ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2024 Справа №607/13050/21 Провадження №1-кп/607/567/2024

м.Тернопіль

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

при секретарях судового засідання: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000181 від 18.06.2021 про обвинувачення:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Возилів Бучацького району Тернопільської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , працюючого на посаді виконавця робіт ТОВ «Авакс Проф», раніше не судимого,

-- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,

-- за участю: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він, будучи згідно ст. 18 КК України службовою особою, перебуваючи на посаді виконавця робіт ТОВ «Авакс Проф», будучи призначений відповідальним за виконання робіт із будівництва гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них під час здійснення робіт із будівництва гідротехнічних споруд, що завдало істотної шкоди державним інтересам з наступних обставин.

Органом досудового розслідування встановлено, що 06.03.2018 між Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (Замовник) в особі начальника ОСОБА_7 з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «АВАКС ПРОФ» (Підрядник) в особі директора ОСОБА_8 , з іншої сторони, укладено договір підряду №1, відповідно до п. 1.1 якого Підрядник зобов`язується в межах договірної ціни виконати роботи: Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району» (код ДСТУ Б.Д.1.1.1:2013, код ДК 021:2015: 45240000-1 «Будівництво гідротехнічних об`єктів»), (далі Договір), відповідно до проектної документації, а Замовник - прийняти і оплатити такі роботи. Найменування (номенклатура, асортимент) робіт та кількісні характеристики виконуваних за Договором робіт вказані у проектно - кошторисній документації (п. 1.2 Договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору Підрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає Державним будівельним нормам та умовам, які передбачені для таких робіт законодавством.

Відповідно до п. 3.1. Договору, ціна договору динамічна і становить 50 000 000,00 грн. (п`ятдесят мільйонів гривень 00 копійок), в тому числі ПДВ 8 333 330,00 (вісім мільйонів триста тридцять три тисячі триста тридцять гривень 00 копійок). Договірна ціна додається до договору і є невід`ємною його частиною. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін (п. 3.2. Договору). Договірна ціна може коригуватись і уточнюватись у випадках, передбачених чинним законодавством та національними стандартами України з ціноутворення у будівництві (ДСТУ, ДБН, тощо), (п. 3.3. Договору).

Відповідно до п. 4.2 Договору розрахунки проводяться шляхом оплати коштів Замовником після підписання Сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форми КБ-3) по мірі надходження коштів з джерел фінансування. У разі недофінансування, остаточні розрахунки по Договору Замовник здійснює за умови та після отримання бюджетних призначень на цю мету. Поточні та остаточні розрахунки за виконані роботи Замовник здійснює лише при умові надходження коштів з джерел фінансування, на підставі актів форми КБ-2в, КБ-3, підписаних уповноваженими представниками Сторін. Акти виконаних робіт готує Підрядник і передає їх для підписання Замовнику у строк не пізніше 25 - го числа звітного місяця (п. 4.3 Договору). При виявленні в розрахунках за виконані роботи (форма КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт», КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», які були відповідно оформлені і сплачені за попередні періоди) безперечних помилок і порушень діючого Порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядником робіт підлягає уточненню з моменту виявлення вказаних помилок (п. 4.4.1. Договору). Замовник приймає до оплати лише ті роботи, виконані Підрядником, право на виконання яких підтверджене відповідними дозвільними та іншими документами відповідно до вимог чинного законодавства (п. 4.5. Договору). Розрахунок вартості виконаних робіт проводиться Підрядником щомісячно, відповідно до Порядку визначення вартості будівництва на території України ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» і погодженої договірної ціни (п. 4.8. Договору).

Відповідно до п. 6.3.2 Договору Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт і передачу Замовнику у строки, встановлені Договором та забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим розділом II Договору (п. 6.3.3 Договору).

Відповідно до п. 6.3.6 Договору, в коло інших обов`язків підрядника входить своїми (та залученими) силами і засобами виконати усі роботи в обсягах і в строки, передбачені проектно - кошторисною документацією та здати виконані роботи Замовнику. Підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Виконувати роботи за цим Договором тільки під контролем відповідальних осіб Замовника. При цьому відсутність на об`єкті відповідальних осіб Замовника не є перешкодою для виконання Підрядних робіт.

Відповідно до п. 7.1 Договору за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність згідно із чинним законодавством України. У разі невиконання або неналежного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим договором винна Сторона, що встановлюється за згодою сторін або за рішенням суду, повинна відшкодувати іншій стороні на її вимогу збитки (витрати) в повному обсязі, якщо вона завдана в період виконання умов цього договору.

У відповідності до наказу TOB «АВАКС ПРОФ» №123 «Про прийняття на роботу з 26.03.2018» від 25.03.2018 ОСОБА_4 прийнято на посаду виконавця робіт відділу капітального будівництва. Відповідно до наказу ТОВ «АВАКС ПРОФ» «Про призначення відповідальної особи» від 26.03.2018 ОСОБА_4 призначено відповідальним за виконанням робіт із будівництва гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль», у м. Тернопіль та на території Тернопільського району.

Відповідно до посадової інструкції виконавця робіт (далі Інструкція) ТОВ «АВАКС ПРОФ». затвердженої директором ТОВ «АВАКС ПРОФ» від 26.03.2018, виконавець робіт належить до професійної групи «Керівники» (п. 1 ст. І Інструкції).

Відповідно до ст. II Інструкції (завдання та обов`язки), виконавець робіт: здійснює безпосереднє керівництво будівництвом (п. 1 ст. II Інструкції); забезпечує виконання виробничих завдань відповідно до графіків і проектів виконання будівельних, монтажних, ремонтно - будівельних, дорожньо - будівельних робіт, введення об`єктів в дію у встановлені строки (п. 2 ст. II Інструкції); забезпечує додержання технологічної послідовності під час виконання будівельно - монтажних робіт (п. 3 ст. II Інструкції); організовує виконання будівельно - монтажних робіт згідно з проектною та технологічною документацією, будівельними нормами та правилами, технічними умовами й іншими нормативними документами (п. 4 ст. II Інструкції); веде журнал виконання робіт, документацію з обліку виконаних робіт і робочого часу, виконавчу технічну документацію (п. 7 ст. II Інструкції); бере участь у показі приймальній комісії об`єктів, етапів і окремих комплексів робіт, будівництво яких завершено (п. 9 ст. II Інструкції); готує фронт робіт для субпідрядних організацій, бере участь у прийманні у них виконаних робіт (п. 10 ст. II Інструкції); складає акти на сховані роботи, акти на виконані роботи (п. 12 ст. II Інструкції); встановлює виробничі завдання майстрам та контролює їх виконання (п. 14 ст. II Інструкції); координує діяльність майстрів та дільничних служб (п. 15 ст. II Інструкції). Відповідно до п. 8 ст. III Інструкції виконавець робіт має право в межах своєї компетенції підписувати та візувати документи.

Згідно п. 2 ст. IV Інструкції виконавець робіт несе відповідальність за порушення, скоєні в процесі здійснення своєї діяльності - в межах, визначених чинним адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України.

Відповідно до ст. V Інструкції виконавець робіт повинен знати: постанови, розпорядження, накази, методичні, нормативні та інші матеріали, що є визначальними для забезпечення діяльності будівництва; організацію та технологію будівельного виробництва; проектно - кошторисну документацію на об`єкти, що будуються; будівельні норми та правила; норми виробітку та розцінки; технічні умови виконання й приймання будівельно - монтажних і пусконалагоджувальних робіт; форми та системи оплати праці працівників; порядок взаємовідносин із замовниками та субпідрядними організаціями; порядок проведення торгів (тендерів), укладання та виконання контрактів (договорів); систему інженерної підготовки будівельного виробництва; основи економіки, організації праці й управління будівництвом; передовий вітчизняний та зарубіжний досвід організації будівельного виробництва; основи трудового законодавства; правила та норми охорони праці, виробничої санітарії, протипожежного захисту й охорони навколишнього середовища.

Крім того, згідно п. 1.2 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 05.07.2013 №293, (далі ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво). Стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Відповідно до п. 6.4.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3). У вартості виконаних робіт враховується вартість будівельних робіт, інші супутні витрати (на відрядження, перевезення працівників, доплати працівникам у зв`язку з втратою часу в дорозі тощо), а також прибуток, кошти на покриття ризиків, на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені законодавством і не враховані складовими вартості будівництва, податок на додану вартість.

Відповідно до п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріальних ресурсів, виходячи із фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні. Компенсація підряднику витрат, спричинених зростанням вартості матеріально-технічних ресурсів, здійснюється у складі вартості цих ресурсів за поточними цінами.

Так, за висновками органу досудового розслідування ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді виконавця робіт ТОВ «АВАКС ПРОФ» відповідно до Наказу ТОВ «АВАКС ПРОФ» «Про призначення відповідальної особи» від 26.03.2018, будучи призначений відповідальним за виконання робіт із будівництва гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району, а також у відповідності до посадової інструкції виконавця робіт TOB «АВАКС ПРОФ», здійснюючи безпосереднє керівництво будівництвом, був уповноважений забезпечувати виконання виробничих завдань відповідно до графіків і проектів виконання будівельних, монтажних, ремонтно - будівельних робіт, забезпечувати додержання технологічної послідовності під час виконання будівельно - монтажних робіт, організовувати виконання будівельно - монтажних робіт згідно з проектною та технологічною документацією, будівельними нормами та правилами, технічними умовами й іншими нормативними документами, вести журнал виконання робіт, документацію з обліку виконаних робіт і робочого часу, виконавчу технічну документацію, складати акти на сховані роботи, акти на виконані роботи, встановлювати виробничі завдання майстрам та контролювати їх виконання, координувати діяльність майстрів та дільничних служб та в межах своєї компетенції підписувати та візувати документи, тобто, виконуючи організаційно-розпорядчі функції за наказом, виданим повноважною службовою особою підприємства та відповідно до ст. 18 КК України, будучи службовою особою, неналежно виконав свої службові обов`язки під час здійснення робіт із будівництва гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль і на території Тернопільського району», через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам за наступних обставин.

Виконавець робіт ТОВ «АВАКС ПРОФ» ОСОБА_4 через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, неналежно здійснював безпосереднє керівництво будівельними роботами «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району», не в повній мірі вів контроль за складанням документів про виконані роботи та їх вартість, а також підписував такі документи без здійснення належної перевірки, не належно контролював встановлені виробничі завдання, не виконав інших повноважень щодо керівництва будівельними роботами та щодо складання актів на прийняття виконаних робіт, порушуючи п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, не здійснив перевірку Актів примірної форми КБ-2в №1 за червень 2020 року, №2 за червень 2020 року, №19/5 за серпень 2020 року, №10 за вересень 2020 року та №16 за вересень 2020 року, у які було внесено відомості про роботи, які були виконані не в повному обсязі, а підписав їх та завірив відтиском печатки TOB «АВАКС ПРОФ», підтверджуючи тим самим відповідність відомостей внесених до актів фактично виконаним будівельним роботам та понесеним товариством витратам, що призвело до завищення вартості робіт на загальну суму 159 974,29 грн.

Зокрема, в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року форми КБ-2в від 01.07.2020 безпідставно включено відомості в п. 121 (улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1м2 до 7 шт. (сапожок)) в кількості 1,522 х 100м.2 при фактичній наявності 1,154х100м2, в п.122 (плитки керамічні для підлог) в кількості 156,01 м2 при фактичній наявності 117,75 м.2, в п. 123 (клей для плитки), в кількості 989,3 кг. при фактичній наявності 750,4 кг. та в п. 124 (фуга (затирка)) в кількості 61,7932 кг. при фактичній наявності 46,868 кг, що призвело до завищення вартості робіт на суму 7 979,95 грн. В акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року форми КБ-2в від 01.07.2020 безпідставно включено відомості в п.95 (облицювання поверхонь стін з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1м2 до 7 шт.) в кількості 1,899 х 100м.2 при фактичній наявності 0,99x100м2, в п.96 (плитки) в кількості 195 м2 при фактичній наявності 99,99 м.2, в п. 97 (клей для плитки), в кількості 1234,35 кг. при фактичній наявності 643,5 кг., в п. 98 (фуга (затирка)) в кількості 77,0994 кг. при фактичній наявності 40,194 кг., в п. 99 (хрестики для плитки), в кількості 805,176 шт. при фактичній наявності 419,76 шт. та в п. 100 (кутник білий) в кількості 30 шт., при фактичній наявності 16 шт., що призвело до завищення вартості робіт на суму 62 342,56 грн. В акті №19/5 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2020 року форми КБ-2в від 21.08.2020 безпідставно включено відомості в п.7 (улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1м2 до 7 шт. (сходові площадки) в кількості 0,792 х 100м.2 при фактичній наявності 0,376х100м2, в п.8 (плитки керамічні для підлог) в кількості 81 м2 при фактичній наявності 38,35 м.2, в п. 9 (клей для плитки), в кількості 514,8 кг. при фактичній наявності 244,4 кг., в п. 10 (фуга (затирка)) в кількості 32 кг. при фактичній наявності 15,26 кг., в п. 11 (хрестики для плитки), в кількості 336 шт. при фактичній наявності 159 шт., в п. 12 (облицювання поверхонь стін керамічними плитками на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 м2 до 7 шт. (сапожок) в кількості 0,168- 100 м2, при фактичній наявності 0,11х100м2, в п.17 (улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 м2 до 7 шт.) в кількості 0,637 х 100м.2 при фактичній наявності 0,395x100м2, в п.18 (плитки керамічні для підлог) в кількості 65 м2 при фактичній наявності 40,3 м.2, в п. 19 (клей для плитки), в кількості 414,05 кг. при фактичній наявності 256,75 кг., в п. 20 (фуга (затирка)) в кількості 25,86 кг. при фактичній наявності 16,04 кг., що призвело до завищення вартості робіт на суму 59 533,94 грн. В акті №10 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року форми КБ-2в від 16.09.2020 безпідставно включено відомості в п.12 (улаштування бетонних плитних тротуарів із заповненням швів піском) в кількості 9,887 х 100м.2 при фактичній наявності 9,670x100м2, що призвело до завищення вартості робіт на суму 7 249,42 грн. В акті №16 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року форми КБ-2в від 16.09.2020 безпідставно включено відомості в п.2 (установлення бетонних бортових каменів на бетонну основу понад 100 мм до 150 мм) в кількості 2,52x100м.2 при фактичній наявності 2,28x100м2, в п. 3 (камені бортові, БР 100.30.15) в кількості 252 шт. при фактичній наявності 228 шт., в п. 4 (установлення бетонних поребриків на бетонну основу д 100 мм), в кількості 0,845x100м шт. при фактичній наявності 0,28x100 м. та у п. 5 (поребрик, БР 100.20.8) в кількості 84,5 шт. при фактичній наявності 28 шт., що призвело до завищення вартості робіт на суму 22 868,42 грн.

Таким чином, на підстав зібраних доказів, орган досудового розслідування прийшов до висновку, що виконавець робіт TOB «АВАКС ПРОФ» ОСОБА_4 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, неналежно здійснював безпосереднє керівництво будівельними роботами, не в повній мірі вів контроль за складанням документів про виконані роботи та їх вартість, а також підписував такі документи без здійснення належної перевірки, не належно контролював встановлені виробничі завдання, не виконав інших повноважень щодо керівництва будівельними роботами та щодо складання актів на прийняття виконаних робіт, не дотримався вимог Державних будівельних норм та стандартів при складанні документів про виконані роботи по об`єкті: «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району», не виявив та не усунув недоліки, а підписав примірники Актів приймання виконаних робіт примірної форми КБ-2в №1 за червень 2020 року, №2 за червень 2020 року, №19/5 за серпень 2020 року, №10 за вересень 2020 року та №16 за вересень 2020 року та завірив їх відтиском печатки, чим підтвердив факт виконання усього обсягу - робіт, у відповідності до обсягів зазначених в Актах. Після отримання від ТОВ «АВАКС ПРОФ» примірників Актів приймання виконаних робіт примірної форми КБ-2в №1 за червень 2020 року, №2 за червень 2020 року, №19/5 за серпень 2020 року, №10 за вересень 2020 року та №16 за вересень 2020 року управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, було складено платіжні доручення та передано їх в Управління Державної казначейської служби України у Тернопільській області, після чого Управлінням на рахунок TOB «АВАКС ПРОФ», були перераховані грошові кошти в еквіваленті обсягу робіт зазначених в Актах, після чого Товариство розпорядилось вказаними грошовими коштами на власний розсуд.

В результаті неналежного виконання виконавцем робіт ТОВ «АВАКС ПРОФ» ОСОБА_4 своїх службових обов`язків, бюджету спричинено збитків на загальну суму 159 974,29 грн. (з ПДВ), які у сто і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до примітки 3 до ст. 364 КК України є істотною шкодою.

Враховуючи викладене, органом досудового розслідування згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України (стаття 367 із змінами, внесеними згідно із Законами №1508-VI від 11.06.2009, №2808-VI від 21.12.2010; в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011), тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду державним інтересам.

Суд, дослідивши на проаналізувавши зібрані докази у кримінальному провадженні, приходить до висновку про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_4 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 367 КК України, унаслідок відсутності в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, виходячи з наступного.

Суд розглядає кримінальне провадження на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 17 Кримінального процесуального кодексу України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України за обставин, які викладені в обвинувальному акті не визнав та надав показання із яких свідчить, що з березня 2020 року працює виконавцем робіт ТОВ "АВАКС ПРОФ" на об`єкті "Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою "Водна арена Тернопіль" у м. Тернопіль та на території Тернопільського району". Протягом всього періоду роботи на даному об`єкті велися якісно, вчасно та виконані в повній мірі. Підписані ним Акти виконаних робіт відповідають обсягам та вартості, порушень не було допущено. В його обов`язки входило ведення елементарних робіт та ведення технічної документації, нагляд за якістю та відповідно кількістю робіт, а також обміри об`єкту. Літом 2020 року його викликали на допит до слідчого з приводу неналежного виконання своїх службових обов`язків та після розмови з слідчим він звернувся до керівництва ТОВ "АВАКС ПРОФ" з метою проведення незалежної експертизи щодо виявлення або не виявлення недоліків на об`єкті. Недоліків на об`єкті виявлено не було, всі об`єми робіт зійшлися. Про перевірку на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» йому не було відомо і не був попереджений про її проведення. Дана перевірка проводилася без нього і без представника ТОВ "АВАКС ПРОФ", а тому виникла розбіжність, оскільки неправильно заміряли приміщення. За його клопотанням та його захисника було проведено судову економічну експертизу, в якій зазначено, що на об`єкті всі будівельні роботи, по яких проводилися обміри виконані з оцінкою «добре», а також відсутнє завищення робіт та збитки Замовнику робіт не завдані, а по деяких видах робіт відбулось перевиконання Підрядником ТОВ «АВАКС Проф». Вини своєї у вчиненні кримінального правопорушення не визнає, просить його виправдати. Заявлений цивільний позов не визнає і просить відмовити у його задоволенні, оскільки він є невинуватим в пред`явленому обвинуваченні, від вчинення кримінального правопорушення якого були заподіяні матеріальні збитки.

Кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 367 КК України згідно ст. 12 цього Кодексу є нетяжким злочином. З часу інкримінованого ОСОБА_4 діяння, а саме червень-вересень 2020 року минуло більше ніж три роки, протягом яких строк давності не зупинявся та не переривався, наслідком чого є звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Однак, стороною захисту не визнається в цілому наявність в діях ОСОБА_4 складу вказаного кримінального правопорушення, а тому суд завершує розгляд кримінального провадження шляхом ухвалення вироку із наданням оцінки зібраним і дослідженим доказам, як то письмовим матеріалам і показань свідків.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, подія кримінального провадження (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

В підтвердження вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 367 КК України за висновками органу досудового розслідування, прокурором додані і дослідженні в судовому засіданні докази, із яких встановлені наступні обставини.

