Справа № 159/7253/23 Провадження №11-кп/802/415/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0001459 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ковель Волинської області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня, не одружений, не працює, раніше засуджувався:

1) 03 червня 1994 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ст.215-3 ч.2 КК України до двох років виховних робіт з утриманням 20 % заробітку;

2) 22 січня 1996 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ст.140 ч.2 КК України до одного року шести місяцям позбавлення волі з конфіскацією майна; 04.12.1996 року звільнений постановою Миколаївського районного суду Львівської області від 03.12.1996 року умовно-достроково на 7 місяців 19 днів;

3) 13 лютого 1998 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ст.215-3 ч.1 КК України до одного року позбавлення волі; 10.09.1998 року звільнений на підставі Закону України «Про амністію»;

4) 27 липня 2001 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ст.140 ч.2, 17 ч.2, 140 ч.2, 193 ч.3, 220-1 ч.1, 42 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, з лікуванням від алкоголізму; 13.12.2004 року звільнений по відбуттю строку покарання;

5) 12 вересня 2005 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ст.289 ч.2 КК України до п`яти років позбавлення волі, з лікуванням від алкоголізму; 25.06.2010 року звільнений по відбуттю строку покарання;

6) 22 липня 2011 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ст.121 ч.2 КК України до восьми років позбавлення волі, з лікуванням від алкоголізму; 10.01.2019 року звільнений по відбуттю строку покарання;

7) 02 липня 2020 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до трьох років один місяць позбавлення волі; 05.07.2022 року звільнений ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 27.06.2022 року умовно достроково на 10 місяців 27 днів;

засуджений за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою з раніше визначеним розміром застави, в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, а строк покарання рахувати з 10 жовтня 2023 року.

Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він будучи засудженим 02.07.2020 року Ковельський міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нове умисне кримінальне правопорушення (злочин).

Так, ОСОБА_8 10 жовтня 2023 року близько 08 год. 45 хв., перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, підійшов до легкового автомобілю сірого кольору марки «Оpel» моделі «Zafira», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , 2009 року випуску, вартістю 230581 грн., з ключем у замку запалення та працюючим двигуном, власником якого є ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого через незачинені двері проник до салону вказаного автомобіля, де привів транспортний засіб в рух та незаконно заволодів ним, перемістивши його в просторі до провулку, що розміщений між будинками АДРЕСА_3 .

В поданій апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання необґрунтованим. Посилається на те, що покарання призначене ОСОБА_8 є за суворим враховуючи особу винного, обставини вчиненого, відсутність тяжких наслідків, претензій потерпілого. Вважає, що тривале перебування обвинуваченого в місцях позбавлення волі здійснить тільки негативний вплив на його здоров`я та на стан його сім`ї. Також зазначає, що ОСОБА_8 офіційно не працює проте по місцю проживання старається підробляти, він сприяв розкриттю злочину, попросив вибачення у потерпілого, щиро розкаявся у вчиненому, має ряд хронічних захворювань. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, а саме пом`якшити покарання, призначити мінімальне покарання згідно санкції ч.2 ст.289 КК України та до призначеного покарання застосувати ст.75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання встановивши іспитовий строк.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали та просили застосувати щодо ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, прокурора, яка апеляційну скаргу заперечувала та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.

Доводи сторони захисту в частині пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд вважає слушними, при цьому вимоги захисника про можливість пом`якшення покарання обвинуваченому, шляхом застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, є необґрунтованими.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Положеннями частини 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

А згідно правил ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

За змістом ч.1 ст.69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Відповідно до положень ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються в тому числі щире каяття.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , місцевим судом віднесено щире каяття, з чим погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до положень ч.2 ст.66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Так, згідно письмової заяви потерпілого ОСОБА_10 , яку він надав до місцевого суду, вбачається, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має, який щодо призначення покарання поклався на розсуд суду, однак не наполягав на суворому покаранні (а.к.п.23).

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом встановлено декілька відомих обставин, яких не можна знехтувати при призначенні обвинуваченому покарання та які належить визнати такими, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , а саме: активне сприяння встановленню істини в суді та відсутність заподіяної шкоди.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в місцевому і в апеляційному судах вину свою визнав повністю, щиро розкаявся, висловив жаль з приводу вчиненого кримінального правопорушення, просив не позбавляти його волі, в подальшому зобов`язується дотримуватися бездоганної поведінки, кримінальне провадження місцевим судом розглянуто в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Тому, на підставі ч.1 ст.66 КК України слід визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , такі як щире каяття, активне сприяння встановленню істини в суді та відсутність заподіяної шкоди.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд визнає вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Так, під час розгляду справи апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав повністю, щиро розкаявся, просив не позбавляти його волі.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він, офіційно не працює, проте по місцю проживання старається підробляти, не одружений, має ряд хронічних захворювань, що підтверджується листом КП «Волинська обласна інфекційна лікарня» (а.к.п.86).

Також апеляційний суд враховує і позицію потерпілого, який претензій до обвинуваченого немає.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що позиція потерпілої сторони у судовому засіданні не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

Крім того, апеляційним судом при призначенні покарання враховуються й інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності, а саме: відсутність тяжких наслідків від вчиненого кримінального правопорушення обвинуваченим.

Також враховано апеляційним судом і конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема те, що ОСОБА_8 заволодів транспортним засобом, який стояв на вулиці із ключами запалювання та заведеним двигуном. Після поїздки до магазину ОСОБА_8 повернувся на автомобілі до будинку.

Апеляційним судом враховується наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: щире каяття, активне сприяння встановленню істини в суді, відсутність заподіяної шкоди, позицію потерпілого, який не має до обвинуваченого жодних претензій, враховуючи особу винного, який під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження повністю визнав вину, у вчиненому щиро розкаявся, попросив вибачення у потерпілого, що свідчить про його дійсне щире каяття та готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Наведені обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у поєднанні із вказаними даними про особу обвинуваченого дають обґрунтовані підстави для застосування положень ст.69 КК України, а саме визначити ОСОБА_8 основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України, і зменшити розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 раніше судимий, судимість не знята і не погашена, тому апеляційний суд не знаходить переконливих підстав для застосування щодо обвинуваченого інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині до задоволення не підлягають.

Конституційний Суд України у своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

На думку апеляційного суду, визначене покарання на підставі ст.69 КК України у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, повністю відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України та у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Крім того, визначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

В силу приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до положень ч.1 ст.408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

За змістом вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду зміні в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст.69 КК України зменшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: