Номер провадження: 11-кп/813/235/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 , його представника адвоката ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду кримінальне провадження № 0000024 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2022 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, з середньо-технічною освітою, працюючої прибиральницею рухомого складу КП «ОМЕТ», яка має неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та їй призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк на 1 (один) рік.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 вирішено не застосовувати.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_8 про стягнення грошової компенсації немайнової (моральної) шкоди задоволений та стягнуто з обвинуваченої на його користь моральну шкоду у розмірі 300000 гривень.

Також даним вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнана винуватою у тому, що 14 січня 2016 року, приблизно о 08.00 год., вона, перебуваючи на посаді водія трамвая міського маршруту № 13 « ІНФОРМАЦІЯ_3 », працюючи на технічно справному трамваї «Т-3» бортовий номер НОМЕР_1 , що належить КП «ОМЕТ», у денний час доби, в умовах необмеженої видимості, здійснювала рух по трамвайному полотну Старосінної площі в Приморському районі м. Одеси, від кінцевої зупинки у напрямку вул. Водопровідна зі швидкістю приблизно 19 км/год., яка значно перевищує установлену швидкість руху на кривих ділянках путі малого радіуса, яка неповинна перевищувати 15 км/год., чим порушила вимоги п. 5.5.2 «Посадової інструкції водія трамвая», затвердженої та зареєстрованої 08.10.2004 що зобов`язують водія:

п. 5.5.2. «Наближаючись до кривому ділянці шляху водій зобов`язаний знизити швидкість руху до межі, що забезпечує плавний рух трамвая по ділянці шляху в кривій. Швидкість руху в кривих ділянках колії малого радіуса (до 70 м) і в особливо важких умовах руху не повинна перевищувати 15 км/год. При цьому водій зобов`язаний керуватися встановленим знаком обмеження швидкості руху.».

Здійснюючи подальший рух та наближаючись до ділянки трамвайних рейок в закругленням ліворуч за ходом її руху ОСОБА_8 у порушення вимог п.п. 1.5., п.п «б» п. 2.3. «Правил дорожнього руху» України (введені в дію 01.01.2002 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001), якими передбачено:

п. 1.5. «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків».

п. 2.3. «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: п.п б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі».

ОСОБА_8 була неуважною, обрала швидкість руху керованого трамвая, без урахування дорожньої обстановки, яка не забезпечує безпеку, і не дає можливість їй постійно контролювати рух, при під`їзду вагону до закруглення путей заздалегідь не виконала вимоги п. 5.5.2 зазначеної «Інструкції...» по обмеженню швидкості трамвая не більш 15 км/год.

Діючи з необережності, проявляючи злочинну самовпевненість та маючи об`єктивну і реальну можливість недопущення дорожньо-транспортної події ОСОБА_8 , заходів, що виключають виникнення та розвиток аварійної ситуації не вжила, у порушення вимог п. 12.1. зазначених Правил дорожнього руху, вона відволіклася від керування, за дорожньою обстановкою постійно не слідкувала, наближаючись до зношеного стану рейок на закругленні путі, який візуально визначався водієві, обрала небезпечний режим та швидкість руху трамвая, застосувала гальмування трамваю безпосередньо перед цією ділянкою зі швидкості 28 км/год. до кінцевого значення в 19 км/год., у процесі якого додаткове навантаження на колеса переднього візка трамвая збільшило бічне навантаження його коліс на рейки при русі вагона на закругленні внаслідок цього мало місце з`їзд трамвая з трамвайних рейок на правий тротуар та наїзд на пішохода ОСОБА_14 , який рухався по правому тротуару в напрямку вул. Водопровідна і перешкоду металевий паркан.

Смерть ОСОБА_14 перебуває в прямому причинному зв`язку з отриманою внаслідок ДТП поєднаною травмою голови, грудної клітки і лівої верхньої кінцівки у вигляді крововиливів в м`які мозкові оболонки, двосторонніх переломів ребер з крововиливами під пристінкову плевру, осколкового перелому лівої плечової кістки. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_14 з`явився шок.

В даній дорожній ситуації дії водія трамвая Т-3 б/н 2947 регламентувалися вимогами пункту 12.1 Правил дорожнього руху, згідно з якими під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху, водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним. Також, дії водія трамвая регламентувалися вимогами пункту 5.5.2 «Посадової інструкції водія трамвая», згідно з яким швидкість руху на кривих ділянках путі малого радіуса неповинна перевищувати 15 км/год.

Виконанням пункту 12.1 ПДР, вимог пункту 5.5.2 «Посадової інструкції водія трамвая», обравши безпечний режим руху, рухаючись із безпечною й припустимою швидкістю через аварійну ділянку закруглення путі, водій трамвая Т-3 б/н 2947 мала технічну можливість запобігти сходу трамвая з рейок і наїзд на пішохода.

У причинному зв`язку зі сходом трамвая Т-3 б/н 2947 з рейок і його наїздом на пішохода, з технічної точки зору, знаходився технічний (несправний, аварійний) стан рейок в місці ДТП, який не відповідав вимогам «Правил експлуатації трамвая та тролейбуса», а також дії водія трамвая в частині вибору режиму і швидкості руху через аварійну ділянку путі, які не відповідали вимогам пункту 12.1 ПДР та вимогам пункту 5.5.2 «Посадової інструкції водія трамвая».

ОСОБА_8 у сукупності допустила порушення вимог п.п. 1.5., п/п «б» п. 2.3., п.п. 12.1. «Правил дорожнього руху» України (введені в дію 01.01.2002 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001), та пункту 5.5.2 «Посадової інструкції водія трамвая».

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

На вирок суду першої інстанції захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_9 , вважаючи, що при розгляді справи судом допущена неповнота судового розгляду, яка полягає в недосліджені доказів сторони захисту та інших обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного судового рішення, просить вирок суду скасувати, посилаючись на наступне.

- при розгляді справи суд не надав належну оцінку доказам - протоколу огляду місця ДТП, схемі до нього та відеозапису події ДТП. Також суд не дослідив геодезійну зйомку Старосінної площі, на якій зафіксовані трамвайні колії, серед яких є середня трамвайна колія, по якій рухався трамвай під керуванням ОСОБА_8 до сходу з рейок, з якої вбачається, що справа від середньої колії знаходиться трамвайна колія, а не тротуар;

- суд не надав належну оцінку діям потерпілого, який порушив вимоги п. 4.1 «Правил дорожнього руху», рухався не по тротуару, а по трамвайній колії, де рух пішоходів заборонений;

- не відповідає фактичним обставинам справи вказане у вироку фактичне місце сходу трамвая з рейок відносно початку закруглення рейкового путі. У вироку вказано, що трамвай зійшов з рейок на закруглені рейок, але ні в протоколі огляду місця ДТП, ні на схемі до протоколу не зафіксовано місце сходу трамвая відносно початку закруглення рейкового шляху. Доказами, дослідженими в судовому засіданні, не встановлено фактичне місце сходу трамвая з рейок від початку закруглення;

- суд у вироку детально не вказав, в чому полягають порушення ОСОБА_8 правил безпеки дорожнього руху, якими доказами підтверджуються ці порушення та чи знаходяться вказані порушення в причинному зв`язку з настання ДТП із заподіянням смерті потерпілому;

- вказані у вироку порушення водієм ОСОБА_8 вимог п.п. 1.5 та 2.3, 12.1 ПДР не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні;

- у судовому засіданні не встановлено та не доказано, що «Посадова інструкція водія трамвая», являється нормативним актом та ґрунтується на вимогах «Правил дорожнього руху» і не визначено, до яких особливостей дорожнього руху ця посадова інструкція відноситься;

- суд не зазначив жодного доказу, яким підтверджується, що крива ділянка трамвайного шляху, де стався сход вагона, дійсно являється малим радіусом шляху та що на цій ділянці обмежена швидкість руху висновок суду що до перевищення швидкості руху трамвая перед закругленням рейкового шляху не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим швидкість руху трамвая і гальмування трамвая перед його сходом з рейок не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, а ґрунтується лише на припущеннях експерта ОСОБА_15 та на довідці ПП «Дорога» від 17.02.2016 р.;

- при розгляді справи суд не повно дослідив висновки експертів № 4040/17-6066 від 26.12.2017 р. та № 18-215 від 25.01.2018р., якими доведено, що з технічної точки зору, аварійний стан рейкового шляху внаслідок значного (наднормативного) зносу рейки та зламу правої рейки був причиною сходу трамвая з рейок;

- суд не дослідив та не визнав доказом надані стороною захисту схематичний аналіз руху трамвая, згідно з якого швидкість трамвая перед сходом з рейок становила 16 км/год., та графічну копію руху трамвая, на якій зафіксована швидкість трамвая в момент наїзду на паркан 18 км./год., якими спростовується інкриміноване ОСОБА_8 обвинувачення в порушені п.12.1 ПДР та підтверджуються фактичні причини ДТП - сход трамвая в результаті аварійного стану рейкового шляху;

- стороною обвинувачення не встановлений момент виникнення небезпеки для руху для ОСОБА_8 після сходу трамвая з рейок та чи мала ОСОБА_8 технічну можливість запобігти наїзду на потерпілого в цій дорожньо-транспортній ситуації, з врахуванням дій потерпілого та швидкості руху як трамвая, так і потерпілого перед наїздом;

- суд безпідставно стягнув з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_12 моральну шкоду, оскільки позивач подав позов після початку судового розгляду, чим порушив вимог ч.1 ст.128 КПК України, в зв`язку з чим позов не підлягав розгляду в цьому кримінальному проваджені;

- шкода позивачеві була заподіяна ОСОБА_8 як працівником КП «ОМЕТ» при виконанні нею трудових обов`язків по перевезенню пасажирів, у зв`язку з чим згідно з вимогами ст. 1172 ЦК України вказану шкоду має відшкодувати юридична особа - КП «ОМЕТ», а не ОСОБА_8

- суд, в порушення вимог ч.1 ст.128 КПК України, ст. 1172 ЦК України та умов договору добровільного страхування цивільної відповідальності власників наземного транспорту, укладеного між ТОВ «Страхова компанія «Гардіан» і КП «ОМЕТ», незаконно стягнув з ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 300 000 грн.

Враховуючи викладене, захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК та кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В апеляційній скарзі та змінах до неї, захисник ОСОБА_10 вважає оскаржуваний вирок необґрунтованим і невмотивованим, оскільки письмові докази сторони обвинувачення є неналежними та недопустимими та не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, посилаючись на наступне.

- суд не прийняв до уваги положення «Правил експлуатації трамвая та тролейбуса» затверджених Наказом Державного комітету України по житлово комунальному господарству N 103 від 10.12.1996 року (в редакції 31.10.2004 року), відповідно до яких у разі коли дорожні знаки обмеження швидкості руху 3.29 та/або 3.31 встановлені з порушенням визначених цими Правилами вимог щодо їх введення чи з порушенням вимог національних стандартів або залишені після усунення обставин, за яких їх було встановлено, водій не може бути притягнений до відповідальності згідно із законодавством за перевищення встановлених обмежень швидкості руху;

- судом в основу вироку покладені недопустимі докази, а саме: посадова інструкція водія трамвая; DVD-диск з відеозаписами камер спостереження; висновок комплексної судової авто-технічної і відео-технічної експертизи обставин наїзду трамвая Т-3 на пішохода № 4040/17-6066 від 26.12.2017 року; висновок судової авто-технічної експертизи від 25.01.2018 року.

- висновок експерта №4040/17-6066 від 26.12.2017 року є недопустимим доказом в частині, що визначає швидкість руху трамваю, оскільки при проведенні експертизи були використані недопустимі докази, вказані вище, що залишилось поза увагою суду;

- судом допущений до участі у справі прокурора за відсутності його повноважень, оскільки у наданій суду постанові, яка визначає склад групи прокурорів на а.с. 60, не зазначена її дата, а вона надана вже після проведення попереднього судового засідання, після оголошення обвинувального акту, після встановлення порядку дослідження доказів;

- суд прийшов до висновку про порушення обвинуваченою швидкісного режиму руху на кривій ділянці колії малого радіуса (до 70 м), однак в матеріалах справи не має жодного доказу (експертного дослідження тощо) на підтвердження того, що на місці події колія дійсно мала малий радіус (менше 70 м.);

- судом в основу вироку покладені висновок комплексної судової авто-технічної і відео-технічної експертизи №4040/17-6066 від 26.12.2017 року та висновок службового розслідування по ДТП від 22.01.2016 року, які повністю суперечать один одному.

- суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, не врахував неправильну поведінку потерпілого ОСОБА_14 , який перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння переходив проїзджу частину у невстановленому місці, за що передбачена відповідальність ст. 127 КУпАП;

- судом цивільний позов вирішений з порушенням вимог ЦК України, оскільки ОСОБА_8 не є «особою, яка відповідає за шкоду, якою у даному провадженні є КП «ОМЕТ», до якого потерпілий мав звернутися з позовом, як до цивільного відповідача.

Враховуючи викладене, захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор, потерпілий та його представник просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисники в судовому засіданні апеляційного суду підтримали подані апеляційні скарги.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів було роз`яснено про можливість застосування до обвинуваченої ОСОБА_8 дії п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», проте сторона захисту відмовилась від застосування амністії.

Потерпілий ОСОБА_12 та його представник адвокат ОСОБА_13 просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисників обвинуваченої ОСОБА_8 .

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, та частково повторно дослідивши докази у справі, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої щодо її невинуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Так, встановивши вину обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Мотивуючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, що їй інкримінується, суд першої інстанції послався на:

- показання свідка ОСОБА_16 , яка в судовому засіданні показала, що 14.01.2016 року перебувала пасажиром у цьому трамваї, сиділа на задній площадці. Вийшовши з трамваю побачила паркан, а про те, що загинув чоловік взнала з новин. Яка була швидкість вона не знає;

- показання свідка ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні показала, що 14.01.2016 року вона працювала кондуктором. В той день була з ОСОБА_18 на маршруті, зробили два тури, на другому турі приїхали своєчасно і виїхали по часу, тільки від`їхали від кінцевої зупинки, вона перебувала в кінці вагону та не пойняла, що трапилось. Зупинка була не планована, у вагону знаходились тільки сидячі пасажири, коли вийшли побачили під вагоном чоловіка. Ніяких поштовхів не було, він в`їхав в паркан і зупинився, але вона з місця не зрушила та не зрозуміла причину зупинки, паркан від колії знаходився на відстані двох метрів;

- показання свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні показав, що 14.01.2016 року він працював в службі руху КП «ОМЕТ», його керівник дав завдання побудувати трек по даному ДТП, він складав схематичні та графічні треки. До ДТП з обвинуваченою не був знайом. В його обов`язки входило контролювати швидкісний режим трамваїв та тролейбусів. Контролювати кожний вагон не можливо, інформація відображається не тривалий час. Графік був побудований через 10-ть хвилин після ДТП, який він надав керівнику. Швидкість показує програма, внести зміни можуть тільки розробник програми. Програму їм надали ПП « ОСОБА_20 », відповідно до треку швидкість трамваю під керуванням ОСОБА_8 була 16-18 км/год;

- показання експерта ОСОБА_21 , який в судовому засіданні показав, що при дослідженні рейки було встановлено, що рейка зламана, швидкість була вищою чим передбачено. Трамвай був справний, швидкість визначав по відеозапису. Рейка була в аварійному стані, злам стався ще до сходу трамваю. На тій ділянці допустима швидкість 15 км/год по правилам дорожнього руху. Гальмування могла стати причиною ДТП. Свій висновок підтримав.

Також, суд дослідив письмові докази у кримінальному провадженні, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому їй злочині, а саме:

- протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 14.01.2016 року, згідно якого оглянуто місце ДТП, вид, спосіб регулювання руху на ділянці та інше;

- схему та фото-таблицю до протоколу огляду місця ДТП;

- протокол огляду транспортного засобу від 14.01.2016 року, згідно якого було оглянуто трамвай «Т-3» бортовий номер НОМЕР_1 ;

- фото-таблицю до протоколу огляду транспортного засобу від 14.01.2016 року;

- протокол огляду трупа від 14.01.2016 року, згідно якого було оглянуто труп, який знаходився під передньої частиною трамваю та встановлено, ще був ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- фото-таблицю до протоколу огляду трупа від 14.01.2016 року;

- копію свідоцтва про смерть ОСОБА_14 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_5 , актовий запис № 616 від 15.01.2016 року;

- протокол огляду місця події від 24.02.2016 року, згідно якого було оглянуто трамвайну рейку, яка була пошкоджена та виявлена в ході огляду місця ДТП від 14.01.2016 року;

- висновок службового розслідування по ДТП від 22.01.2016 року, згідно якого встановлено порушення з боку ОСОБА_8 п. 3.2, 3.3, 4.8 посадової інструкції водія трамваю;

- висновок судової авто-технічної експертизи із фото-таблицею до нього по дослідженню технічного стану трамвая Т-3 № 171 від 18.01.2016 року, згідно якого фактичний стан ходової частини, гальмової частини системи досліджуваного трамвайного вагона Т-3 забезпечувало його рух, загальмування аж до зупинки з відомої водієві ефективністю, без несправностей, що приводять до раптової відмови гальмової системи; у технічному стані ходової частини трамвайного вагона, у стані його колісних пар несправностей, наднормативного зносу деталей, які б самі по собі могли обумовити схід вагона з рейкової колії, не було;

- висновок судової транспортно-трасологічної експертизи із фото-таблицею до нього по дослідженню трамвая Т-3 № 170 від 18.01.2016 року, згідно якого досліджуваний трамвай має сліди й ушкодження ударно-динамічного характеру, а саме які утворюються при контактуванні вагона з тілом людини та з перешкодою (типу металевого паркана);

- лікарське свідоцтво про смерть № 173 від 15.01.2016 року, згідно якого причиною смерті ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , вказано, що пішохід травмований при зіткненні з іншим немоторним транспортним засобом;

- висновок експерта № 70-173/16 від 15.01.2016 року, згідно якого смерть ОСОБА_14 перебуває в прямому причинному зв`язку з отриманою внаслідок ДТП поєднаною травмою голови, грудної клітки і лівої верхньої кінцівки у вигляді крововиливів в м`які мозкові оболонки, двосторонніх переломів ребер з крововиливами під пристінкову плевру, осколкового перелому лівої плечової кістки. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_14 з`явився шок;

- акт судово-медичного дослідження (обстеження) № 173, згідно якого провели обстеження трупа ОСОБА_14 , 1990 р.н., 25 років;

- акт судово-медичного дослідження (обстеження) № 294/173 від 15.01.2016 року, згідно якого провели дослідження крові від трупа ОСОБА_14 ;

- акт судово-медичного дослідження (обстеження) № 58/173 від 15.01.2016 року, згідно якого провели дослідження крові від трупа ОСОБА_14 ;

- акт судово-медичного-гістологічного дослідження № 218/173 від 15.01.2016 року, згідно якого встановлено судово-медичний діагноз: ЗТКГ, двобічні переломи ребер, без розриву пристіночної плеври, субплевральні крововиливи, закрита травма лівої плечевої кістки з крововиливом, крововилив в м`які тканини голови;

- висновок комплексної судової авто-технічної і відео-технічної експертизи обставин наїзду трамвая Т-3 на пішохода № 4040/17-6066 від 26.12.2017 року із фото-таблицею до нього, згідно якого швидкість руху трамвая безпосередньо в місці ушкодження рейки на закругленні шляху складала приблизно 19 км/год; трамвайні шляхи в місці ДТП на момент події були в технічно несправному (аварійному) стані внаслідок значного (наднормативного) зносу рейки й зламу правої рейки; фактичний стан правої рейки зі зламом його головки обумовлював неможливість гарантованого, навіть при припустимій швидкості руху на закругленні, утримання коліс вагона при його русі на закругленні шляху; даний стан рейки, з технічної точки зору, був визначальною причиною неможливості втримання коліс трамвайного вагона при його русі на закругленні шляху й безпечного проїзду по аварійній ділянці шляху; швидкість руху трамвая Т-3 б/н 2947 безпосередньо в місці ушкодження рейки на закругленні шляху близько 19 км/год перевищувала припустиму пунктом 5.5.2 Інструкції швидкість на кривих ділянках шляху малого радіуса; оскільки до сходу трамвая Т-3 б/н 2947 з рейки протягом години п`ять трамваїв також рухалися на закругленні шляху зі швидкістю більш 15 км/год та безаварійно проїхали закруглення шляху, причиною сходу з рейку трамвая Т-3 б/н 2947, з експертної точки зору, слід вважати комбінацію всіх технічних факторів руху трамвая - як технічний аварійний шлях рейки, так і конкретний режим руху вказаного трамвая, що був обумовлений діями водія; безпосередньою причиною сходу з рейку саме трамвая Т-3 б/н 2947 з аварійної ділянки рейкового шляху, з технічної точки зору, могло бути застосування водієм трамвая гальмування безпосередньо перед цією ділянкою, у процесі якого додаткове навантаження на колеса переднього візка трамвая могло збільшити бічне навантаження його коліс на рейки при русі вагона на закругленні;

- висновок судової авто-технічної експертизи обставин наїзду трамвая Т-3 на пішохода від 25.01.2018 року, згідно якого у причинному зв`язку зі сходом трамвая з рейок і його наїздом на пішохода, з технічної точки зору, знаходився технічній (несправній, аварійній) стан рейок в місці ДТП, якій не відповідав вимогам «Правил експлуатації трамвая та тролейбуса», а також дії водія трамвая в частині вибору режиму і швидкості руху через аварійну ділянку путі, які не відповідали вимогам пункту 12.1 ПДР та вимогам пункту 5.5.2 «Посадової інструкції водія трамвая»;

- протокол огляду та відтворення відеозапису від 16.01.2016 року, згідно якого переглянуто відео файли на яких відображають територію Старосінного скверу в районі місця ДТП з двох камер відеоспостереження, за даними хронометрів часу записів за 13 і 14 січня 2016 року, у тому числі момент ДТП схід трамвая з колії.

Так, під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що винність ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення при обставинах, визнаних судом встановленими, та наведених у вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

В суді 1-ої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 свою вину не визнала в повному обсязі, просила її виправдати та кримінальне провадження, за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 286 КК України закрити. Під час допиту показала суду, що водієм трамваю працювала два з половиною місяця, до цього часу працювала кондуктором, з обов`язками була ознайомлена. 14.01.2016 року вона працювала водієм трамваю. Вона поїхала від зупинки зі швидкістю 5-7 км/год, на третій шлях, проїхала першу криву, необхідно було перестроїтися в третій ряд, вибрала безпечну швидкість та не очікувано для неї вагон зійшов з шляху. Вона подавала сигнали, але пішохід не реагував, відчинивши двері побачила чоловіка під вагоном та зателефонувала до диспетчерської. Через декілька днів прийшла й сфотографувала, побачила, що перевищення швидкості не було, рейки перебували у аварійному стані, вона не знала та їй не повідомляли про це.

Так, в апеляційних скаргах сторона захисту вказує на те, що судом в основу вироку покладені недопустимі докази: посадова інструкція водія трамвая; DVD-диск з відеозаписами камер спостереження, як первісний доказ, а відповідно, за доктриною «Плодів отруйного дерева» і всі інші, похідні від цих доказів та документів, зокрема, висновок комплексної судової авто-технічної і відео-технічної експертизи обставин наїзду трамвая Т3 на пішохода № 4040/17-6066 від 26.12.2017 року; висновок судової авто-технічної експертизи від 25.01.2018 року, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).

Відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Отже, огляд речей чи/та документів, проведений слідчим після внесення інформації в ЄРДР, є слідчою (розшуковою) дією, не суперечить вимогам КПК та спрямований на отримання (збирання) або перевірку доказів. Протокол, який складає слідчий у процесі огляду речей чи/та документів, повинен відповідати вимогам ч. 3 ст. 104 КПК та є процесуальним джерелом доказів згідно із положеннями ч. 2 ст. 84, п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК. За умови відповідності вимогам ч. 1 ст. 98 КПК (матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення) речі, надані особою до заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення та оглянуті слідчим у рамках слідчої (розшукової) дії огляду, є речовими доказами і повинні зберігатися за правилами, встановленими КПК та відповідною Інструкцією. У свою чергу документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій статті 98 КПК.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, громадянин ОСОБА_22 звернувся до слідчого із заявою про надання відеозапису з камер відеоспостереження (Т.1 а.с.240).

В подальшому, слідчий СУ ГУНП в Одеській області провів огляд наданого ДВД-диску із відеозаписом з камер відеоспостереження, про що склав відповідний протокол (Т.2 а.с. 132), а також визнав вказаний диск речовим доказом та приєднав до матеріалів кримінального провадження (Т.2 а.с. 19).

Відповідно до приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, сторона захисту безпідставно виходить із того, що наданий слідчому свідком відеозапис було отримано поза процесуальним порядком, що узгоджується з позицією Верховного суду, викладеної в постанові від 31.03.2021 року по справі № 333/1539/16-к При цьому необхідно зважати на те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання документів стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Таким чином, сумніви щодо законності долучення до матеріалів кримінального провадження диску з відеозаписом із камер відеоспостереження у колегії суддів відсутні, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання доказів, в основу яких покладений вказаний відеозапис, недопустимими.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що судом допущений до участі у справі прокурора за відсутності його повноважень, оскільки у наданій суду постанові, яка визначає склад групи прокурорів на а.с. 60, не зазначена її дата, а вона надана вже після проведення попереднього судового засідання, після оголошення обвинувального акту, після встановлення порядку дослідження доказів.

Як неодноразово наголошував Верховний суд, він неодноразово вирішував, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. [13]

Також Суд зазначав, що якщо доказ визнається недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, суд має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.

Відповідно до статті 22 Закону України "Про прокуратуру" прокурор підтримує державне обвинувачення в судовому провадженні щодо кримінальних правопорушень, користуючись при цьому правами і виконуючи обов`язки, передбачені КПК України.

Так, згідно матеріалів справи, а також обвинувального акту (Т.1 а.с. 3-8), досудове розслідування кримінального провадження здійснювалось СУ ГУНП в Одеській області, а саме ст. слідчим в ОВС відділу СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_23 , а процесуальне керівництво здійснював прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 .

Згідно журналів судового засідання від 14.02.2019 року, 18.04.2019 року, 11.07.2019 року (Т.1 а.с. 26, 37, 48) участь у вказаних судових засіданнях, до надання суду постанови (без дати) про призначення групи прокурорів (Т.1 а.с. 60) приймав прокурор ОСОБА_6 , якому у встановленому законом порядку відвід від учасників процесу не заявлявся, сумніви в його повноваженнях проголошені не були, в тому числі від захисника ОСОБА_24 , який був захисником ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування та приймав участь у процесуальних діях, в тому числі надавав прокурору ОСОБА_6 розписку про отримання обвинувального акту.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_24 про те, що у судовому засіданні не встановлено та не доведено, що «Посадова інструкція водія трамвая», являється нормативним актом та ґрунтується на вимогах «Правил дорожнього руху» і не визначено, до яких особливостей дорожнього руху ця посадова інструкція відноситься, апеляційним судом встановлено наступне.

Так, поняття посадової інструкції не визначене в КЗпП, втім, вона є організаційно-розпорядчим документом в будь-якій організації, установі, на підприємстві.

Статтею 29 Кодексу законів про працю України закріплено обов`язок власника або уповноваженого ним органу проінструктувати працівника і визначити йому робоче місце. Зокрема, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору.

Згідно з абзацами 3-6 Листа Міністерства праці та соціальної політики України №36-508 від 03.10.2005 «Посадові інструкції працівників», конкретний перелік посадових обов`язків визначається посадовими інструкціями керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців, які розробляють і затверджують на основі Довідника роботодавці, ураховуючи конкретні завдання та обов`язки, функції, права, відповідальність працівників цих груп та особливості штатного розпису підприємства, установи, організації. Посадові інструкції повинні відображати повний перелік завдань та обов`язків, повноважень і відповідальності, у разі потреби мати необхідні пояснення, а всі терміни - чіткі визначення. Посадові інструкції, після їх затвердження керівником підприємства, організації, установи або за дорученням його заступниками, обов`язково доводяться до працівника під розписку. Посадові інструкції складаються для працівників усіх посад, що зазначені в штатному розписі. Виняток можуть становити окремі керівники, правове положення яких визначено в Статуті (Положенні) підприємства, установи, організації або відповідного підрозділу, де зазначено основні завдання, обов`язки, права і відповідальність за виконання покладених на них функцій.

Оскільки, ОСОБА_8 інкримінується вчинення злочину, скоєного нею під час безпосереднього виконання трудових обов`язків, пов`язаних із керуванням транспортним засобом трамваєм, який перебував на маршруті, тому посилання на посадову інструкцію водія трамваю при оцінці дій обвинуваченої, в даному кримінальному провадженні є обґрунтованим, оскільки порушення її положень оцінювались у сукупності із порушенням вимог ПДР України.

Апеляційний суд вважає хибними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що суд у вироку детально не вказав, в чому полягають порушення ОСОБА_8 правил безпеки дорожнього руху, якими доказами підтверджуються ці порушення та чи знаходяться вказані порушення в причинному зв`язку з настання ДТП із заподіянням смерті потерпіломув обвинувальному акті не відповідає встановленим під час судового розгляду обставинам, а також обставинам, викладеним у мотивувальній частині вироку.

Так, згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що викладене судом у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане доведеним з урахуванням показань обвинувачених, свідків, дослідження доказів відповідає встановленим фактичним обставинам провадження та не виходить за межі висунутого обвинувачення, містить всі обставини кримінального провадження, встановлені судом під час розгляду справи.

Оцінюючи наступні доводи апеляційних скарг захисників про те, що:

- суд не зазначив жодного доказу, яким підтверджується, що крива ділянка трамвайного шляху, де стався сход вагона, дійсно являється малим радіусом шляху та що на цій ділянці обмежена швидкість руху висновок суду що до перевищення швидкості руху трамвая перед закругленням рейкового шляху не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим швидкість руху трамвая і гальмування трамвая перед його сходом з рейок не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, а ґрунтується лише на припущеннях експерта ОСОБА_15 та на довідці ПП «Дорога» від 17.02.2016 р.;

- при розгляді справи суд не повно дослідив висновки експертів № 4040/17-6066 від 26.12.2017 р. та № 18-215 від 25.01.2018р., якими доведено, що з технічної точки зору, аварійний стан рейкового шляху внаслідок значного (наднормативного) зносу рейки та зламу правої рейки був причиною сходу трамвая з рейок;

- суд не дослідив та не визнав доказом надані стороною захисту схематичний аналіз руху трамвая, згідно з якого швидкість трамвая перед сходом з рейок становила 16 км/год., та графічну копію руху трамвая, на якій зафіксована швидкість трамвая в момент наїзду на паркан 18 км./год., якими спростовується інкриміноване ОСОБА_8 обвинувачення в порушені п.12.1 ПДР та підтверджуються фактичні причини ДТП - сход трамвая в результаті аварійного стану рейкового шляху;

- суд прийшов до висновку про порушення обвинуваченою швидкісного режиму руху на кривій ділянці колії малого радіуса (до 70 м), однак в матеріалах справи не має жодного доказу (експертного дослідження тощо) на підтвердження того, що на місці події колія дійсно мала малий радіус (менше 70 м.),

- суд не врахував неправильну поведінку потерпілого ОСОБА_14 , який перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння переходив проїжджу частину у невстановленому місці;

- суд в основу вироку покладені висновок комплексної судової авто-технічної і відео-технічної експертизи №4040/17-6066 від 26.12.2017 року та висновок службового розслідування по ДТП від 22.01.2016 року, які повністю суперечать один одному

- стороною обвинувачення не встановлений момент виникнення небезпеки для руху для ОСОБА_8 після сходу трамвая з рейок та чи мала ОСОБА_8 технічну можливість запобігти наїзду на потерпілого в цій дорожньо-транспортній ситуації, з врахуванням дій потерпілого та швидкостей руху як трамвая, так і потерпілого перед наїздом,

апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Апеляційний суд зазначає, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 КК, складається з порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, суспільно небезпечних наслідків, причинного зв`язку між порушенням і наслідками. Відсутність хоча б одного з елементів об`єктивної сторони виключає можливість притягнення особи до кримінальної відповідальності.

При виявленні причинного зв`язку необхідно враховувати не тільки дії (бездіяльність) водія, але й поведінку всіх інших учасників події (у тому числі пішохода), яка за конкретних обставин справи може виключити відповідальність водія, наприклад, якщо така поведінка зумовила технічну неможливість для водія уникнути шкідливого наслідку.

Вирішуючи питання щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 та допустимості доказів у кримінальному провадженні, колегія суддів виходить з наступного.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 21 серпня 2019 року №13-31кс19 зазначила: диспозиція статті 286 КК сформульована законодавцем як бланкетна, тому для встановлення ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого цією статтею, потрібно проаналізувати ті нормативно-правові акти, які унормовують правила безпеки руху й експлуатації транспорту, насамперед ПДР, для з`ясування, які саме порушення цих правил були допущені особою, котра керувала транспортним засобом у момент дорожньо-транспортної пригоди (далі ДТП).

При цьому належить ураховувати, що злочин, передбачений статтею 286 КК, є злочином із так званим матеріальним складом, і обов`язковою ознакою його об`єктивної сторони, що характеризує вчинене діяння (дію чи бездіяльність), є не будь-які з допущених особою порушень ПДР, а лише ті з них, які спричиняють (викликають, породжують) суспільно небезпечні наслідки, передбачені в частинах 1, 2 або 3 статті 286 КК, тобто тільки такі порушення ПДР, які є причиною настання цих наслідків і, отже, перебувають із ними у причинному зв`язку.

Таким чином, об`єктивна сторона цього складу злочину включає такі обов`язкові елементи: діяння (дія або бездіяльність); обстановку; суспільно небезпечні наслідки (середньої тяжкості тілесне ушкодження частина 1; смерть потерпілого або тяжке тілесне ушкодження частина 2; загибель кількох осіб частина 3; причинний зв`язок між суспільно небезпечним діянням та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.

Діяння полягає в порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту. Воно може вчинятися шляхом дії або бездіяльності й полягати у: 1) вчиненні дій, заборонених правилами (наприклад, керування транспортним засобом у стані сп`яніння чи без посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії тощо); 2) невиконанні дій, які особа може і зобов`язана вчинити відповідно до вимог правил безпеки руху й експлуатації транспорту (незниження швидкості руху відповідно до дорожньої обстановки, недотримання безпечного інтервалу тощо).

Обстановка вчинення злочину характеризується тим, що діяння вчиняється та наслідки настають в обстановці дорожнього руху.

Причинний зв`язок між діянням і наслідками має місце тоді, коли порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, допущене винуватою особою, неминуче зумовлює шкідливі наслідки, передбачені статтею 286 КК.

Допущені особою, яка керує транспортним засобом, порушення ПДР можуть бути умовно поділені на дві групи: а) порушення, які самі собою (без порушення інших правил ПДР) не здатні викликати суспільно небезпечні наслідки, зазначені у статті 286 КК; б) порушення, які самі собою (навіть без будь-яких інших додаткових факторів) містять реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і тим самим виступають як головна, вирішальна умова, без якої наслідки не настали б і яка з неминучістю викликає (породжує) їх у конкретній ДТП, що мала місце.

Під час розгляду кримінального провадження суд зобов`язаний виявити, встановити і вказати в мотивувальній частині вироку порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, але водночас він повинен чітко зазначати у вироку, які саме з цих порушень були причиною настання наслідків, передбачених статтею 286 КК, тобто перебували у причинному зв`язку з ними, а які з цих порушень виконали лише функцію умов, що їм сприяли.

Тільки порушення ПДР, які містять у собі реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і виступають безпосередньою причиною їх настання у кожному конкретному випадку ДТП, є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого статтею 286 КК.

Велика Палата звернула увагу на те, що склад злочину, передбачений статтею 286 КК, утворює не будь-яке недотримання особою, котра керує транспортним засобом, вимог ПДР, а лише таке, що безпосередньо призвело до зазначених у цій статті наслідків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК. Встановлено, що вона, будучи особою, яка керує транспортним засобом, порушила правила безпеки дорожнього руху, в результаті чого потерпілому ОСОБА_14 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, від яких він помер.

Судом першої інстанції визнано доведеним факт порушення у сукупності ОСОБА_8 вимог п.п. 1.5., п/п «б» п. 2.3., п.п. 12.1. «Правил дорожнього руху» України, які перебувають у прямому причинному зв`язку з виникненням ДТП та настанням наслідків у виді заподіяння потерпілому ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень, від яких наступила його смерть.

Погоджуючись з висновком суду 1-ої інстанції, колегія суддів звертає увагу на те, що причинний зв`язок в автотранспортних злочинах відрізняється тим, що він встановлюється не між діями водія та наслідками, що настали, а між порушеннями ПДР та відповідними наслідками. Кримінальна відповідальність особи, яка порушила ПДР вимушено, виключається через створення аварійної ситуації іншою особою, яка була учасником дорожнього руху.

Відповідно до встановлених судами фактичних обставин кримінального провадження дії засудженого перебувають у причинному зв`язку з настанням ДТП та заподіяними тілесними ушкодженнями.

Обвинувачена ОСОБА_8 у своїх показаннях, а також її захисники у судовому засіданні стверджували, що потерпілий сам винен у виникненні ДТП, оскільки в стані алкогольного сп`яніння переходив проїзджу частину у невстановленому місці, а також, аварійний стан рейкового шляху внаслідок значного (наднормативного) зносу рейки та зламу правої рейки був причиною сходу трамвая з рейок

Проте такі твердження ОСОБА_8 обґрунтовано судом першої інстанції визнані такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Всі перелічені вище письмові докази, у співвідношенні з показаннями потерпілих, свідків та матеріалами справи мають доказове значення у цьому провадженні.

Так, частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання Суду, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Відповідно до висновків Верховного Суду, зазначених у постанові від 10.09.2020 у справі №555/2057/18, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинене і обвинувачений є винним у його чиненні.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Перебіг події, про яку вказували обвинувачена, та свідки, а також розташування потерпілого, його траєкторію руху до місця ДТП зафіксовано на відеозаписі від 14 січня 2016 року з камери, яка охоплює ділянку трамвайних шляхів, на яких сталось ДТП, а також вони відображені у висновку комплексної судової авто-технічної і відео-технічної експертизи обставин наїзду трамвая Т-3 на пішохода № 4040/17-6066 від 26.12.2017 року, згідно якого швидкість руху трамвая безпосередньо в місці ушкодження рейки на закругленні шляху складала приблизно 19 км/год; трамвайні шляхи в місці ДТП на момент події були в технічно несправному (аварійному) стані внаслідок значного (наднормативного) зносу рейки й зламу правої рейки; фактичний стан правої рейки зі зламом його головки обумовлював неможливість гарантованого, навіть при припустимій швидкості руху на закругленні, утримання коліс вагона при його русі на закругленні шляху; даний стан рейки, з технічної точки зору, був визначальною причиною неможливості втримання коліс трамвайного вагона при його русі на закругленні шляху й безпечного проїзду по аварійній ділянці шляху; швидкість руху трамвая Т-3 б/н 2947 безпосередньо в місці ушкодження рейки на закругленні шляху близько 19 км/год перевищувала припустиму пунктом 5.5.2 Інструкції швидкість на кривих ділянках шляху малого радіуса; оскільки до сходу трамвая Т-3 б/н 2947 з рейки протягом години п`ять трамваїв також рухалися на закругленні шляху зі швидкістю більш 15 км/год та безаварійно проїхали закруглення шляху, причиною сходу з рейку трамвая Т-3 б/н 2947, з експертної точки зору, слід вважати комбінацію всіх технічних факторів руху трамвая - як технічний аварійний шлях рейки, так і конкретний режим руху вказаного трамвая, що був обумовлений діями водія; безпосередньою причиною сходу з рейку саме трамвая Т-3 б/н 2947 з аварійної ділянки рейкового шляху, з технічної точки зору, могло бути застосування водієм трамвая гальмування безпосередньо перед цією ділянкою, у процесі якого додаткове навантаження на колеса переднього візка трамвая могло збільшити бічне навантаження його коліс на рейки при русі вагона на закругленні.

Окрім того, згідно висновку судової авто-технічної експертизи обставин наїзду трамвая Т-3 на пішохода від 25.01.2018 року, у причинному зв`язку зі сходом трамвая з рейок і його наїздом на пішохода, з технічної точки зору, знаходився технічній (несправній, аварійній) стан рейок в місці ДТП, якій не відповідав вимогам «Правил експлуатації трамвая та тролейбуса», а також дії водія трамвая в частині вибору режиму і швидкості руху через аварійну ділянку путі, які не відповідали вимогам пункту 12.1 ПДР та вимогам пункту 5.5.2 «Посадової інструкції водія трамвая».

При цьому, твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не порушувала швидкісний режим руху, не була попереджена про обмеження швидкості на вказаній ділянці, а також про те, що під час судового розгляду не надано доказів того, що колія дійсно мала малий радіус, об`єктивно спростовуються матеріалами провадження та дослідженими доказами, а саме протоколом огляду місця події від 24.02.2016 року; висновком судової авто-технічної експертизи по дослідженню технічного стану трамвая Т-3 № 171 від 18.01.2016 року; висновком судової транспортно-трасологічної експертизи по дослідженню трамвая Т-3 № 170 від 18.01.2016 року; висновком комплексної судової авто-технічної і відео-технічної експертизи обставин наїзду трамвая Т-3 на пішохода № 4040/17-6066 від 26.12.2017 року; висновком судової авто-технічної експертизи обставин наїзду трамвая Т-3 на пішохода від 25.01.2018 року, які є належними та допустимими.

Так, висновками комплексної судової авто-технічної і відео-технічної експертизи обставин наїзду трамвая Т-3 на пішохода № 4040/17-6066 від 26.12.2017 року та судової авто-технічної експертизи обставин наїзду трамвая Т-3 на пішохода від 25.01.2018 року, встановлено, що причиною сходу з рейку трамвая Т-3 б/н 2947, з експертної точки зору, слід вважати комбінацію всіх технічних факторів руху трамвая - як технічний аварійний шлях рейки, так і конкретний режим руху вказаного трамвая, що був обумовлений діями водія, які не відповідали вимогам пункту 12.1 ПДР та вимогам пункту 5.5.2 «Посадової інструкції водія трамвая» та безпосередньою причиною сходу з рейку саме трамвая Т-3 б/н 2947 з аварійної ділянки рейкового шляху, з технічної точки зору, могло бути застосування водієм трамвая гальмування безпосередньо перед цією ділянкою, у процесі якого додаткове навантаження на колеса переднього візка трамвая могло збільшити бічне навантаження його коліс на рейки при русі вагона на закругленні.

Також, судом 1-ої інстанції під час судового розгляду, був допитаний експерт ОСОБА_25 , який підтримав наданий висновок та в судовому засіданні показав, що при дослідженні рейки було встановлено, що рейка зламана, швидкість була вищою чим передбачено. Трамвай був справний, швидкість визначав по відеозапису. Рейка була в аварійному стані, злам стався ще до сходу трамваю. На тій ділянці допустима швидкість 15 км/год по правилам дорожнього руху. Гальмування могло стати причиною ДТП.

Окрім того, вказані у протоколі огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 14.01.2016 року та додатках до нього відомості підтверджують встановлені обставини, щодо місця та обставин дорожньо-транспортної пригоди.

Таким чином, оцінуючи в сукупності досліджені в ході судового розгляду докази, версія обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що не її дії були в причинному зв`язку із ДТП, а у пригоді винний потерпілий, а також аварійний стан рейки, суперечать матеріалам справи, висновкам експертиз та показанням свідків.

Вищенаведеними доказами винуватість ОСОБА_8 доведено поза розумним сумнівом, оскільки обвинувачена, під`їжджаючи до зношеного стану рейок на закругленні путі, який візуально визначався водієві, обрала небезпечний режим та швидкість руху трамвая, застосувала гальмування трамваю безпосередньо перед цією ділянкою зі швидкості 28 км/год. до кінцевого значення в 19 км/год., у процесі якого додаткове навантаження на колеса переднього візка трамвая збільшило бічне навантаження його коліс на рейки при русі вагона на закругленні внаслідок цього мало місце з`їзд трамвая з трамвайних рейок на правий тротуар та наїзд на пішохода ОСОБА_14 , який рухався по правому тротуару в напрямку вул. Водопровідна, і перешкоду металевий паркан.

Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК.

Судом встановлено, та з такими висновками погоджується апеляційний суд, щодо позиції ОСОБА_8 та її захисників, обраної під час допиту стосовно відсутності в діях обвинуваченої складу злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, суд вважав її необґрунтованою, оскільки всі вони зводяться до заперечень стороною захисту обставин ДТП.

Всі сумніви щодо доказів та їх змісту були перевірені під час судового розгляду та з приводу цього наведено відповідні мотиви у рішенні.

В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Наведені захисниками обставини не відносяться до тих, які б підлягали до безумовного скасування судового рішення, а тому колегією суддів визнаються необґрунтованими. Суперечностей у доказах колегією суддів не встановлено, а тому додаткових досліджень не потребувалося.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 28.01.2020, справа №359/7742/17, докази можуть визнаватися недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Таким чином, під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, суд 1-ої інстанції прийшов правильного висновку, що винність ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення при обставинах, визнаних судом встановленими, та наведених у вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило що спричинило смерть потерпілого.

Так, згідно із приписами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

При призначенні покарання суд врахував положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якого покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, відомості про особу обвинуваченого.

Призначаючи покарання обвинуваченій, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, особу обвинуваченої, знаходження на утриманні неповнолітньої дитини позитивну характеристику; обставини, що обтяжують покарання є настання тяжких наслідків. Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції прийшов до правильного висновку про неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства, а тому вважав можливим призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, що буде достатнє для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, що на переконання суду відповідає тяжкості вчиненого злочину і наслідкам, які настали.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої відповідно до положень ст.67 КК України апеляційним судом не встановлено.

Разом з тим, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню обставина, що обтяжує покарання - настання тяжких наслідків, оскільки такий наслідок як смерть потерпілого є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 286 КК України.

При призначені покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, особу обвинуваченої, знаходження на утриманні неповнолітньої дитини, позитивну характеристику;.

Натомість, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливоїчастини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», «…Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду».

Таким чином, апеляційний суд, вважає неможливим призначення ОСОБА_8 строку покарання, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України із застосуванням положень ст. 69 або ст. 75 КК України, оскільки колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, його наслідки у виді смерті людини.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 №14 при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК суди мають ураховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень і поведінку після скоєння злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції, наведений у вироку, щодо неможливості виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, відповідає фактичним обставинам справи, тому обвинуваченій правильно призначене покарання, яке належить відбувати реально в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання ОСОБА_8 обрана, відповідно до ст. 65 КК України, правильно, тому підстав для її пом`якшення, не знаходить.

При вирішенні питання про доцільність позбавлення ОСОБА_8 права керувати транспортними засобами апеляційний суд враховує, що внаслідок порушення останньою правил дорожнього руху України було спричинено смерть потерпілого ОСОБА_14 , право суду на обрання додаткового покарання, передбаченого санкцією статті, тому прийшов до висновку про доцільність застосування до винної додаткового покарання - позбавлення права керувати транспортними засобами.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає, щорозмір основного покарання обвинуваченій у виді трьох років позбавлення волі обрано, відповідно до приписів ст. 65 КК України, правильно, та що висновок суду 1-ої інстанції, щодо неможливості виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, відповідає фактичним обставинам справи, та особі ОСОБА_8 .

Апеляційний суд вважає необґрунтованим довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про те, що суд безпідставно стягнув з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_12 моральну шкоду, з підстав того, що позивач подав позов після початку судового розгляду, чим порушив вимог ч.1 ст.128 КПК України, в зв`язку з чим позов не підлягав розгляду в цьому кримінальному провадженні.

Так, згідно матеріалів справи, ухвалою суду від 17.12.2018 року було призначено підготовче судове засідання на цей же день (Т.1 а.с. 18).

Виходячи зі змісту статті 128 КПК, потерпілий у кримінальному провадженні має право заявити цивільний позов.

17.12.2018 року від потерпілого ОСОБА_12 до канцелярії суду поданий цивільний позов (Т.1. а.с. 22). Фактично, підготовче судове засідання відбулось 18.04.2019 року та судовий розгляд призначений на 26.04.2019 року.

Таким чином, цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 поданий до початку судового розгляду, який підлягає розгляду по суті в рамках кримінального провадження.

Натомість, щодо підстав задоволення цивільного позову, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції допустив порушення вимог законодавства.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК, і при цьому застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК). Відповідно до частини 5 статті 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, установленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

У цьому кримінальному провадженні встановлено, що потерпілий ОСОБА_14 , отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких помер внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки трамваю під керуванням ОСОБА_8 , яка перебувала у трудових відносинах з КП «ОМЕТ». Вказане підприємство було володільцем трамваю.

Потерпілий ОСОБА_12 , який є батьком ОСОБА_14 заявив позов до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Просив суд стягнути з неї на його користь 300 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

Суд першої інстанції задовольнив позов ОСОБА_12 в повному обсязі, стягнувши з обвинуваченої на його користь 300 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вимог до КП «ОМЕТ», а також страхової компанії, з якою підприємством повинен був укладений відповідний договір страхування, потерпілим ОСОБА_12 не заявлено.

У зв`язку з тим, що згідно із частиною 2 статті 264 ЦПК при ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог, то суд апеляційної інстанцій виходить з заявлених потерпілим позовних вимог.

Згідно з пунктом 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування шкоди моральної (немайнової) шкоди» відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної працівником під час виконання трудових обов`язків, покладено на організацію, з якою цей працівник перебуває у трудових відносинах, а останній відповідає перед нею в порядку регресу. Також посилаються на висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 05 вересня 2018 року в справі № 534/872/16-ц, який відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 06 листопада 2013 року в справі № 6-108цс13, та полягає у тому, що шкода (у тому числі моральна), завдана внаслідок ДТП з вини водія, який керував транспортним засобом, що належить юридичній особі, відшкодовується лише у випадку, коли ДТП сталось під час виконання водієм своїх трудових обов`язків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на час вчинення злочину, обвинувачена ОСОБА_8 перебувала у трудових відносинах із КП «ОМЕП» та на час його вчинення вона виконувала свої трудові обов`язки з перевезення пасажирів.

Згідно з ч. 1 ст. 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд вважає, що з огляду на положення ч. 1 ст. 1172 ЦК України обов`язок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, має бути покладено на КП «ОМЕП», з якою обвинувачена перебувала у трудових відносинах.

Згідно ж із висновком щодо застосування норм права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року в справі № 755/18006/15-ц, у випадках, коли деліктні відносини поєднуються з відносинами обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, боржником у деліктному зобов`язанні в межах суми страхового відшкодування виступає страховик завдавача шкоди. Цей страховик, хоч і не завдав шкоди, але є зобов`язаним суб`єктом перед потерпілим, якому він виплачує страхове відшкодування замість завдавача шкоди у передбаченому Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» порядку. Після такої виплати деліктне зобов`язання припиняється його належним виконанням страховиком завдавача шкоди замість останнього. За умов, передбачених у ст. 38 вказаного Закону, цей страховик набуває право зворотної вимоги (регрес) до завдавача шкоди на суму виплаченого потерпілому страхового відшкодування.

Відповідно до ст. 1194 ЦК України особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).

Відтак, відшкодування шкоди особою, відповідальність якої застрахована за договором обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, можливе за умови, що згідно з цим договором або Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» у страховика не виник обов`язок з виплати страхового відшкодування (зокрема, у випадках, передбачених у ст. 37 вказаного Закону), чи розмір завданої шкоди перевищує ліміт відповідальності страховика. В останньому випадку обсяг відповідальності страхувальника обмежений різницею між фактичним розміром завданої шкоди і сумою страхового відшкодування.

Натомість, під час судового розгляду, потерпілий ОСОБА_12 подав дві заяви (Т.1 а.с. 140, 162) про залучення до участі у справі у якості цивільного відповідача ТДВ «Страхова компанія «Гардіан» та уточнення цивільного позову (Т.1 а.с. 164), в якому просив стягнути завдану моральну шкоду в розмірі 300000 грн. з ТДВ «Страхова компанія «Гардіан» та ОСОБА_8 .

Згідно відзиву на позовну заяву від ТДВ «Страхова компанія «Гардіан» (Т.1. а.с. 170) станом на 14.01.2016 року між страховиком та КП «Одеськелектротранс» жодних чинних договорів страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів не було.

Тлумачення частини 1 статті 1172 ЦК України свідчить, що відповідальність юридичної або фізичної особи за шкоду, завдану їхнім працівником, настає лише у випадках, коли заподіювач шкоди не лише перебуває з такою юридичною або фізичною особою в трудових відносинах, а й заподіяв відповідну шкоду саме у зв`язку та під час виконання своїх трудових (службових) обов`язків. Виконанням працівником своїх трудових (службових) обов`язків є виконання ним роботи, зумовленої трудовим договором (контрактом), посадовими інструкціями, а також роботи, яка хоча і виходить за межі трудового договору чи посадової інструкції, але доручається юридичною або фізичною особою, або спричинена необхідністю, як на території роботодавця, так і за її межами. Це можуть бути дії виробничого, господарського, технічного та іншого характеру, вчинення яких безпосередньо входить до службових обов`язків працівника.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.02.2019 у справі №355/1394/16-ц. Схожі за змістом висновки зроблені і у постановах Верховного Суду від 06.02.2019 у справі №640/4185/15-ц, від 05.05.2018 у справі №910/14685/17, від 21.08.2020 у справі № 905/1391/19.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні є неналежним цивільним відповідачем, оскільки моральна шкода, яка була заподіяна потерпілому внаслідок ДТП, в силу вимог чинного законодавства, має бути відшкодована за рахунок страховика, якщо буде встановлена наявність договору між КП «Одеськелектротранс» та страховиком або підприємством, працівником якого було заподіяно таку шкоду, а саме КП «Одеськелектротранс».

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, при вирішенні цивільного позову допустився порушень вимог ЦК України, у зв`язку з чим в цій частині вирок підлягає скасуванню з постановленням рішення про відмову в задоволенні позовних вимог потерпілого.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілий не позбавлений можливості захищати свої права щодо стягнення моральної шкоди у спосіб, визначений у ЦК.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а саме необхідності скасування вироку в частині вирішення цивільного позову.

Таким чином, всі доводи сторони захисту щодо встановлення фактичних обставин справи та наявності в діях обвинуваченої ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України були ретельним образом перевірені під час судового розгляду та ним надана належна оцінка у вироку, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, ретельно перевіривши всі доводи апеляційних скарг сторони захисту, апеляційний суд вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з підстав, викладених вище, а вирок суду в частині вирішення цивільного позову скасуванню.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційнийсуд,

ухвалив

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.06.2022 року, яким ОСОБА_8 , визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - настання тяжких наслідків.

Вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 про відшкодування моральної шкоди скасувати та постановити в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_12 до ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4