ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 678/428/23

Провадження № 11-кп/4820/302/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000024 від 15 січня 2023 року, за спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розсохувата Летичівського району Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, не працює, неодруженого, утриманців немає, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі, із конфіскацією майна, крім житла.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зараховано у строк відбування покарання строк з часу затримання ОСОБА_7 та перебування під вартою з 16 по 26 січня 2023 року та з 27 січня 2023 року по день набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_7 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 448 834 грн 81 коп матеріальної шкоди та 50 000 грн моральної шкоди, в решті позовних вимог відмовлено.

Судом вирішено питання речових доказів та арешту, накладеного на тимчасово вилучене майно.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану у зв`язку із воєнною агресією військ російської федерації на території України, згідно указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в України» в Україні введено воєнний стан з 05 год 30 хв 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який Указами Президента України №133/2022, №259/2022, №341/2022, №573/2022, 757/2022 продовжено до 19 лютого 2023 року, вчинив таємне викрадення чужого майна, а саме майна ОСОБА_8 за таких обставин.

14 січня 2023 року близько 11-ї год ОСОБА_7 , правомірно перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_8 , за місцем свого проживання, на АДРЕСА_2 , пройшов до шафи в спальній кімнаті будинку та, достовірно знаючи, що в ній потерпіла зберігає свої грошові заощадження, вирішив їх викрасти.

Тоді ж, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння і свідомо бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_7 відчинив шафу та дістав із неї загорнуті у капюшон, належні ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 80 000 гривень та 20 000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 14 січня 2023 року становило 36,5686 грн за один долар США (36,5686х20000=731 372 грн), після чого заховав їх у лівий рукав своєї куртки та пішов з місця події, таким чином таємно їх викрав, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 811 372 грн, що є особливо великим розміром.

Такі дії ОСОБА_7 суд першої інстанції розцінив, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, в особливо великих розмірах, та кваліфікував за ч.5 ст.185 КК України.

В спільній апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 просили змінити вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2024 року перекваліфікувати діяння ОСОБА_7 з ч.5 на ч.4 ст.185 КК України, призначити покарання в межах санкції, передбаченої ч.4 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк, а також відмовити потерпілій ОСОБА_8 у задоволенні позовної заяви про відшкодування шкоди.

Уважали, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає зміні через: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотні порушення кримінального процесуального закону; неповноту судового розгляду; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження полягає в тому, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення за ч.5 ст.185 КК України є недоведеним і не підтверджується жодним дослідженим у судовому засіданні доказом.

Істотними порушеннями кримінального процесуального закону є ухвалення вироку на підставі доказів, які є недопустимими.

Так, протокол огляду кімнати № 27 в готелі «Швейцарський» у м. Львові від 16 січня 2023 року (з 03 год 05 хв до 05 год 22 хв), відеозапис цієї процесуальної дії, протокол огляду від 16 січня 2023 року (з 11 год 40 хв до 12 год 07 хв) та фототаблиця до нього є недопустимими доказами у кримінальному провадженні. Вилучені у ОСОБА_7 під час оглядів: 7 310 доларів США, 74 100 грн (згідно протоколу огляду номеру готелю від 16 січня 2023 року), кросівки, спортивний костюм, музична колонка, мобільний телефон, грошові кошти в сумі 4 500 грн (згідно протоколу огляду від 16 січня 2023 року) є також недопустимими доказами згідно ч.1 ст.87 Кримінального процесуального кодексу України (доктрина «плодів отруєного дерева»).

Також на їх думку, протокол огляду місця події від 16 січня 2023 року (огляд господарства потерпілої ОСОБА_8 ), схема та фототаблиці від 15 січня 2023 року є недопустимими доказами у кримінальному провадженні.

Недопустимими доказами також є: фіскальний чек від 14 січня 2023 року на купівлю мобільних телефонів в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АДРЕСА_3 ; фіскальний чек від 14 січня 2023 року на оплату готелю « ІНФОРМАЦІЯ_3 » м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 19а; чек № 5754 15 січня 2023 року на купівлю спортивних костюмів в магазині «Under Armour» м. Львів, вул. Під Дубом, 7-Б; фіскальний чек від 15 січня 2023 року на купівлю кросівок в магазині «SuperStep» АДРЕСА_4 ; фоліо № 16457 від 15 січня 2023 року. Указані докази отримані стороною обвинувачення в порушення ст.93 КПК України.

Окрім того, сторона захисту посилалась на істотні порушення кримінального процесуального закону, допущені органом досудового розслідування при врученні повідомлення про підозру та проведенні інших слідчих дій з підозрюваним.

На їх думку, всі докази отримані органом досудового розслідування за участю підозрюваного ОСОБА_7 з порушеннями права на захист обов`язкова участь захисника у кримінальних провадженнях про особливо тяжкі злочини, є недопустимими, оскільки здобуті з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Висновки суду про те, що ОСОБА_7 учинив крадіжку коштів в сумі 80 тис грн і 20 тис доларів США у ОСОБА_8 не підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, а тому обвинувачення ОСОБА_7 за ч.5 ст.185 КК України є недоведеним.

Отже, без належних та допустимих доказів суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує, що вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 50 000 грн і 20 000 доларів США.

Тобто, в діях ОСОБА_7 можуть вбачатися ознаки правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до ст.12 КК України правопорушення за ч.4 ст.185 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України ОСОБА_7 с особою, що не має судимості.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, активне сприяння розкриттю правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку.

Під час досудового розслідування та в судовому засіданні ОСОБА_7 дав послідовні правдиві показання стосовно подій 14 січня 2023 року, які підтвердив при проведенні слідчого експерименту.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 є необґрунтований, а тому не підлягає задоволенню.

Позовна заява не відповідає приписам ст.ст.175, 177 Цивільного процесуального кодексу України.

До позовної заяви не долучено жодного належного, допустимого і достовірного доказу, які б підтверджувати обов`язок відповідача сплачувати таку шкоду. Розмір майнової (матеріальної) шкоди не підтверджений доказами, які долучені до позовної заяви.

Розмір заподіяної потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди становить 352 000,5 грн (781 372 грн (20 тис доларів США + 50 тис грн.) 429 371,5 грн (кошти ОСОБА_9 )). ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції кошти на загальну суму 362 537 грн 19 коп, що підтверджено вироком суду.

Грошові кошти в сумі 429 371,5 грн відповідно до ст.16 Закону України «Про державну допомогу сім`ям з дітьми» належать співмешканці ОСОБА_7 ОСОБА_9 .

Розмір моральної шкоди є недоведеним і не підтверджений будь-якими доказами про заподіяння ОСОБА_8 моральної шкоди саме на суму 50 тис грн. Відповідна експертиза судом не проведена, а потерпіла проведення такої експертизи не ініціювала.

У запереченні на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_8 просила вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2024 року залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора ОСОБА_5 проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

За приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.ч.1, 2 ст.84 КПК України).

Згідно усталеної судової практики, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

З огляду на викладене, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні майна, що кваліфіковано за ч.5 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, в особливо великих розмірах, за наведених у вироку обставин підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Твердження сторони захисту про те, що дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.5 ст.185 КК України на ч.4 ст.185 КК України, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

Судом першої інстанції ретельно досліджено докази, що мали значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, виходячи з сукупності всіх обставин учиненого діяння.

Колегія суддів уважає, що доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованої кваліфікації дій обвинуваченого, не містять у собі необхідних, обґрунтованих та достатніх підстав для скасування чи зміни вироку і спростовуються сукупністю таких доказів.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої та апеляційної інстанцій свою вину визнав частково.

Пояснив, що в січні 2023 року зустрівся із знайомим ОСОБА_10 . Автомобілем таксі вони поїхали в смт Летичів. В той час як ОСОБА_11 залишався в таксі, він пішов до будинку та викрав грошові кошти з полиці шафи. При цьому викрадені кошти не рахував. Вийшов з будинку, сів до таксі та вони поїхали в м. Хмельницький.

Там за викрадені кошти він придбав мобільний телефон та музичну колонку, а також зняв номер у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де відпочивали з ОСОБА_10 . Кошти порахував за готелем, їх було на той час: 20 тис. доларів США та близько 50 000 гривень.

Наступного дня автомобілем таксі вони поїхали до м. Львова, він зняв готельний номер, де вони відпочивали, випивали. Згодом запросили дівчат, замовили алкоголь та їжу.

Уночі в готель приїхали працівники поліції, допитували їх, вилучили решту грошових коштів та мобільні телефони.

Викрадені долари США він обмінював у м. Хмельницькому та у м. Львові.

На його думку, викрадені грошові кошти належали його цивільній дружині ОСОБА_12 , оскільки ОСОБА_8 отримувала кошти на утримання ОСОБА_12 та обмінювала їх на долари США. Ці кошти збиралися для придбання квартири для ОСОБА_12 . Цивільний позов потерпілої щодо стягнення матеріальної та моральної шкоди визнав повністю.

Крім часткового визнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення його винуватість повністю підтверджена показаннями потерпілої та свідків у суді першої інстанції:

- потерпілої ОСОБА_8 , яка суду ствердила, що ОСОБА_7 з 02 жовтня 2022 року проживав у неї разом з її онукою ОСОБА_9 , до цього вони проживали в м. Хмельницькому. У них не було коштів, щоб сплачувати за орендоване житло, тому вони переїхали до неї у смт Летичів. Онука була вагітна та перебувала на лікуванні в пологовому будинку.

12 січня 2023 року ОСОБА_7 попросив у неї 70 грн, щоб з`їздити в м. Хмельницький.

14 січня 2023 року ОСОБА_7 повернувся додому та зайшов до будинку. Наступного дня вона виявила, що останній викрав грошові кошти: 80 000 грн та 20 тисяч доларів США, які були в шафі на полиці та які вона збирала із своєї пенсії та заробітної плати, а також з допомоги, яку отримувала на онуку, для придбання квартири останній. Згодом працівники поліції повернули їй частину коштів;

- свідка ОСОБА_9 , яка суду показала, що з 11 січня 2023 року по 06 лютого 2023 року перебувала в пологовому будинку на лікуванні.

Вона із ОСОБА_7 проживала в м. Хмельницькому, винаймали квартиру, за яку спочатку платив ОСОБА_7 з коштів за проданий земельний пай. Потім за квартиру платила вона зі стипендії. У той час, коли вони проживали зі ОСОБА_7 у м. Хмельницькому, в неї зник ноутбук та фен.

Згодом вони переїхали до бабусі, оскільки не було грошей сплачувати за найм житла. Бабуся їй повідомила, що в неї є заощадження та щоб вони із ОСОБА_13 шукали варіанти купівлі квартири в Хмельницькому.

Вона не знала, де бабуся зберігає гроші, які вона збирає для придбання квартири для неї та не знала, яка сума коштів була зібрана. Кошти з ОСОБА_7 вони не відкладали, заощаджень у них не було.

14 січня 2023 року ОСОБА_14 телефонував їй та повідомив, що збирається на роботу, щоб вона переказала йому 200 грн на дорогу. Вона переказала йому потрібні кошти, з тих що дала бабуся.

Надалі ОСОБА_14 не відповідав на її телефонні дзвінки та заблокував її номер.

Тоді їй зателефонувала бабуся ОСОБА_8 та повідомила, що ОСОБА_14 викрав гроші;

- свідка ОСОБА_15 , який показав, що він є співмешканцем потерпілої. ОСОБА_7 деякий час проживав у потерпілої з її онукою. ОСОБА_7 фактично не працював, 2-3 дні більше на роботі він не працював і змінював її. Коли ОСОБА_7 казав, що їде у м. Хмельницький на роботу, то йому давали кошти на проїзд. ОСОБА_8 розказала йому, що ОСОБА_14 викрав у неї кошти. Однак, він не знає, яку саме суму коштів викрав ОСОБА_14 , але знає, що ОСОБА_8 мала заощадження в доларах США і у гривнях;

- свідка ОСОБА_16 , яка суду показала, що працює адміністратором у готелі «Либідь Плаза». У січні 2023 в готель прийшло троє хлопців, зняли три номери на одну ніч, номери двомісні люкса. Розраховувався за номери ОСОБА_7 , який попросив «найкрутіші» номери. При розрахунку ОСОБА_7 відкрив сумку і там була велика пачка грошей. Проте, не було схоже на те, що він вміє розпоряджатися великими коштами. Хлопці поселились після 17-ї год. Увечері вони гучно слухали музику, а тому їм робили зауваження. Уранці до 6-ї год вони виселились з готелю. За час проживання хлопці спустошили увесь міні-бар;

- свідка ОСОБА_17 , який суду показав, що працює таксистом. Із ОСОБА_18 возив двох молодих чоловіків у смт Летичів, серед яких був ОСОБА_14 смт ОСОБА_19 вони приїхали на вулицю, яка знаходиться позаду автовокзалу. ОСОБА_14 сказав, що йому потрібно принести дрова бабусі та повернувся до автомобіля через 15 хв.

Після цього вони повернулися до м. Хмельницького. Назад хлопці їхали веселі. ОСОБА_14 розповідав, що працював експедитором і заробив кошти. У Хмельницькому вони шукали, де придбати мобільний телефон. ОСОБА_14 пропонував ще купити телефон товаришу, але той відмовлявся і казав, що не потрібно витрачати кошти.

Коли повернулись у Хмельницький, то він підвіз ОСОБА_7 з товаришем до ТРЦ «Либідь Плаза». Поїздку оплатив ОСОБА_14 , при цьому він дав йому 100 доларів США, хоча поїздка коштувала 1 200-1 300 гривень. Від решти ОСОБА_7 відмовився;

- свідка ОСОБА_20 , яка суду показала, що до неї зателефонувала її рідна тітка ОСОБА_8 та повідомила, що чоловік її онуки ОСОБА_7 викрав у неї 20 тисяч доларів США та 80 000 гривень. Після цього вона приїхала до тітки та вони викликала поліцію.

Ствердила, що ОСОБА_8 збирала кошти онуці ОСОБА_21 на житло. Потерпіла повідомила, що підозрює у крадіжці ОСОБА_7 , оскільки він по приїзду зайшов до будинку, а за деякий час його вже не було. Також потерпіла ОСОБА_8 їй повідомила, що в онуки раніше зникали: ноутбук, ланцюжок і вона підозрювала у цих крадіжках ОСОБА_7 ,

- свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які суду показали, що працювали у готелі «Швейцарський» у м. Львові. У готель заселилося троє хлопців, розраховувався ОСОБА_7 . Пізніше до хлопців приходили дівчата та вони ходили до ресторану. Хлопці знімали два номери люкс, вартістю близько 5 000 грн за один. ОСОБА_23 , як адміністратор готелю давав дозвіл працівникам поліції на огляд номерів;

- свідка ОСОБА_24 , який суду показав, що в січні 2023 року троє хлопців купували три спортивні костюми за 14 900 гривень. За них розраховувався ОСОБА_7 , який заплатив 15 000 гривень, решту залишив йому;

- свідка ОСОБА_25 , який суду показав, що разом зі ОСОБА_13 , ОСОБА_26 та « ОСОБА_27 » відпочивали у м. Львові у готельному номері, вживали спиртні напої, продукти. Все оплачував ОСОБА_28 . Після того як вони посварились, він пішов на залізничний вокзал та поїхав у Хмельницький;

- свідка ОСОБА_29 , який суду показав, що відпочивав разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_26 у м. Хмельницькому. Вони переночували у готелі «Либідь Плаза», за який розраховувався ОСОБА_28 .

Уранці ОСОБА_14 замовив таксі та вони поїхали до м. Львова. По дорозі до м. Львова за харчування та заправку автомобіля розраховувався ОСОБА_28 . У Львові за харчування та проживання розраховувався також ОСОБА_14 торгівельному центрі ОСОБА_7 придбав їм спортивні костюми та кросівки. У ОСОБА_7 були гривні та долари США, які з його слів він заробив. Після обіду в ресторані ОСОБА_7 замовив ще один номер, всього три. У готельному номері вживали спиртні напої та їли раки, які придбав ОСОБА_28 .. ОСОБА_29 тримав в руках дві пачки грошей, які йому дав ОСОБА_7 , це були долари США та гривні, в цей час його знімали на телефон. ОСОБА_7 сказав, що там близько 1 млн грн. Згодом вони викликали трьох дівчат. У подальшому приїхали працівники поліції та вилучили в них: одяг, телефони і гроші.

У Хмельницький він повертався з ОСОБА_26 поїздом, квитки на який придбала тітка останнього.

Окрім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення підтверджена наданими та дослідженими в ході судового розгляду письмовими доказами.

Зокрема, на підтвердження часу, місця та способу вчиненого кримінального правопорушення свідчить рапорт ст. інспектора чергового ВП № 3 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_30 про отримання повідомлення на службу «102» про вчинення крадіжки та протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення ОСОБА_8 , в якій вона повідомила про викрадення в неї грошових коштів у сумі 20 тис доларів США та 80 тис гривень упродовж 12 15 січня 2023 року, в чому підозрювала ОСОБА_7 .

Належність викрадених коштів саме у сумі 20 тис доларів США та 80 тис гривень та саме потерпілій ОСОБА_8 підтверджена:

- довідкою заступника начальника Управління соціального захисту населення Хмельницької районної державної адміністрації ОСОБА_31 від 06.03.2023 року про виплату ОСОБА_8 в період з 01.04.2014 по 31.12.2021 року допомоги на дитину, яка знаходиться під опікою або піклуванням, у розмірі 429 371 грн 50 коп;

- довідкою про доходи ОСОБА_8 , яка перебуває на обліку в ГУ ПФУ в Хмельницькій області і отримує пенсію за віком, у період з січня 2015 по лютий 2023 року отримала 179 440,11 грн;

- довідкою головного бухгалтера КНП «Летичівська багатопрофільна лікарня» Летичівської СР Хмельницького району від 01.11.2023, відповідно до якої ОСОБА_8 працює с/господинею і їй нарахована заробітна плата в період з 2010-2022 рр. в сумі 611 503,08 грн.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що онука потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9 ствердила, що не мала особистих заощаджень чи спільних заощаджень з обвинуваченим, їй також не було відомо про конкретну суму грошей, яку зібрала для неї бабуся.

Тому посилання сторони захисту про те, що відповідно до ст.16 Закону України «Про державну допомогу сімям з дітьми» допомога на дітей, над якими встановлено опіку чи піклування, призначається особам, призначеним в установленому законом порядку опікунами чи піклувальниками дітей, які позбавлені батьківського піклування, і така допомога вважається власністю дитини, не спростовує того, що викрадені в особливо великому розмірі кошти були для обвинуваченого ОСОБА_7 чужим майном, щодо розпорядження яким він не набув жодних прав.

Причетність ОСОБА_7 до вчинення цього кримінального правопорушення також підтверджена:

- заявою ОСОБА_7 про добровільну видачу працівникам поліції грошових коштів 7 310 доларів США та 74 100 гривень та відомостями з протоколу огляду цих грошових коштів від 16.01.2023 року в номері готелю « ІНФОРМАЦІЯ_4 » у м. Львові;

- заявою ОСОБА_29 про добровільну видачу працівникам поліції спортивного костюму та кросівок, мобільного телефону та грошових коштів в сумі 200 доларів США та 1 500 гривень та відомостями з протоколу огляду виданих речей і коштів від 16.01.2023 року;

- заявою ОСОБА_7 про добровільну видачу працівникам поліції кросівок чорного кольору марки PUMA, спортивного костюма синього кольору марки «IRONPARADISE», мобільного телефону НОМЕР_1 , акустичної колонки, грошових коштів у сумі 4 500 гривень та відомостями з протоколу огляду виданих речей та коштів від 16.01.2023;

- заявою ОСОБА_32 про добровільну видачу працівникам поліції кросівок білок кольору марки Adidas, спортивного костюму марки «IRONPARADISE», мобільного телефону моделі TECNOC16n, грошових коштів в сумі 100 доларів США, 20 Євро та 3 363 гривні та протоколом огляду цих речей та коштів від 16.01.2023;

- роздруківкою послуг та вартості отриманих ОСОБА_13 у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_4 », м. Львів; фіскальним чеком оплати у ТЦ «Forum» м. Львова та фіскальним чеком про купівлю кросівок та мобільних телефонів;

- відомостями з протоколу огляду предметів від 20.03.2023, а саме оптичних дисків, які містять відеозаписи з камер спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого у АДРЕСА_4 , якими зафіксовано перебування ОСОБА_7 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 у даному магазині, придбання кросівок і розрахунок ОСОБА_13 за дані товари;

- відомостями з протоколу проведення слідчого експерименту від 03.03.2023 року за участю ОСОБА_7 , який в присутності захисника адвоката ОСОБА_6 повідомив обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме крадіжки грошових коштів у ОСОБА_8 .

Окрім цього, винуватість та причетність до вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення підтверджена відомостями з протоколу огляду предмету (документів) та додатками до них від 20.01.2023, відповідно до яких оглянуто мобільний телефон марки «TECNOCAMON 19» моделі «TECNOC16n» чорного кольору з прозорим силіконовим чохлом.

У ході огляду виявлено фото та відео, які містять зображення ОСОБА_7 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , які разом відпочивають в номері готелю.

Також проведено огляд грошових коштів:

- 200 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США та 1 500 гривень купюрами номіналом по 500 гривень;

- у сумі 4 500 гривень купюрами номіналом по 500 грн в кількості 9 шт. та в сумі 3 363 гривні, купюрами номіналом по 500 грн. в кількості 6 шт., купюри номіналом по 100 грн в кількості 1 шт., купюри номіналом по 50 грн в кількості 4 шт., купюри номіналом по 20 грн в кількості 3 шт., купюри номіналом 2 грн в кількості 1 шт., купюри номіналом 1 грн в кількості 1 шт. та грошових коштів в сумі 100 доларів США та 20 Євро;

- у сумі 7 310 доларів США, купюри номіналом 100 доларів США в кількості 73 шт. та одну купюру номіналом 10 доларів США;

- у сумі 74100 гривень, купюри номіналом 200 грн в кількості 113 шт. та купюри номіналом 500 грн в кількості 103 шт.

Вартість викраденого майна підтверджується довідкою офіційного курсу гривні щодо іноземних валют на дату 14.01.2023 року, відповідно до якої 1 долар США 36,5686.

Окрім того, сторона обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 надала протокол огляду місця події від 16.01.2023 та додатки до нього. В ході проведеного огляду виявлено та вилучено чотири змиви та один контрольний змив, три фрагмента сліду пальця руки та один фрагмент сліду долоні руки.

Проведення цієї слідчої дії підтверджено показаннями слідчого ОСОБА_35 в суді першої інстанції, а також показаннями свідка ОСОБА_36 , який суду показав, що 15-16 січня 2023 року він виїжджав до м. Львова у відрядження зі слідчим ОСОБА_37 . До смт Летичів вони повернулися 16 січня 2023 року.

Криміналіст ВП № 3 ОСОБА_38 підтвердив те, що був присутній 15.01.2023 при огляді місця події за фактом крадіжки з будинку потерпілої.

Свідок ОСОБА_39 підтвердив той факт, що він був залучений як понятий для проведення слідчої дії в домоволодінні ОСОБА_8 .

Проведення цієї слідчої дії саме 15 січня 2023 року підтвердила потерпіла ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_20 .

Протокол огляду місця події, а саме домоволодіння ОСОБА_8 від 16 січня 2023 року, містить очевидну описку в даті складання, що підтверджується показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції та витягом з ЄРДР від 15 січня 2023 року, а також заявою потерпілої про надання дозволу на огляд, що дає можливість встановити реальну дату проведення даної слідчої дії 15 січня 2023 року.

Таке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при складанні протоколу не призвело до порушення прав людини і основоположних свобод та не ставить під сумнів походження цього доказу та похідних від нього доказів, їх належність і достовірність, на що вказує апелянт.

Відповідно до ч.1 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження.

Згідно з ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Наведені вище докази отримані в порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак відповідно до положень ст.ст.84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується, що відповідно до вимог ст.94 КПК України докази у справі в їх сукупності є належними, допустимими та з усією достатністю доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, тобто, в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, в особливо великих розмірах.

Тому посилання про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ч.4 ст.185 КК України є безпідставними і такими, що, на думку колегії суддів апеляційного суду, не заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Так, відеозаписи із камер спостереження магазинів «Under Armor» та «Super Step» м. Львів надані свідками під час їх допиту, а також копії фіскальних чеків: з магазинів «Moyo», «Under Armor» та «Super Step», та готелю «Либідь Плаза», є належними та допустимими доказами.

Крім цього, сторона захисту посилалась про визнання недопустимими доказів отриманих 16 січня 2023 року, а саме огляду номеру готелю « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по місцю проживання ОСОБА_7 , що спростовується дозволом співробітника готелю, який був допитаний судом першої інстанції.

Так, свідок ОСОБА_23 показав, що станом на січень 2023 працював адміністратором у готелі «Швейцарський», м. Львів, та добровільно дав письмову згоду на огляд кімнат, де проживав ОСОБА_7 з товаришами.

Твердження сторони захисту, щодо недопустимості протоколу огляду номеру готелю, огляду та вилучення коштів, а також одягу та взуття ОСОБА_7 , ОСОБА_33 та ОСОБА_29 16 січня 2023 року, колегія суддів також оцінює як бездоказові.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_29 показали, що показання слідчому давали добровільно, не заперечували щодо проведення огляду номеру готелю, в якому проживали, та добровільно видали одяг, взуття та кошти, які залишилися з викрадених у ОСОБА_8 ..

Надаючи в сукупності оцінку дослідженим в ході судового розгляду доказам та показанням свідків, суд першої інстанції обґрунтовано вважав установленим, що відомості з протоколу огляду місця події від 16 січня 2023 року зі схемою та фототаблицею, відомості з протоколу огляду номеру готелю «Швейцарський», відомості з протоколів огляду одягу, взуття та телефонів від 16 січня 2023 року та фототаблиці є послідовними та повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , та свідків ОСОБА_32 і ОСОБА_29 , а також іншими матеріалами провадження.

Твердження захисника ОСОБА_6 про недоведеність потерпілою та органом досудового розслідування суми викраденого майна теж не береться до уваги. Будь-яких обґрунтованих доказів упередженого ставлення потерпілої до обвинуваченого не надано, а отже немає підстав уважати, що потерпіла обмовила обвинуваченого ОСОБА_7 щодо суми викраденого майна.

Крім цього, сам обвинувачений ОСОБА_7 визнав позовні вимоги потерпілої ОСОБА_8 у повному обсязі, погодився і з розміром суми викрадених коштів і розміром моральної шкоди, заподіяної внаслідок крадіжки.

Даючи правову оцінку діям обвинуваченого згідно з висунутим обвинуваченням, суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

Дослідивши під час судового розгляду всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції оцінив відповідно до ст.94 КПК України кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність у ході судового розгляду винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та, що його дії слід кваліфікувати за ч.5 ст.185 КК України.

Воднораз доводи сторони захисту про невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеність винуватості обвинуваченого у цьому кримінальному правопорушенні слід визнати необґрунтованими і непереконливими.

Наведені у вироку інші письмові докази отримані в порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, є належними, допустимими, достовірними, належним чином досліджені судом першої інстанції та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання ближче до мінімальної межі санкції статті інкримінованого кримінального правопорушення місцевим судом ураховано фактичні обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, характер дій обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, відомості про його особу.

Зокрема, суд урахував, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання скарг не має, до адміністративної відповідальності не притягувався, не має судимостей в силу ст.89 КК України.

За висновком судово-психіатричного експерта № 93 від 22 лютого 2023 року, ОСОБА_7 під час вчинення вказаного кримінального правопорушення та на теперішній час будь-яким психічним розладом не страждав, міг усвідомлювати свої дії, передбачати їхні наслідки та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , не встановлено. Наведені ж стороною захисту обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку не можуть визнаватися такими з огляду на таке.

ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав частково, відтак, не усвідомив суспільної небезпечності та тяжкості вчиненого ним злочину і його наслідків, тобто, відсутнє щире розкаяння; упродовж досудового розслідування та судового розгляду не вжив заходів до повного відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди, чим спростовано посилання сторони захисту про добровільне відшкодування завданого збитку.

Також стороною захисту не аргументовано, в чому полягало активне сприяння розкриттю правопорушення та відшкодування завданої шкоди за обставин, коли обвинуваченого було затримано працівниками поліції з частиною викрадених грошей, які були повернуті потерпілій.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення злочину відносно особи похилого віку.

Тому колегія суддів за таких обставин уважає, що справедливим, необхідним та достатнім є призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з конфіскацією майна, крім житла.

Указане покарання призначено відповідно до положень ст.65 КК України, з наведенням у вироку місцевого суду обґрунтувань такого рішення.

Шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно з ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених ч.2 цієї статті.

Колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд, розв`язуючи цивільний позов, повною мірою з`ясував обставини, що мають значення для їх вирішення та правильно застосував норми матеріального та процесуального права.

При визначенні розмірів спричиненої шкоди суд апеляційної інстанції перевірив суть позовних вимог, характер діяння особи, що заподіяла шкоду (обвинуваченого), та їх наслідки.

Виходячи з положень ст.129 КПК України, ст.23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом на підставі фактичних обставин справи з урахуванням вимог розумності і справедливості.

Тобто, вирішення даного питання законодавцем віднесено до дискреційних повноважень суду (судового розсуду).

Указані доводи щодо відшкодування були предметом ретельного розгляду в суді першої інстанції і на них було дано вичерпні, вмотивовані відповіді.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди судом визначено відповідно до вимог ч.3 ст.23 ЦК з урахуванням характеру правопорушення, глибини фізичного болю та душевних страждань, яких зазнала потерпіла, їх тривалості та безповоротності, форми вини обвинуваченого та вимог розумності і справедливості.

При визначенні розмірів спричиненої шкоди суд апеляційної інстанції перевірив суть позовних вимог (в оскаржуваній частині), характер діяння особи, що заподіяла шкоду (обвинуваченого), та їх наслідки.

Відтак, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду щодо розв`язання цивільного позову в цій його частині.

З огляду на наведене, визначена сума відшкодувань відповідає вимогам Закону, є належно підтвердженою, а тому рішення суду з цього приводу слід залишити без змін.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, немає.

Отже, колегія суддів уважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений відповідно до вимог ст.ст.373, 374 КПК України, підстав для його скасування чи зміни немає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3