Провадження №1-кп/127/425/21
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.08.2020 за № 0000158, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Белин Ковельського району Волинської області, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

19.10.2020 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

05.01.2023 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за частиною другою статті 307, з урахуванням положень частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;

22.05.2023 Ківерцівським районним судом Волинської області за частинами другою та третьою статті 307, з урахуванням положень статті 69 та частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 309 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений PVP, яку в подальшому зберігав при собі без мети збуту та перевозив в автомобілі.

У подальшому, 17.08.2020 близько 18.20 год. працівники УПП у Вінницькій області неподалік спортивного майданчику, що розташований за адресою: вул. Б. Ступки, 15 в м. Вінниці, зупинили автомобіль марки «Опель», д. н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_5 . На запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на зберігання психотропних речовин, будуть викриті, повідомив, що має заборонені речі.

Цього ж дня в ході проведення огляду місця події о 18.56 год. ОСОБА_5 добровільно із задньої кишені спортивних штанів, в які він був одягнутий, видав полімерну коробку циліндричної форми, всередині якої знаходилась грудкоподібна речовина блакитного кольору, яка в подальшому була вилучена.

У наданих на експертизу речовинах міститься психотропна речовина PVP. PVP відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. В речовині масою 28,7174 г, маса PVP становить 20,7230 г. У речовині масою 0,5692 г, маса PVP становить 0,3674 г.

Загальна маса PVP становить 21,0904 г, що є особливо великими розмірами.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням:

-висновку експерта № 1649 від 02.12.2020, згідно з яким в наданих на експертизу речовинах, міститься психотропна речовина, обіг якої заборонений, - PVP. У речовині масою 28,7141 г, маса PVP становить 20,7230 г. У речовині масою 0,5692 г, маса PVP становить 0,5692 г.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду стороною обвинувачення докази, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт незаконного придбання, зберігання та перевезення ОСОБА_5 психотропних речовин без мети збуту. Зокрема, в судовому засіданні встановлено, що в ОСОБА_5 була виявлена та вилучена полімерна коробка з грудкоподібною речовиною блакитного кольору. За результатами проведення криміналістичного дослідження встановлено, що вилучена в ОСОБА_5 речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонений, PVP.

Суд також приймає до уваги, що обвинувачений у судовому засіданні не заперечував тієї обставини, що вилучена у нього речовина є психотропною, а також не заперечував її хімічного складу та маси, які встановлені в ході досудового розслідування на підставі висновку відповідного експертного дослідження (висновку експерта).

Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння ОСОБА_5 , суд враховує, що відповідно до відомостей, викладених у таблиці ІІ «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 за № 188, вилучена в обвинуваченого речовина становить особливо великий розмір.

З огляду на викладене, суд вважає, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною третьою статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК), за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд (далі ВС) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зазначив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання», як зауважив ВС, означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, винуватість у вчиненні якого визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин його вчинення, при цьому у вчиненому розкаявся. Крім того, суд приймає до уваги, обвинувачений на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Разом з тим, суд також враховує, що ОСОБА_5 тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних із збутом наркотичних засобів та психотропних речовин.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує таке.

Відповідно до положень статті 21 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності. При цьому, згідно з пунктом 13 частини першої статті 67 КК вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, при призначенні покарання визнається обставиною, яка обтяжує покарання.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій статті 67 КК обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При цьому, суд враховує висновок, зроблений ВС у постанові від 29.05.2018 (справа №484/3291/16-к), відповідно до якого перебування засудженого у стані навіть легкого алкогольного сп`яніння не можна не враховувати при призначенні покарання.

Крім того, суд враховує висновки, викладені ВС у постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к), згідно з якими факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно медоглядом.

З-поміж інших доказів прокурор надав суду довідку КНП « ЦТП «Соціотерапія» ВОР» № 1040 від 18.08.2020, зі змісту якої випливає, що за результатом медичного огляду ОСОБА_5 18.08.2020 о 08.25 год. встановлено наркотичне сп`яніння внаслідок вживання солей.

Разом з тим, у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) ВС зауважив таке.

Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тому, як зазначив ВС у вказаній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

З пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення випливає, що останній не обвинувачується у вчиненні інкримінованого йому діяння у стані наркотичного сп`яніння. Тому правові підстави для ствердження про наявність у діянні ОСОБА_5 такої обставини, що обтяжує його покарання, як вчинення кримінального правопорушення в стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, відсутні.

Отже, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

З огляду на викладене, аналізуючи надані суду матеріали, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, приписи статей 50, 65 КК, роз`яснення ВС, викладені у постанові від 17.04.2018, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Санкцією кримінального закону тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах до 5 до 8 років.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Захисник обвинуваченого, виступаючи з промовою у судових дебатах, просив суд при визначенні обвинуваченому покарання застосувати до останнього положення статті 69 КК. З огляду на таку позицію сторони захисту суд вважає слушним зазначити таке.

