ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/898/20
Провадження № 11кп/818/185/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 22 червня 2023 року у об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених 13 лютого 2020 року до ЄРДР за №0000174, 14 березня 2020 рокудо ЄРДР за № 0000298, 09 червня 2020 рокудо ЄРДР за № 0000690, 22 липня 2020 рокудо ЄРДР за № 0000839, 05 грудня 2021 рокудо Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000848 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, на час вчинення кримінальних правопорушень учня КЗ «Малинівський ліцей № 2» та Чугуївського професійного ліцею з професії «Тракторист-машиніст с/г виробництва», не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 22 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено:

-за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 30 діб;

-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати:

-на користь судового експерта ОСОБА_8 за проведення судово-товарознавчих експертиз у розмірі 320 грн. 00 коп. та 320 грн. 00 коп.;

-на користь держави за проведення судової транспортно-товарознавчої експертизи у розмірі 514 грн. 86 коп.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, неповнолітній ОСОБА_7 12 лютого 2020 року приблизно о 16:00 год., перебував разом із ОСОБА_9 поблизу залізничного вокзалу, розташованого за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Привокзальна, буд. 1, та в цей момент помітив, що з кишені останнього випав його мобільний телефон марки «Iphone» моделі «6S», 16 GB, сірого кольору, після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно викрав, піднявши із землі, вищевказаний мобільний телефон, який належить ОСОБА_9 , вартість якого становить 5918 грн. 61 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 29 лютого 2020 року о 22 год. 15 хв. неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельного магазину «Посад», розташованого за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Харківська, буд. 95, та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись банківською карткою АТ КБ «ПриватБанк» Голд за № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , без згоди та відома власника картки розрахувався за придбані у вказаному магазині «Посад» продукти грошовими коштами на суму 278 грн. 60 коп., тобто викрав, тим самим заволодівши ними та використавши на власний розсуд, спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також 09 червня 2020 року приблизно о 02 год. 00 хв., неповнолітній ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння поблизу магазину «Посад», розташованого за адресою: Харківська область, Чугуївський район, смт Малинівка, вул. Ткаченко Є., діючи повторно, підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_11 та попросив дати йому мобільний телефон марки «Tecno Spark 3 Pro 32 GB» для нібито здійснення дзвінка, на що останній погодився, після чого ОСОБА_7 , отримавши вказаний мобільний телефон, вартістю 2405 грн. 71 коп., діючи умисно, відкрито, не реагуючи на зауваження ОСОБА_11 повернути телефон, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім цього, 17 липня 2020 року о 18 год. 15 хв. неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Старонікольська, буд. 39, діючи умисно, таємно, скориставшись банківською карткою АТ «Райффайзен Банк Аваль» за № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 , без згоди та відома власника картки здійснив операцію зі зняття грошових коштів з банкомату АТ «Райффайзен Банк Аваль» у сумі 1700 грн., тобто викрав, тим самим заволодівши ними та використавши на власний розсуд, спричинивши при цьому потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також 04 грудня 2021 року приблизно о 21 год. 30 хв., неповнолітній ОСОБА_7 вживав зі знайомими спиртні напої неподалік від автомийки « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , після чого, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаючи, що біля вищевказаної автомобільної мийки «Pit stop» знаходиться автомобіль марки «Renult» моделі «Logan», д.н. знак НОМЕР_3 , 2017 року випуску, білого кольору, що належить на праві власності ОСОБА_13 , не маючи дозволу власника на керування транспортним засобом, всупереч волі власника, повторно, умисно, таємно, зайшов до приміщення цієї автомийки, куди мав вільний доступ, оскільки неофіційно працював там, взяв ключі від вказаного автомобілю, вартість якого становить 246 460 грн., відкрив двері і проник до салону вищевказаного авто, привів двигун у дію та почав рухатися, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заволодівши та розпорядившись викраденим транспортним засобом на власний розсуд, спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі за її змістом, не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 22 червня 2023 року щодо обвинуваченого скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України більш м`яке ніж передбачено законом, а саме у виді штрафу.

В обґрунтування просить врахувати наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 хронічного психічного захворювання, яке встановлено у висновку судово-психіатричної експертизи №661 від 21 грудня 2021 року та визнати цю обставину, як пом`якшуючу покарання.

При цьому звертає увагу, що обвинувачений на даний час є повнолітнім і має можливість сплатити штраф. Щомісяця він отримує 3489 грн. від навчального закладу та соціальну виплату у розмірі 2000 грн., як ВПО.

Також просить врахувати, важке дитинство обвинуваченого, оскільки мати не приділяла належного контролю за його навчанням та поведінкою, тому він був постановлений на внутрішкільний контроль. ОСОБА_7 виховувався у неблагополучних умовах.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вважав необґрунтованою апеляційну скаргу захисника та просив залишити її без задоволення.

Захисник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та наполягав на її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України, суд першої інстанції призначив його з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини та наслідки його вчинення, а також дані про особу.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про необхідність застосування до ОСОБА_7 положень ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.186 та ч.2 ст.289 КК України та пом`якшення покарання за ч.2 ст.185 КК України.

Частиною 2 ст.50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 зазначеного Кодексу особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У частині 2 ст. 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Згідно до вимог ст.103 КК України при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Статтею 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Реалізація судом функції призначення покарання становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.69 КК України.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання більш м`якого, ніж передбачено законом повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Виходячи з вищезазначених норм кримінального закону та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 не судимий, вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину і встановленню істини по справі, посередньо характеризується за місцем навчання та місцем мешкання, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, дані кримінальні правопорушення вчинив у неповнолітньому віці.

Окрім цього, колегія суддів бере до уваги наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 хронічного психічного захворювання, яке встановлено у висновку судово-психіатричної експертизи №661 від 21 грудня 2021 року, та визнати цю обставину, як пом`якшуючу покарання. Хоча ОСОБА_7 й не перебував у період часу, якому відповідають вчинені кримінальні правопорушення, у стані вищевказаного хронічного психічного захворювання, але враховуючи, що обвинувачений виріс без батька, в нього було важке дитинство, мати не приділяла належного контролю за його навчанням і поведінкою, та він виховувався у неблагополучних умовах, то це вплинуло на його антисоціальну поведінку і умови вчинення даних кримінальних правопорушень.

Поряд з цим, колегія суддів, також бере до уваги висновок досудової доповіді Чугуївського районного відділу № 3 філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, відповідно до якого виправлення неповнолітнього обвинуваченого можливе без обмеження або позбавлення волі на певний строк та вважає за необхідне призначити неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, з урахуванням вимог 102, 103 КК України, враховуючи матеріальні та духовні умови життя і виховання неповнолітнього винного, рівень його розвитку і особливості особи неповнолітнього, вважаючи, що таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення неповнолітнього обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Зазначені обставини у своїй сукупності, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь суспільної небезпеки як вчинених правопорушень, так і самої особи обвинуваченого ОСОБА_7 .

З цього приводу доводи апелянта про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання та застосування правової пільги, передбаченої ст.69 КК України, на думку колегії суддів, в цьому сенсі є слушними.

З огляду на викладене, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України і призначити його з урахуванням вимог ст.102 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 місяців; Покарання за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, вважає за необхідне призначити із застосуванням вимог ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей, та остаточно ОСОБА_7 , слід визначити покарання відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України з урахуванням положень ст.72 КК України шляхом часткового складання покарань, що з врахуванням істотного пом`якшення покарання ОСОБА_14 , та не погіршення його становища.

Таке покарання буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, внесе корективи в соціально-психологічні властивості останнього, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Доводи захисника про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень у виді штрафу, як за кожен злочин окремо, так і остаточно є необґрунтованими, оскільки, відповідно до вимог ст.53 КК України, розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винної особи, але згідно відомостей про особу обвинуваченого, останій офіційно не працевлаштований, інших джерел доходів в нього не має, окрім як отримання ним соціальних виплат у виді ВПО, що не є стабільним доходом. Зазначені відомості не спростовані стороною захисту під час апеляційного розгляду

А тому доводи апеляційної скарги захисника слід визнати обґрунтованими в частині пом`якшення покарання ОСОБА_7 , а саме за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК Україниі такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду зміні на підставі ст.408, 414 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 22 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим ва ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 30 діб.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) місяців;

-за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

-за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 місяців без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, визначити остаточно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3