Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000101 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 липня 2024 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києві від 29.07.2024 ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України - 2 роки обмеження волі;

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 просить:

- вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, кваліфікації дій ОСОБА_6 та висновку про визнання його винним за епізодами заволодіння чужим майном шляхом обману від 08.01.2024, 10.01.2024, 11.01.2024, 14.01.2024 і закрити кримінальне провадження за цими епізодами на підставі п.41 ч.1 ст.284 КПК України;

- виключити з вироку чотири епізоди шахрайства від 08.01.2024, 10.01.2024, 11.01.2024, 14.01.2024;

- змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення за епізодом від 13.01.2024 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України і вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.190 КК України за епізодом заволодіння чужим майном шляхом обману від 13.01.2024;

- призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покласти на нього такі обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, встановлені судом, які викладені у вироку, прокурор зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, ОСОБА_6 заволодів чужим майном шляхом обману 08.01.2024 на суму 1 217 грн. 17 коп., а також повторно заволодів чужим майном шляхом обману 10.01.2024 на суму 2 830 грн. 50 коп., 11.01.2024 - 2 467 грн. 17 коп., 14.01.2024 - 2 637 грн. Разом з тим, 09.08.2024 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів" № 3886-ІХ від 18.07.2024, яким фактично декриміналізовано крадіжки, якщо вартість майна є меншою ніж 3 028 грн., і такі крадіжки є адміністративним правопорушенням, передбаченим ст.51 КУпАП. Тому прокурор, посилаючись на положення ст.58 Конституції України, ст.5 КК України, якими визначено правила зворотної дії закону про кримінальну відповідальність, вказує, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Також, як встановив суд, ОСОБА_6 повторно заволодів чужим майном шляхом обману 13.01.2024 на суму 4 345 грн. 17 коп. На це діяння не поширюється дія Закону № 3886-ІХ, проте правову кваліфікацію належить змінити з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України з призначенням відповідного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 заволодів майном ТОВ "Леруа Мерлен Україна" шляхом обману за наступних обставин.

8 січня 2024 року близько 17 години 57 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у будівельному гіпермаркеті ТОВ "Леруа Мерлен Україна", розташованому на просп. Броварському, 3-В в м. Києві, взяв з полиці рубанок електричний "Dexter Power 800 Вт" вартістю 1249 грн. 17 коп. Після цього, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману у спосіб підміни наліпок зі штрих-кодами товару, ОСОБА_6 зняв з рубанку наліпку зі штрих-кодом НОМЕР_1 та наклеїв на нього наліпку зі штрих-кодом НОМЕР_2 товару меншою вартістю, а саме, муфта "ВН 40" вартістю 32 грн. Надалі ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю контролю касира на касі самообслуговування, усвідомлюючи, що вводить в оману продавця ТОВ "Леруа Мерлен Україна" щодо вартості рубанка електричного "Dexter Power 800 Вт", сканував вказаний товар з підміненим штрих-кодом та сплатив за нього 32 грн. замість 1 249 грн. 17 коп., чим завдав майнової шкоди на суму 1 217 грн. 17 коп.

Вказані дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.1 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Крім того, ОСОБА_6 , знаходячись у цьому ж будівельному гіпермаркеті ТОВ "Леруа Мерлен Україна", в такий саме спосіб повторно вчинив шахрайство, зокрема:

- 10 січня 2024 року близько 18 години 10 хвилин зняв з каністри лаку паркетного "HAUSPROFF Condor" вартістю 2 862 грн. 50 коп. наліпку зі штрих-кодом товару 680 та наклеїв на неї наліпку зі штрих-кодом 844 товару меншою вартістю, а саме, муфта "ВН 40" вартістю 32 грн., сканував вказаний товар з підміненим штрих-кодом та сплатив за нього 32 грн. замість 2 862 грн. 50 коп., чим завдав майнової шкоди на суму 2 830 грн. 50 коп.;

- 11 січня 2024 року близько 10 години 14 хвилин зняв з пилососа "Dexter" вартістю 2 499 грн. 17 коп. наліпку із штрих-кодом товару 679 та наклеїв на нього наліпку зі штрих-кодом 844 товару меншою вартістю, а саме, муфта "ВН 40" вартістю 32 грн., сканував вказаний товар з підміненим штрих-кодом та сплатив за нього 32 грн. замість 2 499 грн. 17 коп., чим завдав майнової шкоди на суму 2 467 грн. 17 коп.;

- 13 січня 2024 року близько 10 години 28 хвилин зняв з драбини шарнірної комбінованої "Werk 4х3 сх" вартістю 4 499 грн. 17 коп. наліпку зі штрих-кодом товару 455 та наклеїв на нього наліпку зі штрих-кодом НОМЕР_3 товару меншою вартістю, а саме, шина для шаф, сканував вказаний товар з підміненим штрих-кодом та сплатив за нього 154 грн. замість 4 499 грн. 17 коп., чим завдав майнової шкоди на суму 4 345 грн. 17 коп.;

- 14 січня 2024 року близько 09 години 51 хвилини зняв з підйомних механізмів (петлі меблеві) "Free flap mini b delinia" в кількості 2 штуки вартістю 1 330 грн. кожен та загальною вартістю 2 660 грн. наліпки зі штрих-кодом товару 451 та підмінив їх на наліпки зі штрих-кодами 212, 428 товарів меншою вартістю, а саме, кронштейн "28х40х12" вартістю 12 грн., прокладка силікон вартістю 11 грн., сканував вказаний товар з підміненими штрих-кодами та сплатив за нього 23 грн. замість 2 660 грн., чим завдав майнової шкоди на суму 2 637 грн.

