Провадження №11-кп/824/691/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Запоріжжя, українки, громадянку України, з повною вищою освітою, розлучену, офіційно непрацюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду І-ї інстанції, ОСОБА_8 , в період часу з 14.11.2018 року по 21.11.2018 року, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні аптеки АДРЕСА_2 , де свою господарську діяльність здійснює ФОП « ОСОБА_9 », обіймаючи посаду завідуючої, діючи умисно, з корисливих спонукань, маючи на меті незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зібрала з торгівельних рядів товар, а саме:Ангин-Хеель таблетки №50 1 шт., закупівельною вартістю 105 грн. 42 коп., штрих-код23617;Асинис кап. фл. 20 мл 1 шт., закупівельною вартістю 121 грн. 16 коп., штрих-код 22254; Атма кап. фл. 20 мл 1 шт., закупівельною вартістю 134 грн. 34 коп., штрих-код 23096; Афлубін каплі 20 мл 1 шт., закупівельною вартістю 102 грн. 98 коп., штрих-код 23392; Афлубін каплі 50 мл 1 шт., закупівельною вартістю 121 грн. 25 коп., штрих-код 14927; Бронхіліс-Хеель табл. № 50 1 шт., закупівельною вартістю 160 грн. 51 коп., штрих-код 23011; Вокара кап. фл. 20 мл 1шт., закупівельною вартістю 81 грн. 78 коп., штрих-код 21509; Галстенакаплі 20 мл 1 шт., закупівельною вартістю 85 грн. 32 коп., штрих-код 21510; Гастрикумель табл. д/сос. №50 1шт., закупівельною вартістю 115 грн. 50 коп., штрих-код 9817; Гентос каплі 20 мл 1 шт., закупівельною вартістю 214 грн. 72 коп., штрих-код НОМЕР_1 ; Грипп-Хеель табл. № 50 1 шт., закупівельною вартістю 107 грн. 94 коп., штрих-код 23622; Інцена каплі 20мл 1шт., закупівельною вартістю 86 грн. 43 коп., штрих-код 84875;Кейвер табл. п/пл. об 25 мг № 10 1 шт., закупівельною вартістю 60 грн. 5 коп., штрих-код 22770;Нервохеель табл. № 50 1 шт., закупівельною вартістю 165 грн. 54 коп., штрих-код 17017;Нефрокеа табл. № 20 1 шт., закупівельною вартістю 244 грн. 68 коп., штрих-код 21525;Ревмоксикам табл. 7,5 мг № 20 1 шт., закупівельною вартістю 77 грн. 61 коп., штрих-код 23503; Ременс кап. фл. 20 мл 1 шт., закупівельною вартістю 119 грн. 71 коп., штрих-код 15173; Ренель табл. № 50 1 шт., закупівельною вартістю 104 грн. 56 коп., штрих-код 65241; Тонгинал кап. фл. 20 мл 1 шт., закупівельною вартістю 120 грн. 35 коп., штрих-код 23206; Траумель С табл. № 50 2 шт., закупівельною вартістю за 1 шт. 92 грн. 37 коп., штрих-код НОМЕР_2 ; штрих-код НОМЕР_2 та Хепель табл. № 50 1 шт., закупівельною вартістю 89 грн. 46 коп., штрих-код НОМЕР_3 .

Після чого, ОСОБА_8 переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, винесла вищевказаний товар за власним місцем проживання та реєстрації, що за адресою: АДРЕСА_1 , завдавши потерпілій ФОП « ОСОБА_9 » матеріального збитку на загальну суму 2604 грн. 05 коп.

З метою приховання слідів вчинення кримінального правопорушення та уникнення відповідальності, ОСОБА_8 14.11.2018 року склала інвентаризаційний лист, залучивши ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не передбачали та не усвідомлювали злочинних намірів ОСОБА_8 приховати відсутність недостачі товару у ФОП « ОСОБА_12 ».

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Також, просить повторно дослідити письмові докази, відеозапис з місця події.

Свої вимоги мотивує тим, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, суперечливими та такими, що не доводять наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Вказує, що протокол обшуку від 28.02.2019 року є недопустимим доказом, з огляду на те, що протокол не містить переліку речей, які були вилучені в ході обшуку, що є прямим порушенням норм п. 3 ст. 104 КПК України. Також, зазначає, що у протоколі обшуку не відображено чіткої послідовності дій та не зафіксовано звідки вилучалися речі та документи. Також, вказує на недопустимість як доказу протоколу огляду речей від 17.03.2019 року, виходячи з того, що огляд здійснювався оперуповноваженим, який не входить до групи слідчих, а також в присутності тих же понятих, що і під час обшуку, що ставить під сумнів їх неупередженість та незацікавленість.

З огляду на недопустимість протоколу обшуку та протоколу огляду речей, захисник вказує на недопустимість похідного доказу, а саме постанови про визнання речовими доказами від 01 квітня.

Також, вважає, що показання потерпілої ОСОБА_13 є суперечливими, такими, що не узгоджуються з наявними в матеріалах справи доказами. натомість, показання свідків, які узгоджуються між собою та з показаннями обвинуваченої суд першої інстанції до уваги не взяв та у своєму вироку не надав їм оцінки.

Зазначає, що стороною обвинувачення не доведено спосіб вчинення кримінального правопорушення, натомість вказівка "зібрала з торгівельних рядів товар" не свідчить про доведеність такого елементу злочину як об'єктивна сторона. При цьому, зауважує, що вартість викраденого майна стороною обвинувачення не доведена.

Посилається на порушення права на захист обвинуваченої, з огляду на те, що відомомті до ЄРДР було внесено 20.11.2018 року, 01 червня 2019 року було здійснено перекваліфікацію на ч. 1 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 було повідомлено про підозру, без погодження з прокурором, 01 червня 2019 року складено обвинувальний акт. Вказує, що така послідовність дій слідчого позбавила обвинувачену можливості звертатися з клопотаннями, а також оскаржувати процесуальні рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, пояснення прокурора, який заперечив проти вимог апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на сукупності допустимих, достовірних та достатніх для цих висновків доказів, які повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено досліджені в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так, обвинувачена ОСОБА_8 в суді першої інстанції пояснила, що в період часу із 02.07.2012 року по 14.11.2018 року, вона працювала завідуючою аптеки № 1, власником якої є ОСОБА_9 . У зв`язку із відсутністю опалення в приміщенні аптеки, ОСОБА_14 разом із двома фармацевтами 01.11.2018 року написали заяви на звільнення і чекали на передачу аптеки іншим співробітникам. Проте, звільняти їх не хотіли, інвентаризацію керівництво аптеки проводити не хотіло, при цьому бухгалтер ОСОБА_15 погрожувала ОСОБА_8 , у зв`язку з чим обвинувачена та інші працівники самостійно провели інвентаризацію, про що склали відповідний акт. Акт інвентаризації та ключі від аптеки ОСОБА_15 не хотіла забирати у ОСОБА_8 . 16.11.2018 року коли ОСОБА_8 прийшла до Центру зайнятості до неї зателефонував незнайомий їй чоловік та став погрожувати фізичною розправою. Через деякий час до неї підійшли два невідомих та пообіцяли їй неприємності. ОСОБА_8 , злякавшись, зателефонувала бухгалтеру ОСОБА_15 , яка приїхала до Центру зайнятості та забрала у неї ключі. Жодних ліків із аптеки вона не викрадала. Вдома не було препаратів, які було вилучено під час обшуку. Ліки, які зазначені в обвинувальному акті за станом здоров`я їй не потрібні.

Незважаючи на позицію обвинуваченої стосовно заперечення своєї винуватості у скоєному, її вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України доведена наступними доказами:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка зазначила, що в кінці 2018 року бухгалтер повідомила, що не може потрапили до аптеки, оскільки приміщення зачинене, після чого вони стали телефонувати обвинуваченій ОСОБА_8 та в ході розмови запропонували ОСОБА_8 відкрити аптеку і здати матеріальні цінності, на що та відповіла, що вона звільнилася і готова зустрітися та віддати ключі від аптеки в обмін на звільнення. ОСОБА_13 разом із ОСОБА_15 відразу ж поїхали на зустріч до ОСОБА_8 , проте останньої не було. На 3-й день після цього, ОСОБА_9 , написала ОСОБА_8 смс-повідомлення, на що остання висловила знову ж вимогу - ключі від аптеки в обмін на звільнення. Також вказала, що до приміщення аптеки вони не могли потрапити через те, що ОСОБА_8 змінила код сигналізації, та до аптеки потрапили лише на 7-й день. ОСОБА_8 розпустила весь колектив нібито від її, ОСОБА_9 , імені. Коли увімкнули комп`ютер, то стали проводити інвентаризацію, під час якої було виявлено недостачу. Також вказала, що ОСОБА_8 не здала касу за останні два тижні, які відпрацювала. При цьому сейф та каса були порожні.

- показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що в період часу з 2017 року по 14.11.2018 року працювала в аптеці № 1. Перед звільненням вони проводили інвентаризацію, де були присутніми вони втрьох, другий фармацевт ОСОБА_17 та завідуюча ОСОБА_8 . При цьому під час проведення інвентаризації аптека не замикалася, приходили покупці. В ході проведеної інвентаризації було складено акт, недостач виявлено не було. Перелік товару, який повинен був бути в аптеці та який необхідно було звірити із тим, що був по факту в наявності їм надала ОСОБА_8 . Після проведеної інвентаризації, вони написали заяви про звільнення та пішли додому, замкнувши аптеку та здавши її під сигналізацію;

- показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що працювала в аптеці № 1, з лютого 2013 року по листопад 2018 року. На час звільнення проводила інвентаризацію. Аптека при цьому була відкрита, приходили покупці, однак вона на них не відволікалася. Товар сходився. При ній недостач виявлено не було. Перелік товару, який мав би бути в аптеці їм видала завідуюча - ОСОБА_8 . В кінці дня виходили всі разом;

- свідок ОСОБА_15 , пояснила суду, що вона працювала бухгалтером в аптеці № 1. 15.11.2018 року вона прийшла до аптеки, так як фармацевти написали заяви на звільнення через те, що в аптеці було холодно. Обвинувачена ОСОБА_8 після закінчення роботи не віддавала ключі і повернула їх ОСОБА_9 лише після того як поліція відкрила аптеку. До приходу поліції обвинувачена ОСОБА_8 повідомила про те, що хоче звільнитись. Потерпіла ОСОБА_9 сказала обвинуваченій, що перед тим необхідно здати ключі та провести інвентаризацію, на що обвинувачена не погодилася, зазначивши, що ключі поверне лише після її звільнення, тоді ж і проведе інвентаризацію. Зі сторони ОСОБА_8 було ігнорування та ухилення від цього всього, ключі не віддавалися, аптека не відмикалася, інвентаризація не проводилася. Після того як вони потрапили до аптеки, в аптеці були приховані документи, комп`ютера запаролені, доступу ні до чого не було, потім стали проводити інвентаризацію. В ході інвентаризації було виявлено лише недостачу товару, виручки в аптеці в готівці не було.

Всупереч доводів апеляційної скарги обвинуваченої, показання потерпілої ОСОБА_13 є логічними, послідовними та чіткими, такими що узгоджуються з показаннями свідків, та з іншими доказами по справі, а саме:

- даними заяви про вчинене кримінальне правопорушення, про те, що гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинено протиправні дії, які полягали в тому, що ОСОБА_8 , перебуваючи у трудових відносинах ФОП « ОСОБА_12 », на посаді провізора, завідуючої аптеки АДРЕСА_2 , заволоділа/привласнила грошовими коштами ФОП, а саме виручкою, починаючи з 12.11.2018 року, зловживаючи своїм службовим становищем. Окрім того, самоправно перешкоджає доступу до своєї приватної власності ОСОБА_9 , закриті всі замки, не впускає власника у приміщення, тим самим також перешкоджає провадженню господарської діяльності. На переговори з ОСОБА_9 - ОСОБА_8 , не йде, у телефонних розмовах погрожує заявнику фізичною розправою, якщо ОСОБА_9 не припинить їй телефонувати та втручатися у приміщення, яке належить ОСОБА_9 на праві власності(т. 2 а. п. 94); даними протоколу огляду місця події від 21.11.2018 року; (т. 1 а. п. 161, 162); даними протоколу огляду місця події від 21.11.2018 року та ілюстрованої фототаблиці до нього (т. 1 а. п. 163-169); даними протоколу огляду місця події від 21.11.2018 року (т. 1 а. п. 170-207); даними, які містяться в інвентаризаційному описі № 1 від 14.11.2018 року (т. 1 а. п. 208-227); даними акту контрольної перевірки інвентаризації цінностей в Аптеці № 1 ФОП ОСОБА_9 , проведеної 22-23.11.2018 року, згідно якого контрольною перевіркою, встановлено, що згідно з інвентаризаційним описом значиться в наявності найменувань цінностей на суму 194872,22 грн., при цьому виявлено недостачу цінностей на суму 37109,90 грн., залишки товару додаються (т. 1 а. п. 231-250, т. 2 а. п. 1, 2); даними акту інвентаризації наявності грошових документів, бланків документів суворої звітності, № 1 від 22.11.2018 року, відповідно до якого виявлено відсутність(т. 1 а. п. 230, т. 2 а. п. 3); даними протоколу обшуку від 28.02.2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, з якого слідує, що слідчим, в присутності двох понятих, відповідно до якого проведено обшук квартири АДРЕСА_3 , в якій зареєстрована та є співвласником ОСОБА_8 , в ході якого здійснювалась відеофіксація даної слідчої дії на електронний носій з подальшим збереженням відеозапису на лазерний диск, який був відтворений в судовому засіданні та з якого вбачається, що в ході проведення обшуку виявлено та вилучено: медичні препарати, лікарські засоби, які упаковано до двох картонних коробок; документи (т. 2 а. п. 25-33); даними протоколу огляду речей від 17.03.2019 року, вилучених 28.02.2019 року (т. 2 а. п. 34-46); даними видаткових накладних № YZ48932555-1 від 14.04.2017 року, № 500052744/1 від 21.04.2017 року (т. 2 а. п. 49-53); даними реєстру лікарських засобів, які надійшли до суб`єкта господарювання (т. 2 а. п. 54-59); даними видаткової накладної № 166715 від 25.04.2017 року (т. 2 а. п. 60-63); даними реєстру лікарських засобів, які надійшли до суб`єкта господарювання (т. 2 а. п. 64-66); даними видаткових накладних № 500035673/1 від 22.03.2017 року, № 500180707/1 від 01.12.2017 року (т. 2 а. п. 67-71); даними реєстру лікарських засобів, які надійшли до суб`єкта господарювання (т. 2 а. п. 72-74); даними видаткової накладної № 500180710/1 від 01.12.2017 року (т. 2 а. п. 75, 76); даними реєстру лікарських засобів, які надійшли до суб`єкта господарювання (т. 2 а. п. 77-80); даними видаткових накладних № YZ51927555-1 від 25.11.2017 року, № 500188781/1 від 13.12.2017 року (т. 2 а. п. 81-84); даними реєстру лікарських препаратів, які надійшли до суб`єкта господарювання (т. 2 а. п. 85-86); даними видаткової накладної № 477478 від 14.11.2017 року (т. 2 а. п. 87-93); даними Технічного паспорту (т. 2 а. п. 102-104); даними витягу про державну реєстрацію прав (т. 2 а. п. 105); даними свідоцтва про право власності від 28.01.2011 року (т. 2 а. п. 106); даними трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю від 02.07.2012 року (т. 2 а. п. 107).

Вищезазначені, досліджені безпосередньо судом першої інстанції докази суд апеляційної інстанції вважає належними, допустимими та в сукупності достатніми для встановлення існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, та які у своїй сукупності вказують на умисний характер дій обвинуваченого і відтворюють обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та її винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Всупереч доводів апеляційної скарги, фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

Доводи апеляційної скарги за яких обвинувачена просить визнати протокол обшуку від 28 лютого 2024 року недопустимим доказом, є неспроможними, з огляду на те, що зазначена слідча дія відбулася з дотриманням вимог ст.ст. 234-236 КПК України, а протокол повністю відповідає вимогам ст. ст. 103-104 КПК України.

Підстави для визнання недопустимим протокол огляду від 17 березня 2023 року, як на те вказує апелянт, колегія суддів вважає непереконливими, з огляду на те, що проведення огляду оперуповноваженим не може слугувати безумовною підставою для визнання доказу недопустимим.

Доводи про те, що вартість викраденого майна стороною обвинувачення не доведена, спростовуються дослідженими судом першої інстанції видатковими накладними, які не викликають сумнівів у їх достовірності.

Жодних порушень права обвинуваченої на захист як під час досудового розслідування так і під час судового провадження в суді першої інстанції не втсановлено.

На переконання колегії суддів, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, та дійшов обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Висновки наведені у вироку суду першої інстанції не спростовуються доводами апеляційної скарги обвинуваченої.

Підстав, за яких обвинувачена наполягає на скасуванні вироку суду та закритті кримінального провадження, апеляційним судом не встановлено.

Також, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покарання, в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення, зі звільненням від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності, визначених ст. 49 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні поданої апеляційної скарги слід відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України - без змін.

Ухваламоже бути оскарженав касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: