Справа №367/6150/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/836/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційними скаргами захисника та прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 30 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 (тимчасово окупована територія), фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 .,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 310 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вироком вирішено процесуальні витрати за проведення експертизи № 11-2/3473 від 26.06.2019 року у сумі 942 (дев`ятсот сорок дві) гривні 06 копійок покласти на рахунок держави.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_7 на початку квітня 2019 року, перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій без спеціального дозволу, з метою вирощування рослин коноплі для власного вживання без мети збуту, посіяв в 15 горщиках насіння рослин виду коноплі. Після чого, ОСОБА_7 в період часу з початку квітня 2019 року по 06.06.2019 року незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, здійснював дії по догляду та культивуванні рослин коноплі для особистого вживання, без мети збуту, а саме підживлення, поливання та створення сприятливих кліматичних умов для росту рослин, в результаті чого до 06.06.2019 насіння виросло до стадії рослин у кількості 15 рослин роду коноплі. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, у кінці травня 2019 року, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою збільшення кількості рослин, коноплі для власного вживання, без мети збуту, перебуваючи на території домогосподарства за місцем свого проживання, посіяв насіння коноплі у 12 горщиках. Після чого, ОСОБА_7 в період часу з кінця травня 2019 року по 06.06.2019 року, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, здійснював дії по догляду та культивуванні рослин коноплі для особистого вживання, без мети збуту, а саме підживлення, поливання та створення сприятливих кліматичних умов, в результаті чого до 06.06.2019 року насіння виросло до стадії рослин у кількості 12 рослин роду коноплі. В подальшому, 06.06.2019 року в період часу з 07 год. 00 хв. до 08 год. 30 хв. працівниками поліції проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , що за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено 27 рослин, які є рослинами роду коноплі, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Вищевказаними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 310 КК України, а саме незаконний посів та вирощування конопель у кількості 27 рослин.

Не погоджуючись з вироком суду, захисником подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 .

Мотивуючи такі вимоги вказує, що судом першої інстанції було невірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 . Так, на думку захисника інкриміноване ОСОБА_7 діяння слід вважати малозначним, що вказує на відсутність в діях останнього складу інкримінованого кримінального правопорушення. Захисник зазначає, що в діях ОСОБА_7 відсутня суспільна небезпека, шкода протиправними діями ОСОБА_7 не завдана.

При цьому, захисник звертає увагу на дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є інвалідом Iої групи довічно, проживає разом з дружиною та виховує малолітню доньку, через хворобу використовував рослини коноплі як ліки для знеболення, що цілком обгрунтовано з медичної точки зору, та підтверджено допитаним в суді першої інстанції спеціалістом лікарем-нейрофізіологом.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, зазначити в резолютивній частині ухвали про стягнення з ОСОБА_7 витрат на проведення експертизи № 11-2/3473 від 26.06.2019.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що в порушення положень ст. 124 КПК України, суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок не визначив розмір процесуальних витрат, які слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 . При цьому, безпідставно зазначив, що процесуальні витрати слід покласти на рахунок держави.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав власну апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на сукупності допустимих, достовірних та достатніх для цих висновків доказів, які повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено досліджені в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги захисника про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 310 КК України, з огляду на малозначність вчиненого діяння, колегія суддів вважає неспроможними.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КК України, не визнається кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Отже, специфіка встановлення малозначності діяння полягає в обов`язковій сукупності трьох умов:

- формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого КК України, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК України характеризують певний склад кримінального правопорушення. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного кримінального правопорушення, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до ч. 2 ст. 11 КК України;

- малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного кримінального правопорушення. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;

- малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на те кримінальне правопорушення, який особа бажала вчинити.

Поняття істотної шкоди у контексті частини другої статті 11 КК України носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).

Якщо істотність шкоди знаходить своє чітке відображення у визначенні об`єктивних ознак того чи іншого складу кримінального правопорушення, тобто характер шкоди є фіксованим і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача (абсолютно визначені правові норми), застосування кримінально-правової норми про малозначність виключається.

На встановлення малозначності діяння жодні інші фактори, крім вказаних вище обов`язкових умов, не впливають. Відповідно, посткримінальна поведінка порушника кримінально-правової заборони, характеристика його особи, ступінь реалізації злочинного умислу, інші обставини, що, відповідно до закону, є правовими підставами для пом`якшення покарання або звільнення від кримінальної відповідальності, значення в контексті встановлення наявності чи відсутності малозначності діяння за ч. 2 ст. 11 КК України не мають. Так, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, примирення винного з потерпілим, втрата особою суспільної небезпечності на час розслідування кримінального правопорушення не перетворюють кримінальне правопорушення у малозначне діяння.

Значення ч. 2 ст. 11 КК України полягає в тому, що вона, підкреслюючи важливість такої матеріальної ознаки кримінального правопорушення, як його суттєва суспільна небезпечність, виключає кримінальне правопорушення у випадках, коли вчинене діяння лише формально містить ознаки, передбачені в певній статті Особливої частини КК України. Положення про малозначність діяння може розцінюватись як законодавчо закріплений засіб подолання колізії між формальною (кримінальна протиправність) і матеріальною (суспільна небезпека) ознаками кримінального правопорушення.

При вирішенні питання про те, чи є діяння малозначним, суду необхідно враховувати не тільки фактично заподіяну шкоду, але й те, на що було направлено діяння і до яких втрат могло призвести.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року у справі № 5-221кс15 та постанові Верховного Суду від 02.12.2019 року у справі № 612/712/16-к.

Відповідно до ч. 1 ст. 310 КК України, кримінальна відповідальність настає за незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин чи конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

Об`єктом кримінального правопорушення є встановлений з метою охорони здоров`я населення порядок культивування рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Предмет цього злочину - це не власне наркотики, готові до вживання, а лише рослини (чи їх частини), що містять наркотичні засоби та психотропні речовини,- мак снотворний і коноплі.

Так, об`єктивну сторону кримінального правопорушення утворюють незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель, тобто культивування цих рослин. Діяльність з культивування рослин, включених до таблиці І Переліку, на території України забороняється за винятком діяльності з культивування та (або) використання рослин включених до списку № 3 таблиці 1 Переліку з метою виробництва та/або виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин, здійснюється підприємствами державної та комунальної форм власності за наявності у них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності. Посів коноплі - це дії, спрямовані на висів насіння рослин або розсади без належного дозволу на будь-яких земельних ділянках, як спеціально підготовлених, так і пустих.

Способи, засоби посіву, а також його місце (присадибні ділянки, поля господарств, пустирі) значення для кваліфікації не мають.

Вирощування коноплі - це догляд (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення тощо) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання. Причому для наявності вказаного діяння не має значення, посадив ці рослини сам винний, висіяні вони будь-ким іншим або є дикорослими.

Кримінальне правопорушення вважається закінченим: при посіві конопель з моменту здійснення будь-яких дій, спрямованих на висів насіння або розсади таких рослин (внесення насіння або посадки розсади в ґрунт незалежно від подальшого проростання чи зростання рослин, розміру площі); при їх вирощуванні - з моменту, коли винна особа почала доглядати (вчинила будь-які дії з догляду) за вже посіяними рослинами незалежно від того, чи були вирощені коноплі, чи був зібраний урожай і вироблено (виготовлено) наркотичні засоби.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується прямим умислом. При кваліфікації діянь за ч. 1 ст. 310 КК України мотив і мета незаконного посіву або вирощування снотворного маку чи конопель не має значення.

Як встановлено у вироку, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 310 КК України, оскільки він своїми умисними діями незаконно посіяв та вирощував коноплі у кількості 27 рослин, який відповідно до ст. 12 КК України, є кримінальним проступком. При цьому, всупереч доводів апеляційної скарги захисника, істотність шкоди знайшла своє відображення у визначенні об`єктивних ознак складу кримінального правопорушення і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача.

Суд дійшов обгрунтованого висновку, що застосування кримінальної правової норми про малозначність до кримінального правпорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 виключається.

Таким чином, колегія суддів вважає обгрунтованим та вмотивованим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування в даному випадку ч. 2 ст. 11 КК України, і такі висновки місцевого суду не спростовуються доводами апеляційної скарги захисника.

Частиною 2 ст. 124 КПК України, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 119 КПК України, суд, враховуючи майновий стан особи (обвинуваченого, потерпілого), за власною ініціативою або за її клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 124 КПК України, зробив висновок про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від процесуальних витрат, які пов`язані із залученням експерта та відніс їх на рахунок держави.

Так, колегія суддів вважає, що з урахуванням даних про особу ОСОБА_9 , який є тимчасово переміщеною особою, інвалід 1-ої групи довічно, тричі на тиждень проходить процедуру гемодіалізу, на утриманні має малолітню доньку 2007 року народження, а також характеру і тяжкості скоєного кримінального правопорушення, висновок суду про звільнення його від процесуальних витрат та покладення їх на рахунок держави, є обгрунтованим.

Доводи апеляційної скарги про необхідність стягнення процесуальних витрат, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Ірпінського міського суду Київської області від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 310 КК України - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: