ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 687/644/23

Провадження № 11-кп/4820/125/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

доповідача-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115КК України ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні №0000542 від 13.04.2023,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Жабинці Чемеровецького району Хмельницької області та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, солдата, навідника 2-го механізованого відділення - бойової машини 1 механізованого взводу 1 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 13.04.2023 року по дату набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком чинності - утримання під вартою.

Цивільний позов не заявлявся.

Накладений арешт ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 20.04.2023 року - скасовано.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

За вироком суду, 16 вересня 2022 року ІНФОРМАЦІЯ_2 на виконання Указу Верховного Головнокомандувача №65/2022 від 24 лютого 2022 року, призвано для проходження військової служби за мобілізацією громадянина ОСОБА_7 .

Відповідно до положень п. 9 ст. 1, п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовцем є особа, яка проходить військову службу, а початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, є день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Відтак, з моменту мобілізації для проходження військової служби у військовій частині, ОСОБА_7 набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

12.04.2023 року, близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні спальної кімнати житлового будинку, який розташований на території домоволодіння, АДРЕСА_1 , на ґрунті ревнощів, вступив у словесну суперечку із своєю співмешканкою ОСОБА_9 .

Тоді ж, ОСОБА_7 , під час словесної суперечки, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 та штовхнув її обома руками, в область грудної клітини, від чого остання впала на підлогу кімнати.

Після цього, ОСОБА_7 підійшов до потерпілої, яка перебувала у лежачому положенні на спині, присів біля неї та продовжив словесну суперечку, під час якої у нього виник злочинний умисел на протиправне позбавлення життя останньої.

Тоді ж, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне позбавлення життя іншої особи, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з метою заподіяння смерті потерпілій, взяв з поверхні тумби кухонний ніж та тримаючи його руків`я у правій руці, наніс лезом один удар в область шиї ОСОБА_9 , від якого потерпіла намагалась захиститись правою рукою, внаслідок чого ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді ножового одиночного проникаючого поранення шиї справа, різаної рани правої кисті, травми м`язу згинача та сухожилка п`ятого пальця правої кисті, що в своїй сукупності призвели до настання шоку важкого ступеню і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки був зупинений свідком ОСОБА_10 , а потерпілій ОСОБА_9 було надано своєчасну кваліфіковану медичну допомогу.

Не погоджуючись з оскаржуваним вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 на ч.1 ст.129 та ст.128 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.129 КК України у виді одного року обмеження волі;

- за ст.128 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді одного року і двох місяців обмеження волі.

На підставі підпункту "б" пункту 1 ч.ч. 1,5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі з 13 квітня 2023 року по день набрання вироком законної сили та у зв`язку з цим звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду як такого, що відбув призначене йому покарання.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вважає вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки викладене формулювання обвинувачення не узгоджується зі змістом досліджених судом доказів у їх сукупності (зокрема, але не виключно, через допущені у вироку неточності відображення показань допитаних судом осіб), а висновок суду про доведеність прокурором висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що ОСОБА_7 , в ході конфлікту зі ОСОБА_9 , хоч і застосовував до неї насильство, проте виключно з наміром з`ясувати в неї інформацію стосовно чоловіка, з яким, на думку обвинуваченого, потерпіла йому зраджує.

При цьому, ОСОБА_9 на питання ОСОБА_7 взагалі не відповідала (що вона сама ствердила в ході судового розгляду), тому останній вирішив її налякати, приставивши ножа до її шиї, для того, щоб вона зізналася в тому, з ким йому зраджує. Такі дії (погрози) ОСОБА_7 потерпіла сприйняла як реальну загрозу своєму життю, а тому почала чинити активний фізичний спротив обвинуваченому з метою відвести ніж подалі від своєї шиї. В ході боротьби з обвинуваченим потерпіла, намагаючись відвести ніж від шиї, потягнула його таким чином, що спричинила цим ножем порізи як своїй шиї, так і на руці, оскільки тримала ніж за лезо. Водночас ОСОБА_7 , не бажаючи прибирати від шиї ніж, однак і не бажаючи наносити тілесні ушкодження, приклав певну силу на противагу діям ОСОБА_9 і, в такий спосіб, не розрахувавши зусиль, фактично своїми необережними діями допустив спричинення потерпілій, яка у свою чергу тягнула ніж за лезо, тілесних ушкоджень. При цьому побачивши, що з руки (а не з шиї) тече кров, ОСОБА_7 прибрав ніж і відкинув його в сторону. Згодом обвинувачений намагався лише забрати у ОСОБА_9 телефон, для того, щоб оглянути у ньому перелік контактів, не вчиняючи при цьому жодних дій, спрямованих на позбавлення життя потерпілої. Такі обставини підтверджуються показаннями потерпілої, свідка ОСОБА_10 , який ствердив, що коли він прийшов до будинку ОСОБА_7 , то в останнього в руках ножа не було, а він тримав обома руками за руки ОСОБА_9 , намагаючись при цьому відібрати телефон зі словами "хто він, його телефон". При цьому ОСОБА_10 відтягував ОСОБА_7 від потерпілої вже тоді, коли ножа в руках у обвинуваченого не було, що свідчить про те, що означений свідок зупиняв конфлікт (бійку), а не дії ОСОБА_7 (нанесення небезпечних для життя в момент заподіяння тілесних ушкоджень ножем), спрямовані на позбавлення життя ОСОБА_9 , як про це стверджує сторона обвинувачення.

Апелянт звертає увагу на висновки експертиз та пояснення судово-медичного експерта у суді першої інстанції, які ставлять під сумнів дії ОСОБА_7 , а саме умисне нанесення тілесних ушкоджень, які йому інкримінує сторона обвинувачення.

При цьому апелянт просить взяти до уваги, те що пройшов певний час, доки свідок ОСОБА_11 побігла додому, покликати свого чоловіка ОСОБА_10 , який, у свою чергу, прийшов до будинку, де відбувалися події, і якби ОСОБА_7 мав умисел на вбивство, то він мав реальну можливість позбавити життя потерпілу, однак не зробив цього, оскільки мав іншу мету.

Вважає, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме:

- за частиною 1 статті 129 КК України як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози;

- за статтею 128 КК України як необережне тяжке тілесне ушкодження.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апелянт просить врахувати те, що обвинувачений приймав безпосередню участь у захисті України від збройної агресії російської федерації, а також має на утриманні малолітню дитину, що може бути підставою для призначення більш м`якого покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника обвинуваченого та просили задовольнити, думку прокурора про законність і обґрунтованість рішення місцевого суду, потерпілу, яка просила пом`якшити призначене покарання обвинуваченому, оскільки останній у неї попросив вибачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши повторне дослідження доказів, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок суду зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 408, п.2, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для зміни судового рішення апеляційним судом.

Так, вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у незакінченому замаху на вбивство, коли обвинувачений з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Мотивуючи рішення про кваліфікацію дій обвинуваченого як незакінчений замах на умисне вбивство, та визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні вказаного злочину, місцевий суд виходив з того, що обвинувачений мав умисел на позбавлення життя людини і з цією метою наніс потерпілій ОСОБА_9 кухонним ножем один удар в область шиї, від якого потерпіла намагалась захиститись правою рукою, внаслідок чого ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді ножового одиночного проникаючого поранення шиї справа, різаної рани правої кисті, травми м`язу згинача та сухожилка п`ятого пальця правої кисті, що в своїй сукупності призвели до настання шоку важкого ступеню і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки був зупинений свідком ОСОБА_10 , а потерпілій ОСОБА_9 було надано своєчасну кваліфіковану медичну допомогу.

Разом із тим, суд не здобув доказів, які б давали підстави стверджувати, що ОСОБА_7 мав прямий умисел на вбивство потерпілої, адже таких даних у вироку та матеріалах кримінального провадженні немає.

Зокрема, відповідно до вимог закону та усталеної практики, для відмежування замаху на умисне вбивство від інших злочинів необхідно враховувати спрямованість умислу і ставлення винної особи до наслідків свого діяння. При цьому, згідно зі ст. 15 КК України, замах на умисне вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли винна особа усвідомлювала характер свого діяння, передбачала настання смерті потерпілого і бажала цього, але такий наслідок не настав з незалежних від її волі обставин.

Злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повина наставати лише за наслідки, які фактично були заподіяні.

Приймаючи рішення про спрямованість умислу винуватої особи, суд взяв до уваги небезпечність засобу, яким були спричинені тілесні ушкодження потерпілій, спосіб, характер та механізм заподіяння тілесного ушкодження, що свідчить про спрямованість умислу ОСОБА_7 на вчинення вбивства, який не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі. Разом з тим, суд не врахував характеру даних тілесних ушкоджень, обставин їх заподіяння, взаємостосунків винуватого з потерпілою, які передували до злочину та самих дій обвинуваченого під час вчинення злочину.

Сам обвинувачений ОСОБА_7 , в суді першої та апеляційної інстанції, підтвердив факт заподіяння вказаних тілесних ушкоджень, але незмінно вказував на те, що вбивати ОСОБА_9 не хотів, ножа ж використовував виключно для залякування потерпілої, з наміром з`ясувати в неї інформацію щодо чоловіка, з яким, на його думку, остання йому зраджує. При цьому показав, що у вказаний день, час та місці, на ґрунті ревнощів, вступив у словесну суперечку із своєю співмешканкою ОСОБА_9 , під час якої, підійшов до неї та штовхнув обома руками в область грудної клітини, від чого остання впала на підлогу кімнати. Він взяв з поверхні тумби кухонний ніж та приклав його до шиї потерпілої, після чого вона схопилась за лезо ножа. Між ними почалась боротьба, під час якої він побачив кров на руці потерпілої, викинув ніж у бік, однак продовжував утримувати потерпілу на підлозі, з метою дізнатись з ким вона провела вечір. В цей час до будинку зайшов сусід ОСОБА_10 та розборонив їх.

Під час слідчого експерименту, із застосуванням відеозйомки, від 13.04.2023 року, за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , останній давав аналогічні пояснення.

Такі показання обвинуваченого іншими, наявними у справі, доказами не спростовані.

В суді першої та апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 підтвердила зазначені обставини щодо прикладення їй обвинуваченим ОСОБА_7 до шиї кухонного ножа, який вона намагалася утримати правою рукою, при цьому взявшись за лезо ножа, коли ОСОБА_7 , із невеликою силою, давив на нього, але побачивши кров на її правій руці, злякався і забрав ніж. Водночас кофта, у яку вона була одягнена, не давала можливості ОСОБА_7 побачити рану, яка залишилася на її шиї від ножа, оскільки він продовжував її утримувати в лежачому на підлозі положенні, при цьому вимагати інформацію про те, з ким вона зустрічалась і отримала подарунки. Погроз, що вб`є її, обвинувачений не висловлював.

Із даних протоколу про проведення слідчого експерименту від 04.05.2023 року, який зафіксовано на відеозапис, за участю потерпілої ОСОБА_9 , остання пояснила те, що 12.04.2023 року, близько 23 години 00 хвилин, в приміщенні житлового будинку, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_1 , перебуваючи в спальній кімнаті, ОСОБА_7 , почав сварку та штовханину, під час якої вони опинились на підлозі. ОСОБА_7 перебував зверху на ній, і вона не бачила звідки він дістав ніж. В подальшому ОСОБА_7 приклав ножа їй до правої частини шиї та почав тиснути, після чого відчула біль та правою рукою взялась за лезо ножа, щоб завадити ОСОБА_7 глибше засунути його. В цей час зайшов до будинку сусід ОСОБА_12 та забрав ОСОБА_7 від неї.

За показаннями свідка ОСОБА_11 , в суді першої інстанції, 12.04.2023 року, вона, на прохання ОСОБА_9 , разом зі своїми дітьми, перебувала в будинку останньої та наглядала за її малолітнім сином. Потерпіла, у вечірню пору приїхала додому, у руках у неї були квіти. В цей час, у будинок, прийшов ОСОБА_7 та став питати хто її привіз додому. Між ними почався словесний конфлікт, який переріс в штовханину, під час якої вони впали на підлогу та продовжували боротись. Вона намагалася відтягнути ОСОБА_7 , але не змогла. Потім почула, як ОСОБА_9 , крикнула слово ніж. При цьому вона у обвинуваченого, під час приходу у будинок, а також під час боротьби на підлозі, в руках ножа не не бачила. Зібравши дітей, пішла додому, оскільки проживає по сусідству, та попросила свого чоловіка ОСОБА_10 піти та припинити конфлікт.

У суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_10 підтвердив, що пізно ввечері, 12.04.2023, його дружина ОСОБА_11 прибігла додому з дітьми та попросила його піти до сусідів, так як ОСОБА_7 конфліктує з ОСОБА_9 , і можливо у нього є ніж. Коли він зайшов до будинку, то побачив, що в спальній кімнаті, на підлозі, лежить ОСОБА_9 , а зверху на ній сидить її чоловік ОСОБА_7 . При цьому, останній тримав її за руки, своїми двома руками, та тягнувся до телефону. Будь-яких погроз вбивством потерпілій ОСОБА_7 не висловлював та ножа, на той момент, в руках у нього не було. Стягнувши ОСОБА_7 з потерпілої, вони вийшли в коридор, де, певний час, він заспокоював ОСОБА_7 , так як той хотів подивитись у телефон дружини, щоб з`ясувати з ким вона йому зраджує. Рани на шиї в потерпілої, на той час, не бачив, тому що вона була одягнена в кофту, яка закривала шию. Чи була у неї порізана рука, не звернув увагу. Коли утримував ОСОБА_7 , потерпіла встала на ноги та стала телефонувати родичам, щоб прийшли до неї додому. Після чого вона лягла, біля ліжка, на підлогу та продовжувала розмовляти по телефону. Коли прийшли родичі та почали з`ясовувати, що сталось, побачив на підлозі, де застав обвинуваченого та потерпілу, пляму, схожу на кров та ніж з дерев`яною ручкою, який лежав під конвектором.

Відповідно до даних висновку експерта №144 від 27.04.2023 року, у ОСОБА_9 , було виявлено тілесні ушкодження у вигляді ножового одиночного проникаючого поранення шиї справа, яке могло утворитися внаслідок дії колючо-ріжучого предмету, можливо ножа. Тілесні ушкодження у ОСОБА_9 , у вигляді різаної рани правої кисті, травми м`язу згинача та сухожилка п`ятого пальця правої кисті могли утворитися внаслідок дії колючо-ріжучого предмету, можливо ножа. Всі вище вказані в пунктах 1 (а,б) тілесні ушкодження у ОСОБА_9 , що в своїй сукупності привели до настання шоку важкого ступеню (АТ-60/40 мм рт. ст. 60/20 мм рт. ст., пульс 88 ударів за хв., 92 удари за хв.), що відповідають індексу Альговера - 1,46 та 1,53 відповідно, могли утворитися за умов і в термін вказаних обставинах справи, в день звернення з вище описаними тілесними ушкодженнями в Чемеровецьку багатопрофільну лікарню, тобто 13.04.2023 року і по степені тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення (згідно пункту 2.1.1 «Правил визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень із наказу МОЗ України від 17.01.95 року № 6 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України»).

Із даних довідки, виданої завідувачем відділення КНП «Чемеровецька багатопрофільна лікарня» від 13.04.2023 року, убачається, що ОСОБА_9 знаходилась на стаціонарному лікуванні, з 13.04.2023 року, з діагнозом: відкрита проникаюча рана шиї, справа, різана рана долонної поверхні правої кисті, з пошкодженням сухожилка згинача 5-го пальця, травматичний шок.

Згідно з даними висновку експерта (додатковий) №159 від 04.05.2023 року, у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження, які вказані у висновку експерта № 144 від 01.05.2023 року, могли утворитися, як вказує потерпіла під час проведення слідчого експерименту 04.05.2023 року, за її участі, та як вказує підозрюваний ОСОБА_7 , під час проведення слідчого експерименту 13.04.2023 року, за його участі, оскільки, з їх слів, потерпілій було спричинено тілесне ушкодження по механізму «удар» колючо-ріжучим предметом.

Відповідно до даних висновку судово-психіатричної експертизи №267 від 21.04.2023 року у підозрюваного ОСОБА_7 хронічно - протікаючих душевних захворювань (психічних захворювань) або недоумства не виявлено, не страждав такими і на період інкримінованого йому злочину; на період інкримінованого йому злочину, міг розуміти значення своїх дій та керувати ними, розуміє значення своїх дій та може керувати ними і на теперішній час; підозрюваний ОСОБА_7 перебував поза будь-яким тимчасовим розладом психічної діяльності та іншим хворобливим станом психіки; питання осудності, обмеженої осудності не входить в компетенцію судово-психіатричних експертів; підозрюваний ОСОБА_7 на момент вчиненого в стані патологічного сп`яніння не перебував; міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

У суді першої та апеляційної інстанції експерт ОСОБА_13 підтвердив виявлення тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_9 , які зазначені у висновку судової медичної експертизи, у вигляді ножового одиночного проникаючого поранення шиї справа та різаної рани правої кисті, травми м`язу згинача та сухожилка п`ятого пальця правої кисті. Такі тілесні ушкодження могли утворитись внаслідок дії колючо-ріжучого предмету, можливо ножа. Рана в області шиї потерпілої не веретеноподібна, а дугоподібна на майже 4 см. глибини. Ніж йшов вперед і дещо вправо-вліво. Не виключається, що тілесні пошкодження завдані під час боротьби внаслідок одночасної дії обвинуваченого та потерпілої (тобто їх обох), які разом тримали ножа (один за руків`я, а інший за лезо, яке гострою частиною було повернуто до долоні потерпілої). Не виключається рух рукою ОСОБА_9 щодо ножа, яка його потягнула в сторону. Також рана шиї могла утворитись при обставинах самозахисту і при обороні. Якщо обвинувачений та потерпіла разом тримались за ножа, то лезом керував ОСОБА_7 , а не потерпіла, так як в нього в руці було руків`я ножа. Глибина ранового каналу близько 5 см. Якби не крововтрата, то могли бути спричинені потерпілій легкі тілесні ушкодження. Однак у даному випадку потерпіла втратила багато крові і при несвоєчасному наданні їй медичної допомоги, могла померти. За таких обставин тілесні ушкодження ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 міг спричинити як умисно, так і з необережності.

Згідно з даними протоколу огляду місця події від 13.04.2023 року, домоволодіння АДРЕСА_1 , а саме, у спальній кімнаті житлового будинку, виявлені плями речовини бурого кольору та два кухонні ножа, зі слідами речовини бурого кольору, в недобудованому туалеті житлового будинку.

Відповідно до постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 13.04.2023 року, вилучені по кримінальному провадженні кухонний ніж з дерев`яним руків`ям коричневого кольору з залишками речовини бурого кольору, кухонний ніж з руків`ям світло блакитного кольору, та спортивна кофта темного кольору зі слідами речовини бурого кольору, визнані речовими доказами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що між ОСОБА_7 та потерпілою, які перебувають у цивільному шлюбі, від якого є малолітня дитина, раптово виник конфлікт через ревнощі, під час якого обвинувачений жодних погроз про вбивство ОСОБА_9 не висловлював.

Даючи правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів ураховує всі надані суду та досліджені докази в сукупності та встановлені на підставі них обставини провадження і приходить до переконання, що дії ОСОБА_7 повністю охоплюються диспозицією ч.1 ст.121 КК України, як умисні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, що були помилково кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України як незакінчений замах на умисне вбивство потерпілої.

При цьому колегія суддів зазначає, що зібраними у матеріалах кримінального провадження доказами, які були дослідженні апеляційним судом, не доведено спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_7 на вбивство потерпілої ОСОБА_9 , з огляду на причину конфлікту, який виник між обвинуваченим та потерпілою, суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій, які свідчили про те, що він не мав наміру вбивати ОСОБА_9 , оскільки ще до приходу свідка ОСОБА_10 , який припинив конфлікт, побачивши кров на руці потерпілої, викинув ніж.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та досліджених доказів, обвинувачений ножем завдав потерпілій удар у життєво-важливий орган- шию. Сам обвинувачений не заперечує, що хоча і діяв умисно, так як приставляв ніж до шиї і потерпілій було заподіяне вказане тілесне ушкодження, але він не бажав настання її смерті, якби мав намір вбити потерпілу, поки прийшов свідок ОСОБА_10 , нічого не завадило йому б це зробити, довести свій злочинний намір, направлений на вбивство, якщо би він у нього був.

Таким чином ОСОБА_7 не здійснив дій, направлених на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а вчинив інші дії, тому юридична оцінка дій обвинуваченого ОСОБА_7 як замах на умисне вбивство є неправильною.

Зазначеними показаннями обвинуваченого, потерпілої, свідка ОСОБА_10 та судово-медичного експерта спростована версія обвинувачення про вчинення ОСОБА_7 замаху на умисне вбивство потерпілої ОСОБА_9 ..

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що показання вказаних осіб є послідовними, а також такими, що узгоджуються між собою та не суперечать іншим доказам, дослідженим апеляційним судом.

Заперечення прокурора у судову засіданні апеляційної інстанції щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115КК України на ч.1 ст.121 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки потреба у перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується вище дослідженими доказами.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115КК України на ст.128 та на ч.1 ст.129КК України є безпідставними, з таких підстав.

Колегією суддів ретельно досліджено докази, що мали значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння. Також, колегія суддів врахувала спосіб, знаряддя злочину, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, характер взаємовідносин між обвинуваченим і потерпілою, поведінку винного до і після вчинення злочину, і виклала мотиви з приводу необхідності кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч.1ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тому доводи апеляційної скарги сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст. 128 КК України як необережне тяжке тілесне ушкодження та на ч.1 ст.129 КК України як погроза вбивством, є помилковими та не підтверджуються дослідженими судом першої та апеляційної інстанції доказами.

Твердження апелянта про необережність дій ОСОБА_7 , оскільки він не бажав прибирати, приставлений ніж до шиї потерпілої, однак і не бажав наносити їй тілесні ушкодження, приклав певну силу на противагу діям ОСОБА_9 і, в такий спосіб, не розрахувавши зусиль, фактично своїми необережними діями допустив спричинення їй тілесних ушкоджень, яка, у свою чергу тягнула ніж за лезо, колегією суддів відхиляються.

Як убачається з досліджених доказів, обвинувачений умисно приставив кухонний ніж до життєво-важливого органу-шиї потерпілої ОСОБА_9 , прикладав певну силу, в той час коли потерпіла відтягувала ніж за лезо, відповідно усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав суспільно небезпечні наслідки у виді спричинення тілесних ушкоджень і бажав їх настання.

Доказів того, що ОСОБА_7 погрожував вбивством потерпілій ОСОБА_9 колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, зазначених в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

При призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.1ст.121 КК України, за колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Перевіривши матеріали справи та дослідивши характеризуючі дані на особу, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря психіатра та невролога не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, кається у тому, що сталось .

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 колегія суддів визнає знаходження на його утриманні малолітнього сина, проходження військової служби за призовом під час мобілізації

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 є вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах.

Злочин, передбачений ч.1 ст.121КК України, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, а тому враховуючи суспільну-небезпеку злочину, наслідки, які настали у потерпілої від злочиних дій обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавленням волі, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, в мінімальному розмірі, враховуючи думку потерпілої ОСОБА_14 .

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, сприяти попередженню вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408,409 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 на ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

У решті вирок суду залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення..

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2