В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000196, за апеляційною скаргою прокурора Веселинівського відділу Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 квітня 2024 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ульянівка Миколаївського району Одеської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого

14.02.2023 р. Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 152 КК України до 4 років позбавлення волі.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 квітня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання за ч. 3 ст. 152 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі. Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14.02.2023 р., призначити ОСОБА_6 остаточно покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Ухвалено, строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з 19.04.2024 р. Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк тримання його під вартою 22.03.2019 р. (один день затримання за ст. 208 КПК України), а також строк попереднього ув`язнення та строк відбуття покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2023 року з 12.12.2020 р. до 19.04.2024 р.

Ухвалено, стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 судові витрати на користь держави у сумі 66 960,82 грн

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 152 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2023 року, призначити ОСОБА_6 остаточно покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Наголошує, що при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд, хоча формально й зазначив, але належним чином не врахував ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та їх обставини, необ`єктивно оцінив відомості про особу обвинуваченого та залишив поза увагою усі обставини вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Оцінюючи відомості про особу обвинуваченого, суд не врахував, що ОСОБА_6 характеризується негативно, стійких соціальних зв`язків не має, будучи працездатною особою, ніде не працював, заходів до працевлаштування не вживав, не має офіційних джерел існування.

Зазначає, що суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 вчинив зґвалтування щодо неповнолітньої в період часу, коли перебував у розшуку за вчинення аналогічного злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи в м. Одеса, за яким, в подальшому, був засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2023 року. Однак це не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову, вчинив аналогічний особливо тяжкий насильницький умисний злочин.

Апелянт не погоджується із висновками суду щодо наявності такої обставини, яка пом`якшує покарання, як щире каяття, оскільки з обставин вчиненого правопорушення та поведінки обвинуваченого, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, не вбачається такого суб`єктивного ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, як щире каяття. Зокрема, вину ОСОБА_6 визнав лише після допиту потерпілої, свідків та дослідження матеріалів кримінального провадження, тобто під тягарем неспростовних доказів вчинення саме ним кримінального правопорушення.

Крім цього, прокурор зазначає, що обвинувачений адекватних заходів щодо відшкодування спричиненої шкоди, у тому числі моральної, не вжив, і не збирався вживати, ні упродовж досудового слідства, ні під час розгляду провадження судом.

Таким чином, судом порушено вимоги ст. 65 КК України, а призначення ОСОБА_6 мінімального покарання передбаченого санкцією ч. 3 ст. 152 КК України, а відтак, і покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, є таким, що хоча і не виходить за межі зазначеної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через м?якість.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

23.05.2019 р. приблизно о 20.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на узбіччі дороги між с. Зелене та с. Кутузівка Веселинівського району Миколаївської області, помітив неповнолітню мешканку с. Кутузівка ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла одна по дорозі. Після цього, у ОСОБА_6 виник намір, направлений на задоволення статевої пристрасті та вчинення дій сексуального характеру з нею. Наздогнавши ОСОБА_9 , яка почала від нього тікати, ОСОБА_6 долонею руки закрив потерпілій рота та силою потягнув до лісосмуги, яка розташована поруч з дорогою. Приступивши до безпосередньої реалізації свого злочинного наміру, маючи перевагу у фізичній силі, достовірно знаючи що потерпіла є неповнолітньою, діючи повторно, умисно та цілеспрямовано, з метою подолання супротиву та волі до супротиву ОСОБА_9 , ОСОБА_6 почав погрожувати фізичним насильством та застосуванням шокеру, який в нього був у руках, змусив потерпілу роздягтися. Подавивши таким чином супротив та волю до супротиву неповнолітньої ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , незважаючи на відсутність добровільної згоди потерпілої, орально проник в тіло ОСОБА_9 своїми геніталіями без її добровільної згоди, вчинивши зґвалтування.

Внаслідок чого, у ОСОБА_9 виявлено крововиливи в ділянці лівого плечового суглобу задній поверхні, в підщелепній ділянці зліва.

Крім того, після зґвалтування, продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_6 помітив в руках неповнолітньої ОСОБА_9 мобільний телефон, після чого, у нього виник умисел на відкрите заволодіння даним телефоном. Діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи ціль незаконного збагачення та корисливий мотив, погрожуючи застосуванням насильства, ОСОБА_6 , відкрито заволодів мобільним телефоном, вартістю 1000 грн. та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 1000 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 152 КК України - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене повторно та щодо неповнолітньої особи, а також за ч. 2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаних у вироку кримінальних правопорушень, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Фактичні обставини вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій не оспорюється, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 152 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, не дотримався.

Так, з урахуванням повного визнання вини обвинуваченим, його щирим каяттям та вибаченням перед потерпілою та її законним представником, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 152 КК України, покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Серед обставин, що визнані судом такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 визнано його щире каяття.

Разом з тим, під щирим каяттям обвинуваченого, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» розуміється суб`єктивне ставленням винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 18.09.2019 р. у справі № 166/1065/18, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Даних про таку оцінку ОСОБА_6 своїх дій матеріали провадження не містять, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вину ОСОБА_6 визнав лише після допиту потерпілої, свідків та дослідження матеріалів кримінального провадження, тобто під тягарем неспростовних доказів вчинення саме ним кримінального правопорушення. При цьому, обвинувачений заходів щодо відшкодування спричиненої шкоди, у тому числі моральної, не вжив, ні упродовж досудового слідства, ні під час розгляду провадження судом, що не може свідчити про щире каяття обвинуваченого.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції недостатньо врахував при обранні міри покарання наведені обставини у їх сукупності.

З урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, тих обставин, що ОСОБА_6 вчинив зґвалтування щодо неповнолітньої в період часу, коли перебував у розшуку за вчинення аналогічного злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи в м. Одеса, за яким, в подальшому, був засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14.02.2023 р., даних про особу обвинуваченого, який характеризується негативно, стійких соціальних зв`язків не має, будучи працездатною особою, ніде не працював, заходів до працевлаштування не вживав, не має офіційних джерел існування, апеляційний суд вважає, що призначення покарання у виді 8 років позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

За наведеного, доводи прокурора в цій частині є слушними та підлягають задоволенню.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині свого вироку.

З приводу доводів апелянта про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі та за ч. 3 ст. 152 КК України у виді 8 років позбавлення волі. Водночас, визначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Втім, усунути вказаний недолік, в межах вимог апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає можливим лише шляхом прийняття рішення на користь особи.

За таких обставин, вирок суду, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, підлягає зміні, шляхом визначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань та призначення покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 вчинив інкриміновані у даному кримінальному провадженні злочини до постановлення відносно нього вироку Приморським районним судом м. Одеси від 14.02.2023 р., апеляційний суд вважає за необхідне у відповідності до положень ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного у цьому кримінальному провадженні, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначивши остаточне покарання у розмірі, запропонованому прокурором в апеляційній скарзі, що буде справедливим, відповідатиме принципам індивідуалізації та справедливості, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Веселинівського відділу Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 квітня 2024 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 152 КК України - у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_6 покарання у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2023 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3