Провадження № 11-кп/824/4109/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисниківК. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадженняза апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 березня 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нагірна Жашківського району Черкаської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , гуртожиток, не судимого в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч.4 ст.186 КК України до 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, який не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого,

засуджено за ч.4 ст. 186 КК України до 7 років позбавлення волі. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 15.08.2023року приблизно о 13 годині, ОСОБА_9 вступив у злочинну змову з ОСОБА_10 з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, в умовах воєнного стану.

15.08.2023, близько 13 ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , після розпиття спритних напоїв з потерпілим ОСОБА_13 , перебуваючи неподалік зупинки громадського транспорту за адресою: АДРЕСА_2 , за попередньою змовою, вирішили відкрито викрасти чуже майно, що належить останньому, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи спільно та узгоджено, направились вслід за потерпілим ОСОБА_13 , який вирушив до зупинки громадського транспорту за адресою: АДРЕСА_2 .

15.08.2023року приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, діючи спільно та узгоджено за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, з різних сторін підійшли до потерпілого ОСОБА_13 , який сидів на зупинці громадського транспорту «Станція Київ-Волинський», та ОСОБА_9 , відповідно відведеної ролі, наніс рукою удар в область голови потерпілого, чим спричинив тілесне ушкодження у виді садна в лівій лобно-скроневій ділянці, яке за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження, що не має ознак небезпеки для життя та застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_9 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_10 , який стояв поруч, подолавши волю до опору потерпілого, вирвав з рук ОСОБА_13 мобільний телефон марки «ОРРО А5», чорного кольору, у чохлі «книжка» чорного кольору, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартістю 4975 гривень 04 копійки гривень, з сім-картою «Київстар», яка матеріальної цінності не становить, та, утримуючи при собі вищевказаний мобільний телефон, незважаючи на заклики потерпілого зупинитись, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій, просить змінити вирок та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі та звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що призначене йому покарання у виді 7 років є занадто суворим та вважає, що судом не було надано належної уваги тим обставинам, що жодних суспільно-небезпечних наслідків для потерпілого не настало, претензій матеріального та морального характеру у потерпілого не було, а телефон йому було повернуто, також не було враховано думку потерпілого, який вважав покарання у виді 7 років позбавлення волі занадто суворою мірою покарання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_14 - адвокат ОСОБА_11 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_9 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

В обґрунтування апеляційної скарги вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, вважає недопустимими доказами дані з:

-протоколу перегляду відеозапису від 15.08.2023 року з камер спостереження системи «Безпечне місто», оскільки матеріали кримінального провадження не містять належного процесуального документа, в якому зафіксовано відомості про джерело, підстави та процесуальний порядок отримання стороною обвинувачення вказаного відеозапису.

- протоколу огляду місця події від 15.08.2023 року, під час якого, в присутності затриманого ОСОБА_9 , із застосуванням відеофіксації, оглянута прибудинкова територія за адресою: АДРЕСА_4 , де виявлено та вилучено мобільний телефон «XiomiRedmi 6А», що зі слів останнього, може належати потерпілому, хоча виявлений мобільний телефон, належав не потерпіломута не був предметом інкримінованого обвинуваченим злочину, а фактичні показання, які були надані ОСОБА_9 про обставини події під час вказаного огляду, в силу приписів ч.4 ст. 95, п.4 ч.2, п.1 ч.3 ст. 87 КПК України,є недопустимими доказами;

-протоколу огляду місця події від 15.08.2023 року, під час якого додатково була оглянута прибудинкова територія за адресою: АДРЕСА_4 , де виявлено та вилучено мобільний телефон марки «ОРРО», що належить потерпілому та спростовано відомості обвинуваченого ОСОБА_9 про приналежність іншого мобільного телефону потерпілому, повідомлені під час первинного огляду, але судом умисно були проігноровані доводи сторони захисту про недопустимість відомостей даного протоколу в силу їх очевидної фальсифікації;

Вважає неналежними доказами відомості з протоколу огляду місця події від 15.08.2023 року, предметом якого була зупинка громадського транспорту «Станція Київ-Волинський» в м. Києві, оскільки вони не містять інформації про доказову базу.

Окрім того, звертає увагу щодо інших доказів, на які посилається суд першої інстанції на підтвердження вини обвинувачених у вироку та які відображені: в заяві потерпілого, рапорті поліцейського, протоколі огляду із фототаблицею від 16.08.2023 року, протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.08.2023 року, відомостях про речові докази, що були вилучені слідчим та передані на зберігання, зокрема, мобільного телефону марки «ОРРО», дисків з відеозаписами, висновку товарознавчої експертизи №3956 від 04.09.2023 року, висновку судово-медичної експертизи №042-1609-2023від 25.09.2023 року як у свої сукупності, так і кожен окремо, вони не є прямими доказами на підтвердження наявності від діях обвинувачених об`єктивної сторони інкримінованого їм злочину, а також підлягають визнанню неналежними.

Вважає, що судом безпідставно залишено доводи сторони захисту, що стосується недопустимості доказів, у вигляді показів поліцейських патрульної служби ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки вказані особи не були безпосередніми очевидцями злочину, а обставини, очевидцями яких вони були вже безпосередньо, ними сприймались не як безсторонніми очевидцями, а як суб`єктами владних повноважень під час виконання ними їх службових обов`язків по несенню служби по охороні громадського порядку, тобто за наявності у них прямої заінтересованості в результатах кримінального провадження. Також покази потерпілого не можуть поза розумним сумнівом доводити вину обвинувачених в інкримінованому їм злочині, у зв`язку з наявністю у останнього очевидної прямої зацікавленості в результатах даного кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, тобто у тому, що ОСОБА_10 повторно та ОСОБА_9 вчинили відкрите викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, за обставин, викладених у вироку, стверджується доказами, які містяться у:

-показаннях потерпілого ОСОБА_13 , який бачив як ОСОБА_9 та ОСОБА_10 наближались до нього на зупинці, де він сидів, як ОСОБА_9 наніс йому тілесні ушкодження та відібрав мобільний телефон, та після вчинення вказаних дій обвинувачені почали тікати;

-показаннях свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які підтвердили факт затримання ними обвинувачених, привезення до місця затримання іншим екіпажем потерпілого, який впізнав нападників;

- показаннях слідчої ОСОБА_17 , яка пояснила, що під час первинного огляду місця затримання обвинуваченого ОСОБА_10 у останнього був виявлений телефон, який по приїзду до відділу поліції не був ідентифікований як телефон потерпілого. Було прийняте рішення провести додатковий огляд місця затримання, під час якого у траві був знайдений телефон потерпілого;

-заяві потерпілого ОСОБА_13 про відкрите викрадення 15.08.2023, приблизно о 13 годині 30 хвилин, на зупинці громадського транспорту за адресою: АДРЕСА_2 невідомими особами його мобільного телефону марки «ОРРО» (т. 1, а.с. 75,76);

- рапорті поліцейського про реєстрацію, вжиті заходи у зв`язку з повідомленням потерпілого ОСОБА_13 про вчинений відносно нього злочин 15.08.2023, а також про виявлення та затримання причетних осіб (т.1, а.с.77);

- протоколі огляду місця події від 15.08.2023, під час якого встановлено місце вчинення злочину та оглянуто зупинку громадського транспорту «Станція Київ-Волинський» в м. Києві (т. 1, а.п. 124-126);

- протоколі огляду місця події від 15.08.2023, під час якого, в присутності затриманого ОСОБА_9 , із застосуванням відеофіксації, оглянута прибудинкова територія за адресою: АДРЕСА_4 , де виявлено та вилучено мобільний телефон «XiomiRedmi 6А», що, зі слів останнього, може належати потерпілому, що підтверджує обставини досудового розслідування (т.1, а.с. 108-111);

- протоколі огляду місця події від 15.08.2023, під час якого додатково оглянута прибудинкова територія за адресою: АДРЕСА_4 , де виявлено та вилучено мобільний телефон марки «ОРРО», що належить потерпілому ОСОБА_13 та спростовано відомості обвинуваченого ОСОБА_9 про приналежність іншого мобільного телефону потерпілому, повідомлені під час первинного огляду (т. 1, а.с. 113-116);

- протоколі огляду із фототаблицею від 16.08.2023, під час якого оглянутий мобільний телефон марки «ОРРО» за участю потерпілого ОСОБА_13 та підтверджена його приналежність (т. 1, а.с. 118-122);

- протоколі перегляду відеозапису від 15.08.2023 з камер спостереження системи «Безпечне місто», що розміщені неподалік зупинки громадського транспорту за адресою: АДРЕСА_2 , переглянутого в судовому засіданні, на якому зафіксовано потерпілого ОСОБА_13 , який рухається в бік вказаної зупинки та якого переслідують обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , при цьому домовляються та перед вчинення грабежу підходять до нього з різних сторін, а також зафіксовано їх зникнення по черзі після вчинення злочину та переслідування потерпілим (т. 1, а.с. 98-103);

-протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.08.2023 року із застосуванням відеозапису, під час якого, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, затримано ОСОБА_10 у порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, та вилучені речі, в яких він був одягнений під час вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 92-96);

- відомостях про речові докази, що були вилучені, оглянуті слідчим та передані на зберігання, зокрема, мобільний телефон марки «ОРРО», диски з відеозаписами (т. 1, а.с. 104,112,117, 124-130);

- висновку товарознавчої експертизи №3956 від 04.09., згідно якого ринкова вартість, з урахуванням зносу, мобільного телефону марки «ОРРО», моделі «А55» у справному стані, без наявних пошкоджень, набутий у 2023 році, станом на 15.08.2023 становить 4975, 04 грн. (т. 1, а.с. 136-143);

- висновку судово-медичного експерта №042-1609-2023 від 25.09.2023, згідного якого у потерпілого ОСОБА_13 мали місце тілесні ушкодження: садна в лівій лобно-скроневій ділянці, на тильній поверхні правої кисті в проекції 4,5 пальців та дистальних кінців 4,5 п`ясних кісток, синець на передній поверхні лівого стегна в верхній третині, які за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження, що не мають ознак небезпеки для життя, за давністю можуть відповідати 15.08.2023.

Сукупності доказів суд надав належну оцінку і дійшов вірного висновку про доведеність вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про відсутність допустимих і належних доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення на матеріалах кримінального провадження не ґрунтуються.

Відповідно до вимог ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про неналежність доказів по справі є безпідставними, оскільки кожен з доказів сторони обвинувачення має відношення до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів, які містяться у показаннях ОСОБА_9 під час первинного огляду місця події від 15.08.2024 року про можливу належність виявленого телефону потерпілому, зафіксованих у відеозапису слідчої дії ,хоча у подальшому з`ясовано, що виявлений телефон належить ОСОБА_10 , не є такими, які можуть тягнути визнання даних, зафіксованих у протоколі огляду місця події з відповідною відеофіксацією, такими, що здобуті з порушенням КПК або отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Відсутні також підстави для визнання недопустимими доказами інформації, що містяться у протоколі вторинного огляду місця події з відеозаписом слідчої дії , під час якого у траві був виявлений мобільний телефон потерпілого з огляду, як зазначає захисник, на очевидну його фальсифікацію, оскільки хід слідчої дії зафіксований з використанням відеокамери і підтверджений показаннями слідчої , допитаної в суді у якості свідка.

Також є безпідставними доводи про недопустимість даних, які містяться у показаннях свідків - поліцейських ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , оскільки їх показання не покладені в основу обвинувального вироку і не суперечать іншим доказам сторони обвинувачення, зокрема і показанням потерпілого ОСОБА_13 .

Крім того, суд враховує, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 суперечать позиції обвинуваченого ОСОБА_19 , який у апеляційній скарзі не ставить питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинами кримінального правопорушення.

Як вбачається із змісту вироку суд проаналізував на предмет допустимості усі докази сторони обвинувачення, зокрема і ті, на які є посилання в апеляційній скарзі захисника, частину з них визнав недопустимими, а частиною доказів належним чином обґрунтував винуватість обвинувачених у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Покарання обвинуваченим за ч.4 ст.186 КК України визначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким із застосуванням насильства, групою осіб, враховано особи винних, їх негативні характеристики, відсутність офіційного працевлаштування та міцних соціальних зв`язків, а також те, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, ОСОБА_10 має не погашену судимість за вчинення аналогічних злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про призначення невиправдано суворого покарання за вчинене, з огляду на позицію потерпілого в судовому засіданні та відсутність фактичних збитків, не свідчать про наявність підстав для застосування вимог ст.69 КК України , однією з умов якого є наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, що не було встановлено судом першої інстанції.

Крім того, посилання обвинуваченого на відсутність суспільно-небезпечних наслідків та повернення потерпілому майна, є такими, що не відповідає матеріалам справи, оскільки майно потерпілому не було повернуто добровільно обвинуваченими, а відбулося лише завдяки діям працівників поліції, суспільно-небезпечні наслідки настали для потерпілого у виді отримання ним тілесних ушкоджень, а думка потерпілого не є визначальною при призначенні покарання.

Порушень вимог кримінального процесуального права, які б могли слугувати безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією судів не встановлено.

Підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 колегя суддів не вбачає.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 березня 2024 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, в той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: