Житомирський апеляційний суд
Справа №278/580/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.410 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000127 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_11 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 25 червня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новогуйвинське Житомирського району Житомирської області, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.410 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 9806,76 (дев`ять тисяч вісімсот шість) грн. 76 коп. на залучення експертів під час проведення судових експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Міністерства оборони України в особі (військової частини НОМЕР_1 ), АДРЕСА_3 МФО 820172 р/р НОМЕР_2 у відшкодування майнової шкоди 269 626 (двісті шістдесят дев`ять тисяч шістсот двадцять шість) грн. 31 коп.

Запобіжні заходи застосовані ухвалою Житомирського районного суду Житомирської області від 23 червня 2021 року скасовані.

Вирішено питання щодо речових доказів,

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника повітрянодесантної служби військової частини НОМЕР_1 , у період часу з 04 лютого 2019 року по 16 годину 58 хвилин 24 лютого 2020 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом та з корисливим мотивом, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок військового майна, через викрадення військового майна, будучи військовою службовою особою, зловживаючи службовим становищем, вчинив викрадення зі сховища №3 військової частини НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом відкриття особистим ключем замкової щілини зазначеного сховища, ноутбуків у кількості 14 штук, а саме ноутбуку Dell Inspiron G3 3579 серійний номер - 7KGKXR2, ноутбуку Dell Inspiron G3 3579 серійний номер - НОМЕР_3 , ноутбуку Dell Inspiron G3 3579 серійний номер - FLGKXR2, ноутбуку Dell Inspiron 3567 серійний номер - НОМЕР_4 , ноутбуку Dell Inspiron 3567 серійний номер - НОМЕР_5 , ноутбуку Dell Inspiron 3567 серійний номер - НОМЕР_6 , ноутбуку Dell Inspiron 3567 серійний номер - НОМЕР_7 , ноутбуку Dell Inspiron 3567 серійний номер - 7С1Н0Р2, ноутбуку Dell Inspiron 3567 серійний номер - НОМЕР_8 , ноутбуку Dell Inspiron 3567 серійний номер - НОМЕР_9 , ноутбуку Dell Inspiron 3567 серійний номер - НОМЕР_10 , ноутбуку Dell Inspiron 3567 серійний номер - НОМЕР_11 , ноутбук Dell Inspiron 3567 серійний номер - НОМЕР_12 , ноутбук Dell Inspiron 3567 серійний номер - НОМЕР_13 , на загальну суму 269 626 (двісті шістдесят дев`ять тисяч шістсот двадцять шість) гривень 31 коп.

Після чого, з метою маскування своїх протиправних дій, зачинив замкову щілину вхідних дверей особистим ключем від окремого сховища №3 військової частини НОМЕР_1 , здійснив опечатування вхідних дверей власною печаткою № НОМЕР_14 та виніс викрадені ноутбуки у кількості 14 штук за межі території військової частини НОМЕР_1 отримавши реальну змогу розпорядитися ними.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 19 липня 2019 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , передав до ломбардного відділення ПОВНЕ ТОВАРИСТВО «ЛОМБАРД «ЗАСТАВНО-КРЕДИТНИЙ ДІМ» ноутбук марки Dell Inspiron 3567 з серійним номером - НОМЕР_15 , та отримав фінансові кредити під заставу вказаного викраденого майна.

Продовжуючи свій злочинний умисел 30 серпня 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 передав до ломбардного відділення ПОВНЕ ТОВАРИСТВО «ЛОМБАРД «ЗАСТАВНО-КРЕДИТНИЙ ДІМ» ноутбук марки Dell Inspiron 3567 з номером - НОМЕР_16 та отримав фінансові кредити під заставу вказаного викраденого майна.

Крім того, 18 вересня 2019 року ОСОБА_7 , не припиняючи протиправних дій, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , передав до ломбардного відділення ПОВНЕ ТОВАРИСТВО «ЛОМБАРД «ЗАСТАВНО-КРЕДИТІТИЙ ДІМ» ноутбук марки Dell Inspiron 3567 з серійним номером - НОМЕР_17 , та отримав фінансові кредити під заставу в викраденого майна.

02.08.2019 ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 , за Договором фінансового кредиту та застави отримав грошові кошти від ПТ «ЛОМБАРД «ПЕРШИЙ» ТОВ «МІКРОФІНАНС» І КОМПАНІЯ» (9 відділення) під заставу ноутбука марки DELL G3. Він же 20.08.2019, перебуваючи у приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 , за Договором фінансового кредиту та застави отримав грошові кошти від ПТ «ЛОМБАРД «ПЕРШИЙ» ТОВ «МІКРОФІНАНС» І КОМПАНІЯ» (9 відділення) під заставу ноутбука марки DELL 15-3000.

26.08.2019 ОСОБА_12 за усним проханням ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_7 за Договором фінансового кредиту та Публічного договору закладу майна, укладеного з Повним товариством «ЕВ.РО.ЛОМБАРД «ЕВ.РО.ФІНАНСИ ЛТД І КОМПАНІЯ» (відділення 16) отримав грошові кошти під заставу ноутбука DELL (С/Н 8G1H0P2). Також, 05.09.2019 р. ОСОБА_12 за усним проханням ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_8 за Договором фінансового кредиту та Публічного договору закладу майна, укладеного з Повним товариством «ЕВ.РО.ЛОМБАРД «ЕВ.РО.ФІНАНСИ ЛТД І КОМПАНІЯ» (відділення НОМЕР_18 ) отримав грошові кошти під заставу ноутбука DELL (С/Н 6 СЗУ).

Також, 27.07.2019 р. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_9 за Договором фінансового кредиту та Публічного договору закладу майна, укладеного з Повним товариством «ЕВ.РО.ЛОМБАРД «ЕВ.РО.ФІНАНСИ ЛТД І КОМПАНІЯ» (відділення НОМЕР_19 ) отримав грошові кошти під заставу ноутбука DELL.

29.08.2019 р. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_7 , за Договором фінансового кредиту та Публічного договору закладу майна, укладеного з Повним товариством «ЕВ.РО.ЛОМБАРД «ЕВ.РО.ФІНАНСИ ЛТД І КОМПАНІЯ» (відділення НОМЕР_20 ) отримав грошові кошти під заставу ноутбука DELL. Також 30.08.2019 р. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_8 , за Договором фінансового кредиту та Публічного договору закладу майна, укладеного з Повним товариством «ЕВ.РО.ЛОМБАРД «ЕВ.РО.ФІНАНСИ ЛТД І КОМПАНІЯ» (відділення 15) отримав грошові кошти під заставу ноутбука DELL. Іншим викраденим майном ОСОБА_7 також розпорядився на власний розсуд.

Вказаними діями, начальником повітряно-десантної служби, військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 спричинено збитки військовій частині НОМЕР_1 на загальну суму 269 626 грн. 31 коп.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.410 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду незаконним у цій частині, таким що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував той факт, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.410 КК України, яке згідно примітки до ст.45 КК України є корупційним кримінальним правопорушенням, а тому вимоги ст.75 КК України застосуванню не підлягають.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_13 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_11 , в якому просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників в заперечення апеляційної скарги, думку представника потерпілого, який погодився з вироком суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у викраденні іншого військового майна, вчиненого військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.410 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосував ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер, ступінь суспільної небезпечності та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пом`якшуючими покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставинами, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав, повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції врахував дані про особу ОСОБА_7 , який позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем проходження служби, є учасником бойових дій, нагороджений медаллю «За поранення», має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, частково відшкодував завдану матеріальну шкоду, а також думку представника потерпілого, який не наполягав на суворості покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.410 КК України та вважав, що виправлення обвинуваченого можливо без відбування покарання, а тому застосував положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з призначеним обвинуваченому ОСОБА_7 покаранням у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.410 КК України.

Водночас, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції про можливість застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Корупційними правопорушеннями вважаються такі, які передбачені статтями, визначеними в примітці до ст.45 КК України.

Так, у примітці до статті 45 КК України зазначено , що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 366-1, 368, 368-369-2, 369-2, 369-3 цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у викраденні військовослужбовцем іншого військового майна, вчиненого військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 410 КК, яке згідно з приміткою до ст. 45 КК є корупційним кримінальним правопорушенням.

З огляду на наведене, положення ст. 75 КК України застосуванню до обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягають.

Таким чином, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 березня 2021 року (справа № 315/1314/18, провадження № 51-5686км20).

Колегія суддів із вищенаведених підстав, навіть з урахуванням особи обвинуваченого та відсутності обтяжуючих обставин, також позбавлена можливості при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 застосувати положення ст.69 КК України, оскільки аналогічна заборона міститься і у зазначеній нормі.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420, 615 п.15 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 25 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 410 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: