У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 жовтня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000850 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2024 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітнього сина 2016 року народження, офіційно не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

( в режимі відеоконференції з ДУ «Вознесенська ВК №72» )

захисник ОСОБА_8

потерпіла ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. Зменшити розмір відшкодування моральної шкоди з 5000грн, до 1000грн.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складення покарань за даним вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.11.2023 року, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.02.2023 року у виді 5 років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати у відповідності до вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.11.2023 року з дня набрання даним вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII), зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення останнього за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 09.05.2023 року, а саме з 10.08.2023 року до дня набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 про відшкодування матеріальних та моральних збитків задоволено частково.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5287 /п`ять тисяч двісті вісімдесят сім грн/ 31 к. та моральної шкоди 5000 /п`ять тисяч грн/ 00 к.. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що суд призначаючи йому покарання не взяв до уваги те, що він одружений і має на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, його психологічний та моральний стан, який погіршився у зв`язку із розлукою із сім`єю. Посилаючись на рішення Касаційного Кримінального Суду, не погоджується з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», а тому вважає, що судом першої інстанції не правильно зроблено висновок щодо призначення обвинуваченому покарання за нормою ч.4 ст.185 КК України. Розмір моральної шкоди, визначений оскаржуваним вироком, повинен бути зменшений до 1000 грн.

Крім того, до початку розгляду справи по суті, від обвинуваченого надійшло клопотання в якому він просить звільнити його від відбування покарання за вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.11.2023 року у справі № 487/286/23, Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.02.2023 року у справі № 489/1899/22, вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.04.2024 у справі № 490/8760/23 (1-кп/490/478/2024) за обвинуваченням ОСОБА_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, змінити, з урахуванням положень Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів У країни щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 року 3886-ІХ, призначивши йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Зменшити розмір відшкодування моральної шкоди з 5000 до 1000 грн.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 21.06.2023 року близько 20:50 годин (точного часу в ході проведення досудового розслідування встановити не надалось можливим), ОСОБА_5 , перебуваючи біля кінотеатру "Батьківщина", що розташовується за адресою: АДРЕСА_2 , у кущах знайшов жіночу сумку бежевого кольору, яку втратила 21.06.2023 року потерпіла ОСОБА_9 , при невстановлених у ході досудового розслідування обставинах, в якій знаходилась банківська карта АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 (з безконтактною технологією проведення платежів), яка належить потерпілій ОСОБА_9 , та яка використовується для оплати без підтвердження РIN-коду, емітентом якої є АТ КБ "ПриватБанк" з номером банківського рахунку № НОМЕР_2 , яка в силу вимог ст.1 Закону України "Про інформацію" №2657-ІІ від 2 жовтня 1992 року, п.1.27, 1.31 ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України "Про платіжні системи коштів в Україні" №2346-ІІІ від 05 квітня 2001 року, ч.4 ст.51 Закону України "Про банки та банківську діяльність" №2121-III від 7 грудня 2000 року, "Положення про міжбанківські розрахунки", затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 08 жовтня 1998 року №414, та примітки до ст.358 Кримінального кодексу України, є офіційним документом, в ході чого у ОСОБА_5 виник умисел на її привласнення, з корисливих мотивів, а саме з метою крадіжки грошових коштів, що знаходилися на рахунку вказаної банківської карти.

У подальшому, ОСОБА_5 , не вчинивши жодних дій щодо встановлення власника картки чи її повернення, привласнив її, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне викрадення чужого майна, пішов з її допомогою розраховуватися за товари в магазинах, тим самим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а банківською картою розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_5 привласнив офіційний документ ОСОБА_9 , вчиненому з корисливих мотивів.

Крім того, ОСОБА_5 , маючи у розпорядженні раніше привласнену банківську картку з безконтактною технологією проведення платежів АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 , яка використовується для оплати без підтвердження PIN-коду, що обслуговується у АТ КБ "ПриватБанк", власником якої є ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, у вигляді заподіяння майнової шкоди власнику, діючи повторно, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, діючи в умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", строк дії якого неодноразово продовжувався, здійснив таємне викрадення грошових коштів з банківської картки шляхом проведення двох операцій розрахунків, а саме 21.06.2023 року: у магазині "Апельсин", який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , розрахувався карткою за придбаний товар на суму 41,50 гривень; о 20:56 год у магазині "Апельсин", який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , розрахувався карткою за придбаний товар на суму 252,90 гривень.

Крім того, маючи у розпорядженні раніше привласнену банківську картку з безконтактною технологією проведення платежів АТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 , яка використовується для оплати без підтвердження PIN-коду, що обслуговується у АТ КБ "ПриватБанк", власником якої є ОСОБА_9 , здійснив таємне викрадення грошових коштів з банківської картки шляхом проведення п`ятнадцяти операційних розрахунків, в магазинах "Міда", "Авокадо", "Грін", "Градус", "Магазин 152", "АТБ-маркет", "Гастроном", "Впрок", на АЗС "Укрнафта". Після цього, ОСОБА_5 залишив місце вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, ОСОБА_5 , своїми умисними протиправними діями завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 5287 гривні 51 копійка.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, та за ч.1 ст.357 КК України, як привласнення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги та клопотання, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаних кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 та ч.1 ст.357 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, щодо невідповідності призначеного покарання його особі внаслідок суворості, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційній скарзі на те, що суд призначив явно несправедливе покарання та висуваючи вимогу про зміну призначеного покарання, обвинувачений не наводить жодних мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке просить призначити.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції у відповідності до положень ст. 65, 66, 67 КК України врахував, характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжких (ч. 1 ст. 357 КК України) та тяжких (ч. 4 ст. 185 КК України) злочинів, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працює, за даними КНП "Миколаївський обласний центр психічного здоров`я" Миколаївської обласної ради лікування у лікаря-психіатра не проходив, за медичною допомогою не звертався, лікувався стаціонарно в наркологічному відділенні в 2021 році з діагнозом: "Розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Вживання із згубними наслідками", за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання. За такого, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, визначена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 міри покарання у виді позбавлення волі. Застосувавши положення ст.ст.70,71 КК України, та остаточно призначивши обвинуваченому покарання у виді 6 років позбавлення волі, суд першої інстанції належним чином вмотивував своє рішення.

Суд обґрунтовано прийняв до уваги обставини вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_5 , форму вини, мотиви та спосіб їх вчинення, та вірно дійшов до висновку, що вказані кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_5 з мотивів, породжених його антисоціальним способом життя, і свідчать про те, що обвинувачений не бажає ставати на шлях виправлення, має намір продовжувати злочинну діяльність та є суспільно небезпечним для оточуючих, а тому вірно призначив покарання з урахуванням положень ч.ч.1,4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, у виді позбавлення волі як таке, що буде відповідати особі ОСОБА_5 і тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, і буде необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання.

Суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_5 ніде не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих кримінальних правопорушень задовольняє свої матеріальні потреби. Це доводить, що вчинення кримінальних правопорушень є наслідком свідомо обраного ОСОБА_5 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує.

Зазначені вище обставини свідчать про високий рівень ризику вчинення ОСОБА_5 нових кримінальних правопорушень та його стійку антисоціальну поведінку, а тому його виправлення без відбування покарання є неможливим.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд погоджується з призначеним ОСОБА_5 покаранням та вважає, що таке покарання, відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального закону, апеляційний суд не вбачає.

Судом у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання додержано вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих особу обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга не містить.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд не вбачає.

Крім того, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про відсутність в діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки «вчинення в умовах воєнного стану» з наступних підстав.

Відповідно до ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», частину 4 ст.185 КК України після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Згідно з Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 на всій території України введено воєнний стан, строк дії якого в подальшому продовжено і який на момент вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень не скасований.

Таким чином, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані судом саме за ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням наявності кваліфікуючої ознаки «вчинення в умовах воєнного стану».

Що стосується клопотання обвинуваченого про звільнення його від відбування покарання, у зв`язку із набранням чинності 09 серпня 2024 року Закону України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП, колегія суддів вважає його не обґрунтованим, з огляду на наступне.

Після ухвалення як оскаржуваного вироку, так і вироків Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.11.2023 року, Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.02.2023 року - 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений статті 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2024 року вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив 21.06.2023-22.06.2023 року, та його діями було заподіяно матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 5287 грн.51коп. Кримінальне провадження, вчинене ОСОБА_5 є триваючим.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становить 2684 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становить 2684 грн (1342*2 = 2684).

Як вбачається з вироку суду, діями ОСОБА_5 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 5287 грн.51коп.

Враховуючи те, що ОСОБА_5 вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану, вартість якого становить 5287 грн.51коп, тобто ця сума є більшою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2684 грн, суд апеляційної інстанції вважає, що, вчинене ОСОБА_5 кримінальне правопорушення підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Що стосується розміру моральної шкоди, з якою не погоджується обвинувачений, та вважає, що її розмір має бути зменшений з 5000грн. до 1000грн., суд апеляційної інстанції зауважує наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, представником потерпілої ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 подано цивільний позов, в якому він просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 матеріальні збитки в сумі 5287,31 гривень та моральну шкоду в сумі 40000 гривень. Вирішуючи заявлений представником потерпілої цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди в сумі 40000 гривень, суд першої інстанції з врахуванням глибини моральних страждань потерпілої ОСОБА_9 та з врахуванням доведеності, відповідно до ст.1167 ЦК України, вважав, що позов підлягає частковому задоволенню, а саме розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 5000 (п`ять тисяч) гривень, на думку суду першої інстанції, буде відповідати принципам розумності та справедливості.

З таким висновком погоджується й колегія суддів, вважає, його досить справедливим, переконливим та законним, прийнятим відповідно вимог до ч.1 ст.129 КПК України, ч.1 ст.1166 ЦК України та ч.5 ст.128 КПК України.

З огляду на наведене, колегією суддів, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, не встановлено, у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2024 року, стосовно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді