ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 671/2625/23

Провадження № 11-кп/4820/327/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000414 від 25 жовтня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 20 лютого 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волочиська Хмельницького району Хмельницької області, громадянина України, не працює, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не має судимостей,

визнано винуватим за ст.336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.

За вироком суду, 12 жовтня 2023 року ОСОБА_7 відповідно до ч.1 ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», будучи військовозобов`язаним, з метою звірки облікових даних прибув до сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 .

Цього ж дня ОСОБА_7 був направлений до ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , для проходження обстеження та медичного огляду, де пройшов військово-лікарську комісію, за результатами проходження якої визнаний придатним за станом здоров`я до військової служби.

Установивши відсутність обставин, передбачених ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які б надавали ОСОБА_7 право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, начальник відділення обліку мобілізаційної роботи заступник начальника сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 12 жовтня 2023 року близько 17-ї години в приміщенні службового кабінету №12 ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , під розпис особисто вручив повістку ОСОБА_9 на відправлення та роз`яснив її зміст, а саме необхідність прибуття 14 жовтня 2023 року о 08 год 00 хв до сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого відправлення до військової частини НОМЕР_1 (233 загальновійськовий полігон Збройних Сил України) у АДРЕСА_4 та проходження військової служби під час мобілізації, а також повідомив про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації.

Після отримання вищевказаної повістки, ОСОБА_7 , діючи умисно, не бажаючи виконувати свій конституційний обов`язок, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, без поважних причин, в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.ст.1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №7113 від 03 березня 2022 року, не прибув о 08 год 00 хв 14 жовтня 2023 року до сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просила вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання, застосувати до нього ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши мінімальний іспитовий строк.

Захисник уважала, що ухвалений вирок в частині призначення покарання є незаконним та необґрунтованим.

Посилалась на те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При призначенні покарання суд першої інстанції не врахував обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст.66 КК України, а саме: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Указані обставини свідчать, що ОСОБА_7 став на шлях виправлення, в нього пройшли позитивні зміни у житті, за місцем проживання він характеризується позитивно.

Крім того, обвинувачений постійно хворіє, що підтверджується довідками з лікувальних установ, які є в матеріалах провадження.

Також обвинувачений неодноразово стверджував, що після проходження лікування буде проходити військову службу, тобто, ОСОБА_7 не відмовлявся від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Звертала увагу, що згідно відомостей, які характеризують ОСОБА_7 , на час розгляду справи в суді і на даний час його не можна вважати суспільно небезпечним, бо він став на шлях виправлення, раніше несудимий.

Ураховуючи обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , декілька пом`якшуючих обставин, його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та до нього можливо застосувати ст.75 КК України, звільнивши від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, поклавши на нього відповідні обов`язки.

Таке покарання, на її думку, є достатнім, справедливим та необхідним для його виправлення та для запобігання вчиненню кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Окрім того, таке покарання відповідатиме меті покарання, гуманності, справедливості, і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності.

Указане покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого й особою ОСОБА_7 , адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому злочину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора ОСОБА_5 проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, в межах поданої апеляційної скарги.

За згодою учасників кримінального провадження суд першої інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, а саме, щодо фактичних обставин вчинення правопорушення, викладених у обвинувальному акті, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого. При цьому, судом з`ясовано, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, їх позиції є добровільними, а також роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.336 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю та пояснив обставини вчиненого кримінального правопорушення. Додав, що в нього наявні захворюванння та він проходить лікування, що позбавляло його можливості на даний час проходити військову службу.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст.336 КК України, а саме, ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не знайшли свого підтвердження під час перегляду судового рішення апеляційним судом.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.п.1-3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, серед інших, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, сукупність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо, а й особливості вчинення конкретного кримінального правопорушення, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, відомості про особу винного.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст.ст.66, 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, враховуючи всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, зокрема, й ті, на які посилається у своїй апеляційні скарзі захисник, яким судом першої інстанції була надана правильна оцінка, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст.336 КК України у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, без можливості застосування положень ст.75 КК України.

Таке покарання буде необхідним, справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд уважає, що пом`якшити покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.75 КК України, на чому наголошує захисник, неможливо, оскільки тоді воно не буде відповідати загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, воно буде недостатнім для досягнення мети самого покарання, не буде співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно справедливим.

Стосовно доводів про врахування обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів уважає їх безпідставними з огляду на таке.

Матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження того, яким саме чином обвинувачений сприяв розкриттю цього кримінального правопорушення та в чому полягає його щире каяття. При цьому, що сторона захисту на підтвердження наявності обставин, які позбавляють можливості обвинуваченого проходити військову службу, надала письмові докази про стан здоров`я обвинуваченого.

Саме по собі визнання вини, тим більше в даній категорії кримінальних правопорушень, де винуватість особи загалом доводиться письмовими доказами, як зазначив суд першої інстанції, не може вважатися самостійною обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому.

Надані стороною захисту докази про наявність в обвинуваченого захворювань при підтвердженні військово-лікарською комісією придатності обвинуваченого за станом здоров`я до військової служби, не можуть спростовувати факту вчинення кримінального правопорушення або пом`якшувати його винуватість.

Надаючи оцінку доводам захисника, колегія суддів апеляційного суду виходить із того, що щирим каяттям є відверта негативна оцінка винною особою своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, а отже, характеризує її поведінку після вчинення злочину з позицій психологічної переорієнтації, коли вона справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити відповідні об`єктивні дані.

Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Разом із тим, незаперечення і визнання засудженим обєктивного розвитку подій автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне субєктивне ставлення до вчиненого. Отже, місцевий суд належним чином обґрунтував, чому вважає доводи сторони захисту неаргументованими.

За відсутності ж щирого каяття, визнання вини є формальним твердженням, яке підтверджує факт лише сам вчинення інкримінованих дій, і його покладення в обґрунтування висновку про можливість виправлення без відбування покарання є необґрунтованим.

За приписами статей 50, 65 та 75 КК України питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням можливості досягти мети покарання як такої, що включає не тільки кару, а і виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є правом, а не обов`язком суду, яке застосовується за наявності відповідних умов.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що виправлення має на меті шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в його соціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність. Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності.

Також апеляційний суд уважає за необхідне зазначити, що Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Учинений військовозобов`язаним умисний нетяжкий злочин, передбачений ст.336 КК України, представляє значну суспільну небезпечність, бо він умисно проігнорував конституційний обов`язок по захисту Батьківщини, тому звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Апеляційний суд також наголошує, що відмова від захисту Батьківщини може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, та в умовах воєнного стану є неприпустимою. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, як того вимагають положення ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України.

Відтак, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання з мотивів, наведених в апеляційній скарзі захисником.

З огляду на викладене, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3