ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 квітня 2024 року у кримінальному провадженні №0000171 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсон, мешканця АДРЕСА_1 ,з професійно-технічною освітою, вдівця, працюючого слюсарем з ремонту автомобілів у ФОП ОСОБА_8 , раніше судимого вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12.07.2021 року за ч. 1 ст. 359 КК України до штрафу у розмірі 5100 грн. (сплачений 12.07.2021 року), обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п.11 ч.2 ст. 115 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п.11 ч.2 ст. 115 КК України, та йому призначене покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з 16.06.2022 року, тобто з моменту фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.06.2022 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого залишено у виді тримання під вартою.

Провадження№11-кп/822/229/24 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ч. 2 ст. 115 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 22.06.2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1132 грн. 68 коп.Вирішена доля речових доказів.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого із проханням вирок змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в частині призначеного покарання, та застосувати ч. 2 ст. 68, ст. 69 КК України.

Вказує, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність. Під час ухвалення вироку суд дійшов висновку про неможливість одночасного застосування положень ч. 2 ст. 68 та ч. 4 ст. 68 КК України, вирішуючи питання щодо співвідношення норм Загальної та Особливої частини КК України, при призначенні покарання за готування злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України.

Зазначає, що така позиція суду прямо суперечить вимогам, закріпленим в ч. 4 ст. 68 КК України довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується.

Твердить, що у разі призначення покарання в ситуаціях, коли є підстави для одночасного застосування зазначених норм, покарання визначається на підставі ч. 2 ст. 68 КК, а потім застосовуються положення статей 69, 69-1 КК України.

Залишено поза увагою доводи сторони захисту, що попередній кримінальний проступок ОСОБА_7 , за який його засуджено за ч. 1 ст. 359 КК України, вчинений ним через психічну залежність і хворобливий стан, пов`язаний з ОСОБА_10 . Захисник зазначає, що саме це вплинуло на формування протиправного мотиву при вчиненні готування умисного вбивства ОСОБА_11 , через ревнощі до жінки.

Оспорює висновок суду про відсутність обставин,які пом`якшують покарання-щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.

Вказує,що ОСОБА_7 під час досудового розслідування, так і в суді надав вичерпні і послідовні показання, в яких повністю викрив себе у готуванні до вчинення злочину. В умовах неочевидності обставин готування до злочину, ОСОБА_12 не заперечував факту і змісту домовленості із ОСОБА_13 на позбавлення життя Коряка.

Невмотивованим вважає висновок слідчого судді щодо тяжких наслідків,які фактично не настали,а тому цю обставину суд повинен був врахувати при призначення покарання.

Спірним, на думку захисника, є висновок про своєчасне викриття та припинення злочину правоохоронцями,які замість попередження злочину організували його імітацію,що межує з діями провокативного характеру з боку ОСОБА_13 .Останній неодноразово наполягав ОСОБА_12 на вчиненні злочину ,тоді як обвинувачений перестав проявляти цікавість у цьому питанні.

Суд не надав належної правової оцінки ставленню обвинуваченого до вчиненого, так як останній неодноразово публічно вибачався перед потерпілим та повністю визнав свою вину. Колегія суду не врахувала думку потерпілого ОСОБА_11 , який просив обвинуваченого суворо не карати.

Зазначає, що ОСОБА_7 характеризується виключно з позитивної сторони, має стійкі соціальні зв`язки, постійне місце проживання. Після травм голови з 2009 року лікувався стаціонарно, а після смерті дружини захворів на психічне захворювання і протягом останніх років звертався за допомогою до лікарів-психіатрів, лікувався стаціонарно в психіатричній лікарні. На даний час у ОСОБА_7 діагностовано генералізований тривожний розлад з панічними атаками.

За вказаних обставин, адвокат вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам закону.

Прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу захисника. Вважає вирок законним і обґрунтованим та просив залишити його без змін.

Згідно вироку, ОСОБА_7 протягом 2011-2017 років перебував у шлюбі з ОСОБА_14 та разом з останньою, її дочкою ОСОБА_10 та спільною дочкою ОСОБА_15 проживав у АДРЕСА_1 .

Після смерті у 2017 році своєї дружини - ОСОБА_14 обвинувачений почав проживати спільно з ОСОБА_10 , яка у 2019 році познайомилась з ОСОБА_11 та підтримувала з останнім близькі стосунки.

Дізнавшись про це приблизно у 2020 році, ОСОБА_7 , оскільки постійні переслідування ним ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також погрози їм фізичною розправою та знищенням майна у разі, якщо ОСОБА_10 не розірве стосунки з ОСОБА_11 та не повернеться до нього, бажаного результату для нього не мали, звернувся до свого знайомого - ОСОБА_16 . з пропозицією організації вбивства ОСОБА_11 , за що пообіцяв матеріальну винагороду, проте ОСОБА_16 , усвідомивши злочинність намірів ОСОБА_7 , незаконність його дій та не бажаючи брати участь у вчиненні злочину, з метою запобігання вбивству повідомив про його готування правоохоронні органи та погодився на проведення заходів, спрямованих на викриття протиправних дій обвинуваченого.

05 червня 2022 року, о 14 год. 40 хв. ОСОБА_16 зустрівся із обвинуваченим на території Торгового Центру «Боянівка», розташованого по вулиці Хотинська,43 в місті Чернівці. Рухаючись разом в автомобілі ОСОБА_16 , ОСОБА_7 показав останньому місце проживання ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 та його гараж, розташований на АДРЕСА_3 , вказав на місця знаходження камер зовнішнього відеоспостереження в районі проживання ОСОБА_11 та обумовив спосіб, яким потерпілий мав би бути позбавлений життя, а саме те, що його вбивство має виглядати як нещасний випадок, а також вид і спосіб винагороди за виконання замовлення: частину - грошовими коштами, а частину - транспортним засобом.

06 червня 2022 року, приблизно о 13 год. 40 хв., під час зустрічі у АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 передав ОСОБА_16 мобільний термінал (смартфон) марки «Iphone», серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 із зображеннями у ньому ОСОБА_11 для впізнання потерпілого, з яким ОСОБА_16 не був особисто знайомий, вкотре при цьому наполягаючи саме на вбивстві потерпілого.

14 червня 2022 року, об 11 год.31 хв. ОСОБА_16 та ОСОБА_7 знову зустрілися поблизу робочого місця ОСОБА_7 : по АДРЕСА_5 , де обвинувачений остаточно визначив спосіб повідомлення йому про виконане на замовлення вбивства ОСОБА_11 та вид і спосіб оплати за нього.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив умисні дії, спрямовані на організацію вчинення умисного вбивства, які виявились у підшуканні безпосередніх виконавців вчинення злочину, визначенні об`єкту злочинного посягання, керуванні його підготовкою, здійсненні інструктажу залученої особи щодо виконання злочинних дій, а також вчинив інші дії, направлені на створення умов для вчинення злочину.

15 червня 2022 року, з метою переконання ОСОБА_7 у реалізації його злочинного умислу позбавлення життя ОСОБА_11 , під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, співробітниками Національної поліції до відома ОСОБА_11 була доведена інформація про намір вчинення його вбивства та отримано добровільну згоду останнього на участь у проведенні вказаної негласної слідчої (розшукової) дії. Після цього органом досудового розслідування було зімітовано вбивство ОСОБА_11 та з метою створення уяви про вчинення реального злочину повідомлено у засобах масової інформації про виявлення неопізнаного трупа, а ОСОБА_16 почав передавати ОСОБА_7 мобільним зв`язком повідомлення щодо виконання замовленого ним вбивства.

ОСОБА_7 , будучи переконаним у вбивстві ОСОБА_11 , зрозумівши з розмови з ОСОБА_10 , яка його звинуватила у скоєнні цього злочину, що підозрювати будуть тільки його, почав переховуватись, однак був викритий та 16.06.2022 року затриманий працівниками поліції.

Отже, ОСОБА_7 не зміг до кінця реалізувати свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті (вбивство) ОСОБА_11 , вчинений на замовлення, з причин, що від нього не залежали, оскільки злочин був припинений працівниками правоохоронних органів на стадії готування внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, доводи прокурора про відсутність підстав для зміни вироку, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду в частині доведеності винуватості та правильності кваліфікації діяння апелянтом не оспорюються, а тому апеляційний суд не наводить в ухвалі доводів на їх підтвердження.

Вимоги ст.50,65 КК України зобов`язують суд при призначенні покарання враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб призначене покарання було необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

На спростування доводів захисника, таких вимог районний суд у цьому провадженні дотримався.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував, що вчинене кримінальне правопорушення є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я людини.

За фактичними обставинами, ОСОБА_7 був організатором злочину на замовлення, а наслідки у виді смерті потерпілого ОСОБА_11 не настали з причин, які не залежали від волі обвинуваченого.

Вважаючи,що суд безпідставно не врахував відсутність тяжких наслідків при призначенні покарання,захисник вказував,що імітація злочину межувала із діями провокативного характеру з боку ОСОБА_13 ,який неодноразово наполягав ОСОБА_12 на вчиненні злочину,тоді як обвинувачений перестав проявляти цікавість у цьому питанні.

Однак,під час судового розгляду обвинувачений визнав свою вину у вчиненому та не заявляв про провокацію злочину,а зміст зафіксованої у ході НСРД розмови між ОСОБА_12 та виконавцем ОСОБА_13 05.06.2022 року свідчить,що саме обвинувачений запитував у виконавця,»де він зник та чому його тиждень не було»(т.2 а.с.37),а потім розповідав та показував на місці будинок та гараж потерпілого,розміщення камер відеонагляду,найкраще місце для вбивства на території гаражного кооперативу,тощо.

Отже,на противагу доводам захисника, відсутність тяжких наслідків суд обгрунтовано не врахував як обставину,що пом`якшує покарання.

Апелянт також вказував, що злочин скоєний в умовах неочевидності,однак ОСОБА_7 під час досудового розслідування, так і в суді надав вичерпні і послідовні показання, в яких повністю викрив себе у готуванні до вчинення злочину,хоча міг надати спотворену картину домовленостей із ОСОБА_13 ,і це свідчить про щирість каяття.

Разом із тим,показання свідка ОСОБА_13 у суді про те,що ОСОБА_12 замовив йому саме умисне вбивство Коряка,відповідають і матеріалам НСРД,а тому надання обвинуваченим спотвореної картини домовленостей могло мати місце лише як його позиція захисту.

Суд правильно зважив і на те,що злочин було виявлено та докази винуватості отримані стороною обвинувачення під час слідчих дій,за відсутності добровільної допомоги ОСОБА_7 ,а тому визнання вини та надання правдивих показань не свідчать про активне сприяння розкриттю злочину.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду,щирість каяття об`ктивно може бути встановлена,якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині.

Факт щирого каяття особи повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження,однак суд правильно вказав,що таких даних у справі немає.

На противагу доводам апеляційної скарги,суд при призначенні покарання зважив на позитивні характеристики обвинуваченого по місцю проживання і роботи,врахував,що він є вдівцем,перебуває на обліку у психіатричній лікарні,де стаціонарно лікувався з діагнозом:генералізований тривожний розлад,однак є осудним,повністю визнав свою вину, розкаявся у вчиненому.

Позицію потерпілого,який просив суворо не карати ОСОБА_7 ,суд врахував також.

Матеріали провадження свідчать,що раніше ОСОБА_7 вже був судимий та вчинив новий умисний особливо тяжкий злочин у період непогашеної судимості,отже на шлях виправлення не став та належних для себе висновків не зробив.

Рецидив злочину є обставиною, що обтяжує покарання.

Із врахуванням викладених обставин у їх сукупності судова колегія вважає правильними висновки районного суду,що підстави для застосування вимог ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції для покарання у виді позбавлення волі відсутні.

Також у даному випадку не можуть бути застосовані вимоги ст.68 ч.2 КК України,про що просив захисник.

Відповідно до постанови Об`єднаної палати ККС ВС від 02.12.2019 року, при призначенні покарання особам, винним у вчиненні готування (або замаху) на злочин, за який у санкції статті Особливої частини КК альтернативно передбачено захід примусу довічне позбавлення волі, правила ч.ч.2,3 ст. 68 КК не застосовуються, оскільки найбільш суворим видом покарання у санкції закону залишається довічне позбавлення волі, а воно є таким, що виключає можливість визначення його половини або двох третин. У такому випадку підлягають застосуванню лише правила ч. 4 ст. 68 цього Кодексу.

Отже,призначене обвинуваченому покарання судова колегія вважає справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для зміни вироку і пом`якшення покарання апеляційний суд не вбачає, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим-у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2