Справа № 166/45/24 Провадження №11-кп/802/645/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв`язку),

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференцзв`язку),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 05 серпня 2024 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Якушів Ратнівського району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, засуджено за ст.336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000410.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком також у порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Так, цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він перебуваючи на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду визнаний 23 серпня 2023 року Ратнівською територіальною позаштатною військово-лікарською комісією при ІНФОРМАЦІЯ_4 придатним до військової служби без обмежень.

На виконання Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 №69/2022 із подальшими змінами та доповненнями, Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію"" від 03.03.2022 №2105-ІХ і з подальшими змінами і доповненнями, ч.9 ст.1, ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, ОСОБА_7 30 серпня 2023 року о 18 год. 00 хв., перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_3 , що на АДРЕСА_2 , був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період та проінформований про обов`язок з`явитися 31 серпня 2023 року о 10 год. 00 хв. у ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за вказаною вище адресою, для подальшого відправлення до військової частини у команді НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації на особливий період, про що 30 серпня 2023 року отримав повістку.

У подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, усупереч вимогам ст.65 Конституції України, Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 № 69/2022 із подальшими змінами та доповненнями, ч.9 ст.1, ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст.22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", не з`явився без поважних причин 31 серпня 2023 року о 10 год. 00 хв. у пункт збору до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , перед відправленням у команді НОМЕР_1 до військової частини для проходження військової служби за мобілізацією, чим порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації і тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Не погоджуючись із таким вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, оскаржує судове рішення з мотивів істотного порушення кримінально процесуальних норм, та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі винного внаслідок суворості.

Захисник зазначає про те, що судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого визнано щире каяття, а таку обставину як сприяння розкриттю кримінальному правопорушенню, - ні, хоча така була зазначена в обвинувальному акті. Тому він вважає, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення згідно з обвинувальним актом, виключивши з пом`якшуючих покарання обставин - сприяння розкриттю кримінального правопорушення, яка фактично дозволяла правильно застосувати норми матеріального права та призначити покарання, яке відповідатиме особі обвинуваченого і буде цілком достатнім для його виправлення. У зв`язку з цим, така пом`якшуюча покарання обставина як сприяння розкриттю кримінального правопорушення підлягає визнанню судом.

Окрім того вказує, що є цілком законні підстави для призначення обвинуваченому покарання за ст.336 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України. Так, фактично встановлено дві обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Також обвинувачений в ході досудового розслідування добровільно надав визнавальні покази, своєчасно з`являвся на виклики слідчого, будь-яких дій, спрямованих на перешкоджання кримінальному провадженню не вчиняв, а навпаки сприяв його розслідуванню. Також належним чином не було враховано стан здоров`я обвинуваченого. Проте, суд першої інстанції в частині відмови клопотання сторони захисту про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України не навів.

Посилаючись на вищевикладене, захисник обвинуваченого просить вирок в частині призначеного покарання змінити, доповнивши вирок такою обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України із застосуванням положень ст.69 цього Кодексу у виді обмеження волі на строк один рік. В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляцію в повному обсязі та просили її задовольнити, прокурора, який вважав скаргу безпідставною та просив залишити її без задоволення, а судове рішення, - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч.1 ст.404 КПК).

Оскільки кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.336 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині - відсутні.

Водночас, захисник обвинуваченого у поданій апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок суворості і, відповідно вважає, що є цілком законні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України. При цьому, звертає увагу про наявність у нього таких обставин, що пом`якшують покарання як щире каяття, та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, остання з яких помилково не була визнана місцевим судом.

На думку колегії суддів апеляційного суду такі доводи сторони захисту заслуговують на увагу з огляду на таке.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У п.п.1, 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із положеннями ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Водночас, положеннями ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має право призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У п.8 вищезгаданої постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній, - послатися на ч.1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з системного тлумачення статтей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою кримінального правопорушення, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст.69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог матеріального права та роз`яснень Пленуму ВСУ в повній мірі належним чином не врахував.

Так, суд не в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України і не врахував належним чином обставини, які давали можливість застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.69 КК України при призначенні покарання за ст.336 КК України.

Як вбачається із вироку, місцевим судом при призначенні покарання хоч і було враховано, однак не надано належної оцінки тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та обставинам, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, яке згідно із ст.12 цього ж Кодексу, за ступенем тяжкості є нетяжким злочином.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Враховано було і особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а відповідно до досудової доповіді органу пробації - його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Однак, як зазначив місцевий суд, незважаючи на позитивні дані щодо особи обвинуваченого, беруться до уваги обставини за яких він вчинив кримінальне правопорушення, тобто під час повномасштабної збройної агресії рф, що на його думку дає прийти до висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання, яке слід відбувати реально.

Обвинувачений в суді апеляційної інстанції вказував про те, що він під час досудового розслідування з самого його початку надавав визнавальні покази, своєчасно з`являвся на виклики слідчого, будь-яких дій, спрямованих на перешкоджання кримінальному провадженню не вчиняв, а навпаки сприяв його розслідуванню. Під час судового розгляду він повністю визнавав свою винуватість. Також він повністю усвідомив незаконність вчинюваних ним дій, шкодує про те, що вчинив такий злочин, зробив для себе відповідні висновки, і зазначив про недопущення подібного в майбутньому, а також про готовність понести покарання за вчинене.

Водночас, як вбачається з обвинувального акту пом`якшуючою обставиною покарання, окрім щирого каяття, вказано і активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, однак місцевий суд з невідомих причин, останню такою не визнав, що на думку колегії суддів є неправильним та суперечить положенням ст.337 КПК України. У зв`язку з цим, така обставина як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, апеляційний судом визнається як пом`якшуюча покарання в даному провадженні.

Також встановлено, що обвинувачений має постійне місце реєстрації та проживання, де проживає разом з матір`ю, братом, який має дружину і дітей.

Наведені обставини, на думку колегії суддів апеляційного суду, у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та дають право суду призначити ОСОБА_7 покарання за цією нормою закону із застосуванням положень ст.69 КК України, тобто перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (частини) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а саме - обмеження волі у мінімальному його розмірі, передбаченому КК України.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На думку апеляційного суду, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції в частині обставин, що пом`якшують покарання та призначеного покарання не відповідає вимогам закону.

Таким чином, апеляційна скарга сторони захисту підлягає до задоволення, а оскаржуваний вирок в означених частинах, - зміні у відповідності до положень ст.409 та 414 КПК України.

В іншій частині вирок в даному провадженні слід залишити без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 05 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині висновку суду про відсутність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та в частині призначеного покарання, - змінити.

Визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий

Судді