Справа № 460/103/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1195/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_6 та прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 21 листопада 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Савинці, Балаклійського району, Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 305 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, до трьох років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання час перебування його під вартою з 19 вересня 2018 року по 01 жовтня 2018 року.

Вирішено питання застави, процесуальних витрат, заходу забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , 19 вересня 2018 року о 04 год. 00 хв., за попередньою змовою із невстановленими слідством особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, діючи з корисливих мотивів, слідуючи на в`їзд в Україну рейсовим автобусом марки «Неоплан» р.н. НОМЕР_1 сполученням «Лодзь-Долина», через міжнародний автомобільний пункт пропуску «Грушів» Львівської митниці ДФС, що в АДРЕСА_2 , умисно, приховавши від митного контролю в 7 дорожніх сумках, намагався перемістити через митний кордон України у багажному відділенні автобуса з Республіки Польща в Україну, особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому в особливо великих розмірах, обіг якого заборонено, масою 63 277, 22 г, однак свій злочинний намір до кінця не довів, з причин, які не залежали від його волі, при цьому виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 покликається на те, що суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи та обвинувально оцінив частину доказів, а суперечливість і їх сумнівність трактував як підтвердження винуватості, та як наслідок, ухвалений надто суворий вирок.

Зазначає, що поза увагою суду залишились доводи сторони захисту щодо відсутності у діях обвинуваченого суб`єктивної сторони складу злочину, оскільки ОСОБА_8 не знав про вміст сумок.

Акцентує, що обвинувачений ОСОБА_8 у ранньому дитинстві отримав важку черепно-мозкову травму, у зв`язку з чим була встановлена інвалідність. Згідно висновку психолого-психіатричної експертизи №562 у ОСОБА_8 виявлено олігофренію в стадії дебільності.

Стверджує, що обвинуваченому ОСОБА_8 сторонні особи запропонували за винагороду поїхати до м. Львова рейсовим автобусом і супроводжувати багаж.

Наголошує, що водії автобуса ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказали, що ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, стояв біля іншого кінця автобуса, сумки не вантажив, з ними не домовлявся, проїзд не оплачував.

Вважає, що ОСОБА_8 , в подальшому при виявленні макової соломи в сумках заперечив, що такі йому належать, бо не знав які саме сумки і скільки їх мало бути.

Зазначає, що митну декларацію ОСОБА_8 не заповнював і не підписував, оскільки, на його думку, це зробив хтось з водіїв автобуса, з якими домовлялись невстановлені слідством особи і сказали, що у обвинуваченого крім сумок є ще 100 дол. США.

Покликається на те, що незважаючи на розбіжність почерку у декларації із почерком ОСОБА_8 . почеркознавча експертиза досудовим слідством не проводилась.

Звертає увагу, що згідно висновку експертизи №3/1040 на змивах з рук ОСОБА_8 , зрізів нігтів та під нігтями слідів наркотичних засобів, прекурсорів не виявлено, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не вживав наркотичних засобів та не брав їх до рук.

Також акцентує, що первинних показів, які містяться у надрукованому протоколі допиту обвинувачений ОСОБА_8 не давав.

Стверджує, що протокол обвинувачений не читав, але підписував в присутності адвоката, який йому сказав, що отримає умовний термін.

Вважає, що вказані обставини ставлять під сумнів можливі домовленості обвинуваченого ОСОБА_8 із кимось про переміщення особливо небезпечного наркотичного засобу як і його обізнаність про вміст сумок.

Крім цього зазначає, що обвинувачений проживає разом з вісімдесятирічною мамою та сестрою, яка на даний час розлучена і має двох неповнолітніх дітей.

Акцентує, що будинок обвинуваченого ОСОБА_8 у АДРЕСА_3 , яке довший час було під окупацією військ рф напівзруйнований.

Просить змінити вирок Городоцького районного суду Львівської області від 21 листопада 2022 року, застосувавши відносно обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 69 КК України.

Наголошує, що у своєму рішенні суд обмежився формальним перерахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують покарання та прийшов до висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням положення ч.1 ст. 69 КК України.

Акцентує, що із вироку суду не вбачається в чому саме полягає частковість визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , та які саме обставини обвинувачення він не визнає.

Звертає увагу на те, що в судовому засідання сам обвинувачений не зміг пояснити в чому ж полягає його вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Зазначає, що не можуть бути віднесені до категорії обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину відомості про те, що ОСОБА_8 має вади в розумовому розвитку, проживав на тимчасово окупованій росією території України, вчинив закінчений замах на злочин, передбачений ч.3 ст. 305 КК України і з часу події минуло більше чотирьох років, оскільки їх існування не залежить від особи.

Наголошує, що наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 матері похилого віку не доводить факту її утримання останнім, оскільки такий ніде не працює та не моє постійних доходів.

Покликається на те, що вимоги ст. 69 КК України застосовуються лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, разом з тим, суд у вироку наводить лише одну обставину часткове визнання вини.

Акцентує, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин, пов`язаний із незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, що є серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

Також зазначає, що суд не врахував кількість наркотичного засобу, що був предметом злочину, а саме його особливо великі розміри понад 63 кг та особливо зухвалий спосіб вчинення злочину перевезення у багажному відділенні рейсового автобуса семи спортивних сумок, заповнених наркотичним засобом.

Крім цього, звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_8 під час досудового розслідування повністю визнавав свою вину, давав викривальні покази на інших співучасників, а під час судового розгляду повністю такі обставини заперечив, та вказав, що нібито, це пов`язано із тиском на нього з боку правоохоронних органів та прокурора, що так і не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

Просить скасувати вирок Городоцького районного суду Львівської області від 21 листопада 2022 року в частині призначення обвинуваченому покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 305 КК України, та призначити покарання із врахуванням вимог ч.3 ст. 68 КК України у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника адвоката ОСОБА_6 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , які неоспорючи фактичні обставини справи, частково підтримали свою апеляційну скаргу лише в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам місцевий суд дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 305 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок місцевого суду лише в межах апеляційних скарг.

Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з апеляційних скарг, сторона захисту вважає за доцільне змінити оскаржуваний вирок суду, застосувавши положення ст. 75 КК України.

В свою чергу, сторона обвинувачення не погоджується із мірою призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання і покликається на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України.

Так, у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, ступеню суспільної небезпеки та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на вищезазначені норми закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що призначаючи міру покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції навів обґрунтовані мотиви такого рішенні та як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим закінченого замаху на кримінальне правопорушення, дані про особу винного, його посередню характеристику, обставину, що пом`якшує покарання - часткове визнання вини, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Крім цього, місцевим судом також враховано і визнано як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення і те, що з часу вчинення обвинуваченим замаху на злочин минув тривалий час, а також наявність у останнього вад розумового розвитку, матері похилого віку та факт його проживання на тимчасово окупованій росією території України.

Відтак, колегія суддів вважає, що сукупність вищенаведених обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, всупереч покликанням прокурора в апеляційній скарзі з цього приводу, дають підстави для призначення обвинуваченому відповідно до положень ст. 69 КК України основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 305 КК України, про що належним чином мотивовано у вироку, з чим погоджується і колегія суддів.

Щодо доводів захисника адвоката ОСОБА_6 про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та встановлення іспитового строку, то колегія суддів звертає увагу на те, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Водночас, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд прийде до висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Так, кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів відносяться до категорії злочинів підвищеної суспільної небезпечності.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 інституту, так званого, умовного звільнення, в даному конкретному випадку, суперечить загальним засадам призначення покарання і не забезпечить досягнення його мети, оскільки виправлення обвинуваченого є неможливим без ізоляції від суспільства та не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України.

На переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 69 КК України та є необхідне й достатнє для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та сторони обвинувачення.

Окрім цього, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 та прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Городоцького районного суду Львівської області від 21 листопада 2022 року відносно ОСОБА_8 без зміни.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання час перебування під вартою з 25 січня 2024 року по 18 березня 2024 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4