ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2589/24 Справа № 331/6542/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі, у режимі відеоконференції із Запорізьким апеляційним судом, апеляційні скарги прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , подані на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 20 травня 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований і мешкає у АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

03.08.2022 р. Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ст.15 ч.2, 185 ч.3, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

23.11.2023 р. Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.4, 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі,

12.03.2024 р. Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.2, 185 ч.4, 309 ч.1, 317 ч.1, 345 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.4 КК України, із призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.70 ч.4 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 12.03.2024 року, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців, із визначенням початку строку відбування покарання з 22 серпня 2023 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово засудженого, останній раз: 03.08.2022 р. Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ст.15 ч.2, 185 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.28 ч.1, 185 ч.4 КК України, із призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 03.08.2022 р., ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці, із визначенням початку строку відбування покарання з 22 серпня 2022 року.

Доля речових доказів вирішена у відповідності із ст.100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 17 липня 2023 року, приблизно в 00 год. 30 хв., ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р., знаходячись на перехресті вулиць Гоголя-Дніпровська в м.Запоріжжі, за допомогою заздалегідь заготовлених ножиць, прикріплених мотузкою до держака, зрізав дріт ППСРВМ 1х120 мм, який належить Запорізькому КП «Запоріжелектротранс», довжиною 50 метрів вартістю 388 грн.53 коп. за один метр на загальну суму 19426 грн. 50 коп. без урахування ПДВ. Після цього, ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переніс зрізаний фрагмент дроту довжиною 50 метрів до комунікаційного колодязя, розташованого неподалік КЗ « Запорізький академічний обласний театр ляльок » за адресою: м.Запоріжжя, вул.Гоголя, буд.60 , де за допомогою ножиць розділив дріт ППСРВМ 1х120 мм довжиною 50 метрів на фрагменти довжиною приблизно один метр кожний, та, склавши їх у два заздалегідь заготовлених полімерних мішка білого кольору, заховав у кущах неподалік від комунікаційного колодязя. ОСОБА_10 , розуміючи, що не зможе розпорядитися викраденим майном та довести до кінця вчинений ним злочин, приблизно о 07 год. 00 хв. зателефонував раніше знайомому ОСОБА_9 з проханням надати допомогу в перевезенні викраденого майна, на що останній погодився.

17 липня 2023 р., приблизно о 07 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від раніше йому знайомого ОСОБА_10 пропозицію щодо надання допомоги останньому в перевезенні раніше викраденого ним майна, а саме дроту ППСРВМ 1х120 мм, який належить Запорізькому КП «Запоріжелектротранс», довжиною 50 метрів вартістю 388 грн.53 коп. за один метр на загальну суму 19426 грн. 50 коп. без урахування ПДВ, який ОСОБА_10 заховав у кущах неподалік від комунікаційного колодязя біля КЗ « Запорізький академічний обласний театр ляльок » за адресою: м.Запоріжжя, вул.Гоголя, буд.60 , на що надав свою згоду. Після цього, в цей же день, приблизно о 08 год. 00 хв., ОСОБА_9 на виконання домовленості з ОСОБА_10 , прибув на зупинку трамвая

« Університет » по вул.Жуковського в м.Запоріжжя, де викликав легковий автомобіль таксі «Лачетті» д.н.з. НОМЕР_1 , водія якого скерував до узбіччя дороги біля будинку № 60 по вул.Жуковського в м.Запоріжжі , біля тильної сторони будівлі КЗ «Запорізький академічний обласний театр ляльок», де його чекав ОСОБА_10 із викраденим майном, а саме дротом ППСРВМ 1х120 мм довжиною 50 метрів, попередньо розділеним на фрагменти довжиною приблизно один метр кожний, у двох полімерних мішках білого кольору. Після цього, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р., групою осіб, завантажили в багажне відділення легкового автомобілю таксі «Лачетті» д.н.з. НОМЕР_1 зрізаний ОСОБА_10 дріт ППСРВМ 1х120 мм, який належить Запорізькому КП «Запоріжелектротранс», довжиною 50 метрів, розділений на фрагменти довжиною приблизно один метр кожний, який був упакований в два полімерних мішка білого кольору, та з місця злочину зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили КП «Запоріжелектротранс» матеріальну шкоду на суму 19426 гривень 50 коп.

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить, повторно дослідивши докази, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, із призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком Шевченківського райсуду м.Запоріжжя від 12.03.2024 року, і остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляі позбавлення волі строком на 7 років.

Прокурор просить визнати ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком Ленінського райсуду м.Запоріжжя від 03.08.22 року, і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

Виключити із вступної частини вироку суду першої інстанції посилання на судимості ОСОБА_10 , які є погашеними ( 2000, 2001 та 2003 рік).

Прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції, сформулювавши обвинувачення, яке він визнав доведеним, описав у мотивувальній частині вироку наявність у діях ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Одночасно, як свідчить подальший зміст мотивувальної частини вироку, суд виключив під час надання правової оцінки діям ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку "вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб" та, відповідно, дійшов до помилкової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.28-ч.4 ст.185 КК України, не умотивуваши належним чином наявність підстав для такого висновку про відсутність між обвинуваченими попередньої змови.

Апелянт також вважає призначене обом обвинуваченим покарання, розмір якого не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та характеристикам осіб внаслідок м`якості.

Так, обидва раніше неодноразово засуджені, ОСОБА_9 вчинив злочин під час іспитового строку за попереднім вироком суду, а ОСОБА_10 - під час розгляду інших матеріалів кримінального провадження щодо нього у суді; пом`якшуючих обставин судом не встановлено.

Разом з тим, суд безпідставно врахував судимості ОСОБА_10 , які на момент ухвалення вироку були вже погашені - за вироком Шевченківського райсуду м.Запоріжжя від 22.05.2000, за вироком Заводського райсуду м.Запоріжжя від 16.01.2001 року та за вироком Заводського райсуду м.Запоріжжя від 12.03.2003 року.

Захисник ОСОБА_12 просить про зміну вироку суду першої інстанції та виправданні його підзахисного ОСОБА_9 .

Зауважує, що, після дослідження усіх доказів суд дійшов хибного висновку про причетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме, що ОСОБА_9 завантажував спільно із ОСОБА_10 викрадене майно до машини таксі, перевозив дріт до пункту приймання сировини, пропонував збути викрадене майно іншій особі та був обізнаний про місцезнаходження знаряддя злочину.

Проте, свідок ОСОБА_13 підтвердив суду, що дроти привіз у мішках та пропонував їх придбати саме ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 сидів у автівці, не виходив та не спілкувався. Обвинувачений ОСОБА_10 також заперечує будь-яку причетність ОСОБА_9 до вчинення крадіжки кабелю. Свідок ОСОБА_14 , який міг би чітко вказати, хто саме завантажував викрадений кабель до багажника автівки, судом взагалі допитаний не був.

Обвинувачений ОСОБА_9 також просить у поданій апеляційній скарзі про скасування вироку суду щодо нього та виправдання.

Апелянт зазначає про пояснення, які надав суду першої інстанції, не визнаючи свою провину та причетність до інкримінованого йому злочину, повторює їх зміст, та зауважує, що, дійсно, у нього за місцем мешкання проводився обшук і співробітники поліції виявили та вилучили під час обшуку фрагмент кабелю, мобільні телефони та металеву конструкцію. Але, зазначена процесуальна дія була проведена у межах іншої кримінальної справи, де він, ОСОБА_9 , є лише свідком, а ОСОБА_10 - обвинуваченим; зазначена справа розглядається Шевченківським райсудом м.Запоріжжя.

Під час проведення слідчого експерименту від 01.08.23 року працівники поліції тиснули на ОСОБА_10 , який розповідав щодо обставин вчинення кримінального правопорушення і ця процесуальна дія проводилась без присутності захисника.

Обвинувачений стверджує, що станом на 7 годину ранку, коли ОСОБА_10 йому телефонував та просив про допомогу, він вже вчинив крадіжку. Крім того, обидва обвинувачених пояснювали у суді, що ОСОБА_10 прийшов до ОСОБА_9 просити про допомогу придбати метадон, але, ця обставина не була врахована.

Під час апеляційного розгляду:

-прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 : відмовилась від підтримання клопотання про повторне дослідження перелічених у резолютивній частині скарги доказів та просила за наведеними у апеляційній скарзі підставами скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження;

-представник потерпілої сторони ОСОБА_15 просив залишити вирок суду без змін;

-обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення;

-обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 підтримали свої апеляційні скарги та наполягали на скасуванні вироку суду та виправданні ОСОБА_9 за наведеними у скаргах підставами.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та співставивши їх із наявними у матеріалах кримінального провадження обставинами, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Судове рішення повинно відповідати вимогам ст.370 КПК України щодо законності (ухваленим компетентним судом згідно із нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом), обґрунтованості (ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України) та умотивованості (наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення).

Як убачається із змісту ухваленого вироку, судом першої інстанції вимоги діючого закону не виконані, оскільки суд, розглядаючи матеріали провадження, допустив неповноту розгляду, та допустив такі протиріччя у мотивувальній частині ухваленого за результатами розгляду вироку, які призвели до невідповідності ухваленого рішення фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, як правильно зауважує у своїй апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції, змінивши за результатами розгляду справи надану органами досудового розслідування правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.28-ч.4 ст.185 КК України, не надав повної і належної оцінки дослідженим під час судового розгляду доказам для такої кваліфікації дій, та, крім того, допустив протиріччя між зміненою кваліфікацією дій та описом дій ОСОБА_9 , які він вважав встановленими.

Так, у мотивувальній частині вироку суд, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, зазначає про дії ОСОБА_9 як вчинені за попередньою змовою групою осіб, на виконання попередньо існуючої між особами домовленості. Таке формулювання обвинувачення повністю протирічить змісту викладеного законодавцем у ст.28 КК України характеру дій особи як співучасть, тобто, конклюдентність дій особи за умови відсутності попередньої змови.

Таке, допущене судом порушення, є істотним та підставою для скасування вироку суду першої інстанції, відповідно до положень п.6 ч.1 ст.407, та п.п.1-3 ч.1 ст. 409 КПК України, із призначенням нового судового розгляду, під час якого суду першої інстанції належить визначити на підставі досліджених доказів належну правову кваліфікацію дій обох обвинувачених, перевірити

доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 щодо застосування тиску з боку представників органу досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту на іншого обвинуваченого - ОСОБА_10 , перевірити анкетні дані обвинувачених та кількість судимостей. Які є непогашеними і не знятими, та призначити, у разі доведеності провини обох обвинувачених та їх причетності до вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення, покарання, розмір та вид якого повинен відповідати зазначеним у ст.65 КК України критеріям.

З підстав скасування вироку суду як ухваленого із істотними порушеннями вимог діючого КПК України, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 у частині тверджень щодо непричетності ОСОБА_9 до вчинення крадіжки чужого майна та необхідності його виправдання задоволенню не підлягають і повинні бути розглянуті під час нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.404,405,407,409,418,419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м.Запоріжжя ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 20 травня 2024 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України скасувати, із призначенням нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на 30 днів, але, не більше, ніж до початку підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4