ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/6265/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/913/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 07 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 31 серпня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000841, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-31 травня 2018 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, 21 вересня 2022 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 12 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 07 листопада 2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 440 грн.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 31 серпня 2023 року о 13.00 год. перебуваючи в приміщенні КНП «Харківська міська поліклініка №24 за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 153, де проходячи повз незачиненого кабінету №513, в якому на той час нікого з персоналу поліклініки не було, побачив на столі мобільний телефон iPhone XR, який належить потерпілій ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_8 проник до приміщення кабінету №513 КНП «Харківська міська поліклініка №24», шляхом вільного доступу та діючи умисно, повторно, у період дії воєнного стану, таємно заволодів мобільним телефоном iPhone XR, вартістю 17 513 грн. 86 коп., який належить ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_8 , правову кваліфікацію, вважає вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 07 листопада 2023 року незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості. Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що судом першої інстанції необґрунтовано на підставі ст.69-1 КК України призначено обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Також посилається на те, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що обвинувачений судимий, неодружений, ніде не працює, що вказує на відсутність джерел доходів.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та наполягав на їх задоволенні.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вважали необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи обвинуваченого та його захисника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст.185 ККУкраїни.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_8 сам вид покарання, фактично не погоджується із застосуванням ст.69-1 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 07 листопада 2023 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, тобто призначив більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

Колегія суддів не може погодитись із зазначеним висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Згідно статті 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ця норма є спеціальною та імперативною і обмежує призначення покарання більш ніж двох третин мінімального строку передбаченого санкцій частини статті Кримінального Кодексу України.. При цьому не зазначаючи мінімальної межі покарання, яке на думку колегії суддів, повинно бути призначене на підставі вимог ч.1 ст.65 КК України у межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Санкція ч.4 ст.185 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 , передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років. Таким чином, дві третини максимального строку для даного виду покарання становитиме 5 років 4 місяці позбавлення волі.

При цьому, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, суд вийшов за межі нижньої межі санкцій частин статті та фактично керувався іншою нормою закону, а саме положеннями ст.69 КК України, які дають підстави призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої обвинуваченому статті.

Так, згідно ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання місцевим судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості, характер суспільної небезпечності, особи обвинуваченого і обставини вчинених обвинуваченим кримінальній правопорушень.

Відповідно до п.п.1,2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Остаточне покарання призначене ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки суд не врахував в достатній мірі особу винного, суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення.

Зокрема, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин, що свідчить про небажання вести законослухняний спосіб життя та ставати на шлях виправлення.

Також, судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 неодружений, ніде не працює, не має постійного місця реєстрації.

Враховуючи викладене, призначене судом ОСОБА_8 покарання є недостатнім для виправлення засудженого, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, вимогам закону України про кримінальну відповідальність і призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці за ч.4 ст.185 КК України на підставі ст.69-1 КК України судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо безпідставного застосування до обвинуваченого положень ст.69-1 КК України.

Крім того, підстави для застосування ст.69-1 КК України відсутні, у зв`язку із тим що обвинувачений добровільно не відшкодував заподіяну шкоду, тоді як вказана обставина є обов`язковою умовою для застосування ст.69-1 КК України.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити свій вирок.

Призначення ОСОБА_8 покарання близько до мінімальних меж санкції статі закону України про кримінальну відповідальність у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці, як наполягає прокурор в апеляційній скарзі, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.50, 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, п.2 ч.1 ст.413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 07 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

В решті вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з 31 серпня 2023 року.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4