Вказані дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Судове провадження в суді першої інстанції здійснювалося в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і встановлені фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються.

Законом України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів" № 3886-IX від 18.07.2024, який набрав чинності 09.08.2024, статтю 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення ("Дрібне викрадення чужого майна") викладено у новій редакції. За змістом диспозицій частин першої та другої адміністративна відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати настає у разі, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з п.5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

У відповідності з п.п.169.1.1 п.169.1 ст.169 Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Статтею 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2024 рік" установлено у 2024 році прожитковий мінімум для працездатної особи з 1 січня - 3 028 гривень.

Отже, з урахуванням змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та встановленого у 2024 році прожиткового мінімуму для працездатних осіб кримінальна відповідальність за шахрайство, вчинене у 2024 році, настає у разі, якщо його вартість становить 3 028 гривень і більше (3 028 : 100 х 50 = 1 514 грн. (50 % прожиткового мінімуму для працездатної особи) х 2 = 3 028 грн.).

У той же час, до набрання чинності Законом України № 3886-IX шахрайство вважалось дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що у 2024 році дорівнювало 302 гривні 80 копійок (3 028 : 100 х 50 х 0,2 = 302,8 грн.).

Згідно з п.41 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Згідно з ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За приписами ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон України № 3886-IX в частині визначення вартості майна, за викрадення якого шляхом шахрайства передбачена адміністративна відповідальність, як наслідок, вплинув на вартість майна, за викрадення якого передбачена кримінальна відповідальність, а тому має зворотну силу в часі і підлягає застосуванню у даному кримінальному провадженні.

Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Як вбачається з вироку, заволодівши шляхом обману майном ТОВ "Леруа Мерлен Україна" 8 січня 2024 року, ОСОБА_6 своїми діями завдав потерпілому майнової шкоди на суму 1 217 грн. 17 коп. Враховуючи те, що ця сума є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, колегія суддів погоджується з доводами в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду у частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п.41 ч.1 ст.284 КПК України.

Скасування вироку в цій частини включає і висновки суду про визнання обвинуваченого винуватим, і відповідну правову кваліфікацію, і призначення покарання, у зв`язку з чим апеляційні вимоги прокурора, який все це конкретизує, є зайвими.

Апеляційна вимога прокурора про скасування вироку в частині визнання ОСОБА_6 винуватим, правової кваліфікації і призначення покарання за епізодами заволодіння шляхом обману майном ТОВ "Леруа Мерлен Україна" 10 січня 2024 року (сума майнової шкоди 2 830 грн. 50 коп.), 11 січня 2024 року (сума майнової шкоди 2 467 грн. 17 коп.), 14 січня 2024 року (сума майнової шкоди 2 637 грн.), і закриття кримінального провадження на підставі п.41 ч.1 ст.284 КПК України є некоректною, а тому не може бути задоволена.

У відповідності з вимогами кримінального процесуального закону особа визнається винуватою у вчиненні кримінального правопорушення в цілому, а не по окремому епізоду. Також правову кваліфікацію отримує кримінальне правопорушення, а не епізод. Це ж стосується і призначення покарання.

Враховуючи те, що суми за цими епізодами шахрайства є меншими за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, вони підлягають виключенню з обвинувачення ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним за ч.2 ст.190 КК України.

У той же час, 13 січня 2024 року ОСОБА_6 шляхом обману заволодів майном ТОВ "Леруа Мерлен Україна", чим завдав майнової шкоди на суму 4 345 грн. 17 коп., і такі дії є кримінально протиправними.

Згідно з ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зважаючи на те, що шахрайські дії ОСОБА_6 , вчинені 8, 10 та 11 січня 2024 року, вже не є кримінально протиправними, повторності не буде. У зв`язку з цим кваліфікуючу ознаку шахрайства "вчинене повторно" належить виключити і кваліфікувати дії, вчинені 13 січня 2024 року, за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, змінивши таким чином правову кваліфікацію з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України, як про це просить прокурор, та вирок суду.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання це кримінальне правопорушення, суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що він вчинив кримінальний проступок, кількість епізодів незаконних дій, які вже не є кримінально караними, особу винного, який судимостей на має, не працює, формально позитивно характеризується за місцем проживання, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, які його обтяжують. Крім того, обвинувачений вжив заходів для усунення завданої потерпілому шкоди, добровільно видавши слідчому майно, яким заволодів шляхом обману і яке передано представнику ТОВ "Леруа Мерлен Україна".

Суд призначає ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, але з урахуванням особи винного та обставин справи, вважає, що його виправлення можливе без відбування покарання, але за умов контролю за його поведінкою органом пробації, і його слід звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 липня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.41 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 липня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_6 , визнаного судом доведеним за ч.2 ст.190 КК України, епізоди від 10 січня 2024 року, від 11 січня 2024 року, від 14 січня 2024 року заволодіння шляхом обману майном ТОВ "Леруа Мерлен Україна".

Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 за епізодом від 13 січня 2024 року з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 /один/ рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3