ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/730/24 Справа № 697/1863/24 Категорія: ч. 3 ст. 301 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12 вересня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Привольне, Красноперекопського району, АР Крим, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

засуджено:

- за ч.1 ст.190 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.301 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.3 ст.301 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю у сфері фото та відео індустрії на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю у сфері фото та відео індустрії на строк 2 роки.

На підставі ст.ст. 75,76 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням відповідних обов`язків,

ВСТАНОВИЛА

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 , визнано винуватим в тому, що він з метою подальшого вчинення шахрайства, створив у соціальній мережі «Facebook» фейкову сторінку під назвою « ОСОБА_9 », постером якої зробив фотознімок випадкової особи жіночої статі, яку знайшов в мережі Інтернет.

23.12.2022 ОСОБА_8 , використовуючи зазначену вище фейкову сторінку, шляхом обману ОСОБА_10 , під приводом отримання матеріальної допомоги нібито для оплати медичних аналізів, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, з метою подальшого незаконного заволодіння грошовими коштами, повідомив останньому про необхідність перерахування на його рахунок грошових коштів сумі 700 грн.

Того ж дня, о 18.38 год. та о 21.30 год., ОСОБА_10 , вважаючи, що таким чином надає матеріальну допомогу, перерахував на банківську картку № НОМЕР_1 (далі - картку), яка була в користуванні ОСОБА_8 , грошові кошти на загальну суму 700 грн., якими той таким чином незаконно заволодів, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 27.12.2022, використовуючи зазначену вище фейкову сторінку, шляхом обману ОСОБА_10 , під приводом оплати медичних аналізів та проходження медичного обстеження, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно та повторно, з метою подальшого незаконного заволодіння грошовими коштами, повідомив останньому про необхідність перерахування на його рахунок грошових коштів сумі 2000 грн.

Того ж дня, о 17.58 год., ОСОБА_10 , перерахував на картку, яка була в користуванні ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 2000 грн., якими той таким чином незаконно заволодів, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 29.12.2022, використовуючи зазначену вище фейкову сторінку, шляхом обману ОСОБА_10 , під приводом оплати лікування, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно та повторно, з метою подальшого незаконного заволодіння грошовими коштами, повідомив останньому про необхідність перерахування на його рахунок грошових коштів сумі 3500 грн.

Того ж дня, о 11.13 год., ОСОБА_10 , перерахував на картку, яка була в користуванні ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 3500 грн., якими той таким чином незаконно заволодів, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 30.12.2022, використовуючи зазначену вище фейкову сторінку, шляхом обману ОСОБА_10 , під приводом оплати лікування, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно та повторно, з метою подальшого незаконного заволодіння грошовими коштами, повідомив останньому про необхідність перерахування на його рахунок грошових коштів сумі 3000 грн.

Того ж дня, о 17.16 год. ОСОБА_10 , перерахував на картку, яка була в користуванні ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 3000 грн., якими той таким чином незаконно заволодів, тим самим спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 02.01.2023 використовуючи зазначену вище фейкову сторінку, шляхом обману ОСОБА_10 , під приводом оплати придбання ліків, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно та повторно, з метою подальшого незаконного заволодіння грошовими коштами, повідомив останньому про необхідність перерахування на його рахунок грошових коштів сумі 493 грн.

Того ж дня, о 11.32 год. ОСОБА_10 , перерахував на картку, яка була в користуванні ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 493 гривні, якими той таким чином незаконно заволодів, тим самим спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 18.01.2023 використовуючи зазначену вище фейкову сторінку, шляхом обману ОСОБА_10 , під приводом оплати різноманітних потреб, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно та повторно, з метою подальшого незаконного заволодіння грошовими коштами, повідомив останньому про необхідність перерахування на його рахунок грошових коштів сумі 4200 грн.

Того ж дня, о 14.54 год., о 15.55 год., о 17.09 год., о 19.15 год., ОСОБА_10 , перерахував на картку, яка була в користуванні ОСОБА_8 , грошові кошти на загальну суму 4200 грн., якими той таким чином незаконно заволодів, тим самим спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 19.01.2023 року, використовуючи зазначену вище фейкову сторінку, шляхом обману ОСОБА_10 , під приводом отримання матеріальної допомоги нібито для оплати проїзду, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно та повторно, з метою подальшого незаконного заволодіння грошовими коштами, повідомив останньому про необхідність перерахування на його рахунок грошових коштів сумі 1700 грн.

