Справа № 153/124/24
Провадження №11-кп/801/443/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 30 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нова Носовиця Дубенського району Рівненської області, громадянина України, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю два роки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку районного суду, згідно ст.65 Конституції України, ст.17 Закону Україна "Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби повинні виконувати військовий обов`язок, який включає, серед іншого, призов на військову службу та її проходження. Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №65/2022, та Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №425/2023 від 06.11.2023, №734/2023 віл 06.11.2023, на території України оголошено проведення загальної мобілізації у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, у ході якої серед інших заходів, передбачено призов військовозобов`язаних для забезпечення потреб Збройних сил України. Статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та статтею 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та п.п.32, 47 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затверджено постановою Кабміну України від 30.12.2022 №1487, встановлено, що призов військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки у встановленому порядку шляхом оповіщення військовозобов`язаних та вручення їм повісток під їх особистий підпис про явку за викликом до відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки. ОСОБА_7 26.12.1993 склав військову присягу у військовій частині НОМЕР_1 Збройних сил України, проходив строкову військову службу з 17.12.1993 по 26.05.1995, після чого звільнений в запас із Збройних сил України на підставі Наказу Міністерства оборони України №75 від 28.03.1995 та перебуває на військовому обліку як військовозобов`язаний Збройних Сил України в ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ), має військове звання «солдат». У ході зазначеної мобілізації ОСОБА_7 пройшов медичне обстеження та відповідно до довідки військово-лікарської комісії №142/821 від 31.10.2023, картки обстеження та медичного огляду КНП «Ямпільська територіальна лікарня» Ямпільської міської ради, його визнано придатним до військової служби. Уповноваженою особою другого ІНФОРМАЦІЯ_4 31.10.2023 ОСОБА_7 вручено особисто під розписку повістку про його виклик до вказаного РТЦК та СП за адресою: АДРЕСА_2 на 06 годину 03.11.2023 для отримання мобілізаційного розпорядження та вибуття у військову частину, а також письмово під розписку попереджено про обов`язок своєчасно з`явитись за даною повісткою та про кримінальну відповідальність за ст.336 у разі неявки. Однак, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, придатним до військової служби, не маючи права на відстрочку, без поважних причин та правових підстав, з метою ухилення від призову на військову службу до Збройних Сил України під час загальної мобілізації, безпідставно та умисно, до місця призову у вказаній у повістці час та місце не прибув. У зв`язку із цим, ОСОБА_7 21.11.2023 повторно особисто під розписку попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації та вручено повістку про його виклик до ІНФОРМАЦІЯ_5 за адресою: АДРЕСА_2 на 06 годину 23.11.2023, для отримання мобілізаційного розпорядження та вибуття у військову частину. 21.11.2023 в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_5 , що по АДРЕСА_2 , начальником групи документального забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_9 , ОСОБА_7 повторно була вручена повістка на відправку, про виклик до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 на 06 год. 00 хв. 23.11.2023, для отримання мобілізаційного розпорядження та вибуття у військову частину. Проте, не виконуючи вимог закону ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, придатним до військової служби та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, не маючи права на відстрочку, без поважних причин та правових підстав, з метою ухилення від призову на військову службу до Збройних Сил України під час загальної мобілізації, безпідставно та умисно, вдруге не прибув до місця призову у вказані у повістці час та місце.

Не погоджуючись із вироком районного суду в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ст. 336 КК України до покарання у виді три роки позбавлення овлі. Початок строку відбування покарання рахувати з часу затримання засудженого на виконання вказаного вироку.

Вимоги мотивує тим, що судом при ухваленні вирока стосовно ОСОБА_7 не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та інші встановлені обставини справи, які унеможливлюють застосування стосовно нього ст. 75 КК України.

Так, будучи допитаним в судовому засіданні, ОСОБА_7 вину визнав, проте висловив позицію про небажання у подальшому проходити військову службу та про продовження ухилення від призову під час мобілізації виключно з особистих мотивів зва відсутності законних на те підстав, що також однозначно свідчить про відсутність в нього у майбутньому жодних намірів до правослухняної поведінки згідно вимог закону.

Посилаючись у вироку на активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину суд не мотивував, у чому саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам, адже у ході досудового розслідування такої обставини встановлено не було, а під час судового розгляду засуджений жодних інших відомостей, які б свідчили про таке активне сприяння, не повідомив.

Заслухавши доповідь головуючого судді, міркування прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані вірно за ст.336 КК України як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, тому в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до статті 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як уже раніше зазначено, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414 КПК, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При призначенні покарання ОСОБА_7 місцевий суд в повному обємі дотримався вимог ст.50, 65, 66, 67 КК України та врахував Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме дані про особу обвинуваченого, який вчинив нетяжкий злочин, не має судимості, вчинив один епізод злочинної діяльності, має постійне місце проживання, вину в інкримінованому діянні визнав повністю, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, тому районний суд не порушив загальних засад призначення покарання встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ст.336 КК України, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що не встановлено достатніх обставин призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України, є необґрунтованими.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що не зрозуміло, в чому виразилось активне сприяння правоохоронним органами розкриттю злочину.

Так, колегія суддів вважає необґрунтованими ці доводи апеляційної скарги прокурора

Під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти активні дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, в проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину та судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час проведення досудового розслідування ОСОБА_7 не чинив перешкоди діяльності органу досудового розслідування. Обвинувачений розповів працівникам поліції обставини отримання ним повісток, зазначив, що проходив медичний огляд двічі.

Під час судового розгляду, обвинувачений надав послідовні та повні покази стосовно вчинення ним кримінальних правопорушень, вину визнав повністю.

Отже,така поведінка обвинуваченого, на думку колегії суддів, є проявом активного сприяння розкриттю злочину, адже вона була направлена на активну та ініціативну допомогу слідству.

Враховуючи вище викладені обставини, вчинення обвинуваченим одного епізоду злочинної діяльності, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, позитивну характеристику, раніше не судимий, тому призначене покарання із застосуванням положення ст.75 КК України є домірним злочину.

Окрім того, обвинувачений подав до апеляційного суду документи, які характеризують його особу копію паспорта матері, яка є особою похилого віку та знаходиться на його утриманні, а також консультативний висновок спеціаліаста, з якого вбачається, що ОСОБА_7 має діагнози (незріла катаракта обох очей. Гіпермітропія. Правобічна грижа).

При апеляційному розгляді обвинувачений запевнив та повідомив суд, що має намір укласти контракт з ЗСУ.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному,а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів приходить до висновку, що покарання призначене ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.75 КК України, а саме звільнення його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком два роки є адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які в повній мірі були враховані.

Таким чином, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків суду першої інстанції з питання правильності призначеного обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, сторона обвинувачення в апеляційній скарзі не навела.

Колегія суддів враховує практику Верховного Суду щодо призначеного покарання за даною категорією справ із застосуванням ст.75 КК України, однак вважає, що у справі стосовно ОСОБА_7 наявні виключні обставини, а саме знаходження на його утриманні хворої матері, яка потребує постійного стороннього догляду.

З огляду на викладене, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність- апеляційний суд не вбачає.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 30 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом 3( трьох) місяців з дня його проголошення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4