Відповідно до речення першого частини першої статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

ВС роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

У судовому засіданні встановлена наявність лише однієї обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, що є недостатнім для застосування положень статті 69 КК. Окрім того, суд вважає, що конкретні обставини справи не свідчать про те, що призначення обвинуваченому покарання в межах санкції кримінального закону буде явно несправедливим, а встановлена обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого (щире каяття) жодним чином не впливає на суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_5 діяння та, відповідно, не знижує ступінь тяжкості інкримінованого йому кримінального правопорушення. Саме тому суд не вбачає підстав для застосування при призначенні ОСОБА_5 покарання положень частини першої статті 69 КК.

Натомість, як вже суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження належними, достатніми та допустимими доказами не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. При цьому, зважаючи на встановлені в судовому засіданні обставини, суд вважає за можливе призначити обвинуваченому мінімально допустимий строк кримінального покарання, визначений санкцією кримінального закону.

Разом з тим, як встановлено в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 22.05.2023 засуджений вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за частинами другою та третьою статті 307, з урахуванням положень статті 69 та частини четвертої статті 70 КК до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Кримінальне правопорушення, яке інкриміноване ОСОБА_5 у межах цього кримінального провадження було вчинене останнім до кримінальних правопорушень, за які він засуджений вироком від 22.05.2023.

Відповідно до речення першого частини четвертої статті 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. При цьому реченням другим частини першої статті 70 КК визначено, що у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З огляду на викладене, вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання врахуванню підлягає покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 22.05.2023.

Отже, зважаючи на положення частини четвертої статті 70 КК, суд дійшов до переконання, що в цьому випадку шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 22.05.2023 ОСОБА_5 необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вище суд навів приписи речення другого частини четвертої статті 70 КК щодо зарахування до остаточно призначеного покарання відбуте повністю або частково покарання за попереднім вироком.

Суд вважає за доцільне зауважити, що вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 22.05.2023 набрав законної сили 08.08.2023 на підставі ухвали Волинського апеляційного суду. При цьому зазначеними рішеннями ОСОБА_5 у строк призначеного покарання був зарахований строк його попереднього ув`язнення з 27.05.2021 по 13.09.2021, з 23.02.2022 по 24.02.2022, з 05.04.2022 по день набрання вироком законної сили, тобто по 08.08.2023, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі. Отже вказані періоди є відбутою частиною покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 22.05.2023, а тому відповідно до речення другого частини четвертої статті 70 КК вони підлягають зарахуванню до призначеного покарання за новим вироком. Крім того, відбутою ОСОБА_5 частиною покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 22.05.2023 є період з дня набрання зазначеним вироком законної сили, тобто з 08.08.2023 по день проголошення нового вироку, тобто по 12.03.2024, яка також підлягає зарахуванню до призначеного покарання за новим вироком.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд при цьому враховує, що у постанові від 19.07.2018 (справа № 755/6254/17) ВС зауважив, що неготовність до самокерованої правослухняної поведінки виключає призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Отже, суд враховує ту обставину, що обвинувачений раніше неодноразово був притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, проте належних висновків для себе не зробили. За результатом судового розгляду суд дійшов до переконання про доцільність призначення обвинуваченому остаточного покарання, розмір якого перевищує п`ять років. Саме тому суд вважає, що правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням відсутні, а виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Враховуючи, що ОСОБА_5 на момент розгляду кримінального провадження відбуває покарання за попереднім вироком, початок строку відбування покарання останньому необхідно рахувати з моменту проголошення вироку суду.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалами слідчих суддів від 20.08.2020 на речові докази у кримінальному провадженні, накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною третьою статті 309 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з частиною четвертою статті 70 Кримінального кодексу України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 22.05.2023 призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 7 (семи) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до речення другого частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 до строку остаточного призначеного покарання за цим вироком частково відбуте покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 22.05.2023.

Строк відбування покарання рахувати з дня проголошення вироку.

Речові докази:

-автомобіль марки «Опель Астра», д.н. НОМЕР_2 (литовської реєстрації) темно-синього кольору, який поміщений на територію майданчику Київського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області, - повернути власнику або іншій уповноваженій особі;

-згорток та пластикову коробочку з речовиною блакитного кольору, які поміщенні до спецпакету НПУ ГСУ INZ2012859 та передані до камери зберігання речових доказів Відділу поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, - знищити;

-два мобільні телефони марки Xiaomi та мобільний телефон марки Nokia 1110, планшетний пристрій марки TRAD в корпусі сріблястого кольору, які поміщені до спецпакету НПУ ГСУ 4332527, предмет, ззовні схожий на телескопічну палицю з резиновою ручкою, який поміщений до спецпакету НПУ ГСУ 4332528, електронні ваги сірого кольору, електронні ваги марки «DiGital scale», упаковку із замками Zip-Lock, які поміщені до спецпакету НПУ ГСУ 4332481, пластикову емкість та шкіряний чохол з інструментами, які поміщені до спецпакету НПУ ГСУ 7264073, два мобільні телефони, а саме Huawei P 20 Lite в корпусі чорного кольору та Huawei CAM L 21 в корпусі чорного кольору, які поміщені до спецпакету НПУ ГСУ 446844 та передані на зберігання до Відділу поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_5 .

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 20.08.2020, скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 2615 (дві тисячі шістсот п`ятнадцять) гривень 20 (двадцять) копійок витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя: