ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД
Миколаївської області
Справа №477/1411/24
Провадження №1-кс/477/778/24
УХВАЛА

про відмову в задоволенні клопотання

16 липня 2024 року місто Миколаїв

Слідчий суддя Жовтневого районного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Миколаєві клопотання слідчого СВ ВП №1 Миколаївського районного управління поліції в Миколаївській області ОСОБА_3 , внесене у кримінальному провадженні №0000716 від 19 грудня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 301 КК України про тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю

ВСТАНОВИВ:

Слідчий групи слідчиху кримінальному провадженні №0000716 ОСОБА_3 , за погодженням з прокурором відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_4 , звернувся до слідчого судді в межах вказаного кримінального провадження, із клопотанням про надання тимчасового доступу до речей та документів мобільного телефону, марки «Samsung AOSS», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ; ноутбуку «Accer», серійний номер: НОМЕР_3 та 2 блокнотів з чорновими записами, які містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 , що розташоване по АДРЕСА_1 , шляхом надання можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та провести огляд, а також до усіх документів та інформації яка міститься на них.

В обґрунтування поданого клопотання посилається на те, що у провадженні ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуває кримінальне провадження №0000716, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань від 19 грудня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 301 КК України, за фактом вчинення мешканцями міста Миколаєва дій, пов`язаних розповсюдженням творів та предметів порнографічного характеру.

27 червня 2024 року, за місцем проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , яка перевіряється органом досудового розслідування на предмет причетності до вчинення вказаного кримінального правопорушення проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено мобільну та комп`ютерну техніку, а також предмети порнографічного характеру, які могли використовуватися під час вчинення кримінального правопорушення

На вилучене під час обшуку майно, яке постановою слідчого визнано речовими доказами у цьому ж кримінальному провадженні, ухвалою слідчого судді накладено арешт для забезпечення їх схоронності та запобігання знищенню, пошкодженню та зміни інформації, що наявна на вилученій техніці.

Оскільки вилучені під час обшуку, мобільний телефон, ноутбук та блокноти з чорновими записами можуть містити відомості про особисте листування осіб, що за положенням пункту 6 частини першої статті 162 КПК України відносить їх до охоронюваної законом таємниці, та можуть мати доказове значення у цьому кримінальному провадженні, слідчий ОСОБА_3 , з яким погодилася і прокурор відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_4 , погодивши відповідне клопотання, звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до цих речей та документів.

У судове засідання слідчий ОСОБА_3 не з`явився, подавши до суду заяву про розгляд клопотання за його відсутності.

Відповідно до частини другої статті 163 КПК України розгляд клопотання відбувався без виклику представника ІНФОРМАЦІЯ_1 , в судове засідання не з`явився, заяв та клопотань по суті справи не подав.

У зв`язку неявкою учасників, фіксування судового засідання аудіо та відео технічними пристроями запису не здійснювалося.

Перевіривши надані матеріали клопотання та дослідивши докази по даних матеріалах, приходжу до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання з огляду на таке.

Згідно статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність і відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до статті 131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

При цьому, дієвість кримінального провадження, що застосовано у цій нормі, слід розуміти як виконання завдань кримінального судочинства, що визначені у статті 2 КПК України, а саме: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень; охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження; забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден обвинувачений не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За вказаного вбачається, що кожна дія, що вчиняється органом досудового розслідування, а також прийняття ним рішення під час досудового розслідування, в першу чергу має кореспондуватися із положеннями, що закріплені у статті 2 КПК України.

Як встановлено слідчим суддею в провадженні слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Миколаївській області перебуває кримінальне провадження №0000716 від 19 грудня 2023 року за правовою кваліфікацією, передбаченою частиною третьою статті 301 КК України за фактом розповсюдження творів та предметів порнографічного характеру.

Досудовим розслідуванням у цьому кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою залучила до протиправної діяльності, пов`язаної із розповсюдження творів та предметів порнографічного характеру низку осіб жіночої статті, які здійснювали виготовлення та розповсюдження матеріалів порнографічного характеру через відео чат в мережі інтернет.

На виконання доручення слідчого, УМП ГУНП в Миколаївській області встановлено осіб, які можуть бути причетними до вчинення вказаного правопорушення, зокрема його організаторів, виконавців; місця їх проживання, вчинення протиправних дій, транспортні засоби що перебувають у їхньому користуванні, тощо.

Відповідно до вищевказаної інформації встановлено, що до протиправної діяльності залучено ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка для забезпечення своєї злочинної діяльності використовує приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .

27 червня 2024 року на підставі ухвали слідчого судді здійснено обшук за місцем проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено мобільну та комп`ютерну техніку, а також предмети порнографічного характеру, які могли використовуватися під час вчинення кримінального правопорушення.

Згідно постанови про визнання речовими доказами від 27 червня 2024 року, вилучене в ході проведення обшуку житла та іншого володіння особи за місцем проживання ОСОБА_5 майно, визнано в якості речових доказів у кримінальному провадженні №0000716 від 19 грудня 2023 року.

Ухвалою слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_3 від 04 липня 2024 року, з метою збереження речових доказів, що були вилучені під час обшуку у ОСОБА_5 , накладено арешт на майно останньої, зокрема, на мобільний телефон «Samsung AOSS», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ; ноутбук «Accer», серійний номер: НОМЕР_3 із зарядним пристроєм; 2 блокноти з чорновими записами.

За змістом ухвали слідчого судді від 04 липня 2024 року про арешт майна, вбачається, що досліджуючи клопотання прокурора відділу ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4 на предмет наявності підчитав для арешту такого майна, слідчим суддею було встановлено, що вилучене майно може містити в собі відомості, які матимуть значення у ході проведення досудового розслідування, про що було зазначено у клопотанні безпосередньо прокурором в його обґрунтування.

Натомість після накладення арешту на вилучене під час обшуку майно, зважаючи на те, що на вилучених речах та документах наявна інформація, що підлягає встановленню у ході проведення досудового розслідування, а саме щодо записів про зв`язки осіб причетних до вчинення злочину, їх спілкування з приводу вчинення протиправних дій, безпосередньої наявності на вилучених пристроях відеозаписів порнографічного характеру з приводу поширення яких і внесено відомості до ЄРДР, слідчий вважає необхідним з метою фіксування таких відомостей отримати дозвіл на проведення слідчих дій у порядку, визначеному главою 15 КПК України, шляхом отримання тимчасового доступу до речей та документів.

Так, поняття тимчасового доступу до речей та документів розкрито положеннями частини першої статті 159 КПК України, за якою тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Вимоги до такого клопотання наведено у частині другій статті 160 КПК України, зокрема, у клопотанні має бути зазначено підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

У свою чергу, досліджуючи подане слідчим клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів встановлено, що воно не відповідає положенням частини другої статті 160 КПК України, оскільки у ньому слідчим ОСОБА_3 не обґрунтована необхідність отримання тимчасового доступу до речей які вилучені органом досудового розслідування під час проведення обшуку, та на якій в подальшому ухвалою слідчого судді накладено арешт, не надано правового обґрунтування мети отримання доступу до цих відомостей; не доведено, що буде виконано завдання, для виконання якого він звернувся з клопотанням.

Згідно частини першої статті 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, в тому числі належить особисте листування особи та інші записи особистого характеру; інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Положеннями статті 162 КПК України врегульовано спеціальний порядок доступу до охоронюваних законом таємниць, шляхом отримання судового дозволу на підставі вмотивованого клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів.

Слідчим суддею не ставиться під сумнів наявність на, вилученій органом досудового розслідування, як мобільній так і комп`ютерній техніці, відомостей, які за приписами пункту 6 частини першої статті 162КПК України містять охоронювану законом таємницю та відповідність указаної інформації вищенаведеним приписам повністю підтверджується матеріалами поданого клопотання.

Однак, обираючи спосіб доступу до такої інформації, слідчим невірно застосовано до цих правовідносин положення глави 15 КПК України.

За системним тлумаченням положень глави 15 КПК України вбачається, що тимчасовий доступ до речей і документів передбачає покладення обов`язку надання такого доступу особою у володінні якої знаходяться такі речі і документи, тобто особою яка є або власником таких речей і документів, або утримувачем відповідної інформації.

Натомість у цьому випадку, мобільний телефон «Samsung AOSS», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ; ноутбук «Accer», серійний номер: НОМЕР_3 із зарядним пристроєм; 2 блокноти з чорновими записами які були правомірно вилучені у власника під час проведення такої слідчої дії як обшук, з часу їх вилучення перебувають у володінні сторони обвинувачення, що свідчить про те, що доступ до цих речей та документів їх володільцем не обмежується. А тому застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ в цій ситуації є недоцільним.

Указане на думку слідчого судді підтверджується тим, що згідно частини першої статті 166 КПК України, наслідком невиконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів є постановлення ухвали про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

За вказаного вбачається і те, що проведення обшуку надає стороні обвинувачення більш ширші повноваження для доступу до певних речей чи документів та інформації, яку вони містять.

Відповідно до частини другої статті 100 КПК України, речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Тобто, орган досудового розслідування вилучивши в ході проведення обшуку певне майно наділений повноваженнями для доступу до охоронюваних законом таємниць, які містяться в таких речах та документах, в тому числі передбачених пунктами 6, 7 частини першої статті 162 КПК України.

При цьому, законність вилучення під проведення обшуку житла та іншого володіння особи за місцем проживання ОСОБА_5 мобільного телефону, ноутбука та чорнових записів була предметом перевірки слідчим суддею при вирішенні питання про накладення арешту на це майно .

Інформації, яка може бути наявна на речових доказах, що вилучені органом досудового розслідуванні під час проведення обшуку, зокрема на телефоні та ноутбуці підлягає дослідженню, шляхом копіювання інформації, яка міститься всередині вказаних речей з подальшим її оглядом та фіксацією такого огляду.

Підстав вважати, що в даному випадку може мати місце втручання у приватне спілкування слідчим суддею не встановлено, оскільки тимчасовий доступ надається до документів, які містять інформацію про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст, маршрути передавання тощо. А зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та електронних інформаційних систем, як негласні слідчі (розшукові) дії є різновидами втручання у приватне спілкування, оскільки здійснюється доступ до змісту повідомлень будь-якого виду та інформації, що передається особою під час зв`язку в режимі реального часу. Тобто, у статтями 159-164 КПК України передбачено отримання інформації про зв`язок, що відбувся в минулому (постфактум), водночас визначені у статтях 263, 264 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії передбачають втручання у приватне спілкування в режимі реального часу, тобто дає змогу отримати інформацію про зміст приватного спілкування на момент спостереження за ним, при цьому без відома її власника, володільця або утримувача.

Доступ до вказаної інформації не пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем та зняття інформації з електронних інформаційних систем.

В даному випадку орган досудового розслідування проводить огляд телефону та ноутбуку з оформленням його відповідним протоколом, який має бути складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 квітня 2020 року у справі №727/6578/17.

Оскільки положення частини другої статті 160 КПК України (вимоги до клопотання) кореспондується з положенням частини п`ятої, шостої статті 163 КПК України (перелік обставин що мають бути слідчим), то з огляду на відсутність у клопотанні правових підстав для надання слідчим суддею дозволу на дослідження речових доказів органом досудового розслідування, шляхом застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей та документів, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання задоволенню не підлягає, так як для досягнення цієї мети КПК України встановлено інший порядок.

Керуючись статями 110, 160, 163-165, 309, 369-372 та 395 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 Миколаївського районного управління поліції в Миколаївській області ОСОБА_3 , внесене у кримінальному провадженні №0000716 від 19 грудня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 301 КК України про тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_7