У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000016, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимої,

обвинуваченої у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачена - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 4 ст. 185 КК України та їй призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Миколаївського апеляційного суду від 21.11.2023 р. у вигляді обмеження волі, більш суворим у вигляді позбавлення волі, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднати покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.08.2023 р. у вигляді позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування ОСОБА_6 покарання обчислювати з дати ухвалення вироку.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання: час досудового тримання під вартою 19.12.2019 р. та 20.12.2019 р., на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі; час попереднього ув`язнення з 27.08.2020 р. до 08.11.2021 р. з розрахунку на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі; строк, відбутий за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.05.2020 р. у виді 3 місяців арешту, що на підставі пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України становить 3 місяці позбавлення волі; строк, відбутий за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.07.2023 р. у вигляді позбавлення волі з 03.07.2023 р. до 27.08.2023 р.; строк, відбутий за вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 28.08.2023 у вигляді позбавлення волі з 28.08.2023 р. до 13.12.2023 р.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, за цим вироком та вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.08.2023 р та Миколаївського апеляційного суду від 21.11.2023 р., шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їх кримінальних правопорушень, зазначає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного застосування ст. 69 КК України, та при призначенні покарання за сукупністю злочинів, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої через м`якість.

Прокурор вважає, що суд, обираючи розмір покарання нижче від найнижчої межі, встановленою санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, та визначаючи принцип призначення покарання за сукупністю злочинів належним чином не обґрунтував свої висновки, формально врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченої, яка за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше судима.

На думку апелянта, визнання судом обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття, не обґрунтоване, оскільки з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у останньої належної критичної оцінки своєї поведінки, бажання виправити ситуацію, натомість обставини вчинення нею злочинів, у тому числі за попередніми вироками, свідчать, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який вона не бажає змінювати, реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та, в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує, що виключає у неї ознак щирого каяття.

Крім того, прокурор звертає увагу на відсутність у ОСОБА_6 активного сприяння в розкритті злочину, оскільки у вироку не зазначено у розкритті яких саме невідомих органу досудового розслідування обставин вона сприяла. Натомість, з моменту реєстрації кримінальних проваджень, органу досудового розслідування були відомі всі обставини вчинених ОСОБА_6 крадіжок.

На переконання прокурора, суд не звернув уваги на дані про особу обвинуваченої, яка 15 разів судима, у тому числі за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та корисливі злочини, при цьому, до неї застосовувались, як звільнення від відбування покарання з випробуванням, так і призначення реального покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, проте жоден не досяг своєї мети. Нові кримінальні правопорушення вчиненні відразу після ухвалення відносно неї Ленінським районним судом м. Миколаєва від 30.11.2021 р. вироку.

Крім наведеного, суд неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а саме встановивши підстави для застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК України, двічі застосував положення вказаної статті, зокрема принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначивши покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Миколаївського апеляційного суду від 21.11.2023 р. та застосував не передбачений ст. 70 КК України , а визначений ст. 71 КК України, принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.08.2023 р., чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11.01.2022 р. в період часу з 11.00 год. до 12.00 год. ОСОБА_6 перебувала у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», за адресою м. Миколаїв, просп. Центральний, 24/5, де у неї виник злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення майна, що перебуває у власності ТОВ «РУШ» магазин «Єва» та реалізуючи свій злочинний корисливий, протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, діючи таємно, повторно, переконавшись у тому, що її злочинні дії непомітні для оточуючих, ОСОБА_6 підійшла до полиць з товарами, які розташовані у торгівельному залі вказаного магазину, після чого взяла з полиці: 2 шампуні марки «ELSEVE» об`ємом 400 мл. вартістю на загальну суму 133,10 грн., зубну пасту марки «R.O.C.S. Сенсетів Миттєвий ефект» вагою 94 г, вартістю 87 грн. та інші товари, які помістила собі в рюкзак та, утримуючи вказане майно при собі, пройшла через касу магазину «Єва» ТОВ «РУШ» не розрахувавшись за вказаний товар, вийшла за межі приміщення, розпорядившись викраденим за власним розсудом, чим завдала ТОВ «РУШ» майнової шкоди на загальну суму 662 грн.

13.05.2022 р. біля 14.50 год. ОСОБА_6 знаходилась поблизу магазину «Єва» № 1009 ТОВ «РУШ», за адресою: м. Миколаїв, вул. Озерна, 13/7 , де у неї виник раптовий злочинний корисливий умисел, направлений на вчинення крадіжки непродовольчих товарів. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 зайшла до приміщення вказаного магазину і таємно, умисно, протиправно, розуміючи те, що, на підставі указу Президента України запроваджено військовий стан, з метою заволодівай чужим майном та обернення його на свою користь, шляхом вільного доступу, вважаючи, що за її діями ніхто не спостерігає та остання є непомітною для персоналу магазину та оточуючих, взяла з полиць в даному магазині антиперспиранти та шампуні, після чого, минаючи каси вийшла з приміщення магазину не розрахувавшись за товар, розпорядилась ним за власним розсудом, спричинивши ТОВ «РУШ» майнової шкоди на загальну суму 433,40 грн.

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , суд врахував дані про особу обвинуваченої, яка за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікаря психолога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше судима, обставини, які пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування шкоди потерпілій стороні, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням кількох обставин, що пом`якшують покарання, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, приймаючи до уваги особу винної, суд вважав за можливе застосувати положення ч. 1 ст. 69 КК України та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в ч. 4 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. ч. 2, 4 ст. 185 КК України вірно та прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжкого та тяжкого злочину, конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, рівень завданої майнової шкоди за епізодом по ч. 4 ст. 185 КК України, яка складала 433,40 грн., відсутність тяжких наслідків внаслідок вчинених кримінальних правопорушень та відшкодування завданої майнової шкоди, певні дані про особу ОСОБА_6 , визнав обставинами, що пом`якшують покарання, визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання та дійшов висновку, що, з метою виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , за ч. 4 ст. 185 КК України, можливо призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд, оскільки покарання обвинуваченій призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю кримінального правопорушення та її щире каяття, суд об`єктивно відніс до обставин, що пом`якшують покарання, оскільки вказані обставини встановлені, ще на стадії досудового розслідування, зазначені в обвинувальному акті та підтверджені в ході судового розгляду поясненнями та поведінкою обвинуваченої, а також згідно матеріалам справи в ході досудового розслідування, ОСОБА_6 під час слідчого експерименту добровільно розповіла про обставини вчинення нею 13.05.2022 р. крадіжки у магазині.

Однак, обираючи вид та розмір покарання, враховуючи, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судима за вчинення умисних корисливих злочинів, суд обґрунтовано призначив обвинуваченій реальну міру покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин події, характеру вчинених обвинуваченою дій, їх суспільної небезпечності, відношення до скоєного, даних про особу обвинуваченої, цілком обґрунтовано та вмотивовано призначив обвинуваченій ОСОБА_6 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, яке відповідає характеру і ступеню його тяжкості, обставинам кримінального провадження, є необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, як це передбачено в ст. 65-67 КК України та роз`ясненнях Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Отже, за вказаних обставин, підстав для призначення обвинуваченій більш суворого покарання з тих мотивів, які наведені в апеляції прокурора, не має.

Надаючи оцінку доводам прокурора стосовно невірного призначення обвинуваченій ОСОБА_6 остаточного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З резолютивної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції призначивши ОСОБА_6 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо за ч. 2 та ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Миколаївського апеляційного суду від 21.11.2023 р. у вигляді обмеження волі, більш суворим у вигляді позбавлення волі, призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Крім того, суд, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднав покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.08.2023 р. у вигляді позбавлення волі та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі, тобто фактично судом застосований принцип часткового складання призначених покарань визначений у ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, формальне недотримання судом першої інстанції вимог КПК України, при формулюванні призначеного ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, на переконання апеляційного суду не є підставою для скасування або зміни по суті правильно призначеного остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Призначене обвинуваченій покарання та застосований судом принцип часткового складання призначених покарань, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а твердження у скарзі прокурора щодо невідповідності вироку вимогам КПК України є безпідставними і не можуть свідчити про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України), які б перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушення та її особі, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2023 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ___________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3