ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1612/24 Справа № 212/1287/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000019 від 05.01.2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 21 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка Миколаївської області м.Миколаїв, громадянка України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштована, незаміжня, на утриманні малолітніх, неповнолітніх або інших непрацездатних осіб не має, раніше судимої:

останній раз: 13.02.2020 року Корабельним районним судом м. Миколаїв за ч. 3 ст.307, 69, 70 ч.4 КК України до покарання у виді 7 років 3 місяці 2 дня, з конфіскація частини майна. Зараховано тримання під вартою з 29.06.2016 року день за два. Звільнилася 13.02.2020 року з залу суду

зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень в пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.190 КК України у вигляді одного року обмеження волі; за ч.2 ст.190 КК України у вигляді двох років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточно покарання у вигляді двох років обмеження волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки із покладенням відповідних обов`язків; вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона діючи по заздалегідь спланованому злочинному плану, за місцем свого тимчасового мешкання, яке знаходилося за адресою: АДРЕСА_2 , 04.01.2023 приблизно о 13:27 год. за допомогою свого мобільного телефону «Нокіа ТА-1203» Imei: НОМЕР_1 , та придбаної нової sim-карти НОМЕР_2 зателефонувала на невідомий номер телефону НОМЕР_3 , який належить потерпілій ОСОБА_9 , шляхом обману, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, ввівши ОСОБА_9 в оману, сказавши, що вона слідча і що донька потерпілої потрапила в ДТП в ході якого вбила дитину, та для вирішення даного питання потрібні грошові кошти в суму 18000 грн. Після чого, потерпіла ОСОБА_9 того ж дня о 13:58 год. через термінал перевела грошові кошти чотирма платежами загальною сумою 18000 грн. на рахунок АТ «ПУМБ» НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 .

Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 18000 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, по заздалегідь спланованому злочинному плану, за місцем свого тимчасового мешкання, яке знаходилося за адресою: АДРЕСА_2 , 19.01.2023 приблизно о 17:00 год. за допомогою свого мобільного телефону «Нокіа ТА-1203» Imei: НОМЕР_1 , та придбаної нової sim-карти НОМЕР_5 зателефонувала на невідомий номер телефону НОМЕР_6 , який належить потерпілій ОСОБА_10 , та шляхом обману, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, ввівши ОСОБА_10 в оману, сказавши, що вона її онука і що вона потрапила в неприємності, і щоб вирішити дане питання потрібні грошові кошти в суму 12 000 грн., на що потерпіла ОСОБА_10 погодилася.

Після чого, потерпіла ОСОБА_10 того ж дня о 18:53 год. через відділення нової пошти ТОВ «НоваПей» переказала грошові кошти в сумі 12000 грн. на картку НОМЕР_7 , яка належить ОСОБА_7 .

Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 12000 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи повторно, по заздалегідь спланованому злочинному плану, за місцем свого тимчасового мешкання, яке знаходилося за адресою: АДРЕСА_2 , 17.02.2023 приблизно о 12:54 год. за допомогою свого мобільного телефону «Нокіа ТА-1203» Imei: НОМЕР_1 , та придбаної нової sim-карти НОМЕР_8 зателефонувала на невідомий номер телефону НОМЕР_9 , який належить потерпілому ОСОБА_11 , шляхом обману, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, ввівши ОСОБА_11 в оману, сказавши, що вона слідча і що донька потерпілого перебуваючи в одному з магазинів м. Одеса штовхнула дитину, яка знаходиться на разі в реанімації, щоб вирішити дане питання потрібні грошові кошти в суму 50 000 грн., на що потерпілий ОСОБА_11 повідомивши, що таких грошових коштів він не має, але зможе перекинути суму в розмірі 3000 грн., на що ОСОБА_7 погодилась.

Після чого, потерпілий ОСОБА_11 того ж дня о 13:57 год. через термінал АТ КБ «Приватбанк» перевів грошові кошти шістьма платежами загальною сумою 29500 грн. на картку АТ «ПУМБ» НОМЕР_10 рахунок НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 .

Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 29500 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, по заздалегідь спланованому злочинному плану, за місцем свого тимчасового мешкання, яке знаходилося за адресою: АДРЕСА_2 , 20.02.2023 приблизно о 12:50 год. за допомогою свого мобільного телефону «Нокіа ТА-1203» Imei: НОМЕР_1 , та придбаної нової sim-карти НОМЕР_11 зателефонувала на невідомий номер телефону НОМЕР_12 , який належить потерпілій ОСОБА_12 , та шляхом обману, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, ввівши ОСОБА_12 в оману, голос в трубці казав, що він син потерпілої, та йому потрібна допомога, і щоб вирішити дане питання потрібні грошові кошти в суму 47 000 грн., на що потерпіла ОСОБА_13 сказала, що таких грошових коштів не має, та зможе переказати 4800 грн., на що ОСОБА_7 погодилася.

Після чого, потерпіла ОСОБА_12 того ж дня о 13:27 год. через термінал самообслуговування переказала грошові кошти в сумі 4800 грн. на картку АТ «Ощадбанк» НОМЕР_7 , яка належить ОСОБА_7 .

Після чого, ОСОБА_7 розпорядилася грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 4800 грн.

З таким вироком суду першої інстанції не погодився прокурор та оскаржив в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі, не оскаржуючи фактичні обставини, доведеність вини, кваліфікацію дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через м`якість та безпідставне звільнення від нього. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді одного року обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточно ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що при призначені міри покарання ОСОБА_7 , місцевий суд надав перевагу загально соціальним даним про особу засудженої, однак залишив поза увагою відомості, що характеризують її з боку потенційної суспільної небезпеки.

Зазначає, що ОСОБА_7 є соціально неадаптованою, оскільки звільнившись з місць позбавлення волі забезпечує себе виключно за рахунок злочинної діяльності, не вжила заходів працевлаштування, проте вчиняє корисливі злочини задля забезпечення власного існування шляхом протиправного заволодіння чужим майном.

Наголошує, що вказані факти у своїй сукупності свідчать про стійку спрямованість засудженої на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, а призначене покарання є занадто м`яким та недостатнім для її виправлення, попередження скоєння нових злочинів, та дасть можливість усвідомити, що вчиняючи кримінальні правопорушення, зможе відбутися неправомірно м`яким покаранням.

Звертає увагу, що вчинення ОСОБА_7 чотирьох епізодів умисних корисливих кримінальних правопорушень, спричинивши шкоду потерпілим на загальну суму 64300 гривень, свідчить про те, що її виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та реального відбуття покарання у виді позбавлення волі.

Також, місцевий суд недостатньо врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень, яка цинічно повідомляла потерпілим, які є особами похилого віку, недостовірну інформацію щодо потрапляння їх близьких родичів в складне становище та скориставшись станом підвищеної тривожності виманювала у них значні суми коштів. Разом з цим, жодному потерпілому шкоду не відшкодовано.

Звертає увагу, що суд безпідставно визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки в діях ОСОБА_7 ознак таких обставин не міститься.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_7 , яка просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.190 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації кримінальних правопорушень, ніким не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються. Судовий розгляд у суді першої інстанції проведений відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ОСОБА_7 характеру кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, є слушними.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст.65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Згідно з приписами ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Визнаючи ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 190 КК України та призначаючи їй покарання у виді обмеження волі, місцевий суд врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого, наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що ОСОБА_7 на час досудового слідства та розгляду справи у суді свідомо і неухильно дотримувалася загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів, той факт що ОСОБА_7 , раніше притягувалася до кримінальної відповідальності.

Водночас, врахувавши вказані обставини, місцевий суд дійшов висновку і про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Колегія суддів звертає увагу, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Разом з тим, рішення про призначення покарання у виді обмеження волі та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, місцевий суд належним чином не обґрунтував та не навів мотивів, за яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої за таким вилом та розміром покарання, з огляду на конкретні обставини вчинення нею кримінальних правопорушкнь, її ставлення до вчиненого та особу обвинуваченої.

При цьому, місцевим судом належно не враховано ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності за короткий проміжок часу, наслідки її злочинної діяльності та невідшкодування завданої шкоди потерпілим. Також місцевим судом не враховано зухвалий спосіб вчинення корисливих кримінальних правопорушень, які вчинені шляхом обману осіб, щодо перебування у тяжкому становищі їх близьких родичів.

Колегія суддів також звертає увагу, що щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Разом з цим, в поведінці обвинуваченої ОСОБА_7 не вбачається ознак щирого каяття, вона не прагне усунути заподіяну шкоду, не вибачилася перед потерпілими, жодні дії ОСОБА_7 не вказують на намагання виправити зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні відсутня така пом`якшуюча покарання обставина, як щире каяття, однак апеляційний суд не вправі вийти за межі апеляційної скарги, якщо цим погіршується становище обвинуваченої, при цьому, прокурором в апеляційній скарзі не ставиться питання про виключення з мотивувальної частини вироку, такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття.

Твердження прокурора про безпідставне визнання пом`якшуючою покарання обставиною активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає таким, що не знайшло свого підтвердження при апеляційному перегляді, оскільки ОСОБА_7 добровільно допомагала слідству та виклала обставини власної кримінальної діяльності.

З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі та застосування щодо неї положень ст.75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у цьому випадку не сприяє виправленню засудженої та попередженню вчинення нових злочинів, а тому, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність із ухваленням нового вироку.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, спосіб вчинення кримінальних правопорушень, визнання нею вини, беззаперечне розуміння суспільно-небезпечного характеру своїх діянь та бажання збагатитися за рахунок протиправного заволодіння чужими коштами, особу обвинуваченої, яка заподіяну шкоду не відшкодувала, раніше судима, не працює, не заміжня, на утриманні дітей не має, тобто не має міцних соціальних зв`язків та будь-яких стримуючих факторів для здійснення більшої протиправної поведінки, враховуючи її схильність до вчинення протиправних діянь.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства та призначення їй реальної міри покарання, у вигляді позбавлення волі, чим будуть дотримані принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що відсутні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та з урахуванням особи обвинуваченого, не вбачає підстав для призначення більш м`якого покарання із застосуванням положень ст.69 КК України або положень ст.75 КК України.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Із положеннями ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 21 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання, скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання

за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70, 72 КК України за сукупності кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточно ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

У решті вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 21 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: