її у ОСОБА_14 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності. Зокрема, ОСОБА_9 вручено грошові кошти у сумі дві тисячі доларів США, які належать УСБУ в Тернопільській області, 20-ма банкнотами, номіналом по 100 доларів США, з визначеними серійними номерами, а також імітаційні грошові кошти у сумі 500 доларів США, у вигляді п`яти однакових паперових предметів, схожих на банкноти номіналом по 100 доларів США із написом «НВ сувенир», у місці розташування серійного номера банкноти, та зображенням портрету ОСОБА_34 . Вказані банкноти перед врученням оброблено аерозольним препаратом «Промінь-1», який в ультрафіолетових променях світиться жовто-зеленим кольором, та на кожній з 20-ти справжніх банкнот спеціальним люмінесцентним олівцем зроблено напис від руки «Хабар» (т.3 а.п.78-86).

Вказані грошові кошти вручено ОСОБА_9 для перевірки дійсних намірів прокурора Кременецької місцевої прокуратури Особа1, матеріали відносно якого виділені в інше провадження, щодо вимагання ним у ОСОБА_14 неправомірної вигоди в сумі 2500 доларів США за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, а також з метою спостереження за поведінкою Особа1, матеріали відносно якого виділені в інше провадження, і прийняття ним рішення щодо вчинення злочину. При цьому грошові кошти та імітаційні грошові засоби згорнуто вдвоє і для подальшого використання під час проведення контролю за вчиненням злочину з метою отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття вимагання і одержання неправомірної вигоди Особа1, матеріали відносно якого виділені в інше провадження, поміщено у праву зовнішню кишеню куртки ОСОБА_9 ..

Даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 21 лютого 2018 року, на підставі постанови прокурора Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_27 № 2536т від 19 лютого 2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, встановлено, що в ході проведення контролю 20 лютого 2018 року о 15 год. 35 хв. ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 2500 доларів США для їх передачі на попередню вимогу прокурору Кременецької місцевої прокуратури Особа1, матеріали відносно якого виділені в інше провадження, за уникнення ОСОБА_14 кримінальної відповідальності по ст. 248 КК України (незаконне полювання). Після вилучення у ОСОБА_9 вказаних коштів в ході огляду місця події, останній добровільно погодився взяти участь у викритті злочинних дій прокурора Особа1, матеріали відносно якого виділені в інше провадження. При цьому ОСОБА_9 20 лютого 2018 року о 17 год. 05 хв., у службовому автомобілі «Деу Ланос», номерний знак НОМЕР_8 , в АДРЕСА_6 , біля в`їзду на територію ІНФОРМАЦІЯ_8 , вручено грошові кошти у сумі дві тисячі доларів США, які належать УСБУ в Тернопільській області, 20-ма банкнотами, номіналом по 100 доларів США, з визначеними серійними номерами, а також імітаційні грошові кошти у сумі 500 доларів США, у вигляді п`яти однакових паперових предметів, схожих на банкноти номіналом по 100 доларів США із написом «HB сувенир», у місці розташування серійного номера банкноти, та зображенням портрету Б.Франкліна. Перед врученням банкноти із використанням гумових рукавичок були оброблені аерозольним препаратом «Промінь-1», який в ультрафіолетових променях світиться жовто-зеленим кольором, та на кожній з 20-ти справжніх банкнот спеціальним люмінесцентним олівцем зроблено напис від руки « ОСОБА_35 », який світиться фіолетовим кольором.

В даному випадку, факт надання розписки та добровільна безпосередня участь ОСОБА_9 у проведенні НСРД, на думку колегії суддів, є свідченням факту надання ним добровільної згоди на співпрацю із СБУ.

Про відсутність примусу з боку правоохоронних органів на участь ОСОБА_9 у співпраці свідчить й поведінка останнього під час проведення за його участю НСРД, що випливає з аналізу матеріалів за результатами проведених таких НСРД, відповідно до яких останній поводить себе впевнено та невимушено.

Натомість, на підтвердження заяв сторони захисту про примус до співпраці із застосування до ОСОБА_9 фізичного чи психологічного тиску, чи будь яких інших неправомірних дій з боку правоохоронців, до матеріалів провадження не надано будь-яких документально підтверджених доказів, як то звернення ОСОБА_9 до медичного закладу у період, починаючи з 20 лютого 2018 року, тобто з часу зазначеної події за наданням медичної допомоги, а також інших відомостей де було б зафіксовано наявність будь-яких тілесних ушкоджень. Не надано також жодного підтвердження за фактом звернення до правоохоронних органів із відповідною заявою з приводу протиправних дій щодо нього з боку працівників правоохоронних органів.

