Справа № 166/289/24 Провадження №11-кп/802/624/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0001447 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 24 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, військовослужбовець, судимий вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 16.05.2024,

засуджений за ч.1 ст.263 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.58 КК України замінено ОСОБА_7 покарання у вигляді 01 (одного) року позбавлення волі на покарання у вигляді 01 (одного) року службового обмеження , із відрахуванням в дохід держави 20 відсотків із суми його грошового забезпечення.

Під час відбування покарання у вигляді службового обмеження засуджений не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для забезпечення військовослужбовцям.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за цим та попереднім вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 16.05.2024, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 2 (двох) років службового обмеження, із відрахуванням в дохід держави 20 відсотків із суми його грошового забезпечення.

Строк відбування покарання рахувати з дня, з якого фактично розпочато відрахування із грошового забезпечення військовослужбовця.

Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за те, що він у другій половині вересня 2023 року, поблизу населеного пункту Торське Лиманської територіальної громади, Краматорського району Донецької області( більш точного часу та місця органом досудового розслідування не встановлено), діючи з прямим умислом , всупереч вимогам Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, шляхом знайдення, незаконно придбав корпус гранати типу "Ф-1" та уніфікований запал дистанційної дії типу " УЗРГМ" , які у конструктивному поєднанні між собою придатні для вибуху, відносяться до бойових припасів та 11 патронів, які належать до боєприпасів , та які є спортивно- мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,6 мм , виготовлені промисловим способом, для стрільби придатні, які останній зберігаючи при собі, перевіз у другій половині жовтня 2023 року до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де без передбаченого законом дозволу зберігав до 09 години 27 хвилин 26 жовтня 2023 року ( початку проведення обшуку працівниками поліції), в ході якого виявлено та вилучено вищевказані бойові припаси.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним в частині призначеного покарання. Вказує на те, що в даному випадку у обвинуваченого наявна лише одна обставина, яка пом`якшує покарання щире каяття, а інші обставини зазначені у вироку невірно враховані судом. Зазначає, що обвинувачений вважається особою, яка після лікування не повернулася до місця служби та йому призупинено виплату грошового забезпечення, що фактично позбавляє виконання ним призначеного покарання. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.ст.70, 72 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримував подану апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду і ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу заперечували і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.

За змістом положень ч.1 та ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, про безпідставне застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.69 КК України, апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими з огляду на таке.

Положеннями ст.ст.50, 65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Положеннями ст.414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Так, за змістом ч.1 ст.69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Відповідно до положень ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються в тому числі щире каяття.

Відповідно до положень ч.2 ст.66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , місцевим судом віднесено щире каяття у вчиненому, відсутність в обвинуваченого на момент призову досвіду участі в бойових діях та активне засудження обвинуваченим своїх дій, з чим погоджується і апеляційний суд.

Крім того, у ОСОБА_7 на утриманні перебуває неповнолітня дитина, що стверджується свідоцтвом про народження від 29 квітня 2009 року (а.к.п.144).

Також, обвинувачений під час розгляду справи місцевим судом вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, дав визнавальні показання з приводу обставин викладених в обвинувальному акті, у зв`язку з чим розгляд справи було проведено в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом встановлено декілька відомих обставин, яких не можна знехтувати при призначенні обвинуваченому покарання та які належить визнати такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: наявність на утриманні неповнолітньої дитини та встановлення істини в суді.

Тому, на підставі ч.1 ст.66 КК України слід визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: щире каяття, відсутність в обвинуваченого на момент призову досвіду участі в бойових діях, активне засудження обвинуваченим своїх дій, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та встановлення істини в суді.

Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Cудом враховано в сукупності характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його ступінь тяжкості, яке відноситься до категорії тяжких злочинів.

Також дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, вину визнав повністю, військовослужбовець.

При цьому, судом враховано, що за умов широкомасштабної збройної агресії російської федерації відносно України та введеного воєнного стану, відбування покарання ОСОБА_7 покарання у виді службового обмеження та відповідно проходження ним військової служби відповідатиме суспільним інтересам та інтересам держави.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснив, що після вирішення по суті даної справи він повернеться у військову частину.

Також в ході апеляційного розгляду встановлено, що на даний час кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за фактом самовільного залишення військової частини не зареєстроване.

За таких обставин доводи прокурора про необґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання у виді службового обмеження , із відрахуванням в дохід держави 20 відсотків із суми його грошового забезпечення є необґрунтованими, а тому не беруться судом апеляційної інстанції до уваги.

На переконання апеляційного суду, враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття у вчиненому, відсутність в обвинуваченого на момент призову досвіду участі в бойових діях, активне засудження обвинуваченим своїх дій, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та встановлення істини в суді, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують його покарання, з урахуванням особи винного, який вину визнав повністю, за місце проживання характеризується позитивно, одружений, військовослужбовець, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.58 КК України замінив ОСОБА_7 покарання у вигляді 01 року позбавлення волі на покарання у вигляді 01 (одного) року службового обмеження, із відрахуванням в дохід держави 20 відсотків із суми його грошового забезпечення та на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за цим та попереднім вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 16.05.2024 року, остаточно призначив покарання ОСОБА_7 у вигляді 2 років службового обмеження, із відрахуванням в дохід держави 20 відсотків із суми його грошового забезпечення.

Таке покарання, на переконання апеляційного суду, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі.

Суд апеляційної інстанції вважає, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Законних підстав для скасування вироку та ухвалення нового з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 24 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: