Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

04 листопада 2024 року м. Рівне

Справа № 559/1826/23

Провадження № 11-кп/4815/596/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження №0000037 та №0000152 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_8 на ухвалу Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 17 вересня 2024 року стосовно

ОСОБА_5 , котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Рівне, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, водія-кранівника відділення заготівлі конструкцій взводу інженерних конструкцій першої інженерної роти інженерного батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні "солдат", обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 407, ч.4 ст. 408 Кримінального кодексу України (далі - КК),

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 17 вересня 2024 року звільнено обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.5 ст.407, ч. 4 ст. 408 КК на підставі ч.5 ст. 401 цього Кодексу для продовження проходження військової служби

Після набрання ухвалою законної сили зобов`язано ОСОБА_5 у строк не пізніше 72 годин прибути до військової частини НОМЕР_2 для продовження проходження військової служби.

Зобов`язано командира (тимчасово виконуючого обов`язки командира) військової частини НОМЕР_2 невідкладно поновити на військовій службі ОСОБА_5 після набрання ухвалою законної сили.

Кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №0000037 та №0000152 за ч.5 ст. 407, ч.4 ст. 408 КК відносно обвинуваченого ОСОБА_5 закрито.

До набрання ухвалою законної сили, але на строк не більше 60 діб, залишено щодо ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою, з одночасним визначенням застави у розмірі 90 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 272520 грн., у разі внесення якої на обвинуваченого буде покладено ряд процесуальних обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Органом досудового розслідування солдат ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, водієм-кранівником відділення заготівлі конструкцій взводу заготівлі інженерних конструкцій інженерної роти інженерного батальйону НОМЕР_3 інженерно - позиційного полку сил підтримки Збройних сил України, в порушення вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1, 2, 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ч.1 ст. 1, ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану:

- з метою тимчасово ухилитися від військової служби за відсутності поважних причин, близько 12.00 год. 19.02.2023 самовільно залишив місце розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), після чого перебував поза межами вказаної військової частини, проводив час на власний розсуд і обов`язки військової служби не виконував до 19 год. 00 хв. 05.05.2023 року, після чого самостійно прибув до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 , за що обвинувачується за ч. 5 ст. 407 КК, тобто самовільному залишенні військової частини військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

З метою назавжди ухилитися від військової служби, 09 червня 2023 року не пізніше 08 години 00 хвилин самовільно залишив пункт дислокації військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , та розташування військової частини, проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний із проходженням військової служби та обов`язки військової служби не виконував, припинивши таким чином виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості України, за що обвинувачується за ч.4 ст. 408 КК в дезертирстві, тобто самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_6 заявили клопотання про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.5 ст. 407, ч.4 ст. 408 КК на підставі ч.5 ст. 401 цього Кодексу.

Місцевий суд, враховуючи, що ОСОБА_5 свою вину у вчиненому визнав повністю, раніше до кримінальної відповідальності за ст.ст. 407, 408 КК не притягувався та виявив бажання продовжити проходження військової служби у в/ч НОМЕР_2 , і в матеріалах справи наявна письмова згода командира військової частини, суд дійшов висновку щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК за ч.5 ст.407 та ч.4 ст.408 цього Кодексу, а кримінальне провадження відносно нього закрито.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вказане судове рішення скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про його звільнення від кримінальної відповідальності за ч.5 ст. 407, ч. 4 ст. 408 КК на підставі ч.5 ст.401 цього Кодексу та повернути матеріали до суду першої інстанції для продовження судового провадження у загальному порядку.

На обґрунтування цих вимог зазначив, що судом при ухваленні рішення було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема не враховано, що обвинувачений ОСОБА_5 у різні періоди часу, послідовно та з різним умислом вчинив два кримінальні правопорушення: у період з 19.02.2023 по 05.05.2023 кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 407 КК та 09.06.2023 року за ч.4 ст. 408 КК, а тому обвинувачений ОСОБА_5 не підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, оскільки злочин ним вчинено не вперше і тому положення ч.5 ст. 401 КК не можуть бути застосовані.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 про безпідставність апеляційних вимог та залишення ухвали без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно приписів ч.1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Місцевий суд, постановляючи вказану ухвалу та звільняючи обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності для продовження проходження військової служби, в повні мірі дотримався вказаних вимог закону.

Зокрема законом України від 20 серпня 2024 року № 3902-IX статтю 401 КК доповнено частиною п`ятою. Згідно приписів ч.5 ст. 401 КК особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Отже необхідна сукупність умов для застосування даної правової норми є: вчинення вперше злочину, передбаченого ст.ст. 407, 408 КК; особа добровільно звернулась із таким клопотанням; командир чи начальник відповідного підрозділу письмово погодив це.

Колегія суддів зауважує, що законодавець вніс вказані зміни до закону про кримінальну відповідальність з метою надання можливості військовослужбовцям Збройних Сил України, за наявності певних умов, продовжити захист суверенітету і територіальної цілісності України від збройної агресії російської федерації, про що свідчить пояснювальна записка до законопроекту вказаного закону.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, відповідно до листів-згод командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_10 №842/6995 від 08.04.2024 №842/9175 від 22.07.2024 та тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_11 №842/9877 від 27.08.2024, які були досліджені місцевим судом, командування військової частини НОМЕР_2 попередньо вивчило та відібрало кандидата для проходження військової служби солдата ОСОБА_5 Клопочуть про переміщення солдата ОСОБА_5 на посаду старшого водія розвідувального відділення розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_2 десантно-штурмових військ Збройних Сил України.

Окрім того, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 в категоричній формі висловив своє бажання щодо подальшого проходження військової служби, зазначивши, що бажає проходити військову службу саме у бойовій військовій частині. Вказану позицію обвинувачений підтримав і в ході апеляційного розгляду.

Стосовно доводів прокурора про те, що ОСОБА_5 не можна вважати таким, що вперше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 407, 408 КК, то вони не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, згідно зі статтею 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Вказаний принцип презумпції невинуватості закріплений і в ст. 17 КПК, а саме особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому, ч.5 ст.17 цього Кодексу визначає, що поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Зважаючи на те, що на даний час відсутні вироки, які набрали законної сили, щодо засудження ОСОБА_5 за ст. 407 або ст. 408 КК, тому обвинуваченого слід вважати таким, що вперше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене вказаними нормами КК.

З огляду на викладене, та враховуючи наявність нагальної потреби щодо посилення захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України в умовах збройної агресії з боку російської федерації, колегія суддів приходить до переконання, що рішення місцевого суду щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності для продовження проходження військової служби, відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність, а тому відсутні підстави для скасування цієї ухвали та задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Ухвалу Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 17 вересня 2024 року, якою обвинуваченого ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.5 ст. 407, ч. 4 ст. 408 КК України на підставі ч.5 ст. 401 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти негайно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3