ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1847/24 Справа № 207/1786/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000146 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 березня 2024 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. На підставі п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, на початку грудня 2022 року, потерпілий ОСОБА_9 залишив на зберігання у гаражі № НОМЕР_1 гаражного блоку АДРЕСА_2 , яким користується ОСОБА_8 , належний йому інструмент, а саме: перфоратор «Compass Z 1C - 40 К» 220V-50Hz, серійний номер НОМЕР_2 в корпусі жовтого кольору і плиткоріз ручний марки «Сталь ТС-06 600 мм» в корпусі жовтого кольору, на що ОСОБА_8 надав свою згоду.

В подальшому, ОСОБА_8 15 січня 2023 року приблизно о 12:00 годині, реалізуючи свій прямий злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, діючи умисно, таємно, в умовах воєнного стану, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, прийшов до вищевказаного гаражу, відчинив двері, наявним у нього ключем, звідки викрав належний потерпілому ОСОБА_9 перфоратор «Compass Z 1C - 40 К» 220V- 50Hz, серійний номер НОМЕР_2 в корпусі жовтого кольору, вартість якого становить 1299,50 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

В подальшому, ОСОБА_8 01.02.2023 року приблизно о 12:30 годині, реалізуючи свій прямий злочинний умисел, повторно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, діючи умисно, таємно, в умовах воєнного стану, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_8 прийшов до вищевказаного гаражу, де відчинивши наявним у нього ключем двері, викрав належним потерпілому ОСОБА_9 плиткоріз ручний марки «Сталь ТС-06 600 мм» в корпусі жовтого кольору, вартість якого становить 1158,55 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

За сукупністю злочинів, ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 березня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочинів.

В обґрунтування своєї скарги захисник обвинуваченого посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 . фактичним обставинам справи та покладення судом першої інстанції в основу обвинувального вироку письмових доказів, які є неналежними та недопустимими.

Так, захисник вказує, що судом першої інстанції безпідставно було покладено в мотивувальну частину вироку покази обвинуваченого, які в свою чергу навпаки спростовують наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки ОСОБА_8 даючи покази суду першої інстанції пояснив, що насправді він перебував із потерпілим у трудових відносинах щодо виконання ремонтних робіт на замовлення і в грудні 2022 року після виконання чергового замовлення потерпілий не розрахувався із обвинуваченим за ремонті роботи, і мав перед обвинуваченим суму заборгованості в розмірі 3200,00 грн., яку грошима так і не віддав, а запропонував в погашення боргу забрати обвинуваченому плиткоріз та перфоратор, який потім ОСОБА_8 , потребуючи коштів відкрито, вільно заклав у ломбард. При цьому, ОСОБА_8 в ході допиту вказував, що сам потерпілий факту заборгованості за проведені ремонтні роботи перед обвинуваченим не заперечував, в телефонних розмовах підтверджував невиплату коштів, що підтвердили свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (Складана). Також обвинувачений в ході допиту вказував на несправність плиткоріза та перфоратора, що значно зменшило його вартість, а відтак потерпілий залишився заборгований обвинуваченому ще 2200 грн., і зазначав, на підтвердження своїх показів, які обвинуваченому особисто, власноруч, деталі довелось полагодити у вказаному інструменті. Належної оцінки ані показам цих свідків, ані позиції обвинуваченого суд першої інстанції не надав.

Окрім цього, сторона захисту вважає неналежним доказом висновок товарознавчої експертизи, а відтак і недоведеною в даному кримінальному провадженні суму матеріального збитку, завданого потерпілому, оскільки орган досудового розслідування відправляючи для проведення товарознавчої експертизи копії документів, викрадене майно та копію протоколу допиту потерпілого не надав жодних належних документів, які б підтвердили належність плиткоріза та перфоратору саме потерпілому, як і не надав жодних документів, які б засвідчували вартість придбаних потерпілим інструментів. Без належних доказів права власності потерпілого на інструменти, визнані предметом злочину, без доказів первісної вартості цього інструменту, без врахування терміну і інтенсивності його фактичного використання та ступеню зносу, наявних ознак ремонтування та поломок, висновок товарознавчої експертизи, на думку сторони захисту, не може вважатись належним та допустимим доказом в даному кримінальному провадженні.

Також, сторона захисту вказує, що органом досудового розслідування беззаперечно не доведена наявність обов`язкової складової складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України корисливого мотиву в діях ОСОБА_8 , оскільки, як вже наголошувалось стороною захисту, між обвинуваченим і потерпілим є заборгованість в сумі 2200,00 грн., яку ОСОБА_13 так і не сплатив, запропонувавши взяти в рахунок боргу інструменти для проведення ремонтних робіт. Крім того у ОСОБА_13 існувала заборгованість за оплату ремонтних послуг і перед іншими робітниками на загальну суму в розмірі 10700,00 грн., чому судом першої інстанції не було надано оцінки, які і не було надано оцінки записаній обвинуваченим телефонній розмові із потерпілим, в якій останній не тільки визнає факт заборгованості, а й ще погрожує обвинуваченому тим, що може бути ще гірше, якщо він не поверне інструмент. З цих же підстав сторона захисту не погоджується із кваліфікуючими ознаками повторності дій обвинуваченого.

Серед порушень кримінального процесуального законодавства України, захисник вказує на безпідставну подвійну відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання щодо проведення перехресного допиту обвинуваченого та потерпілого,. Так, судом першої інстанції відмову у повторному допиту потерпілого було вмотивовано тим, що ОСОБА_13 вже був допитаний судом в ході судового засідання, що підтверджується технічним записом від 06 лютого 2024 року. Проте, сторона захисту не вважає це достатньою підставою для відмови у повторному допиті, так як при первісному допиті судом першої інстанції не досліджувались обставини наявності заборгованості між обвинуваченим та потерпілим, яка виникла в ході трудових відносин між останніми.

Також, захисник вважає недопустимим доказом проведений слідчий експеримент за участі ОСОБА_8 від 13 березня 2023 року, в ході якого останній визнав провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, враховуючи положення ч. 1 ст. 18 КПК України щодо заборони самовикриття, а також вибірковість під час його проведення відтворених подій виключно у приміщенні гаражу, оскільки поза увагою залишилось відтворення подій щодо розпорядження начебто викраденим майном, що теж підлягало перевірці слідчим в розумінні ст. 240 КПК України.

Окрім цього, захисник вказує на недопустимість протоколу впізнання ОСОБА_8 потерпілим і констатує створення штучних доказів винуватості ОСОБА_8 , враховуючи зміст заяви ОСОБА_9 про злочин, свідчення останнього на досудовому слідстві, де він вказав особисті дані підсудного як злочинця, а також вилучення договорів застави в ломбарді від імені ОСОБА_8 , оскільки, на думку захисту, є очевидним що за версією органу досудового розслідування обвинувачений був єдиним підозрюваним у справі, натомість слідчий проводячи впізнання не надав підсудному відповідний статус, як і будь-який статус на той момент, не роз`яснив право на захист, чим істотно звузив конституційні права підсудного, а найголовніше підсудний прийняв участь як особа, яка підлягає впізнанню, тобто, як фактично підозрюваний.

Поміж іншого, захисник вказує, що органом досудового розслідування було порушено право на захист ОСОБА_8 , який після роз`яснення йому права на захист повідомив слідчого, що не бажає мати захисника ані безоплатного, ані платного, натомість слідчий всупереч волі та праву обвинуваченого, призначив останньому на власний розсуд захисника на безоплатній основі. А відтак, залучення адвоката ОСОБА_14 до даного кримінального провадження за ініціативою слідчого, на думку захисту, було спрямовано на приховування допущених стороною обвинувачення порушень в ході досудового розслідування та імітування належного захисту ОСОБА_8 .

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений, 26 серпня 2024 року, під час судового засідання заявили клопотання, відповідно до змісту якого просили закрити кримінальне провадження №0000146 відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, передбаченого ст. 185 КК України.

Прокурор вирішення питання щодо наявності правових підстав для закриття кримінального провадження зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, передбаченого ст. 185 КК України залишив на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи клопотання захисника обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що заявлене стороною захисту клопотання є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України №3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким ст. 51 КУпАП «Дрібне викрадення чужого майна» викладено в новій редакції та фактично частково декриміналізовано частину діянь, які раніше підпадали під дію ст. ст. 185, 190, 191 КК України, через збільшення розміру вартості викраденого майна для притягнення осіб до адміністративної відповідальності за вчинення дрібних викрадень.

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону №3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону №3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене, аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 1 січня звітного податкового року.

Зі змісту встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 15 січня 2023 року.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684,00 грн., а 50% від його розміру становили 1342,00 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2684 грн. (1342 х 2 = 2684).

Як убачається з досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 в розмірі 1158,55 грн.

Положеннями ч. 1 ст. 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_8 майна становила 1158,55 грн., тобто, ця сума була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2684,00 грн., то колегія суддів вважає, що його дії не можуть кваліфікуватись за ст. 185 КК України, що виключає подальше притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами клопотання захисника обвинуваченого та вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження №0000146 відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

А тому, на підставі вище викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 березня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати.

Кримінальне провадження №0000146 відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, закрити, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4