Справа № 466/3560/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1307/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження №0000403 від 18 травня 2020 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої на посаді головного спеціаліста відділу санітарно-епідеміологічного нагляду та організації розслідування спалахів Управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 27 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 27 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93 500,00 грн. (дев`яносто три тисячі п`ятсот гривень).

Раніше застосований до засудженої ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 50 (п`ятдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 105 100,00 грн. (сто п`ять тисяч сто гривень) залишено без змін до часу набрання даним вироком законної сили.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_6 в дохід держави 5 720,40 грн. (п`ять тисяч сімсот двадцять гривень) витрат за проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №553 від 10 березня 2020 року.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку, обвинувачена ОСОБА_6 , обіймаючи на підставі до наказу начальника Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області від 21 серпня 2017 року за №166-к посаду начальника відділу санітарно - епідеміологічного нагляду Управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу» належить до категорії «Б», 24 січня 2020 року, приблизно о 15 год.04 хв., перебуваючи на вулиці біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, під час зустрічі з ОСОБА_9 протиправно одержала від останньої неправомірну вигоду в сумі 10 000,00 гривень для третьої особи за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на посадових осіб Міністерства охорони здоров`я України, до повноважень яких входило видача ліцензій на медичну практику за спеціальністю «Стоматологія».

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 27 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 3 роки, та з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що Шевченківським районним судом м. Львова не надано належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах справи, внаслідок чого зроблено помилкові висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, про те що не було здобуто доказів щодо конкретних умисних дій ОСОБА_6 , які б поза розумним сумнівом підтверджували доведеність висунутого обвинувачення; не було здобуто об`єктивних та достатніх доказів того, що обвинувачена ОСОБА_6 якимись діями впливала на підготовку і видачу наказу начальника Головного управління Держпродспоживслужбли у Львівській області від 22 січня 2020 року №134 та направлення на перевірку/обстеження об`єктів за №127 від 22.01.2020 чи будь-яким іншим чином впливала на строки проведення такого обстеження; повністю і об`єктивно доведена винуватість обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, оскільки своїми умисними діями вона вчинила одержання неправомірної вигоди для третьої особи за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме - на посадових осіб Міністерства охорони здоров`я України, до повноважень яких входила видача ліцензій: на медичну практику за спеціальністю «Стоматологія».

Апелянт посилається на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , заяву ОСОБА_9 , протокол огляду місця події від 24.01.2020 з доданим відеозаписом, довідку №3 від 24.01.2020, наказ про переведення працівників №166-к від 21.08.2017, акт санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта від 24.01.2020 з експлікацією приміщень, висновок експерта № 553 від 10.03.2020, положення про відділ санітарно-епідеміологічного нагляду управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області, посадову інструкцію начальника відділу санітарно-епідеміологічного нагляду управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області, наказ про призначення ОСОБА_10 №119-к, посадову інструкцю головного спеціаліста відділу санітарно-епідеміологічного нагляду управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області, заяву ОСОБА_9 від 17.01.2020, наказ начальника ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області про проведення обстеження №134 від 22.01.2020, направлення начальника ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області на обстеження №127 від 22.01.2020, протокол про результати контролю за вчиненням злочину №570/16/08-2020 від 06.02.2020, протокол про результати проведення НСРД №1078/55/112-2020 від 21.02.2020 з доданим електронним носієм інформації №272, протокол про результати проведення НСРД №1081/55/112-2020 від 21.02.2020 з доданими електронними носіями інформації №275, №274. Та стверджує, що усі вищеперелічені докази є чіткими, вагомими та узгоджуються між собою, у своїй сукупності повно, об`єктивно та поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а також спростовують вищезазначені помилкові висновки Шевченківського районного суду м. Львова, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що, суд першої інстанції не надав належної оцінки вищевказаним доказам, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вказує, що суд невірно надав віри суперечливим та непослідовним показанням обвинуваченої ОСОБА_6 , яка протягом судового розгляду та під час допиту в якості обвинуваченої повністю заперечувала факт одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди та зазначала, що остання просто всунула їй грошові кошти в руку без її згоди та почала втікати, а під час продовження допиту в якості обвинуваченої в останньому судовому засіданні зазначила, що одержала від ОСОБА_9 10000 грн., щоб допомогти їй отримати ліцензію на здійснення медичної практики у Міністерстві охорони здоров`я України, оскільки такі показання є неправдивими, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції у вироку не вказав жодного доказу, який підтверджує винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч .2 ст. 369-2 КК України.

Прокурор звертає увагу, що надаючи ОСОБА_6 неправомірну вигоду, ОСОБА_9 сприймала її як начальника відділу, до повноважень якого належить проведення необхідного для неї обстеження. Водночас, ОСОБА_6 , одержуючи від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, чітко усвідомлювала, що вона є начальником відділу санітарно-епідеміологічного нагляду управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області, ОСОБА_10 є її підлеглим працівником, який зобов`язаний виконувати її доручення.

Прокурор звертає увагу, що ОСОБА_6 доручила ОСОБА_10 провести обстеження стоматологічного кабінету по АДРЕСА_3 та сказала, що ОСОБА_12 хоче, щоб обстеження провели швидше, завізувала підготовлені ОСОБА_10 наказ начальника ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області про проведення обстеження № 134 від 22.01.2020 та направлення начальника ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області на обстеження №127 від 22.01.2020, згідно з якими, ОСОБА_10 доручено провести обстеження у дводенний строк. Вказує, що ОСОБА_6 мала повноваження самостійно провести таке обстеження, у подальшому сама організувала проведення ОСОБА_10 обстеження та узгодила з ОСОБА_9 час проведення такого обстеження, а також зазначає, що складений акт обстеження ОСОБА_10 надав їй на вивчення як керівнику, та вона погодила цей акт, після чого ОСОБА_10 його підписав та у подальшому ОСОБА_6 видала ОСОБА_13 акт обстеження.

Крім того, прокурор вказує, що визнавши ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, та призначивши покарання у виді штрафу у розмірі 5500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд першої інстанції не врахував, що санкція ч.2 ст. 369-2 КК України чинної на момент вчинення ОСОБА_6 злочину(24.01.2020) передбачала покарання у виді штрафу від 750 до 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років, та таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

На вказану апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 подав заперечення, в яких не погодився із твердженням, що вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Зазначив, що стороною обвинувачення не надано жодних об`єктивних та достатніх доказів того, що обвинувачена ОСОБА_6 якимись діями впливала на підготовку і видачу наказу начальника Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області від 22 січня 2020 року №134 «Про проведення обстеження» та направлення на перевірку/обстеження об`єктів за №127 від 22.01.2020 року, якими були визначені головному спеціалістові ОСОБА_10 строки проведення обстеження приміщення по АДРЕСА_3 , чи будь-яким іншим чином впливала на строки проведення такого обстеження, тобто вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.

Вказав, що суд правомірно та об`єктивно прийшов до висновку, що дії обвинуваченої ОСОБА_6 , які виразилися в отриманні нею 24 січня 2020 року від ОСОБА_9 грошових коштів в розмірі 10 000,00 грн. слід правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 369-2 КК України, оскільки своїми умисними діями вона вчинила одержання неправомірної вигоди для третьої особи за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Та звернув увагу, що покази обвинуваченої ОСОБА_6 не суперечать іншим показам свідків та письмовим доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а тому суд їх належним чином оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку і дав вірну кваліфікацію діям ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Захисник погодився із доводами прокурора про те, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та неправильно призначено покарання.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_8 та обвинувачену ОСОБА_6 , які апеляційні вимоги заперечили частково та підтримали вимоги прокурора щодо неправильного розміру покарання за ч.2 ст. 369-2 КК України. Перевіривши матеріали кримінального провадження доводи, які зазначенні в апеляційній скарзі, а також запереченнях на неї, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Як вбачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування дії обвинуваченої ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а саме за сприяння у проведенні ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області в найкоротші строки санітарно-епідеміологічного обстеження нежитлового приміщення для надання стоматологічної допомоги за адресою: АДРЕСА_3 , та видачі відповідного акту санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта, згідно з яким, вказане нежитлове приміщення відповідає вимогам санітарного законодавства та підготовлене для отримання ліцензії на медичну практику за спеціальністю «стоматологія».

Однак, колегія суддів повністю погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що судом не встановлено об`єктивних та достатніх доказів того, що обвинувачена ОСОБА_6 отримала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становище.

Апеляційний суд звертає увагу, що об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України полягає в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах справи, внаслідок чого зроблено помилкові висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проте не просить суд про повторне дослідження доказів. Враховуючи вказані вимоги прокурора, колегія суддів, в судовому засіданні з своєї ініціативи для встановлення належності оцінки судом першої інстанції даних, повторно дослідила ряд доказів, які на думку прокурора свідчать про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме Наказ Головного управління держпродспоживслужби у Львівській області від 27 квітня 2016 року №22, наказ Головного управління держпродспоживслужби у Львівській області від 27 серпня 2017 року від №166-к, акт санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта від 24 січня 2020 року, Положення про відділ санітарно-епідеміологічного нагляду Управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління держпродспоживслужби у Львівській області, Посадову інструкцію начальника відділу санітарно-епідеміологічного нагляду Управління державного нагляду за дотримання санітарного законодавства Головного управління держпроспоживслужби у Львівській області, заяву ОСОБА_9 від 17.01.2020, Наказ про проведення обстеження від 22 січня 2020 року №134.

В результаті, судом встановлено, що зазначений Акт санітарно-епідеміологічного обстеження приміщення для надання стоматологічної допомоги ФОП ОСОБА_9 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 був складений 24 січня 2020 року головним спеціалістом відділу санітарно-епідеміологічного нагляду Управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області ОСОБА_10 . Відповідно підписаний вказаний акт також ОСОБА_10 і ОСОБА_9 Складанню вказаного акту передувало звернення ОСОБА_9 до начальника Головного управління держпродспоживслужбли у Львівській області ОСОБА_14 , та підписаний ним наказ від 22 січня 2020 року, яким саме ОСОБА_10 було доручено провести обстеження приміщень стоматологічного кабінету ФОП ОСОБА_9 , а контроль за його виконанням покладено на начальника управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління держпродспоживслужби у Львівській області ОСОБА_12 . Тобто, потрібно звернути увагу на те, що вищезгадане обстеження було проведено саме ОСОБА_10 , без будь-якого залучення ОСОБА_6 , за наказом начальника Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області ОСОБА_14 на підставі заяви ОСОБА_9 . Обвинувачена ОСОБА_6 особисто в межах свої службових повноважень до вказаного процесу залучена не була.

Тому, на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, колегія суддів дійшла до висновку, що ОСОБА_6 не вчинила будь-якої дії, використовуючи своє службове становище в інтересах ОСОБА_9 , оскільки не проводила вказане обстеження, а також не доручала його провести ОСОБА_10 . Факт перебування ОСОБА_6 на посаді начальника відділу санітарно-епідеміологічного нагляду Управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління держпродспоживслужби у Львівській області, головним спеціалістом відділу у якому був ОСОБА_10 не може свідчити сам по собі про вчинення ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 будь-яких дій з використанням службового становища.

Посилання прокурора на телефонні розмови між ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , які отриманні внаслідок дослідження даних з протоколу про результати проведення НСРД №1078/55/112-2020 від 21.02.2020 з доданим електронним носієм інформації №272 підтверджують факт того, що дійсно така розмова мала місце, але колегія суддів вважає, що наявність вказаних розмов дає лише можливість припускати ймовірну неправомірну поведінку ОСОБА_6 , однак не підтверджує реальний факт вчинення ОСОБА_6 будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища саме в інтересах ОСОБА_9 .

В силу вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Тому доводи прокурора в цій частині, апеляційний суд розцінює лише як припущення та до уваги не бере.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, про те, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України є неконкретним та в ньому не відображено, які саме дії вчинила безпосередньо обвинувачена ОСОБА_6 щодо проведення у ГУ Держпродспоживслужби у Львівській області в найкоротші строки санітарно-епідеміологічного обстеження нежитлового приміщення для надання стоматологічної допомоги за адресою: АДРЕСА_3 , та видачі відповідного акту санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта.

Доводи апеляційної скарги, про те що суд першої інстанції у вироку не вказав жодного доказу, який підтверджує винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч .2 ст. 369-2 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в судовому засіданні сама обвинувачена ОСОБА_6 підтвердила свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. В суді апеляційної інстанції ні обвинувачена ОСОБА_6 , ні її захисник ОСОБА_8 зазначених обставин жодним чином не заперечували.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції бере до уваги доводи прокурора про те, що визнавши ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, та призначивши покарання у виді штрафу у розмірі 5500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд першої інстанції не врахував, що санкція ч.2 ст. 369-2 КК України чинної на момент вчинення ОСОБА_6 злочину(24.01.2020) передбачала покарання у виді штрафу від 750 до 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років, та таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

В свою чергу, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 27 листопада 2023 року в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст. 369-2 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4