КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 356/294/22 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/781/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Березанського міського суду Київської області від 20 вересня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березань Київської області, українця, освіта середня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 18.05.2010 року вироком Березанського міського суду Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на строк 2 роки; 23.11.2011 року вироком Березанського міського суду Київської області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі; 28.11.2017 року вироком Березанського міського суду Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; 03.04.2018 року вироком Березанського міського суду Київської області за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі; 16.11.2022 року вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі; 10.04.2023 року вироком Березанського міського суду Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі; 14.06.2023 року вироком Баришівського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) місяців арешту. Переведено призначене покарання у виді 2 (двох) місяців арешту в 2 (два) місяці позбавлення волі при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, призначених за цим вироком та вироком Березанського міського суду Київської області від 10 квітня 2023 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці, зарахувавши у строк відбуття покарання ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Березанського міського суду Київської області від 10 квітня 2023 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 15 серпня 2022 року. Вирішено питання щодо відшкодування процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду першої інстанції, наприкінці листопада 2021 року, ОСОБА_7 перебуваючи поблизу озера «Центральне», що розташоване в межах м. Березань, Броварського району Київської області, помітив стебла конопель, які росли у вказаному місці, розуміючи, що вказана рослина є наркотичним засобом «канабіс», та з метою їх незаконного придбання, виготовлення та зберігання для власного немедичного вживання шляхом куріння, зірвав вказані рослини та попрямував в напрямку місця проживання, таким чином вчинив незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - «канабіс».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання та виготовлення наркотичного засобу, ОСОБА_7 зірвані стебла конопель приніс за місцем проживання, в подальшому висушив їх та подрібнив після чого помістив вказані речовини до поліетиленового пакету, з яким переміщався 13 липня 2022 року по м. Березань, Броварського району, Київської області. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 всупереч передбаченому законом порядку незаконно придбав, виготовив та зберігав за вищевказаних обставин у поліетиленовому пакеті до 18:38 год., 13 липня 2022 року, а саме до моменту вилучення наркотичного засобу працівниками Броварського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області у зв`язку з добровільною видачею.

Так, 13 липня 2022 року близько 18:00 год. до ОСОБА_7 підійшли працівники поліції та запитали, чи має він при собі заборонені в обігу наркотичні засоби, чи психотропні речовини, на що останній повідомив, що так, має наркотичний засіб, а саме речовину рослинного походження зеленого кольору, яка знаходяться у поліетиленовому пакеті. В подальшому, в ході проведення огляду місця події за адресою: Київська область, Броварський район, м. Березань, вул. Героїв Небесної Сотні, поблизу будинку № 11, ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, які в присутності понятих та інших учасників були поміщені до спеціального пакету № INZ3000012. Вилучений в ОСОБА_7 наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «канабіс», згідно висновку експерта від 02.08.2022 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -«канабіс», маса якого в перерахунку на висушену речовину становила 39,14 г.

Ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі - Закон), передбачено, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, зокрема, наркотичного засобу - «канабісу», допускається лише в цілях, передбачених статтями 15, 19 та 20 цього Закону. Таким чином, Закон допускає наступні випадки законного обігу наркотичних засобів, включених до таблиці 1 Переліку: використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст. 19 Закону); діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях (ст. 20 Закону).

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (кримінального проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Заступник керівника Київської обласної прокуратури, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд не врахував положення частин 1, 4 ст. 70 КК України, положеннями яких чітко визначено правила призначення покарання, за змістом яких, моментом у часі, що дає підстави для застосування цієї норми КК України при призначенні покарання, є постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили, про що також зазначив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду в постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17). Прокурор також вказує на те, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Баришівського районного суду Київської області від 14 червня 2023 року за ч.1 ст. 309 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. У вказаному вироку, суд першої інстанції врахував покарання, призначене за вироком Березанського міського суду Київської області від 10 квітня 2023 року. Однак, з оскаржуваного вироку від 20 вересня 2023 року вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України 13 липня 2022 року, тобто до постановлення вироку від 14 червня 2023 року. При цьому вважає, що при призначенні обвинуваченому остаточного покарання у справі, яка переглядається, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України, принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок від 14 червня 2023 року. Однак, неправильно застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України до вироку від 10 квітня 2023 року, який вже був врахований за вироком від 14 червня 2023 року Баришівського районного суду Київської області та остаточно визначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці застосувавши принцип часткового складання покарань.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що доводи сторони обвинувачення заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції не було дотримано порядку призначення покарання за сукупністю злочинів, а також безпідставно враховано вирок суду, який було вже враховано попереднім судом.

З матеріалів справи встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України за вироком від 20 вересня 2023 року було вчинене ОСОБА_7 13.07.2022 року, тобто до постановлення щодо нього вироку Баришівського районного суду Київської області від 14 червня 2023 року, який набрав законної сили, так як ухвалою від 28.11.2023 року Київського апеляційного суду цей вирок було змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини «рецидив злочинів» та в іншій частині вирок залишено без зміни.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Баришівського районного суду Київської області від 14.06.2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) місяців арешту із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. У вказаному вироку, суд першої інстанції врахував покарання, призначене за вироком Березанського міського суду Київської області від 10.04.2023 року.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання у справі, яка переглядається, оскільки суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та врахувати попередній вирок Баришівського районного суду Київської області від 14.06.2023 року.

Однак, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України до вироку Березанського міського суду Київської області від 10.04.2023 року, який вже був врахований вироком Баришівського районного суду Київської області від 14.06.2023 року.

Водночас, суд в оскаржуваному вироку від 20.09.2023 року зазначив про те, що при призначенні покарання не бере до уваги вирок Баришівського районного суду Київської області від 14.06.2023 року, оскільки на час проголошення вироку Березанським міським судом Київської області по даній справі вищевказаний вирок не набрав законної сили. Такий висновок колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на положення ч.1 ч. 4 ст. 70 КК України та правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17), на що також слушно посилається прокурор в апеляційній скарзі.

При цьому, суд не врахував положення частин 1, 4 ст. 70 КК України, якими чітко визначено правила призначення покарання, за змістом яких, моментом у часі, що дає підстави для застосування цієї норми КК України при призначенні покарання, є постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. Оскільки кримінальний закон застосовано судом неправильно та враховуючи, що прокурор в прохальній частині апеляційної скарги зазначив мотиви застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок Березанського міського суду Київської області від 20 вересня 2023 року - зміні в частині застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Березанського міського суду Київської області від 20 вересня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеного вироком Баришівського районного суду Київської області від 14 червня 2023 року, менш суворого, призначеного даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4