ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні №0000081 від 02.05.2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загально середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України і за його вчинення призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_6 призначений наказом №21кт від 16.05.2019 року на посаду майстра лісу Турятського лісництва ДП

ЄУНСС: 715/2395/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/18/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

«Чернівецькій лісгосп». Являючись мешканцем с. Тереблече Чернівецького району Чернівецької області, тобто проживаючи поряд з лінією розмежування державного кордону України та Республіки Румунія, достовірно знаючи місця можливого незаконного перетину державного кордону поза пунктом пропуску, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, став на шлях вчинення умисного корисливого злочину, пов`язаного із незаконним переправленням осіб через державний кордон.

Так, в період часу по 21 травня 2022 року ОСОБА_6 вступив у попередню злочинну змову з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_9 , розробили план злочинних дій, направлених на незаконне переправлення осіб через державний кордон, за грошову винагороду.

З цією метою, ОСОБА_6 21.05.2022 року близько 10.10 год., знаходячись в АДРЕСА_2 , за адресою проживання особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи у змові з останнім та ОСОБА_9 , зустрів на визначеному заздалегідь місці, попередньо підшуканих осіб, а саме ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які відповідно до попередньої домовленості мали намір незаконно, за грошову винагороду у розмірі 3500 Євро, поза пунктом пропуску перетнути державний кордон України, яких особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження попередньо доставив до зазначеного населеного пункту.

Вказаних осіб, ОСОБА_6 пересадивши до автомобіля, який перебував в його користуванні, марки «ВАЗ 212140» д.н.з. НОМЕР_1 перевіз з с. Тереблече, Чернівецького району, Чернівецької області до адміністративних меж с. Нижні Синівці Чернівецького району, Чернівецької області, неподалік до 858 прикордонного знаку, де вказав місце де їх має зустріти ОСОБА_9 , який в свою чергу мав пішим ходом довести ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до державного кордону України та Республіки Румунія, однак їх злочинну діяльність було припинено внаслідок затримання.

На даний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 .

Прокурор у поданій апеляційній скарзі не заперечує фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, однак вважає, що вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до призначення зам`якого покарання, що явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого.

Стверджує, що районний суд не врахував того, що ОСОБА_6 будучи працівником державної лісової охорони, тобто працівником правоохоронного органу, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів здійснював з іншими особами незаконне переправлення осіб через державний кордон України, хоча як працівник правоохоронного органу мав попереджати та припиняти такі кримінальні правопорушення.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин проти недоторканості державних кордонів України під час воєнного стану.

Вважає, що рішення районного суду щодо застосування ст. 75 КК України є необґрунтованим та немотивованим, районний суд не навів мотивів з яких дійшов висновку що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без реального відбування покарання.

Зазначає, що районний суд помилково застосував щодо ОСОБА_6 конфіскацію майна, оскільки таке додаткове покарання не може застосуватись при звільненні від відбування покарання.

Стверджує, що районний суд помилково застосовано спеціальну конфіскацію до телефоні марки «Нокіа», «Самсунг» та грошових коштів в сумі 40 Євро та 1542 грн., які були вилучені під час затримання ОСОБА_6 , оскільки не було встановлено що вони здобуті злочинним шляхом.

Просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у державних підприємствах лісового та мисливського господарства України строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

На вказану апеляційну скаргу надійшло заперечення захисника ОСОБА_13 , в якій він вважає подану апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою.

Вважає, що позицію сторони обвинувачення щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 є упередженою та жодним чином не ґрунтується на принципах об`єктивності, законності та справедливості.

Зазначає, що двом іншим співучасникам у даному діянні, сторона обвинувачення просила призначити значно менші покарання та не оскаржувала їх.

Стверджує, що вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальне правопорушення не пов`язане з роботою майстром лісу.

Просить врахувати, що жодних коштів ОСОБА_6 за перевезення людей не отримував, ні з ким про це не домовлявся.

На підставі викладеного просить вирок районного суду залишити без змін, а подану апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги та заперечення на неї, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Оскільки у поданій апеляційній скарзі не оспорюється доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційних скаргах.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів приходить наступних висновків.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судова колегія вважає, що таких вимог суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 районний суд вказав що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину за ч. 3 ст. 332 КК, який відповідно до ст. 12 КК віднесено до категорії тяжких, відношення до скоєного, обставини скоєного злочину обвинуваченим, а саме його безпосередні дії та роль у вчиненні злочину, особу обвинуваченого, який не одружений, дітей не має, проживає з дідом та бабусею, за якими доглядає, при цьому дідусь паралізований та потребує стороннього догляду. До скоєння злочину працював майстром лісу Турятського лісництва ДП «Чернівецькій лісгосп», заробітна плата складала приблизно 4600 грн. на місяць. Раніше не судимий, відомостей про притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності немає. За місцем проживання характеризується з позитивної сторони, перебуває на «Д» обліку з рядом хронічних хвороб.

Враховуючи вказане, районний суд вважав за можливе призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі та звільнивши обвинуваченого від відбування покарання.

З таким висновком районного суду не погоджується колегія апеляційного суду, оскільки районним судом не в повній мірі враховано характер, ступінь тяжкості скоєного злочину, який віднесений до категорії тяжких злочинів, а також конкретні обставини його скоєння.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, рішення суду для звільнення особи від відбування покарання є не обов`язком суду, а його правом, в тому разі коли суд встановить безумовні підстави того, що виправлення особи можливе без ізоляції її від суспільства, що обвинувачений може стати на шлях виправлення не будучи позбавленим волі.

На переконання апеляційного суду, районний суд застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_6 вимоги ст. 75 КК України, у своєму рішенні послався, але фактично не врахував тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини його вчинення, зокрема, той факт, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_6 під час дії воєнного стану, а також не навів будь-яких обґрунтувань про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

В даному випадку застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому рішення про звільнення засудженого ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку не є достатньо вмотивованим та обґрунтованим.

Районний суд підстави і мотиви застосування ст. 69 КК України застосував і для ст. 75 КК України, що є не припустимо, на що звернув увагу касаційний суд.

Апеляційний суд погоджується із висновком районного суду щодо можливості застосування щодо ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК України, при цьому вважає можливим застосування більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення у виді штрафу.

На переконання апеляційного суду, сплата обвинуваченим ОСОБА_6 штрафу, а як наслідок поповнення Державного бюджету в умовах повномасштабної збройної агресії рф є на даний час доцільним видом покарання з урахуванням всіх обставин справи.

Підставами для застосування вимог ст. 69 КК України є наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також характеризуючі дані ОСОБА_6 та його поведінка після затримання.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання, свою вину визнав повністю та щиро розкаявся, передав 150 000 грн. на потреби Збройних Сил України, ці обставини що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного та дають підстави для застосування ст. 69 КК України.

На думку колегії суддів, враховуючи всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих, покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу - буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів, а тому вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Враховуючи розмір призначеного штрафу, а також перерахування на потреби ЗСУ 150 000 грн. суд вбачає за необхідне не призначати обвинуваченому ОСОБА_6 додаткове покарання, що передбачене в санкції ч. 3 ст. 332 КК України як обов`язкове, у виді конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини оскаржуваного вироку необхідно виключити вказівку про те, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин будучи службовою особою.

Така кваліфікуюча ознака не міститься у диспозиції ч.3 ст. 332 КК України, а кваліфікуюча ознака «вчинення злочину службовою особою із використанням службового становища» є наявна в ч.2 ст. 332 КК України, але із змісту обвинувального висновку вбачається, що така кваліфікуюча ознака, як вчинення дій ч.1 ст. 332 КК України службовою особою із використанням службового становища досудовим слідством ОСОБА_6 не інкримінувалось, було вказано про вчинення злочину службовою особою.

Під час попереднього апеляційного розгляду даного кримінального провадження така кваліфікуюча ознака була виключена з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, прокурор з цього приводу вимог до касаційного суду не подавав.

Згідно ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу у касаційному порядку є обов`язковими для апеляційного суду при новому розгляді.

Під час касаційного перегляду вказаного кримінального провадження касаційним судом було встановлено безпідставне звільнення ОСОБА_6 від реального відбування покарання, проте касаційний суд погодився із можливістю застосування вимог ст. 69 КК України.

За встановлених апеляційним судом обставин справи, колегія суддів вважає, що призначене районним судом покарання із звільненням від його реального відбування не є справедливим та достатнім, не відповідає меті призначення покарання.

ОСОБА_6 є особою яка потребує реального відбуття покарання для його виправлення та перевиховання.

Покарання яке є необхідним та достатнім щодо нього буде штраф, який є реальним покаранням та справедливим щодо нього.

Колегія суддів звертає увагу на роль та участь ОСОБА_6 у скоєному злочині, який не являвся організатором, інші співучасники злочину матеріали щодо яких були виділені в окреме провадження були визнані судами винуватими, щодо одного із них був ухвалений вирок на підставі угоди про визнання винуватості із застосуванням 69,75 КК України, іншому співучаснику суд призначив покарання і застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу, ці вироки не оскаржувались стороною обвинувачення і набрали законної сили.

Виходячи із принципу кримінального судочинства про рівність усіх перед законом і судом, відсутність привілеїв чи обмежень, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу, що він просив під час апеляційного розгляду.

При цьому враховуючи правову позицію викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 року у справі № 617/775/20, згідно якої призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є ані «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, ані «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК, «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку, тому таке рішення слід постановити у формі ухвали.

На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України і за його вчинення призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 9000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 153000 гривень 00 копійок.

Вилучені два мобільні телефони марки «Нокіа»; мобільний телефон «Самсунг» в чохлі чорного кольору з пошкодженим склом; грошові кошти в сумі 40 Євро 2 ( дві) купюри номіналом по 20 (двадцять) Євро серії UD та UB та 1542 гривні 7 (сім) купюр номіналом по 200 (двісті) гривень серії ТЄ3884351,СЗ2919854, СА3830197, УА 9636747, ХГ1510651, ХИ 2249968, ЗЕ6767181, 1(одна) купюра номіналом 100 (сто) гривень серії ВД0335584, 1 (одна) купюра номіналом 20 (двадцять) гривень серії ЕВ9884297, 1 (одна) купюра номіналом 10 (десять) гривень серії СВ9534708, 1(одна) купюра номіналом 2 (дві) гривні серії ТЖ8057709 - повернути ОСОБА_6 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

08.03.2024 року

(дата засвідчення копії)