Тому, такі твердження обвинуваченого та його захисників колегія суддів розцінює, як спосіб захисту з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності.

Зазначають апелянти й на порушення прав обвинуваченого, що полягає у незабезпеченні його захисником під час проведення оглядів місця події та проведенні у зв`язку із цим інших процесуальних дій, з урахуванням того, що він на той момент вже був затриманий працівниками поліції, однак протоколу про це складено не було.

З приводу таких доводів, колегія суддів зазначає наступне.

В даному кримінальному провадженні, доведеність винуватості ОСОБА_9 ґрунтується на сукупності доказів, які містяться у відповідних процесуальних документах на підставі проведених слідчих діях та НСРД, показах свідків, висновках експертиз, тощо.

Таким чином, хоча при проведенні слідчих дій в ході огляду місця події не був присутній захисник, немає підстав вважати, що отримані докази були одержані саме внаслідок відсутності адвоката у значенні ч. 1 ст. 87 КПК, оскільки присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на їх властивості.

Верховний Суд у постанові від 14.09.2023 у справі № 521/18533/15-к (провадження № 51-3013км22) зазначив, що не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів, і не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим.

Отже, відсутність захисника під час огляду місця події та освідування обвинуваченого не тягне за собою недопустимість доказів, отриманих під час цих слідчих дій.

Більше того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т.4 а.п.31) ОСОБА_9 й в подальшому відмовлявся від послуг захисника, про що було складено заступником начальника СВ УСБУ в Тернопільській області протокол про відмову від захисника від 21.02.2018 року, який був беззастережно підписаний ОСОБА_9 ..

Водночас, посилання захисника про те, що зазначені вище процесуальні дії були проведені з ОСОБА_9 , коли той був затриманий в розумінні ст.208 КПК без складання щодо цього відповідного протоколу, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки такі спростовуються даними, які містяться у матеріалах кримінального провадження, відповідно до яких ОСОБА_9 добровільно пішов на співпрацю з правоохоронними органами на викриття протиправної діяльності іншої особи, а отже залишався на місці огляду з метою фіксування такої діяльності, а не через примус працівників правоохоронних органів.

Також, відхиляючи доводи сторони захисту щодо порушення правил підслідності у цьому кримінальному провадженні, суд першої інстанції правильно встановив, що на час внесення відомостей у ЄРДР та визначення органу досудового розслідування цього кримінального провадження, слідчі органи прокуратури вже не мали повноважень проводити досудове розслідування кримінальних проваджень, підслідних ДБР, а слідчі органи ДБР ще не розпочали свою діяльність та не могли ефективно здійснювати досудове розслідування.

Так, зі змісту частин 4 ст. 216 КПК України вбачається, що слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, зокрема, вчинених працівником правоохоронного органу.

Як було встановлено судом першої та апеляційної інстанції, на момент вчинення інкримінованого обвинуваченим злочину, Особа1, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, був працівником правоохоронного органу.

Прокурором першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності ГІ ГПУ постановою від 15 лютого 2018 року у порядку ч. 7 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000332 відповідно до положень ч. 4 ст. 216 КПК України доручено Державному бюро розслідувань.

Абзацом 2 пункту 1 Розділу X «Прикінцеві положення» КПК України визначено, що положення частини четвертої статті 216 цього Кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом.

Відповідно до п. 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу. У разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим Кодексом порядку. Передача кримінальних проваджень до Державного бюро розслідувань здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про Державне бюро розслідувань".

Згідно з імперативними вимогами абз.2 п.4 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань», відповідно до яких матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають в іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні ДБР, у тримісячний строк після початку здійснення ДБР функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) ДБР для продовження провадження. Кримінальні провадження, які до початку діяльності Державного бюро розслідувань розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.

Відповідно до офіційного оголошення, розміщеного в газеті «Урядовий кур`єр» № 221 ( НОМЕР_9 ) від 23 листопада 2018 року, Державне бюро розслідування починає здійснювати свою правоохоронну діяльність 27.11.2018 року.

Отже, враховуючи те, що на той час ДБР фактично не розпочало свою діяльність, з метою забезпечення повного, неупередженого та ефективного досудового розслідування, заступником Генерального прокурора постановою від 16.02.2018 року здійснення досудового розслідування доручено слідчому відділу УСБ України в Тернопільській області.

Постанова про доручення здійснення досудового розслідування слідчому відділу УСБ України в Тернопільській області 16 лютого 2018 року винесена діючим заступником Генерального прокурора.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про те, що при розгляді даного кримінального провадження суд не уповноважений вирішувати питання щодо законності чи незаконності зайняття посади на час винесення вказаної постанови заступником Генерального прокурора, а отже відсутні підстави вважати її незаконною.

Також колегія суддів не може погодитися із доводами сторони захисту, що суд у вироку не навів формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки у вироку суду достатньо детально вказано всі необхідні складові, які утворюють склад інкримінованого особі правопорушення, і такі доводи спростовуються аналізом змісту вироку, відповідно до якого, за результатами проведеного судового слідства судом встановлено час та місце вчинення правопорушення; мотив та його наслідки.

При цьому судом були створені рівні умови для учасників провадження для реалізації ними своїх прав на доведення своєї позиції.

Аналіз вироку свідчить також про те, що судом було повно досліджено усі наявні у справі докази, детальний аналіз яким суд мотивовано дав у вироку, тобто поза увагою суду не залишилось будь-якого доказу, а тому доводи про це апеляційної скарги є надуманими.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі вказує й на те, що судом під час дослідження доказів було порушено право на захист обвинуваченого, яке полягає у тому, що головуючий знімав запитання сторони захисту до свідків без зауважень на те сторони обвинувачення, а також стороні захисту не було пред`явлено кожен доказ, який досліджувався судом.

Відповідно до положень ст.321 КПК України головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження. Головуючий у судовому засіданні вживає необхідних заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку.

Отже, головуючий під час допиту свідків вправі знімати запитання сторін, коли такі не стосуються предмету доказування у цьому кримінальному провадженні, або ті, відповіді на які судом були отримані. При цьому таке право головуючого в судовому засіданні жодним чином не обмежується виключно наявністю зауважень про це когось із сторін кримінального провадження.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що головуючим не було пред`явлено кожен досліджуваний судом доказ стороні захисту, то колегія суддів вважає, що судом не було порушено вимог ст.358 КПК України, оскільки клопотань учасників провадження про пред`явлення їм для ознайомлення доказів не надходило. При цьому сторона захисту була ознайомлена з усіма доказами, якими обґрунтовувалося пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення та які безпосередньо досліджувались судом, в порядку виконання ними вимог ст.290 КПК України.

Окрім іншого, в апеляційній скарзі захисник вказує на допущення порушення вимог ст.277 КПК України при повідомленні ОСОБА_9 про підозру, вважаючи, що така мала бути вручена прокурором, а не слідчим.

За приписами ч.1 ст.277 КПК України письмове повідомлення про підозру складється прокурором або слідчим за погодженням з прокурором та, відповідно до ч.1 ст.278 КПК України вручається в день його складання слідчим або прокурором, а у випадках неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Отже, за загальним правилом письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором (ч. 1 ст. 277 КПК України). У ст. 276 вказаного Кодексу зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу, однак посада ОСОБА_9 не віднесена до тієї категорії осіб, стосовно яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, який регулюється цим розділом.

Разом з тим, глава 22 КПК України регулює питання щодо порядку вручення письмового повідомлення про підозру, де законодавець, окрім термінів «здійснюється» та «складається», вживає також термін «вручається» в контексті повідомлення про підозру (частини 1 і 2 ст. 278 КПК України).

Тому, оскільки письмове повідомлення про підозру за ч.5 ст.27 ч. 3 ст. 368 КК України ОСОБА_9 було складено і підписано слідчим за погодженням з прокурором у кримінальному провадженні, а вручення зазначеного процесуального документа здійснено у день його складання 21 лютого 2018 року слідчим у цьому провадженні, який складав його та який здійснював досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, а в подальшому повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри за ч.5 ст.27 ч. 1 ст. 368 КК України здійснено 08 червня 2018 року у такий же спосіб, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в цій частині, а тому доводи захисника про порушення вимог ст.277 КПК України є необґрунтовані.

В апеляційній скарзі сторона захисту вказує на недопустимість результатів за наслідками проведених НСРД, з мотивів того, що у протоколах відсутні ідентифікуючі ознаки спецзасобів, що використовувалися під час їх проведення.