Того ж дня, о 19.12 год. та о 21.15 год., ОСОБА_10 , перерахував картку, яка була в користуванні ОСОБА_8 , грошові кошти на загальну суму 1700 грн., якими той таким чином незаконно заволодів, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім того, він же, в невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , за допомогою власного мобільного телефону «Xiaomi HYPER OS 12i Lite» IMEІl: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , з метою подальшого збуту, використовуючи мережу Інтернет, спочатку знайшов, а в подальшому зберіг на власному мобільному телефоні, у цифровому форматі, зображення та відеопродукцію порнографічного характеру.

У період з 01.03.2023 по 16.05.2024 ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання за вказаною адресою, через мобільний додаток «Telegram», використовуючи акаунти: « ОСОБА_11 », «ОСОБА_14», «ОСОБА_15», « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », акаунт «ОСОБА_16», зареєстровані за номерами мобільного телефону: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 із раніше збереженої ним на мобільному телефоні продукції порнографічного характеру, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, в одних випадках шляхом безоплатної передачі та в інших - керуючись корисливим мотивом, збував 61 абоненту, відеопродукцію, яка має ознаки та належить до продукції порнографічного характеру.

Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вищевказаний вирок, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про визнання винуватим ОСОБА_8 за епізодами щодо шахрайського заволодіння чужим майном, грошовими коштами: 27.12.2022 на суму 700 грн. та 2000 грн.; 02.01.2023 на суму 493 грн.; 19.01.2023 на суму 1700 грн. кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на Закон України від 18.07.2024 № 3886-ІХ «Про внесення змін до КУпАП та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», який набрав чинності 09.08.2024 (далі - Закону № 3886-ІХ), зміни до ст. 51 КУпАП, прокурор вказав на необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за епізодами щодо шахрайського заволодіння чужим майном вартість якого є меншою 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Позиції учасників судового провадження.

У судове засідання потерпілий та обвинувачений, явка яких у судове засідання не є обов`язковою, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, отримавши особисто судові повістки, не з`явилися, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню розгляду. Обвинувачений надіслав заяву про розгляд справи без його участі, не заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, була заслухана прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги зі змінами, пославшись на доводи, що в ній викладені;

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.65 КК, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пунктом 4 ч.1 ст.409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Разом з тим, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні, з огляду на таке.

09.08.2024 набрав чинності Закон України від 18.07.2024 № 3886-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», згідно з яким були внесені зміни до ст.51 КУпАП, якими посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Згідно з новою редакцією ст.51 КУпАП, відповідальність за ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а за ч.2 ст.51 КУпАП - якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Цебто, з 09.08.2024 особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Водночас кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Відтак наведені зміни в законодавстві, що пом`якшують кримінальну відповідальність та поліпшують становище особи, мають зворотну дію в часі.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 вчинив шахрайське заволодіння грошовими коштами, зокрема, за епізодами, що мали місце 27.12.2022 на суму 700 грн. та 2000 грн.; 02.01.2023 на суму 493 грн. та 19.01.2023 на суму 1700 грн.

Відповідно до п. 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмір 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1,1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року (розмір, якої дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Станом на 01.01.2022 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2481 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1240,50 грн. та на 01.01.2023 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Таким чином, на момент вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст.190 КК, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 190 КК України, становив 2481 грн. у 2022 році та 2684 грн. у 2023 році.

Згідно з п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вказане узгоджується з позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.10.2024 у справі № 278/1566/21.

За таких обставин, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключенням із мотивувальної частини вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12.09.2024 посилання суду про визнання винуватим ОСОБА_8 за епізодами щодо шахрайського заволодіння чужим майном, грошовими коштами по епізодам, що мали місце: 27.12.2022 на суму 700 грн. та 2000 грн.; 02.01.2023 на суму 493 грн.; 19.01.2023 на суму 1700 грн. і закриттям кримінального провадження в цій частині на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 12 вересня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК за ч.2 ст.190 КК за епізодами шахрайського заволодіння грошовими коштами, що мали місце: 27.12.2022 на суму 700 грн. та 2000 грн.; 02.01.2023 на суму 493 грн.; 19.01.2023 на суму 1700 грн.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4