06 грудня 2017 року в Управління державної архітектурної будівельної інформації в Тернопільській області зареєстроване повідомлення про початок виконання підготовчих робіт на замовлення Управління капітального будівництва тернопільської обласної державної адміністрації, а саме нове будівництво гідротехнічних споруд «Веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району, в якому вказана інформація про генерального підрядника - Товариство з обмеженої відповідальністю «Авакс Проф», (стор. 205-206 Том 1).

22 листопада 2017 року директором філії ДП «Укрдержбудекспертиза» затверджений Експертний звіт щодо розгляду проектної документації за проектом «Будівництво гідротехнічних споруд «Веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району» (стор. 148 Том. 5).

07 вересня 2018 року між ПП «Рембудзахід» в особі директора ОСОБА_9 та Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації в особі начальника ОСОБА_7 був укладений Договір №52-17 на створення науково-технічної продукції, за умовами якого ПП «Рембудзахід» розробити проектно-кошторисну документації на «Будівництво гідротехнічних споруд «Веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району» та відповідно укладені ряд договорів між ПП «Рембудзахід» та Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної адміністрації на виконання робіт з коригування проектно-кошторисної документації, а також укладені Договори про здійснення авторського нагляду (стор. 151-174 Том 5).

У відповідності до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 15 лютого 2018 року, замовником якого виступило Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації, визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Авакс Проф» переможцем тендер закупівлі: «Будівництво гідротехнічних споруд « Веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району» (стор. 97-98 Том 5).

06 березня 2018 року між Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації в особі начальника управління ОСОБА_7 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Авакс Проф» в особі директора ОСОБА_8 був укладений Договір за закупівлю робіт №1, за умовами якого підрядник зобов`язується в межах договірної ціни виконати роботи із «Будівництво гідротехнічних споруд « Веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району». Також, між Управлінням капітального будівництва Тернопільської ОДА та ТОВ «Авакс Проф» були укладені ряд Додаткових угод до Договору №1 від 06.03.208 в частині зміни ціни договору за рахунок співфінансування з місцевого бюджету для виконання робіт, а також затвердженні календарні плани виконання робіт, зміни до календарного плану виконання робіт, затверджена договірна ціан на будівництво (стор. 113-146 Том 5).

30 липня 2018 року замовнику Управлінню капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації та генеральному підряднику Товариству з обмеженою відповідальністю «Авакс Проф» наданий Дозвіл на виконання будівельних робіт - «Будівництво гідротехнічних споруд « Веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району» (стор. 147 Том 5).

Директором ТОВ «Авакс Проф» ОСОБА_8 виданий Наказ (розпорядження) №123 від 25 березня 2018 року про прийняття на роботу ОСОБА_4 на посаду «виконавець робіт» (стор. 2 Том 4).

Наказом директора ТОВ «Авакс Проф» ОСОБА_8 від 26.03.2018 було призначено виконавця робіт ТОВ «Авакс Проф» ОСОБА_4 відповідальним за виконання робіт із «Будівництво гідротехнічних споруд «Веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району» (стор. 1 Том 4).

26 березня 2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Авакс Проф» (роботодавець) та фізичною особою ОСОБА_4 (працівник) був укладений трудовий договір, згідно якого ОСОБА_4 приймається на роботу за посадою виконавець робіт у ТОВ «Авакс Проф» та відповідно директором ТОВ «Авакс Проф» ОСОБА_8 26 березня 2018 року затверджена посадова інструкція виконавця робіт (стор. 4-8 Том 6).

На виконання умов укладеного між Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Авакс Проф» договору за закупівлю робіт №1, Товариством з обмежно відповідальністю «Авакс Проф», як генеральним підрядником, и укладено ряд Договорів, а саме 20.01.2020 із фізичною особою - підприємцем ОСОБА_10 на виконання внутрішньо електромонтажних робіт; 21.05.2020 із ТОВ «Науково-виробничий центр вентиляції та кондиціонування» на встановлення системи вентиляції; 20.09.2018 із ТОВ «Конретбуд» на виконання будівельно-монтажних робіт; 02.01.2019 із фізичною особою - підприємцем ОСОБА_11 на виконання будівельно-монтажних і ремонтних робіт; 29.05.2020 із фізичною особою - підприємцем ОСОБА_12 на викання монтажних робіт; 01.06.2020 із філією «Тернопількомунекологія» КП «Тернопількомунінвест» про виконання будівельно-монтажних робіт з буріння та влаштування свердловини на воду (стор.18-43 Том 4).

На виконання укладених вище зазначених договорів між генеральним підрядником (замовником) ТОВ «Авакс Проф» із субпідрядниками (виконавцями) були складені та підписані без заперечень Довідки про вартість виконаних робіт, Акти приймання виконаних робіт, Підсумкові відомості ресурсів (стор. 44-198 Том 4).

Також, на виконання умов Договору підряду від 06.03.2018 №1 складені та підписані без заперечень генпідрядником ТОВ «Авакс Проф» та замовником будівництва - Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації Акти приймання виконаних робіт, Довідки про вартість виконаних робіт, Підсумкові відомості ресурсів, Розрахунки загальновиробничих витрат (стор. 13- 302 Том 2), (стор. 1-305 Том 3), платіжні доручення про оплату замовником будівництва Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації генеральному підряднику будівництва ТОВ «Авакс Проф» коштів на виконання умов Договору №1 від 06.03.2018 (стор. 208-250 Том 1), акти на закриття прихованих робіт, які складені та підписані без заперечень представником - виконавця робіт ТОВ «Авакс Проф» ОСОБА_4 , інженером технічного нагляду ОСОБА_13 та представником проектної організації - головним інженером проекту ОСОБА_9 (стор. 7-93 Том 5).

Як свідчать Загальні Журнали робіт №1 та №2, виконавцем робіт ТОВ «Авакс Проф» на об`єкті «Водна арена Тернопіль» ОСОБА_4 ввівся перелік актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій і актів на закриття прихованих робіт (стор. 175-230 Том 5).

14 вересня 2020 року в Державній архітектурно будівельній інспекції України зареєстрована заява про прийняття в експлуатації закінченого будівництвом об`єкту та видача сертифікату замовника будівництва - Управління капітального будівництва Тернопільської обласної адміністрації - «Будівництво гідротехнічних споруд «Веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району», генеральним підрядником якого виступило ТОВ «Авакс Проф» із долученням акту готовності об`єкта до експлуатації, Довідкою щодо розгляду документів, поданих для прийняття в експлуатації закінченого будівництвом об`єкта та видачі сертифікату, Чек-лист за результатами виїзного огляду об`єкта будівництв на місцевості (стор. 98-104 Том 5).

27 липня 2020 року гр. ОСОБА_14 звернулася із заявою до прокурора Тернопільської області із заявою про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_15 , начальником управління містобудування, архітектури та кадастру ОСОБА_16 , начальником управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації ОСОБА_7 , головним експертом ДП «Укрдержбудекспетриза у Тернопільській області ОСОБА_17 , керівником ТОВ «Авакс Проф» з приводу будівництва гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів споруд з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернопіль та на території Тернопільського району.

27 травня 2021 року внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000181 (виділення матеріалів досудового розслідування) за ознаками вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, із фабули якого вбачається, що виконавцем робіт ТОВ «Авакс Проф» ОСОБА_4 , який є службовою особо., виконуючи роботи відповідно до Договору підряду №1 від 06.03.2018 «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» м. Тернополі та на території Тернопільського району», неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в результаті чого бюджету було спричинено збитки на загальну суму 159 974,29 грн., що згідно з п. 3 Примітки до ст. 364 КК України, є істотною шкодою державним інтересам.

Так, для підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України із викладеними у витязі з ЄРДР обставинами, в межах кримінального провадження була призначена судова будівельно-технічна експертиза.

Як вбачається із Висновку експерта ОСОБА_18 від 17.02.2021 №6/4-42 та додатків до нього, вартість фактично виконаних ТОВ «Авакс проф.» робіт на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району станом на час проведення огляду становить 49 837 937,03 грн. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району частково не відповідають обсягам та вартості зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в на загальну суму 159 974,29 грн. Обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району відповідають обсягам та вартості зазначених в проектно-кошторисній документації. Роботи на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району, виконання яких передбачено проектно-кошторисною документацією, виконано в повному обсязі. (стор. 92-158 Том 1).

Згідно Висновку експерта від 28.05.2021 №СЕ-19/120-21/4368-ПЧ встановлено, що підписи у графах «Ознайомлений 26.03.2018 виконроб ОСОБА_4 », «ПРАЦІВНИК ОСОБА_4 », « М.П. Генпідрядник (підрядник) в актах приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року від 01.07..2020 №1, за червень 2020 року від 01.07.2020 №2, за серпень 2020 року від 21.08.2020 №19/5, за вересень 2020 року від 16.09.2020 №10, за вересень 2020 року від 16.09.2020 №16 виконаний ОСОБА_4 . (стор. 175-180 Том 1).

Зазначена обставина щодо підписання вказаних документів обвинуваченим ОСОБА_4 не заперечувалася.

Як вбачається із Висновку експерта від 31.03.2021 №СЕ-19/120-21/2645-ЕК із Додатками, документально підтверджуються збитки (в розумінні Порядку 9), нанесені Управлінню капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (замовник) внаслідок завищення фактично виконаних будівельних робіт ТОВ «Авакс Проф» (підрядник) під час виконання робіт на об`єкті «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району, з врахуванням Висновку судової будівельно-технічної експертизи №6/4-42 від 17.02.2021 на загальну суму 159 974,29 грн. (стор. 192-202 Том 1).

За приписами ст. 367 КК України, відповідальність для особи на стає при вчиненні службовій недбалості, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди або якщо вони спричинило тяжкі наслідки, охоронюваним законом правами, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення за ст. 367 КК України, а саме службової недбалості характеризується: діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них; наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, державним чи громадським інтересам чи тяжких наслідків; причинним зв`язком між вчиненим діянням та наслідками.

Натомість, в межах здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, на замовлення ТОВ «Авакс Проф», експертами з технічного обстеження будівель і споруд ОСОБА_20 та ОСОБА_21 18 травня 2021 року був складений Технічний висновок (Звіт) щодо проведення технічного обстеження з визначенням обсягів і вартості виконаних будівельних робіт по окремих позиціях на об`єкті Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району.

Згідно наданих експертами висновками за результатами зібраних та досліджених даних встановлено, що має місце завищення обсягів виконаних робіт підрядником згідно актів приймання виконаних будівельних робіт по формах №КБ-2в обсяги виконаних робіт: за червень 2020 рік - 13,30 кв.м. облицювання поверхонь стін керамічними плитками; за серпень 2020 рік - 14,50 кв.м. улаштування покриттів із керамічних плиток (сапожок); за серпень 2020 рік - 5,80 кв.м. улаштування покриттів із керамічних плиток. Мало місце заниження обсягів виконаних робіт підрядником обсягів виконаних робіт, а саме недопроцентування згідно актів приймання виконаних будівельних робіт по формах КБ-2в обсяги виконаних будівельних робіт: за червень 2020 рік - 3,60 кв.м . улаштування покриттів із керамічних плиток; за серпень 2020 рік - 22,35 кв.м. улаштування покриттів із керамічних плиток (сходові площадки); за вересень 2020 рік - 198,10 кв.м. улаштування бетонних плитних тротуарів; за вересень 2020 рік - 117,0 кв.м. установлення бетонних бортових каменів; за вересень 2020 рік - 110,50 кв.м. установлення бетонних попебриків. (стор. 232-261 Том 5).

Також, під час судового розгляду кримінального провадження, за клопотанням сторони захисту була проведена додаткова судова будівельно-технічна експертиза.

Так, згідно Висновку експерта ОСОБА_18 від 27.06.2023 №СЕ-19/120-23-6447-БТ зазначено, що 19.06.2023 судовим експертом був проведений натурний огляд об`єкту «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі та на території Тернопільського району» за участю спеціаліста ТНДЕКЦ МВС ОСОБА_22 , виконроба ТОВ «Авакс Проф» ОСОБА_4 , провідного експерта будівельного ОСОБА_21 , провідного експерта будівельного ОСОБА_20 і за наслідками проведеної експертизи встановлено наступні результати:

-- 1. Акт №17/3 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2020 рік. Шифр та найменування робіт ЕН11-29-1 «Улаштування покриттів з керамічних плиток на розчинні із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 кв.м. до 7 шт». Підлога 2-го поверху суддівської вишки. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 152,2 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 147,3 К.В.

-- 2. Акт №17/6 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2020 рік. Шифр та найменування робіт ЕН15-25-1 «Облицювання поверхонь стін керамічними плитками на розчині із суховї клеючої суміші, число плиток в 1 кв.м. до 7 шт.» Санвузли суддівської вишки. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 189,9 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 175,3 кв.м.

-- 3. Акт №19/5 приймання виконаних будівельних робіт зща серпень 2020 рік. Шифр та найменування робіт ЕН11-29-1 «Улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 кв.м. до 7 шт.». Сходові площадки трибун. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 79,2 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 102,6 кв.м.

Шифр та найменування робіт ЕН11-29-1 «Улаштування покриттів з керамічних плиток на розчинні із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 кв.м. до 7 шт.». Підлоги коментаторських 3-го поверху трибун. В Акті зазначений осяг виконаних робіт становить 63,7 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 63,8 кв.м.

-- 4. Акт №10 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 рік. Шифр та найменування робіт ЕН27-64-2 «Улаштування бетонних плитних тротуарів із заповненням швів піском». Площадка КПП, проходу і трибун. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 988,7 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 1186,8 кв.м.

-- 5. Акт №16 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 рік. Шифр та найменування робіт ЕН27-66-5 «Установлення бетонних бортових каменів на бетонну основу понад 100мм до 150мм». Мостіння ділянки, бордюри/поребрики. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 252,0 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 369,0 кв.м.

Шифр та найменування робіт ЕН27-66-4 «Установлення бетонних поребриків на бетонну основу до 100мм.» Мостіння ділянки, бордюри/поребрики. В Акті зазначений обсяг виконаних робіт становить 84,5 кв.м. Обсяг фактично виконаних робіт становить 195,0 кв.м. (стор. 99-107 Том 6).

Під час судового розгляду кримінального провадження, за клопотанням сторони захисту була проведена додаткова судова економічна експертиза.

Згідно Висновку експерта від 26.02.2024 №СЕ-19/120-23/13270-ЕК встановлено, що документально не підтверджується розмір збитків на загальну суму 159 974,29 грн., що нанесені підрядником ТОВ «Авакс Проф» при виконанні окремих видів будівельних робіт на об`єкті «Водна Арена Тернопіль» із врахуванням Висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 27.06.2023 №СЕ-19/120-23/6447-БТ. Документально підтверджується розмір перевиконання виконаних робіт на загальну суму 80980,99 грн. при виконанні окремих видів будівельних робіт на об`єкті «Водна Арена Тернопіль» із врахуванням Висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 27.06.2023 №СЕ-19/120-23/6447-БТ. (стор. 140-154 Том 6).

Під час судового розгляду за наслідком допиту судового експерта ОСОБА_18 , а також судових експертів, якій допитувалися в якості свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , отриманні наступні показання.

Судовий експерт ОСОБА_18 суду надав показання, що постанова про призначення експертизи надійшла в ТНДЕКЦ в жовтні 2020 року. Огляд об`єкта дослідження проводився спільно з судовим експертом ОСОБА_23 в листопаді 2020 року. З документації, наданої на експертизу було відомо, що підрядником на даному об`єкті "Водної арени Тернопіль" в м. Тернополі виступало ТзОВ "АВАКС ПРОФ", ініціював дану експертизу слідчий ОСОБА_24 . Експертиза виконана в 2021 році. У зв`язку з великим навантаженням ОСОБА_25 , дану експертизу було поручено ОСОБА_18 . Натурний огляд проводився ним спільно з ОСОБА_23 , який тривав декілька годин. При огляді об`єкту представників ТзОВ "АВАКС ПРОФ" не було і причин відсутності їх йому не відомо. На повноту проведення огляду в листопаді 2020 року на об`єкті "Водна арена Тернопіль" в м. Тернополі вплинула відсутність представників ТзОВ "АВАКС ПРОФ", оскільки завжди в процесі огляду обсягу виконаних робіт виникають питання, які підрядник міг би більш детально пояснити. Відомостей про те, що на момент огляду об`єкту в 2020 році об`єкт був поділений на черги йому не було дано. Був оглянутий весь об`єкт. У висновку експертизи відображено фактично виконані роботи, приховані роботи, а також обсяг робіт, у яких були відхилення. Обсяг відхилених робіт складав приблизно 150 тис. грн. Відхилення полягали у неповному облицюванні стін плиткою і покритті підлоги плиткою. Підрядник зазначив в акті виконаних будівельних робіт одні відомості, при натурному огляді і підрахуванні робіт зазначено, що ті роботи виконані в меншому обсязі. Коли проводився натурний огляд, то використовували проектну документацію, а саме плани поверхів. На цьому плані чітко було зазначено номера приміщень і назву, а саме санвузли і суддівської вишки, які чітко вони заміряли. Відхилення по роботах відповідно до висновку полягають в тому, що підрядник зазначив в актах виконаних робіт одні відомості, а при натуральному огляді і підрахуванні зазначили, що роботи виконанні в меншому обсязі. При огляді об`єкту в липні 2020 року використовували технічну документацію. При огляді в серпні 2020 року враховували покриття плиткою сходових площадок між поверхами, перед сходовими площадками не враховували. При огляді об`єкта в листопаді 2020 року роботи в тамбурі, які мав на увазі підрядник, включив у загальний об`єм і плитка перед сходами були виконані. На момент огляду тамбуру і санвузол, сходи і передсходові площадки були зроблені повністю. За відсутності представника підрядної організації при натурному огляді 16 листопада 2020року, проводилися заміри в неповному обсязі і не на тих ділянках.

При повторному допиті судовий експерт ОСОБА_18 надав показання, що попередній натурний огляд об`єкту дослідження проводився без представника підрядника, що за собою понесло проведення некоректних, неправильних та не в повному обсязі замірів. В акті виконаних робіт за серпень 2020 року вказано облаштування сходових площадок, вони фактично і замірили сходові площадки. 19 червня 2023 року був проведений повторний натурний огляд з представником підрядної організації ТОВ «Авакс Проф» ОСОБА_4 , він по місцю проведення натурних оглядів вказав, що крім сходових площадок вони ще включали туди сходові марші, що значно збільшує площу покриття керамічною плиткою, це ж саме стосується інших видів робіт на об`єкті. Натурний огляд проводився 16 листопада 2020 року. За відсутності представника підрядної організації, вони проводили заміри не в повному обсязі і не в тих місцях. Також експерт ОСОБА_18 зазначив, що неодноразово наголошував слідчому при первинному огляді про те, що присутність представника підрядника є обов`язковою, але у відповідь від слідчого тільки чув, що в них стислі терміни, проводимо заміри по наявних матеріалах, робочих кресленнях. Була допущена помилка з організаційних питань, а саме відсутність представника підрядної організації.

Показами свідка ОСОБА_20 встановлено, що він є експертом з технічного обстеження будинків і споруд, провідним експертом, інженером технічного нагляду. З 2012 року здійснює технічне обстеження будинків на підставі сертифікату. В травні 2020 року був допущений директором для обстеження об`єкту "Водної арени Тернопіль" в м. Тернополі. Завданням при обстеженні об`єкту було провести контрольний огляд, обміри та зробити порівняльну характеристику. Дослідження проводили на протязі двох тижнів щоденно. Робили обміри плитки на підлозі, на облицюваннях стін, сходової клітки, а також зовнішнього благоустрою. Робили фактичне порівняння обсягу виконаних робіт. За результатами склали технічний висновок звіт від 18 травня 2021 року. Загальна якість виконаних робіт є добра, порушення норм немає. По деяких позиціях є завищення виконаних робіт, а по ряду робіт є недороблені роботи. Йому не відомо, що об`єкт був поділений на дві черги робіт, а також, що проводилися роботи в другу чергу. Якість покладеної плитки добра, фуга була одного кольору, що означає, що роботи виконувалися в один період.

Показами свідка ОСОБА_21 встановлено, що він є експертом з технічних обстежень будівель і споруд. На замовлення ТОВ «Авакс Проф» його було запрошено для проведення технічного обстеження, на підставі чого було видано Технічний висновок щодо проведення технічного обстеження з визначенням обсягів вартості виконаних будівельних робіт по окремих позиціях на об`єкті. Звіт від 18.05.2021 підтримав та зазначив, що на об`єкті «Водна арена Тернопіль» всі будівельні роботи, по яких проводились обміри виконані з оцінкою «добре», а також відсутнє завищення робіт та збитки Замовнику робіт не завдані, а по деяким видам робіт відбулось перевиконання Підрядником «Авакс Проф». Огляд об`єкту «Водна арена Тернопіль» ним проводився протягом двох тижнів, на відміну від огляду об`єкта дослідження проведених судовими експертами Тернопільського НДЕКЦ МВС, які проводили дослідження і надали Висновок судової будівельно-технічної експертизи №6/4-42 від 17.02.2021, огляд який тривав всього п`ять годин і за цей час фактично було нереально провести повне дослідження цього великого за розмірами об`єкту. Не могли роботи, по яким були зауваження експертів Тернопільського НДЕКЦ МВС проводитись уже після підписання актів виконаних робіт, дані роботи виконані в період який вони досліджували.

При отримані показань експерта ОСОБА_18 з приводу проведення ним судових будівельно-технічної та додаткової судово-технічної експертизи, показань ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , судом визнається як неналежний доказ Висновок судової будівельно-технічної експертизи від 17.02.2021 №6/4-42 і Висновок судової економічної експертизи від 31.03.2021 №СЕ-19/120-21/2645-ЕК в підтвердження наявності в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, оскільки результати вказаних Висновків спростовані Висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 27.06.2023 №СЕ-19/120-23/6447-БТ, Висновком додаткової судової економічної експертизи від 26.02.2023 №СЕ-19/120-23/13270-ЕК, а також Технічним звітом судових експертів ОСОБА_21 і ОСОБА_20 , які підтвердженні показаннями зазначених судових експертів, які отримані при їх допиті в судовому засіданні.

Показами свідка ОСОБА_8 встановлено, що вона є директором підрядної організації ТОВ «АВАКС ПРОФ», яке виграло тендер на «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району». За даним об`єктом був закріплений виконавець робіт ОСОБА_4 , який якісно здійснював керівництво будівельних робіт, в повній мірі вів контроль за складанням документів про виконані роботи та їх вартість і належно контролював встановлені виробничі завдання. За час виконання робіт будь-яких зауважень із сторони Замовника чи технічного нагляду щодо якості та повноти робіт не надходило, роботи виконані в повній мірі.

Показами свідка ОСОБА_9 встановлена, що вона є директором ПП "Рембуд-Захід", яке виконує проектні роботи. Дане підприємство виконувало проектні роботи та вело авторський нагляд по об`єкту "Водної арени Тернопіль" в м. Тернополі, а також перевіряло відповідність проекту виконаним роботам, щоб все відповідало конструкції. Об`єму робіт не перевіряли. Головним інженером проекту був ОСОБА_26 , однак після його звільнення призначили її, ОСОБА_9 Будівництво водної арени було поділено на два періоди. В 2017 році в даного підприємства замовили виготовлення проекту, була фінішна вежа, дорога до 1000 метрів і стартові вишки, благоустрій при вході. В 2019 році приїжджала спортивна федерація, були запрошені представники адміністрації, підрядника та їхнє підприємство. Під час наради планували проводити міжнародні змагання в м. Тернополі і потрібно було ще додаткові позиції, елінги для зберігання човнів, роздягалки, душові кабіни, великий санвузол. Всі позиції мали відповідати міжнародним нормам. Після чого прийняли рішення про здійснення робіт у дві черги, тому що потрібно було відкоригувати, додати додаткові будівлі. Перша черга була завершена в кінці серпня на початку вересня 2020 році. Вона перевіряла загальний стан робіт, щоб все відповідало чітко до проекту, щоб були дотримані всі розміри, нахили. Видимих ознак недопрацьованих робіт не було. Вона не перевіряла, чи кожен матеріал є в певній кількості. На об`єкт досить часто виїжджали, оскільки складний проект, такого проекту ще не проектували в м. Тернополі та в Україні, проводили різноманітні перевірки. Коли вводили проект в експлуатацію, то на фінальній стадії підписували документацію про готовність. Акт готовності свідчить, що об`єкт виготовлений чітко до проекту і готовий до експлуатації. Зауважень до об`єкту не було. Акти виконаних робіт не перевіряли. Всі поверхні будівлі були оздоблені, плитка була поставлена у всіх санвузлах.

Із показань свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , які надавали практично аналогічні показання, вбачається, що станом на 2020 рік вони працювали на посаді інспектора відділу контролю інспекційного відділу Управління Державного архітектурного будівельного контролю. У вересні 2020 року до Управління надійшло доручення про проведення огляду об`єкта та підготовку чек-листа за результатами огляду. При виїзному огляді об`єкта «Водна Арена» здійснено огляд та фотографування виконаних робіт, всі роботи та документація надана підрядником ТОВ «Авакс Проф» відповідала вимогам, інспекторами складена позитивна довідка відповідно до поданих документів для прийняття об`єкта в експлуатацію як закінченого будівництвом і видача сертифікату про готовність.

Показами свідка ОСОБА_30 встановлено, що він є заступник директора департаменту капітального будівництва Тернопільської ОДА, зазначив, що йому нічого невідомо щодо завищення вартості робіт проведених на об`єкті «Водна арена Тернопіль». Інженер із технічного нагляду, який перевіряв якісні та кількісні показники виконаних робіт виїжджав на даний об`єкт та інформації про зауваження щодо виконаних робіт не було. Якщо є невідповідність щодо кількісного та якісного показника робіт, то інженер з технагляду у разі виявлення невідповідностей на об`єкті має повідомити підрядника для усунення, у разі коли порушення не усунуті, тоді звертається із доповідною запискою до свого керівника щодо виявлених порушень. Йому не відомо таких фактів щодо такого звернення інженера з технічного нагляду по об`єкту «Водна арена Тернопіль».

Показами свідка ОСОБА_31 встановлено, що в 2018 році перебувала на посаді головного спеціаліста відділу аналізу, ліцензування та здійснення технічного нагляду за будівництвом УКБ ТОДА, а з липня 2020 року тимчасово виконувала обов`язки начальника УКБ ТОДА. Замовником об`єкту "Водна арена Тернопіль" в м. Тернополі було Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації. Виїзд на об`єкт вона не здійснювала та не пам`ятає, чи була присутня під час здачі даного об`єкта в експлуатацію першої черги. Фактичні обміри на об`єкті не здійснювала. Технічний нагляд за об`єктом здійснював ОСОБА_32 згідно наказу. Вона підписувала всі акти виконаних робіт. Підставою здачі об`єкту в експлуатацію першої черги були документи, а саме всі підписані акти, виконані всі зобов`язання підрядника і відповідно проплачено в УКБ ТОДА. Всі зобов`язання підрядника згідно договору виконані в повному обсязі.

Проте, показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_30 , ОСОБА_29 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 для доведення вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення судом оцінюються критично, оскільки вони містять відомості по загальних обставинах здійснення будівництва, прийняття об`єкта в експлуатацію, а наявність факту заподіяння матеріальних збитків із розрахунку до істотної шкоди через неналежне виконання службових обов`язків доводиться письмовими матеріалами, як то висновками судових будівельно-технічних та економічних експертиз і показаннями судових експертів відносно проведених ними експертиз, оцінка яким надана судом.

Службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який за ч. 1 ст. 367 КК визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони, а відтак і складу даного кримінального правопорушення, є неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; причинний зв`язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

При розгляді кримінального провадженні за наслідком дослідження долучених прокурором доказів, які повністю спростовні отриманими на клопотання сторони захисту в ході судового розгляду доказами, а саме Висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 27.06.2023 №СЕ-19/120-23/6447-БТ, Висновком додаткової судової економічної експертизи від 26.02.2024 №СЕ-19/120-23/13270-ЕК, а також Технічним висновком від 18 травня 2021 року, показами судового експерта ОСОБА_18 відносно складених ним Висновків судових будівельно-технічних експертиз, а також показаннями експертів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були допитані в якості свідків, судом не встановлено, у чому виявилися допущені ОСОБА_4 , як службовою особою - виконавця робіт ТОВ «Авакс Проф» порушення службових обов`язків, які саме ним неналежно виконані службові обов`язки через несумлінне ставлення до них та не підтверджено спричинення діями ОСОБА_4 істотної шкоди державним інтересам у сумі 159974,29 грн.

Суд розглядає кримінальне провадження на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка є частиною національного законодавства України, критерієм доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй злочину є те, що саме прокурор має довести вину обвинуваченого поза межами розумного сумніву. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі злочину є доведеним (справа Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства).

Такий же принцип закріплений у статті 17 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якого ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оцінюючи докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_4 відсутній обов`язковий елемент складу кримінального правопорушення за ст. 367 КК України, як об`єктивна сторона, що б дозволяло кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а відтак дії обвинуваченого не створюють складу вказаного кримінального правопорушення.

При встановлених обставин суд вважає, що дослідженими в судовому засіданні доказами, які подані стороною обвинувачення, не доведено вчинення обвинуваченим ОСОБА_33 кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 367 КК України, а саме у неналежному виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду державним інтересам, а тому останній підлягає виправданню у пред`явленому обвинуваченні за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Також, у даному кримінальному провадженні, прокурором Тернопільської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації поданий цивільний позов про стягнення із обвинуваченого ОСОБА_4 159974,29 грн. шкоди, заподіяної внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення.

Враховуючи те, що за наслідками розгляду кримінального провадження не було доведено і встановлено наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, а тому суд в порядку ч. 3 ст. 129 КПК України поданий прокурором цивільний позов залишає без розгляду.

В рамках кримінального провадження наявні речові докази, долю яких слід вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_34 від 09.04.2021 визнані речовими доказами трудовий договір від 26.03.2018 з працівником ОСОБА_4 , Наказ №123 від 25.03.2018 про прийняття на роботу, посадова інструкція від 26.03.2018 виконавця робіт ОСОБА_4 , які слід залишити при матеріалах кримінального провадження і можуть бути поверненні за клопотанням володільця після вступу вироку у законну силу взамін завірених їх копій.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_34 від 09.04.2021 визнані речовими доказами Акти на закриття прихованих робіт, які надані ТОВ «Авакс Проф», які слід залишити при матеріалах кримінального провадження і можуть бути поверненні за клопотанням володільця після вступу вироку у законну силу взамін завірених їх копій.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_34 від 09.04.2021 речовими доказами визнані загальний журнал робіт №1 та загальний журнал №2, надані ТОВ «Авакс Проф», які слід залишити при матеріалах справи і можуть бути поверненні за клопотанням володільця після вступу вироку у законну силу взамін завірених їх копій.

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_34 від 11.11.2020 визнані речовими доказами вилучені оригінали господарських і бухгалтерських документів по виконанню робіт «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району, які слід залишити при матеріалах кримінального провадження і можуть бути поверненні за клопотанням володільця після вступу вироку у законну силу взамін завірених їх копій.

Понесені судові витрати, які складаються в сумі 1372,96 грн. за проведення судової почеркознавчої експертизи, 34324,5 грн. за проведення судової будівельно-технічної експертизи, 6538 грн. за проведення судової економічної експертизи, що на загальну суму становить 42235,46 грн. слід віднести за рахунок держави.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 100, 129, 370, 373, 374 КПК України, суд - УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 367 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення та виправдати.

Речові докази: трудовий договір від 26.03.2018 з працівником ОСОБА_4 , Наказ №123 від 25.03.2018 про прийняття на роботу, посадову інструкцію від 26.03.2018 виконавця робіт ОСОБА_4 , Акти на закриття прихованих робіт», загальний журнал робіт №1 та загальний журнал №2, вилучені оригінали господарських і бухгалтерських документів по виконанню робіт «Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою «Водна арена Тернопіль» у м. Тернополі на території Тернопільського району - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Цивільний позов прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації про стягнення із обвинуваченого ОСОБА_4 159974,29 грн. шкоди, заподіяної внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення - залишити без розгляду.

Витрати на проведення судових експертиз в розмірі 42235,46 грн. слід віднести за рахунок держави.

Апеляція на вирок може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом тридцяти діб з моменту його проголошення.

Копії вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Головуючий суддяОСОБА_1