ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 712/8673/19

провадження № 51-5008 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 серпня 2022 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 29 червня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки с. Червона Слобода Черкаського району

Черкаської області, яка зареєстрована та мешкає

за адресою: АДРЕСА_1 ,

засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361-2, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 361-2 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Запоріжжя, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361-2 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Соснівський районний суд м. Черкаси вироком від 01 серпня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Черкаського апеляційного суду від 29 червня 2023 року, засудив:

ОСОБА_7 за:

- ч. 2 ст. 361-2 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 361-2 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК;

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 361-2 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні ними кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 , знаходячись в м. Черкаси, у кінці листопада - на початку грудня 2017 року, будучи зареєстрованою із належного їй телефону з номером НОМЕР_1 у месенджерах «Telegram», «Viber» і «WhatsApp», з використанням належного їй апарату стільникового зв`язку, познайомилась у ході спілкування у відкритих групах з ОСОБА_8 , який у цих групах пропонував проведення перевірок по митній базі транспортних засобів на іноземній реєстрації на предмет часу та режиму перетину державного кордону України, встановивши ціну у 100 грн за перевірку одного транспортного засобу.

ОСОБА_7 , знаючи, що вищезазначені відомості користуються попитом серед відповідних кіл населення України та розуміючи, що вони становлять інформацію з обмеженим доступом, яку не можливо одержати з відкритих джерел, з метою отримання постійного прибутку від збуту такої інформації, домовилась із ОСОБА_8 про спільне надання таких послуг.

У подальшому ОСОБА_7 із належних їй апаратів стільникового зав`язку з номерами телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 у месенджері «Telegram» створила як адміністратор відкриту групу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (« ІНФОРМАЦІЯ_4 »), в якій 25 лютого 2018 року розмістила повідомлення рекламного змісту про надання послуг з перевірки транспортних засобів по митній базі на предмет часу та режиму перетину державного кордону України, встановивши вартість послуги за один транспортний засіб 150-200 грн.

Після чого, ОСОБА_7 , на виконання спільного з ОСОБА_8 злочинного плану, визначила механізм надання такої послуги, а саме: клієнту з метою отримання інформації щодо перевірки транспортного засобу по митній базі необхідно було звернутися до неї за одним з перелічених номерів телефонів, написавши їй відповідне приватне повідомлення в одному з месенджерів «Telegram», «Viber» або «WhatsApp», в якому зазначити державний реєстраційний номер транспортного засобу або номер шасі (він-код) та додати підпис «перевірка»; вона у свою чергу обіцяла надіслати відповідь із зазначеною інформацією після здійснення оплати послуги, шляхом поповнення однієї із зареєстрованих на її ім`я банківських карток № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 , а також банківської картки № НОМЕР_7 , зареєстрованої на ім`я її колишнього чоловіка ОСОБА_9 , на суму 150-200 грн. У подальшому для «оптових» клієнтів (які замовляли більше 5 перевірок за день) вартість перевірки одного транспортного засобу була знижена та становила 110-140 грн.

Водночас ОСОБА_7 пересилала одним із вищезазначених месенджерів запит ОСОБА_8 на його телефон із номером НОМЕР_8 , а з 14 червня 2018 року - у створений в месенджері «WhatsApp» спільний чат без назви із зображенням на його «аватарці» трьох ракет (далі - чат «ракети»). ОСОБА_8 отриманий запит пересилав через месенджер «WhatsApp» на номер телефону НОМЕР_9 своєму знайомому - співробітнику Чернівецької митниці Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України) ОСОБА_10 , який був засуджений вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 червня 2019 року. ОСОБА_10 , маючи у зв`язку із займаною посадою доступ до митної бази даних - автоматизованої системи митного обігу (АСМО) «Інспектор», здійснював із робочих ПЕОМ вхід у вказану базу та, ввівши отримані від ОСОБА_8 дані з державним номерним знаком чи номером шасі (він-кодом) транспортного засобу, отримував відповідний витяг з бази, в якому зазначались відомості щодо транспортного засобу (номерний знак, номер шасі, власник, дата, час, місце, режим та спосіб перетину державного кордону України). Такий витяг ОСОБА_10 фотографував за допомогою належного йому апарату стільникового зв`язку, виготовляв знімок екрану монітора робочої ПЕОМ («скріншот») та пересилав назад ОСОБА_8 у месенджері «WhatsApp», який у подальшому надсилав ОСОБА_7 , а вона у свою чергу - клієнту.

ОСОБА_7 , отримавши грошові кошти від клієнтів, у кінці дня пересилала частину коштів (100 грн за кожну перевірку) ОСОБА_8 шляхом поповнення зареєстрованої на його ім`я банківської карти № НОМЕР_10 , або банківської картки № НОМЕР_11 , зареєстрованої на ім`я його дружини - ОСОБА_11 .

ОСОБА_8 частину отриманих від ОСОБА_7 грошових коштів виводив у готівку та передавав під час особистих зустрічей ОСОБА_10 з розрахунку 50 грн за перевірку одного транспортного засобу.

Відповідно до інформації, що міститься у листі ДФС України від 18 січня 2019 року № 1240/5/99-99-09-03-16, власником інформації, яка обробляється та зберігається у базі даних АСМО «Інспектор», є Державна фіскальна служба України. Вказана інформація може використовуватися виключно для митних цілей і не може розголошуватися без дозволу суб`єкта, особи чи органу, що надав таку інформацію, зокрема передаватись третім особам. Також інформація в базах даних АСМО «Інспектор» має обмежений доступ з дотриманням діючого у сфері захисту інформації законодавства України.

Крім того, ОСОБА_7 24 червня 2018 року, з відома ОСОБА_8 , вступила у злочинну змову із ОСОБА_12 та, передавши останньому належний їй апарат стільникового зв`язку зі встановленою сім-карткою з номером НОМЕР_1 , організувала вчинення ним незаконного збуту інформації з обмеженим доступом. ОСОБА_12 за вищевказаною схемою із 01 липня до 29 жовтня 2018 року від імені ОСОБА_7 , діючи під керівництвом останньої, за попередньою змовою з нею та ОСОБА_8 , несанкціоновано, повторно збував інформацію з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованій системі та створена й захищена відповідно до чинного законодавства.

При цьому грошові кошти за збут інформації з обмеженим доступом надходили на банківські картки № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 , зареєстровані на ім`я ОСОБА_7 , яка один раз на тиждень перераховувала частину отриманих грошових коштів (25 грн за перевірку одного транспортного засобу) на банківську картку № НОМЕР_12 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_12 .

Таким чином, за вищевказаною схемою:

- у період з 02 березня до 29 жовтня 2018 року ОСОБА_7 організувала здійснення ОСОБА_12 несанкціонованого збуту інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в АСМО «Інспектор», щодо 158 транспортних засобів;

- у період з 02 березня до 29 жовтня 2018 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб, повторно, несанкціоновано збули інформацію з обмеженим доступом, яка зберігається в АСМО «Інспектор», щодо 445 транспортних засобів.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погодившись із судовими рішеннями через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , оскільки за ст. 361-2 КК передбачена відповідальність за «створену» та «захищену» інформацію. Посилається на те, що лист Черкаської митниці ДФС від 20 листопада 2018 року № 1205/9/23/70-09-41 не доводить належність АСМО «Інспектор» Державній фіскальній службі України, він не є нормативно-правовим актом, який захищає базу даних АСМО «Інспектор». Вказує на те, що до матеріалів справи не долучено наказ ДФС України № 934 від 24 листопада 2015 року, який підлягає реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Захисник у поданій касаційній скарзі покликаються на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_7 ч. 2 ст. 361-2, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 361-2 КК, ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 361-2 КК.

Проте зазначені доводи колегія суддів касаційного суду вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального закону.

Так, кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 361-2 КК настає за несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо ці дії заподіяли значну шкоду.

Об`єктом цього кримінального правопорушення є інформація з обмеженим доступом, яка зберігається в ЕОМ, АС, комп`ютерних мережах або на носіях такої інформації, тобто комп`ютерна інформація з обмеженим доступом.

Інформація з обмеженим доступом може бути конфіденційною чи таємною.

Конфіденційна інформація - це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. Таємна інформація - це інформація, що містить відомості, які становлять державну та іншу передбачену законом таємницю (комерційну, банківську, лікарську, адвокатську тощо), розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі.

Будь-яка інформація є предметом даного злочину лише у тому разі, якщо вона створена на законних підставах і захищена відповідно до чинного законодавства. Захист комп`ютерної інформації від несанкціонованого доступу здійснюється її власником на його розсуд, однак законодавство передбачає випадки, коли певна інформація захищається в обов`язковому порядку із застосуванням спеціально визначених для цього засобів. Такими засобами можуть служити паролі, які вимагаються для доступу у відповідну програму, АС чи мережу, програми та пристрої, які здійснюють кодування інформації, програми, які відстежують і блокують несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, АС чи комп`ютерної мережі, спеціальні пристрої, які виключають можливість негласного одержання інформації за допомогою технічних засобів (наприклад, тих, що працюють на основі фіксації випромінювання працюючого комп`ютера) тощо.

Об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361-2 КК України, є несанкціонований збут або розповсюдження комп`ютерної інформації з обмеженим доступом.

Збут або розповсюдження комп`ютерної інформації з обмеженим доступом слід уважати несанкціонованими, якщо ці дії вчинені без дозволу (згоди) власника інформації.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення характеризується прямим чи непрямим умислом.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361-2, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 361-2 КК, та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.361-2 КК, правильність кваліфікації їхніх дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому суд урахував:

- показання свідківОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ;

- дані, що містяться в протоколах обшуків, оглядів речей та документів, за результатами проведення НСРД;

- відомості, викладені в листах Чернівецької митниці ДФС від 20 листопада 2018 року № 1205/9/23/70-09-41 та ДФС України від 18 січня 2019 року № 1240/5/99-99-09-03-16.

Суд першої інстанції, проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази, дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 своїми діями, які виразились: у несанкціонованому збуті інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, повторно та за попередньою змовою групою осіб, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 361-2 КК, в організації несанкціонованого збуту інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, повторно та за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 361-2 КК. Так само своїми діями, які виразились у несанкціонованому збуті інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, повторно та за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 361-2 КК.

При цьому суд першої інстанції, врахувавши вимоги ст. 23 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», п. 9 Положення про Державну фіскальну службу, Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, а також лист Черкаської митниці Державної фіскальної служби України №1205/9/23-70-09-41 від 20 листопада 2018 року, відповідь Міністерства юстиції України, на думку колегії суддів, правильно зазначив, що наказ Державної митної служби № 934 від 24 листопада 2015 року не підлягає державній реєстрації, оскільки стосується лише організаційно-розпорядчої роботи в межах вказаного органу, має режим таємності «Для службового користування», не є у відкритому доступі; доступ до вказаної системи АСМО «Інспектор» має лише певне визначене коло осіб, та які мають певні логіни та паролі; не стосується обов`язків громадян та юридичних осіб, не встановлює новий або змінює, не доповнює чи скасовує організаційно-правовий механізм їх реалізації, не має міжвідомчий характер, тобто не є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

Суд першої інстанції взяв до уваги відомості, зазначені в листах Черкаської митниці ДФС від 20 листопада 2018 року № 1205/9/23/70-09-41 та ДФС України від 18 січня 2019 року № 1240/5/99-99-09-03-16, про те, що: - власником інформації, яка обробляється та зберігається у базі АСМО «Інспектор», що знаходиться в базах митного оформлення, є Державна фіскальна служба України; - інформація, щодо митного оформлення суб`єктів зовнішньо-економічної діяльності, митне оформлення яких здійснюється в зоні діяльності Черкаської митниці ДФС, зберігається та обробляється на серверному обладнанні в приміщенні митниці, надалі передається до центральної бази даних; - доступ до митних оформлень інших митниць Державної фіскальної служби України заблоковано; - доступ здійснюється виключно за персоніфікованими логінами та паролями; - інформація, що стосується державної митної справи, отримана органами доходів та зборів, може використовуватись ними виключно для митних цілей і не може використовуватись без дозволу суб`єкта, що надав таку інформацію, передаватись третім особам, та на підставі цього дійшов обґрунтовано висновку про те, що інформація, яку збували ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мала обмежений доступ.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95 КПК, правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.

Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 337 КПК, в межах пред`явленого обвинувачення, та діям ОСОБА_7 , ОСОБА_8 дано правильну юридичну оцінку. Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При призначенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особи винних та інші обставини справи, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Доводи апеляційної скарги, які є аналогічними до доводів касаційної скарги, були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи апеляційну скаргу захисника на вирок суду першої інстанції, з дотриманням вимог 404, 405, 407, 412-414 КПК проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції з урахуванням конкретних обставин справи погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом і врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та з висновком про правильність кваліфікації дій обвинувачених.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

З огляду на зазначене колегія суддів погоджується з викладеними у судових рішеннях висновками судів першої та апеляційної інстанцій, уважає їх достатньо обґрунтованими й переконливими, а доводи сторони захисту - безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність судових рішень, умотивованість їхніх висновків щодо наявності в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_8 складу інкримінованих кримінальних правопорушень, захисник у касаційній скарзі не навів.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд

постановив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 серпня 2022 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 29 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без зміни.

Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3