Житомирський апеляційний суд
Справа №290/578/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.ч.1, 2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.263 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №290/578/17 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 28.07.2023 відносно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.263 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту.

У відповідності до ч.5 ст.74 КК України, із врахуванням положень ст.ст.12, 49 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Його ж визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання даного покарання та покарання за вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.03.2017, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 3 років позбавлення волі.

Його ж визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Його ж визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, та призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.03.2017 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з дня затримання за вироком від 06.03.2017 з 22.12.2022.

Зарахувано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення, починаючи з моменту його затримання за ухвалою суду від 23.02.2023 з 15.03.2022 по 08.07.2022 відповідно до правил ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Внесену заставу в розмірі 130000 грн, яка була внесена за ОСОБА_7 на депозитний рахунок ТУ ДСА в Житомирській області, повернуто заставодавцю ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 7444,66 грн за проведення експертиз.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 , будучи раніше засудженим за злочини у сфері обігу наркотичних засобів та маючи судимість, яка в законному порядку не знята та погашена, в період іспитового терміну, умисно вчинив нові злочини за наступних обставин.

У вересні 2016 року, у достовірно невстановлений слідством день та час ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, зокрема вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі за текстом Закон), перебуваючи біля сміттєзвалища в смт Миропіль Романівського району Житомирської області, з дикоростучих рослин коноплі руками зірвав невстановлену кількість верхівкових частин з листям, чим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Останній цього ж дня ОСОБА_11 переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 (далі за текстом місце проживання), де його висушив, подрібнив, таким чином виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб, та став його зберігати без мети збуту за місцем свого проживання.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений день грудня 2016 року, ОСОБА_11 на сміттєзвалищі поблизу смт. Миропіль знайшов обріз мисливської рушниці, таким чином придбавши його, та переніс його до місця свого проживання, по АДРЕСА_1 , де почав зберігав без передбаченого законом дозволу.

У достовірно невстановлений слідством час, 08.04.2017 ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, зокрема вимоги Закону, знаходячись за місцем свого проживання, через телефон замовив у невідомої особи психотропну речовину амфетамін для власного вживання. За останню електронним переказом ОСОБА_11 перерахував невстановлену суму грошових коштів та в подальшому отримав від невідомої особи sms-повідомлення з підтвердженням вказаного замовленням та визначеним місцем знаходження психотропної речовини. Цього ж дня, у достовірно невстановлений час, ОСОБА_11 на автомобілі марки ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибув в попередньо обумовлене місце, до знаку «Хмельницька область», що на межі Полонського та Романівського районів на автошляху Шепетівка-Полонне-Бердичів. На місці він виявив поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору та усвідомлюючи, що вона є психотропною речовиною, помістив до кишені верхнього одягу, тим самим умисно, незаконно придбав психотропну речовину, яку на зазначеному вище автомобілі умисно, незаконно перевіз до місця свого проживання, де зберігав без мети збуту.

Під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 , 11.04.2017, працівниками поліції було виявлено та вилучено: наркотичний засіб, який згідно висновку експерта є особливо небезпечним, обіг якого заборонено, канабіс загальною масою(у висушеному стані) 37,348 г; обріз мисливської рушниці, яка згідно висновку експерта є гладкоствольною одноствольною мисливською рушницею ИЖ-17, 16 калібру; речовину, яка згідно висновку експерта є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетамін загальною масою 7,27611 г, що є великим розміром.

Окрім цього, 11.04.2017, близько 06:30 год, до місця проживання ОСОБА_11 , з його згоди, зайшов ОСОБА_12 та попросив у нього дозволу вжити наркотичний засіб канабіс. Знаючи, що останній є наркозалежною особою та вживає наркотичні засоби, ОСОБА_11 усвідомлюючи, що діє незаконно, безкоштовно надав ОСОБА_12 одну із кімнат свого помешкання для умисного незаконного вживання наркотичного засобу, а також порожню пляшку із полімерного матеріалу та фольгу, з яких ОСОБА_12 приготував пристрій для вживання, куріння, наркотичного засобу. В подальшому, цього ж дня, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 було виявлено та вилучено пристрій для куріння наркотичного засобу, виготовлений з двох пляшок із полімерного матеріалу без горловини та без дна, фрагмент фольги із нашаруванням речовини чорно-коричневого кольору, яка є психоактивними компонентами коноплі, тетрагідроканабінолом і суміш канабіноїдів, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, екстрактом канабісу..

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, як незаконний, та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_14 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 місяців арешту. На підставі ст.71 КК України, з урахуванням ст.72 КК України призначити покарання за сукупності вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.03.2019 та призначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

При цьому, наголошує, що вироком Богунського районного суду м.Житомира від 06.03.2019 ОСОБА_14 визнано винним за ч.2 ст.309, ст.71 КК України та призначено покарання у виді 4 р. 1 міс. позбавлення волі, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 10.01.2022 ОСОБА_14 умовно достроково звільнений від відбування покарання на строк 1 рік 2 міс. 27 д. Звертає увагу, що як встановлено судом, кримінальне правопорушення за ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_14 вчинив 04.01.2023, будучи раніше судимий та під час умовно дострокового відбування покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.03.2019. Вважає, що під час визначення судом першої інстанції ОСОБА_14 покарання відповідно ст.71 КК України шляхом приєднання частково невідбутого ним покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.03.2019 та призначаючи остаточне покарання - 5 місяців арешту, судом не враховано вимоги ч.4 ст.71 КК України. Наголошує, що оскільки ОСОБА_14 будучи засудженим вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.03.2019 та умовно достроково звільнений від відбування покарання на строк 1 рік 2 міс. 27 д. ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 10.01.2022, не відбув повністю вказане покарання, тому в даному випадку остаточне покарання ОСОБА_14 судом першої інстанції необхідно було визначити більшим від покарання, призначеного від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Крім того, звертає увагу і на те, що при вирішенні питання про призначення ОСОБА_14 покарання, судом також не враховано наявність обтяжуючої покарання обставини у виді рецидиву злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить скасувати вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.309 КК України - 6 (шість) місяців арешту. У відповідності до ч.5 ст.74 КК України, із врахуванням положень ст.12, ст.49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. За ч.1 ст.263 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі, за ч.1 ст.317 КК України - 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі. У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді З (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.03.2017, та остаточно визначити покарання у виді 3 (трьох ) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

При цьому, звертає увагу, що ОСОБА_7 засуджено за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, який є триваючим і закінчився 11.04.2017, тобто після вироку Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.04.2017, таким чином, у даному випадку повинні застосовуватися положення ст.71, а не ч.4 ст.70 КК України. Окрім цього, положеннями ч.3 ст.78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.71, ст.72 КК України. Звертає увагу, що вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.03.2017 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Проте, 08.04.2017 та 11.04.2017, тобто в період іспитового строку, обвинувачений вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України. На підставі ч.1 ст.70 КК України суд призначив йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. При складанні покарань у порядку ч.1 ст.71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Проте усупереч вимог закону, остаточне покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.71 КК України, також становить 3 роки 1 місяць позбавлення волі, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який не працює, вчинив ряд кримінальних правопорушень, у тому числі під час іспитового строку, тривалий час перебував у розшуку з 23.02.2018 по 15.03.2022, на диспансерних обліках не перебуває, разом з цим, оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають підстави для призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкціями статей інкримінованих злочинів.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Як вважає апеляційний суд, викладені прокурором доводи про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, відповідно до матеріалів провадження №290/578/17, вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.03.2017 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (т.2 а.п.70-71).

Оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, яке є триваючим і закінчилось 11.04.2017 - дата проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого, тобто після ухвалення попереднього вироку вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.03.2017.

Таким чином, як слушно зазначає прокурор, вище зазначені обставини, судом першої інстанції не було належно враховано та при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в даному випадку помилково було застосовано положення ч.4 ст.70 КК України.

Одночасно, положеннями ч.3 ст.78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.71, ст.72 КК України.

Як зазначалось вище, вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.03.2017 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Згідно фактичних обставин провадження встановлених судом першої інстанції, 08.04.2017 та 11.04.2017, тобто в період іспитового строку встановленим вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.03.2017, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, у скоєнні яких його визнано винним оскаржуваним рішенням.

В подальшому, суд першої інстанції на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В свою чергу, відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.03.2017 та остаточно визначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Разом з цим, у відповідності до норм ч.1 ст.71 КК України, в разі того, що засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, згідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В даному випадку, суд першої інстанції допустився помилки, фактично не застосував правило призначення за сукупністю вироків остаточного покарання, котре має бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, таким чином неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку у цій частині та ухвалення нового вироку.

При цьому, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини провадження, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, та з застосуванням норм чю1 ст.70 КК України, у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Об`єктивних та обґрунтованих підстав стверджувати про м`якість призначеного покарання обвинуваченому апеляційним судом не встановлено.

На думку апеляційного суду, таке покарання буде цілком достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього.

В свою чергу, остаточне покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд призначає, на підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.03.2017 до покарання призначеного оскаржуваним вироком.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, ч.15 ст.615 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 28.07.2023 відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 6 (шість) місяців арешту.

У відповідності до ч.5 ст.74 КК України, із врахуванням положень ст.12, ст.49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання:

-за ч.1 ст.263 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.309 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ч.1 ст.317 КК України - 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 06.03.2017, та остаточно визначити покарання у виді 3 (трьох ) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії рішення.

Судді :