Колегія суддів вважає такі доводи неспроможними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК за результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Водночас, положення ст.ст.252, 260 КПК, не містять вимог про обов`язок зазначення у змісті такого протоколу даних щодо: назви, технічних характеристик чи реквізитів технічних засобів, за допомогою яких проводилися НСРД; осіб, які встановлювали чи знімали такі технічні засоби або були присутніми під час цих дій; серійних номерів накопичувачів інформації, на яких зафіксовані результати слідчої дії; маршрутів пересування конфідента під час прибуття чи залишення оперативного підрозділу.

Більше того, згідно ч. 1 ст. 246, 254 КПК відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови СБУ від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Отже право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Також сторона захисту вказує про недопустимісь отриманих відомостей за результатами проведених НСРД, зокрема протоколів про результати аудіо, -відео контролю особи, з підстав, що надані стороною обвинувачення носії інформації, є не оригіналами, а копіями.

З приводу викладених доводів колегія суддів зазначає наступне. Згідно ч. 1 ст. 256 КПК протоколи щодо проведення НСРД, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Водночас, КПК не містить імперативної вимоги, щодо обов`язкового долучення до протоколів щодо проведення НСРД як додатку аудіо- або відеозаписів, здобутих за допомогою технічних засобів під час проведення НСРД, як і вимоги щодо зазначення у таких протоколах опису індивідуальних ознак носія із зафіксованою інформацією.

У наданих суду протоколах про результати аудіо-, відео контролю особи від 19 лютого 2018 року, від 21 лютого 2018 року та про результати аудіоконтролю особи від 21 лютого 2018 року, містяться відомості про пристрої, які використовувалися для здійснення заходів проведення аудіо, відео контролю особи, а у свою чергу, на упакуванні додатків зазначено номер та дату носіїв інформації, на яких зафіксовані аудіо- і відеозаписи, здобуті за допомогою технічних засобів під час проведення вказаних слідчих дій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду справи місцевому суду були надані на дослідження відповідні носії інформації (оптичні диски) із зазначенням на них аналогічних ідентифікуючих даних. Суд пересвідчився, що дані, відображені у протоколах, складених за результатами проведення вказаних слідчих дій відповідають даним, зафіксованим на носіях інформації.

Долучаючи до матеріалів кримінального провадження носії інформації, які є додатками до вище перелічених протоколів слідчий здійснив їх належне упакування, з метою надійного збереження, що не суперечить вимогам КПК.

При цьому, відповідно до змісту п.4.7 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

Таким чином, місцевий суд прийшов до вірного висновку, що надані у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення аудіо- відеозаписи, здобуті за допомогою технічних засобів під час проведення НСРД та зафіксовані на носіях інформації є допустимими доказами.

Водночас, судом першої інстанції було правильно враховано практику Верховного Суду, відповідно до якої, висловлена позиція у постанові від 20 травня 2020 року, справа № 585/1899/17 де зазначено, що слід зауважити й на тому, що доказами у кримінальному провадженні є аудіо- відеозаписи, здобуті за допомогою технічних засобів під час проведення НСРД, а не самі носії інформації, на яких вони зафіксовані. Для цілей кримінального провадження такі аудіо- відеозаписи визнаються документом.

Відповідно до ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису, відеозапису та інші електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець покладає на сторони кримінального провадження обов`язок надати суду оригінал документа. Водночас вказує, що оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 «Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості», електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.

Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч. 4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли він виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Надані стороною обвинувачення матеріальні носії інформації містять зафіксовані аудіо- і відеозаписи, здобуті за допомогою технічних засобів під час проведення у цьому кримінальному провадженні слідчих дій, записані працівниками оперативного підрозділу, які отримали відповідне письмове доручення слідчого (т.3 а.п.192).

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що файли з аудіо- і відеозаписами, які записані на оптичні диски, надані стороною обвинувачення є оригіналом (відображенням) електронного документу - аудіо-, відеозаписів, здобутих за допомогою технічних засобів під час проведення слідчих дій, наданих суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК та є допустимими доказами.

Долучений до матеріалів провадження як речовий доказ CD-диск з відеозаписом слідчої дії був виготовлений у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні, та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів. Записаний на оптичний диск (носій інформації) електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображення) електронного документа, тому не може вважатися недопустимим доказом.

Також, із врахуванням викладених вище положень, що містяться у ст.ст.252, 260 КПК України, твердження апелянтів про те, що на додатках до протоколів НСРД відсутні підписи ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , а отже є наслідком визнання таких доказів недопустимими, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Не знайшли свого підтвердження й доводи сторони захисту про те, що під час досудового розслідування були порушені вимоги ст. 517 КПК України, оскільки до проведення спеціального слідчого експерименту органом досудового розслідування був залучений ОСОБА_14 , який не має доступу до державної таємниці.

Так, залучення до конфіденційної співпраці не є різновидом НСРД, а лише складовим елементом їх проведення.

Частиною 1 ст.275 КПК України передбачено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Пункт 3.9 розділу ІІІ Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом ГПУ, МВСУ, СБУ АДПСУ, МФУ та МЮУ № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 визначає, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, уповноважений оперативний підрозділ, який виконує доручення слідчого, прокурора, має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційної співпраці з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених КПК.

При цьому, процесуальна заборона залучення до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій викладена в ч. 2 ст. 275 КПК України поширюється лише на ті випадки, у яких така співпраця може призвести до розкриття конфіденційної інформації професійного характеру.

Інших заборон чи застережень у використанні чи залученні до співробітництва осіб у проведенні НСРД не передбачено нормами діючого законодавства та не встановлено до цього спеціальних умов за яких воно здійснюється.

Так, гриф таємності матеріалам НСРД був наданий на підставі статті 4.12.4 Зводу стосовно відомостей про факт або методи проведення НСРД. Інші особи можуть бути запрошені для участі в процесуальних діях, якщо слідчий вважатиме це за доцільне (ч. 6 ст. 223 КПК України).

Отже, чинне кримінально-процесуальне законодавство не вимагає наявності доступу до державної таємниці осіб, які залучаються до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, відповідно до ст. 11 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" на таких осіб покладається тільки обов`язок зберігати таємницю, що стала їм відома у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності.

До того ж, в процесуальних документах з відомостями про НСРД (постанови, ухвали слідчих суддів, протоколи), які підлягали засекреченню, не міститься підписів ОСОБА_14 щодо ознайомлення з цими матеріалами.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про недопустимість доказів - протоколу за результатами проведення НСРД, а саме протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 21 лютого 2018 року, з підстав, що такий було складено з порушенням строку, визначеного ч.3 ст.252 КПК України, оскільки підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу про результати НСРД (ч. 3 ст. 252 КПК) не впливає на їх зміст та не має суттєвого впливу на права підозрюваного, зокрема й на право на захист, а отже, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.

Окрім того, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Що стосується доводів захисника про те, що досліджені судом та покладені в основу обвинувачення докази, отримані внаслідок провокації співробітниками правоохоронних органів, то вони є неприйнятними.

Відхиляючи доводи сторони захисту щодо провокації вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 з боку правоохоронних органів, апеляційний суд звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів існує ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність істотних змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм -наявність у суду можливостей перевірити відомості про передбачувані провокації під час судового засідання. Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчиненого злочину, повинна бути такою, яку можна перевірити, а державне обвинувачення повинно мати можливість продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні є достатні підстави для проведення оперативного заходу.

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Отже, при вирішенні питання наявності провокації слід з`ясувати: чи надавалась допомога особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їх дорученням, цьому не сприяли; чи спонукали дії агентів, що працюють під прикриттям, вчинити злочин, і ніщо не передбачало, що злочин був би скоєний без цього втручання; чи було задокументовано контроль за вчиненням злочину.

Вказані обставини були предметом перевірки суду першої інстанції, і як вірно зазначив суд, в даному випадку, ситуація у зв`язку із якою розпочалося кримінальне переслідування ОСОБА_9 , а саме виявлення працівниками поліції факту незаконного полювання в урочищі «Воронуха», не була створена умисно працівниками УСБУ в Тернопільській області, а трапилась спонтанно.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 було викрито в результаті проведення стосовно нього синхронізованого комплексу НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, за результатами аудіо-, відео контролю особи.

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий злочин (яким є злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК) та проводиться, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту (п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК). Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (ч. 3 ст. 271 КПК).

Сторона захисту вказує, що саме ОСОБА_14 схиляв ОСОБА_9 , шляхом впливу його на Особа1, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, для не притягнення ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Для того, щоб зробити висновок про наявність схиляння до злочину з боку правоохоронних органів, має бути показана наявність певного опору з боку особи, на яку чиниться тиск.

Натомість, в ході перевірки судом таких доводів сторони захисту та дослідження й оцінки наявних в матеріалах провадження доказів, судом встановлено, що саме ОСОБА_9 запевнив ОСОБА_14 в тому, що у нього є знайомства у прокуратурі та що він посприяє у позитивному вирішенні проблемного питання останнього, і що за грошову винагороду в розмірі 2500 доларів США його знайомий Особа1, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, посприяє у не притягненні ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до кримінальної відповідальності, а також що відносно останніх буде складено адміністративний матеріал, а у кримінальному провадженні вони перебуватимуть у статусі свідків. В ході телефонних дзвінків ОСОБА_14 повідомлялося про те, що до слідчого у разі передання грошових коштів в майбутнього з`являтися не потрібно. Саме з метою викриття протиправної діяльності обвинувачених ОСОБА_14 й звернувся до СБУ.

Отже, у цьому кримінальному провадженні працівники правоохоронного органу, документуючи протиправну діяльність ОСОБА_9 діяли пасивно, і злочин би відбувся, без втручання працівників правоохоронного органу та не залежно від їх діяльності.

Водночас, висновки ЄСПЛ про наявність провокації не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделює у своїх доводах сторона захисту, намагаючись обґрунтувати свою позицію, про те, що обвинуваченому нав`язали та змоделювали протизаконну поведінку.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає позицію сторони захисту з приводу доводів про провокацію злочину суперечливою, оскільки заперечуючи факт вчинення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, вказують на провокацію вчинення злочину.

Так, у справі «Берлізев проти України», відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану ЄСПЛ зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак, як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента - провокатора (п. 46-47 рішення).

Крім того, 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину. Під такими діями слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак:

- ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи - одержувача такої вигоди;

схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду;

вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

У разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Частиною 5 ст.27 КК України передбачено, що пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.

Отже, враховуючи, що в даному випадку саме ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_14 про наявність у нього знайомого у прокуратурі, котрий може за грошову винагороду посприяти у позитивному вирішенні його питань, до того ж саме ОСОБА_9 назвав ОСОБА_14 суму такої винагороди - 2500 доларів США, яку він має передати через нього, сам же ініціював зустрічі з ОСОБА_14 та телефонні дзвінки до нього та наголошував на необхідності прискорення передачі таких коштів, колегія суддів вважає, що судом вірно кваліфіковані дії обвинуваченого саме за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України.

В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що місцевим судом порушено порядок оцінки допустимості доказів та зазначає як про порушення, вирішення клопотання сторони захисту про недопустимість доказів у нарадчій кімнаті при постановленні вироку, а не одразу після його заявлення. Вважає, що таке клопотання сторони захисту залишилося не розглянутим.

Колегія суддів такі доводи апеляції вважає неспроможними, так як критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: 1. під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; 2. у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

Таким чином, колегією суддів не встановлено порушень місцевим судом при перевірці доказів та оцінці їх з точки зору належності та допустимості, а вирішення клопотання сторони захисту в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку, відповідає вимогам ч.1 ст.89 КПК України.

У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, крім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Крім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Місцевий суд, проаналізувавши всі досліджені у справі докази та надавши оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України та не встановив недопустимості доказів, якими обґрунтував її доведеність.

З приводу доводів апелянтів про те, що місцевим судом не було оцінено всіх доводів сторони захисту, то колегія суддів погоджується з обґрунтуванням місцевого суду про необхідність оцінки лише тих аргументів сторони захисту, без відповіді на які неможливо об`єктивно вирішити вказану справу по суті.

Таке обґрунтування суду відповідає практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може різнитися залежно від характеру рішення. У справі Трофимчук проти України ЄСПЛ також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_9 , то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_9 врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини провадження, дані про особу винного, який раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває; відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, що місцевий суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 не можливе без його ізоляції від суспільства, тому вірно призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк наближений до мінімального, що визначений санкцією статті обвинувачення, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів, виходячи з наведених вище класифікацій недопустимості доказів та критеріїв їх перевірки, приходить до висновку про відсутність підстав для визнання доказів у цьому кримінальному провадженні недопустимими, як про це просять в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисники, а також колегією суддів не встановлено таких порушень вимог КПК місцевим судом під розгляду кримінального провадження та оцінки доказів, які б стали підставою для скасування рішення суду першої інстанції, а отже не вбачає підстав до задоволення поданих апеляційних скарг.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_12 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2022 року- залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді