ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/363/24 Справа № 933/86/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 05 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000286 від 31 січня 2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Зеленьків Тальнівського району Черкаської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, солдата, стрільця - номера обслуги 3 аеромобільного відділення 3 аеромобільного взводу 3 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 05 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення, починаючи з 31 січня 2023 року по 04 вересня 2023 року включно, у строк відбуття покарання з розрахунку один день тримання під вартою в умовах гауптвахти дорівнює одному дню позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою на гауптвахті Військової Служби НОМЕР_2 .

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 05 вересня 2023 року.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що 24 лютого 2022 року військовослужбовці Збройних Сил Російської Федерації (далі - РФ) шляхом збройної агресії, з погрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглись на територію України через державні кордони України в Автономній Республіці Крим, Донецькій, Луганській, Харківській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснили збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, та здійснили окупацію частин вказаної території, чим вчинили дії з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, що продовжується по теперішній час та призводить до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 серпня 2022 року № 2500-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) № 271 від 08.10.2022 року солдата ОСОБА_7 призначено на посаду стрільця-номера обслуги 3 аеромобільного відділення 3 аеромобільного взводу 3 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону в/ч НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу та поставлено на всі види забезпечення.

Таким чином, у розумінні статей 18, 19, 22 та диспозиції ч. 4 статті 402 КК України солдат ОСОБА_7 є військовослужбовцем, тобто суб`єктом вказаного злочину.

Відповідно до наказу командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України № 209 від 25 серпня 2022 року капітана військової служби за контрактом ОСОБА_9 призначено начальником штабу - заступником командира 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 . Таким чином, майор (на час інкримінованих подій) ОСОБА_9 являється прямим начальником усього особового складу для вищевказаного 1 аеромобільного батальйону.

Згідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Статтею 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтями 29, 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Статтею 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що за своїми військовими званнями військовослужбовці сержантського складу є начальниками для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини; майори є начальниками для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу.

Таким чином, начальник штабу - заступник командира 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 майор військової служби за контрактом ОСОБА_9 за своїм службовим становищем та військовим званням є прямим начальником по відношенню до стрільця-номера обслуги 3 аеромобільного відділення 3 аеромобільного взводу 3 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_7 .

Статтею 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, серед іншого, передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості, наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Згідно ст. 36 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Стаття 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначає, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його, військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання.

Крім того, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України визначений зміст військової присяги, згідно якого кожний військовослужбовець, вступаючи на військову службу урочисто присягає Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю, а також присягає виконувати свої обов`язки в інтересах співвітчизників та ніколи не зраджувати Українському народові.

Статтями 6, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що кожен військовослужбовець зобов`язаний знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Статтею 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Під наказом розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. В контексті ст. 402 КК України під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо.

Особа, яка одержала законний наказ, зобов`язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного (службового) обов`язку.

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку, проходження військової служби і підлеглості, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши в умовах воєнного стану військовий злочин за наступних обставин.

У зв`язку з виконанням завдань за призначенням, пов`язаних із захистом незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України військова частина НОМЕР_1 виконує завдання за призначенням та приймає участь у бойових діях у безпосередньому зіткненні з противником на території Донецької області.

31.01.2023 приблизно о 11.17 годині, тобто під час дії із Україні воєнного стану, в ході шикування особового складу військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 за адресою АДРЕСА_2 начальник штабу - заступник командира НОМЕР_4 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_9 усно довів до особового складу військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 для виконання бойове розпорядження вищестоящого командування № 168/17/дск, від 30.01.2023 щодо здійснення маршу за маршрутом Очеретино, Михайлівська, ОСОБА_10 , Новоселівка, Слов`янськ, Семенівка, Міньківка, зосередження у вихідному районі з центром у АДРЕСА_3 та до 17 год. 00 хв. 31.01.2023 перейти до оборони взводного опорного пункту та зосередити основні зусилля на обладнанні інженерних загороджень, обладнанні одиночних окопів та недопущенні прориву противника в напрямку Благодатне - Залізнянське.

Дане бойове розпорядження, в тому числі, доведено і до ОСОБА_7 , який знаходився в строю під час шикування. При цьому, видане бойове розпорядження (наказ) було чітким та зрозумілим, не суперечило чинному законодавству, доведене до ОСОБА_7 прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, не було пов`язане з порушенням його конституційних прав та свобод. Виданий наказ не був явно злочинного змісту, у зв`язку із чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню ОСОБА_7 .

В той же день приблизно о 11:35 годині, після отримання вказаного законного наказу свого прямого начальника, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її на посаді стрільця-номера обслуги 3 аеромобільного відділення 3 аеромобільного взводу 3 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону в/ч НОМЕР_1 , у порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, посягаючи на встановлений порядок підлеглості, порушуючи військову дисципліну, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , відкрито усно відмовився від виконання бойового розпорядження (наказу) командира № 168/17/дск, від 30.01.2023 року, щодо здійснення маршу за маршрутом Очеретино, Михайлівська, ОСОБА_10 , Новоселівка, Слов`янськ, Семенівка, Міньківка, зосередження у вихідному районі з центром у АДРЕСА_3 та до 17 год. 00 хв. 31.01.2023 переходу до оборони взводного опорного пункту та зосередження основних зусиль на обладнанні інженерних загороджень, обладнанні одиночних окопів та недопущенні прориву противника в напрямку Благодатне-Залізнянське, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу.

Доводи апеляційної скарги:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 05 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що оскаржений вирок ґрунтується на сумнівних фактах, а факт непокори доводиться доказами, належність та допустимість яких є сумнівною. Звертає увагу, що судом проігноровано доводи та докази надані обвинуваченим та стороною захисту щодо стану здоров`я та чисельних хвороб, які впливають на здатність ОСОБА_7 виконувати обов`язки військової служби та є небезпечними для життя.

Зауважує, що судом не було надано належної оцінки правового статусу самого Бойового розпорядження № 168/17/дск від 30.01.2023 року. Так, бойові завдання підрозділам перед боєм ставляться бойовим наказом (попередніми бойовими розпорядженнями), а вході бою бойовим розпорядженням. Задля підтвердження належності Бойового розпорядження №168/17/дск від 30.01.2023 року як доказу, матеріали справи мають містити докази перебування 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 в ході бою. Відсутність у матеріалах справи Бойового наказу командира військової частини НОМЕР_1 можливо було б замінити показами свідків, проте свідок начальник штабу майор ОСОБА_9 в судовому засіданні 05.04.2023 року не надав стверджувальної відповіді на питання сторони захисту чи перебував Батальйон «в ході бою». Вважає, що лише в такий спосіб можливо підтвердити, що це Бойове розпорядження має належний правовий статус, а не є документом сфальшованим командуванням частини задля покарання військовослужбовців, які за станом здоров`я (чи інших чинників) не в змозі були виконувати поставлене завдання.

Зауважує, що підставою підозрювати командування частини у фальшуванні Бойового розпорядження №168/17/дск від 30.01.2023 року з`явились у сторони захисту після виявлення в судовому засіданні факту підробки підпису ОСОБА_7 на Службовій характеристиці на ОСОБА_7 . Саме ця обставина також стала підставою для визнання Службової характеристики на ОСОБА_7 недопустимим доказом.

Судом було проігноровано неодноразові заяви сторони захисту щодо допустимості Довідки Військово-лікарської комісії за № 883, виданої 25.01.2023 року військовою частиною НОМЕР_5 щодо ОСОБА_7 як доказу. Судом не враховано, що ВЛК ОСОБА_7 до внесення до ЄРДР 31.01.2023 року інформації про кримінальне провадження №0000286 є таким, що не відповідає вимогам Наказу МО України № 402 від 14.08.2008 року, а відтак тягне за собою недопустимість Довідки Військово-лікарської комісії за № 883 від 25.01.2023 року як доказу. Вважає, що проведення ВЛК ОСОБА_7 без належних на то підстав, не тільки тягне за собою недопустимість Довідки ВЛК № 883 від 25.01.2023 року як доказу, а і свідчить про умисність дій командування військової частини НОМЕР_1 задля провокації військовослужбовців на скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та підготовку матеріалів для кримінальної справи заздалегідь.

Зауважує, що під час перебування ОСОБА_7 на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 у нього було виявлено цілу низку захворювань, котрі на теперішній стадії не є критичними, проте потребують системного лікування, а можливо і хірургічного втручання. Вказує, що такі хвороби не могли з`явитися одномоментно, тобто є всі підстави вважати, що вони розвивались значно раніше, а отже, командування в/ч взагалі не приділяло належної уваги збереженню здоров`я підлеглих, що є прямим порушенням положень ст. 111 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Проте, суд проігнорував такі факти як доказ того, що на момент доведення Бойового розпорядження 31.01.2023 року у ОСОБА_7 існували проблеми зі здоров`ям.

Звертає увагу, що судом проігноровані доводи сторони захисту з підстав того, що матеріали відеофіксації доведення Бойового розпорядження є сумнівними в якості доказу, оскільки відеофіксація здійснювалась як з чисельними порушеннями норм чинного в Україні законодавства, так і з цілком конкретним умислом. Зауважує, що жоден керівний чи нормативний акт ЗСУ не вимагає здійснення відеофіксації доведення Бойового розпорядження / Бойового наказу, а відтак даний процес не є обов`язковим. Звертає увагу, що солдат ОСОБА_11 , з його слів під час судового засідання 05.04.2023 року, здійснював відеофіксацію доведення Бойового розпорядження на прохання заступника КБ з МПЗ майора ОСОБА_12 , до посадових обов`язків якого не входить здійснення фото-відеофіксації доведення Бойового розпорядження / Бойового наказу.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 був відібраний та проходив навчання у Великобританії, за місцем проживання характеризується позитивно, врівноважений, має гарні відгуки співслужбовців, бажає виконувати свій військовий обов`язок щодо захисту Батьківщини, якого має бажання отримати до свого складу інша військова частина, не мав умислу на вчинення злочину, який йому інкримінується. Єдиною і головною підставою вчинення ОСОБА_7 дій, які було кваліфіковано як непокора за ч. 4 ст. 402 КК України, був саме стан здоров`я. Просить врахувати положення п. 4 ст. 17 КПК України, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Захисник обвинуваченого та сам ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, просили її задовольнити з підстав, наведених в ній.

Прокурор під час судового розгляду заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , просила його апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

Висновки суду, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Віжповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 4 ст.402 КК України передбачена кримінальна відповідальність за непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу, вчинену в умовах воєнного стану.

Даний вид злочину віднесено до Розділу ХІХ КК, який передбачає перелік кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення)

За приписами ст. 401 КК України військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені цим розділом кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів.

За відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України.

Судом 1-ї інстанції встановлено і це не оспорюється в апеляційному порядку, що дії, в яких обвинувачується ОСОБА_7 , було вчинено ним, як військовослужбовцем Збройних Сил ЗСУ, який з 08.10.2022 знаходився на посаді стрільця-номера обслуги 3 аеромобільного відділення 3 аеромобільного взводу 3 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону в/ч НОМЕР_1 , під час дії в Україні воєнного стану.

Обвинувачений не заперечував, що 31.01.2023 приблизно о 11.17 годинів ході шикування особового складу військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 начальник штабу - заступник командира НОМЕР_4 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_9 усно довів до особового складу військовослужбовців для виконання бойове розпорядження вищестоящого командування № 168/17/дск, від 30.01.2023 щодо здійснення маршу за маршрутом Очеретино, ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , Новоселівка, ОСОБА_14 , Семенівка, Міньківка, зосередження у вихідному районі з центром у АДРЕСА_3 та до 17 год. 00 хв. 31.01.2023 перейти до оборони взводного опорного пункту та зосередити основні зусилля на обладнанні інженерних загороджень, обладнанні одиночних окопів та недопущенні прориву противника в напрямку Благодатне - Залізнянське.

Згідно матеріалів провадження ОСОБА_9 виконував обов`язки начальника штабу - заступника командира 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтями 29, 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Статтею 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що за своїми військовими званнями військовослужбовці сержантського складу є начальниками для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини; майори є начальниками для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу.

Статтею 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що за своїми військовими званнями військовослужбовці сержантського складу є начальниками для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини; майори є начальниками для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу.

Таким чином, начальник штабу - заступник командира 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 майор військової служби за контрактом ОСОБА_9 за своїм службовим становищем та військовим званням є прямим начальником по відношенню до стрільця-номера обслуги 3 аеромобільного відділення 3 аеромобільного взводу 3 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_7 .

Статтею 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, серед іншого, передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості, наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Згідно ст. 36 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Стаття 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначає, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його, військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання.

Відповідно до приписів ст.ст.11, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців серед інших обов`язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників).

Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно ст.6 Дисциплінарного статуту ЗСУ право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Бойове розпорядження, яке було доведено до ОСОБА_15 його прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, було чітким та зрозумілим, не суперечило чинному законодавству, не було пов`язане з порушенням його конституційних прав та свобод. Виданий наказ не був явно злочинного змісту, у зв`язку із чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню ОСОБА_7 .

Щодо оспорюваного стороною захисту правового характеру вказаного бойового розпорядження, колегія суддів зазначає наступне:

Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. Наказ завжди має бути конкретним.

За приписами Бойового уставу ЗСУ постановка бойових завдань підрозділам здійснюється бойовим наказом (попередніми бойовими розпорядженнями), у ході бою бойовим розпорядженням.

Дійсно, на час доведення до ОСОБА_7 його військовий підрозділ не знаходився в бою. Проте, суть бойового розпорядження зводилось до постановлення задачі по здійсненню підрозділом маршу по встановленому маршруту, та по прибуттю до кінечного пункту - переходу до оборони взводного опорного пункту та зосередження зусилль на обладнанні інженерних загороджень, обладнанні одиночних окопів та недопущенні прориву противника в напрямку Благодатне Залізнянське, тобто виконання саме бойового завдання по обороні опорного пункту та недопущенню прориву противника, тобто виконання саме бойового завдання.

Крім того, бойове розпорядження (бойовий наказ) є разновидом наказу командира, тобто й на нього поширюються вимоги Статутів ЗСУ, які встановлюють обов`язковість виконання підлеглим наказу командира. Із врахуванням викладеного, колегія колегія суддів вважає, що оголошене бойове розпорядження вищестоящого командування № 168/17/дск від 30.01.2023 було для військовослужбовця ОСОБА_7 наказом командира, яке підлягало виконанню ним, як підлеглим.

Відповідно до п. 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Проте, як вбачається з відеозапису, долученого до матеріалів провадження, ОСОБА_7 щодо причин відмови від виконання бойового розпорядження зазначив, що не готовий його виконувати, оскільки у підрозділа немає хорошої підтримки; противник має все, вони не мають нічого.

Таку причину відмови виконання наказу командира неможливо ввважати поважною, такою, що може бути законною підставою для не виконання приказу командира.

При цьому, ОСОБА_7 не повідомляв, що не може виконати наказ за станом здоров`я чи за недовірою до командування, а навпаки, на питання про те, чи розуміє він, що за станом здоров`я він придатний до служби, ОСОБА_7 відповів Так точно.

Послідуюче посилання на ці обставини, як на підстави відмови від виконання наказу, суд 1-ї інстанціїї обгрунтовано пов`язав із бажанням обвинуваченого уникнути відповідальності за скоєне, оскільки ці твердження нічим не підтверджуються, а навпаки спростовуються матеріалами провадження.

Згідно довідки військово-лікарської комісії в/ч НОМЕР_5 від 25 січня 2023 року за № 883, ОСОБА_7 проведено медичний огляд військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_5 25 січня 2023 року. Діагноз та постанова ВЛК про причинний зв`язок захворювання: вегето-судинна дистонія за гіпотензивним типом. Функціональна диспепсія. Захворювання, не пов`язане з проходженням військової служби. На підставі статті _ графи ІІ Розкладу хвороб, графи ТДВ «Б» графи І - придатний до військової служби у високомобільних десантних військах (т.1, а.с.131).

Обстеження військово-лікарською комісією ОСОБА_7 було проведено за 6 днів до вчинення ОСОБА_7 непокори.

На час оголошення бойового розпорядження обвинувачений не висловлював командованню будь-які скарги з приводу стану здоров`я.

Згідно відповіді начальника Центральної ВЛК полковника медичної служби ОСОБА_16 за № 598/4325 від 22.03.2023 р. за наслідками перевірки скарги захисника на висновки довідки військово-лікарської комісії в/ч НОМЕР_5 від 25 січня 2023 року за № 883 не встановлено підстав для скасування висновків цієї довідки та не встановлено підстав для повторного огляду ВЛК військовослужбовця ОСОБА_7 . з метою визначення ступеню придатності до військової служби. Медичний огляд ОСОБА_7 було проведено ВЛК 25.01.2023 р. у відповідності до приписів глави 6 розділу ІІ Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (т. 2, а.с. 106-107).

Таким чином, колегія суддів вважає, що у суда не було підстав для недовіри висновкам ВЛК. Вказана довідка є документом в розумінні ст.99 КПК України. Факт того, що огляд ОСОБА_17 та складання повідки про це було проведене 25.01.2023 р. до відкриття кримінального провадження ні є підставою для визнання цього документу недопустимим джерелом доказів, оскільки відсутні підстави для цього, передбачені ст.ст.86, 87 КПК України.

Тверження сторони захисту, що огляд обвинуваченого ВЛК було проведено 25.01.2023 р. з метою провокації вчинення ОСОБА_7 злочину будь-якими доказами не підтверджуються, а тому ні є слушними.

Колегія суддів з наступних підстав відкидає доводи апеляції про недопустимість в якості джерела доказів відеозапису, долученого до матеріалів провадження, який містить відео фіксацію оголошення підрозділу військовослужбовцям, в тому числі і ОСОБА_7 , бойового розпорядження, та факту відмови ОСОБА_7 виконати це бойове распорядження:

Само по собі проведення відеофіксації доведення до військовослужбовців наказу командира та факту відмови військовослужбовця від виконання цього наказу не заборонено та не суперечить будь-яким нормам Статутів ЗСУ. Відеофайл, створений в наслідок вказаної відеофіксаціїї, було отримано слідчим у передбачений законом процесуальному порядоку (т.1 а.с.120-124) та долучено до провадження, й по суті він є електронним документом та допустимим джерелом доказів.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що обвинуваченим не заперечувались фактичні обставини, зафіксовані відеозаписом. І ці обставини підтверджуються показами свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , які є послідовними та такими. Що доповнюють та підтверджують один одного.

Будь-яких порушень прав ОСОБА_7 при проведенні відеозйомки та використання відеофайлу, як джерела доказу, припущено не було.

Тверження сторони захисту, що відеозапис було проведено 31.01.2023 р. з метою провокації вчинення ОСОБА_7 злочину також будь-якими доказами не підтверджуються, а тому ні є слушними.

Колегія суддів також відкидає апеляційний довід про те, що підставою для невиконання ОСОБА_7 бойового розпорядження була недовіра до командування, оскільки це твердження об`єктивно нічим не підтверджується і є надуманим.

Колегія суддів вважає не спроможним довід сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не відмовлявся від виконання бойового розпорядження вищестоящого командування № 168/17/дск від 30.01.2023, а лише висловив не відмову від виконання, а саме неготовність виконати наказ.

На переконання колегії суддів, оскільки вимога, викладена в оголошеному ОСОБА_7 бойовому розпорядженні, була конкретною, чітко сформульованою та не допускала подвійного тлумачення, то вона повністю відповідає ознакам наказу в розумінні Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Більше того, приписами вказаних статутів встановлено обов`язковість виконання підлеглим будь-якої законної вимоги командира.

За пунктом 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України право командира віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Згідно з ч. 2 ст. 41 КК України наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина..

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 не звертався до вищого керівництва з рапортом про недовіру до командира, не зазначив конкретних, чітких, об`єктивних причини неможливості виконання законного наказу командира, і, таким чином, безпідставно фактично відмовився виконувати його.

Колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції обгрунтовано відкинув показання ОСОБА_20 , оскільки він не був очевидцем подій, які розглядались, а його покази не стосувались факту непокори, вчиненої обвинуваченим, твердження про недовіру командуванню нічим об`єктивно не підтверджувались.

Колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції повно та всебічно дослідив обставини кримінального провадження, дав належну оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та у відповідності до встановлених фактичних обставин обгрунтованно прийшов до висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.

При вирішенні питання про призначення виду покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги конкретні обставини скоєного злочину, ступінь тяжкості злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, за місцем проходження служби характеризується негативно. У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами. На думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, тому покарання у виді 5 років позбавлення волі відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів, у зв`язку із чим підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Із врахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 05 вересня 2023 року, яким визнано винним та призначено покарання за ч. 4 ст. 402 КК України ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4