ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1898/24 Справа № 185/1169/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000005 від 03 січня 2024 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, з повною середньою освітою, працюючого гірником на допоміжних роботах в шахтах ВСП «Шахтоуправління імені Героїв космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 13 вересня 2022 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.125 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.389 КК до покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 59-1 КК на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК - визначено виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної чинності - не обирався.

Речові докази та судові витрати у даному кримінальному провадженні - відсутні.

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за таких обставин.

27 грудня 2022 року до Павлоградського РВ філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області надійшов на виконання вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2022 року, згідно з яким ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт.

19 січня 2023 року працівниками Павлоградського РВ філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області ознайомлено ОСОБА_7 з порядком відбування покарання та відповідальністю за ухилення від відбування громадських робіт.

Наказом директора КП «Затишне місто» Павлоградської міської ради № 47 від 23 січня 2023 року ОСОБА_7 прийнято до установи з 24 січня 2023 року для відбування покарання у виді громадських робіт.

В подальшому протягом січня - грудня 2023 року ОСОБА_7 , діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього вироком суду обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальність, без поважної причини не з`являвся до КП «Затишне місто» Павлоградської міської ради для відпрацювання громадських робіт 27 січня 2023 року, 16 березня 2023 року, 22 травня 2023 року, 26 травня 2023 року, 29 травня 2023 року, 12 червня 2023 року, 13 червня 2023 року, 22 листопада 2023 року, 27 листопада 2023 року, тобто допустив 9 (дев`ять) невиходів на роботу без поважних причин, а також взагалі не з`явився для складання графіку виходу на роботу у лютому, квітні, липні - жовтні 2023 року, чим ухилився від відбування громадських робіт.

Таким чином, ОСОБА_7 не виконав встановлених обов`язків та всупереч ст. 40 КВК України порушив порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, оскільки за період з січня по грудень 2023 року не вийшов на громадські роботи без поважних причин більше двох разів.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.2 ст.389 КК, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, а також коли нове кримінальне правопорушення вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Вказана правова позиція висловлена у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 01.06.2020 (справа №766/39/17).

Як вбачається із вступної частини оскаржуваного вироку, вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.125 КК до покарання у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт, які на момент ухвалення вироку не відпрацьовані.

Відповідно до цього провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК, у період січень-грудень 2023 року, тобто у період відбуття покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 року.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , у порушення вимог ст. 71 КК не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, прокурор просить апеляційний суд вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік.

Відповідно до ч.4 ст.71 та п.п.4,5 ч.1 ст.72 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.09.2022, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік 10 днів.

Відповідно до ст. 59-1 КК покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши:

- прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення у повному обсязі та просив їх задовольнити,

- обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.389 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст.71 КК, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, що містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, а також коли нове кримінальне правопорушення вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 року за ч.1 ст. 125 КК до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, які на момент ухвалення вироку не відпрацьовані.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК, у період з січня по грудень 2023 року, тобто у період відбуття покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 року.

Однак суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , у порушення вимог ст. 71 КК, не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вказана правова позиція сформульована в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа № 766/39/17, провадження №51-8867кмо18), згідно якої «якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків)».

Відповідно до ч.1 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного. Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.3 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Хоча положення ч.1 ст.72 КК чітко не визначають співвідношення при переведенні громадських робіт у пробаційний нагляд, як видів покарання при їх складанні за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, натомість детальний аналіз приписів п.п.4,5 ч.1 ст.72 КК, вказують на те, що одному дню обмеження волі / пробаційного нагляду відповідають вісім годин громадських робіт.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання колегія суддів, у відповідності до ст. ст. 50, 65 КК, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.2 ст. 389 КК у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 та з урахуванням положень п.п.4,5 ч.1 ст.72 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік 10 днів.

Згідно приписів ст.59-1 КК слід покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 відповідні обов`язки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 квітня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.389 КК у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 та з урахуванням положень п.п.4,5 ч.1 ст.72 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік 10 днів.

Відповідно до ст.59-1 КК покласти на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4