ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/221/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/4/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 08 липня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2018 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України та встановленням іспитового строку 1 (один) рік ухвалено виконувати самостійно.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, застосований до обвинуваченого ОСОБА_8 згідно ухвали суду Борщівського районного суду Тернопільської області від 21 березня 2019 року залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Згідно вироку, близько 01.00 год. 30 червня 2018 року ОСОБА_10 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, діючи умисно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливий мотив у вигляді збагачення за рахунок чужого майна та корисливу мету самозбагачення, проник всередину приміщення кіоску, розташованого по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав із вітрини дверей кіоску ФОП ОСОБА_11 : 1 пачку сигарет торгової марки «Davidoff» Cold вартістю 36 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Davidoff» Classic вартістю 35 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Davidoff» Cold Slims вартістю 32,50 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Davidoff» Classic Slims вартістю 32,50 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Parker & Simson» Black вартістю 24 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Parker & Simson» Blue вартістю 24 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Parker & Simson» Compact Blue вартістю 23 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Parker & Simson» Compact Silver вартістю 23 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «L&M» Loft Blue вартістю 30,95 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «L&M» Loft Sea Blue вартістю 30,95 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «L&M» Loft Double Splash вартістю 30,45 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «L&M» Loft Міх вартістю 30,45 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Marlboro» Gold вартістю 37,80 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Marlboro» Red вартістю 37,80 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Marlboro» Touch вартістю 34,65 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Marlboro» Fine Touch вартістю 34,65 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Parliament» Agua Blue вартістю 40,95 грн; 1 пачку сигарет торгової марки Parliament)) Silver Blue вартістю 39,90 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Parliament» Super Slims Agua вартістю 39,90 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Parliament» Silver Super Slims вартістю 39,90 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Chesterfield» Blue вартістю 35,70 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Chesterfield» Bronze вартістю 35,70 грн; 1 пачку сигарет торгової марки «Bond» Street Blue вартістю 28,85 грн та 1 пачку сигарет торгової марки «Bond» Street Silver вартістю 28,85 грн., а усього майна на загальну суму 789,50 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просив вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 08 липня 2019 року змінити та із застосуванням ч.1 ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

Свої вимоги мотивував тим, що ОСОБА_10 на спеціальних обліках лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а згідно довідки Борщівської міської ради від 11 липня 2018 року впродовж 2017 року і до 11 липня 2018 років скарг на ОСОБА_8 не поступало, що, на думку апелянта, свідчить про позитивну характеристику обвинуваченого.

Окрім того потерпіла ОСОБА_11 у судовому засіданні заявила про те, що вона жодних претензій до ОСОБА_9 не має, оскільки під час слідства він їй повністю добровільно відшкодував завдані збитки та усунув завдану шкоду. При цьому таке відшкодування на користь потерпілої відбулося добровільно і нею цивільний позов не заявлявся.

Також вказує, що ОСОБА_10 щиро покаявся, повністю визнав свою вину та активно сприяв розкриттю злочину, надав покази як на досудовому розслідуванні, так і під час допиту в суді, детально повідомив про подію, що мала місце 30.06.2018 року та про інші важливі обставини, що є предметом кримінального провадження. Його дії були спрямовані на те, щоб надати допомогу органу досудового розслідування та суду у встановленні істини, з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Також вказував, що обвинувачений є особою молодого віку, учасником бойових дій, має на утриманні малолітню дитину.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 08 липня 2019 року скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-ІХ Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів, яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна). Адвокат звертає увагу на те, що кримінальна відповідальність на даний час може настати лише у випадку, якщо вартість викраденого майна перевищує розмір, установлений новим законом у ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Також вказує, що ОСОБА_8 30 червня 2018 року викрав тютюнові вироби на загальну суму 789,50 грн., що менше ніж два неоподатковуваних мінімуми доходів громадян, які були встановлені станом на 01 січня 2018 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи захисника, який підтримав змінену апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора, який не заперечив проти доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений статті 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 30 червня 2018 року і викрав майно потерпілої ОСОБА_12 на суму 789 гривень 50 копійок.

Станом на 01 січня 2018 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 1762 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 881 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за статтею 185 КК України, становив 1762 грн (881*2 = 1762).

Положеннями частиною 1 статті 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (частина 6 статті 3 КК України).

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у Кримінальному Кодексі раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в частині 1 статті 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_8 майна становила 789 гривень 50 копійок, тобто ця сума була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2 прожиткових мінімуми доходів громадян, що у 2018 році відповідало 1762 грн, суд апеляційної інстанції вважає, що, з огляду на передбачений статтею 58 Конституції України і статтею 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення на даний час не може бути кваліфіковано як кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Згідно з пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до приписів статей 122, 124 КПК в такому випадку витрати на проведення експертиз не підлягають стягненню з обвинуваченого, а їх необхідно віднести на рахунок держави.

Враховуючи наведене, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно задовольнити, вирок скасувати і дане кримінальне провадження закрити на підставі п.4-1 ч.2 ст.284 КПК, а також припинити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який було обрано ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 07 липня 2023 року.

Керуючись ст.ст.284,404,405,407,417,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 08 липня 2019 року скасувати і кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 07 липня 2023 року про обрання обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта та проведенням судових експертиз в цьому провадженні на суму 2288 (дві тисячі вісімдесят вісім) гривень віднести на рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді