ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/820/24 Справа № 182/2361/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2023 року за кримінальними провадженнями №0000138 від 15.02.2022 року, №0000330 від 14.03.2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харцизьк Донецької області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, із неповною середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, особою з інвалідністю, пенсіонером та депутатом не являючогося, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13.07.2022 року вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільненого з іспитовим строком 1 рік;

- 13.12.2022 року вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст. ст. 70, 75 КК України від відбуття покарання звільненого з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.12.2022 року більш суворим за ч. 2 ст. 190 КК України за цим вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.12.2022 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк покарання ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.

Вирішено питання щодо зарахування у строк відбування покарання час тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з 06.04.2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироку законної сили - залишено без змін.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави у відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів на загальну суму 580 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 186 КК України на шлях виправлення не став та вчинив новий корисний злочин за таких обставин. 13.02.2022 року приблизно о 20:00 годині ОСОБА_7 , маючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись біля магазину «Чарочка» по вул. Світла в м. Нікополі попросив у потерпілої ОСОБА_8 її мобільний телефон, під приводом здійснити телефонний дзвінок, на що ОСОБА_8 добровільно дала йому свій особистий мобільний телефон марки SAMSUNG GALAXYA22128 GB. Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись у тому самому місці, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, не маючи наміру повертати мобільний телефон, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, повторно, зробив вигляд, що збирається розмовляти по телефону, дочекався, коли потерпіла ОСОБА_8 відволічеться та за його діями ніхто не спостерігає, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , пішов з того місця, таким чином заволодівши мобільним телефоном SAMSUNG GALAXY A22128 GB, вартістю 4292 грн. 75 коп., завдавши матеріального збитку ОСОБА_8 на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 23.02.2023 року приблизно о 10:00 годині маючи злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна прийшов до будинку АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , в цей же день та час, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , де з метою вчинення крадіжки чужого майна, зайшов на територію даного домоволодіння, через незачинену хвіртку та переконавшись що його ніхто не бачить, маючи умисел на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, під час дії Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», за допомогою металевого прута, який він знайшов у дворі, через незачинене вікно проник у домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав гумовий човен «Castrol», вартістю 2450 грн. 00 коп., який належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій збиток на вказану суму. Після чого, ОСОБА_7 залишив місце злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , 09.03.2023 року приблизно о 17:00 годині прийшов разом з потерпілим ОСОБА_10 до кв. АДРЕСА_4 , де мешкає потерпілий та побачив на тумбочці в коридорі мобільний телефон «XIAOMI Redmi Note 11» 4/64 GB, який належить потерпілому ОСОБА_10 , в той час у нього виник злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , в цей же день та час, знаходячись у кв. АДРЕСА_4 , де мешкає потерпілий ОСОБА_10 , де з метою вчинення крадіжки чужого майна, переконавшись що його ніхто не бачить, маючи умисел на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, під час дії Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав з тумбочки в коридорі мобільний телефон «XIAOMI Redmi Note 11» 4/64 GB, вартістю 6180,08 грн., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій збиток на вказану суму. Після чого, ОСОБА_7 залишив місце злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, та за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Доводи апеляційної скарги:

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд неправильно призначив остаточне покарання, оскільки застосував принцип поглинання до однакових за видом та розміром покарань.

Разом з тим, вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень і співмірним вчиненому ним діянню та особі винного, буде покаранні за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.12.2022 року, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

За ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.12.2022 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Прокурор під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених в ній.

Захисник обвинуваченого надав до суду заяву про розгляд апеляційної скарги прокурора за його відсутності.

Інші учасники судового розгляду були повідомлені належним чином про день, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про апеляційний розгляд за їх участі або про відкладення такого розгляду не надали. З урахуванням вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за їх відсутності.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судвого рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, згідно зі вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частині першій-третій цієї статті.

Із абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкції статті.

Санкція ч. 2 ст. 190 КК України передбачає максимальне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.12.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2022 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік (а.с. 56-59).

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 призначено покарання як за ч. 2 ст. 190 КК України, так і за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, - у виді позбавлення волі строком на 2 роки, що є неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування принципу поглинання до однакового за видом та розміром покарання, є обґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначене покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року 6 місяців, виходячи з наступного.

При визначені виду та розміру покарання, колегія суддів враховую фактичні обставини кримінального провадження, положень ст. ст. 50, 65 КК України, дані про особу винного, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким (ч. 2 ст. 190 КК України) та тяжким (ч. 4 ст. 185 КК України) злочинами.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд вважає щире каяття, активне сприяння досудовому розслідуванню, відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України.

Колегія суддів вважає, що щире каяття ОСОБА_7 проявилося в критичній оцінці ним свого діяння шляхом визнання вини, запевнення, що він більше подібного не вчинить і бажає виправитись. Активне сприяння розкриттю злочину виражається в тому, що винний добровільно у будь-якій формі своїми активними діями надає допомогу органам досудового розслідування або суду у з`ясуванні тих обставин вчинення кримінального правопорушення, що мають істотне значення для повного його розкриття.

Обставини, що обтяжують покарання, відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Колегія суддів враховує особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на утриманні дітей та інших осіб не має, офіційно не працевлаштований, не являється пенсіонером чи особою з інвалідністю, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується задовільно (т. 2 а.п. 72,), раніше судимий (т. 1 а.п. 56, т. 2 а.п. 71) на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (т. 1 а.п. 62, 63, т. 2 а.п. 70).

Ураховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, покарання повинно бути призначено в максимальних межах, встановлених санкціями частин статей, за якими кваліфіковано його дії, у виді позбавлення волі.

Підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.12.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2022 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік (а.с. 56-59).

Оскільки кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_7 у даній справі були вчинені як до постановлення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.12.2023 року, так і після (в період іспитового строку), колегія суддів вважає, що покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім остаточно за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 376, 404-409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання знов призначеного покарання більш суворим покаранням за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2022 року, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2022 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4