ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1720/24 Справа № 210/3382/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000140 від 06 червня 2023 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, до взяття під варту офіційно не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей, та інших непрацездатних осіб, зареєстрованого та проживаючого до взяття під варту за адресою: АДРЕСА_1 , на теперішній час утримується в ДУ «Криворізька установа виконання покарань №3», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

1) 10 січня 2002 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.15 ч.2 ст.185 ч.3, ст.215-3 ч.2, ст.140 ч.2, 70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на 03 роки. На підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 02 роки;

2) 29 липня 2002 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.3, ст.69, ст.289 ч.2, ст.69, ст.70, ст.71 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки;

3) 12 листопада 2002 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.188 ч.1, ст.186 ч.2, ст.70 ч.1, ст.70 ч.3КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 05 років;

4) 02 березня 2006 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.309 ч.1, 71 КК України, до покарання у вигляді 02 років 06 місяців позбавлення волі;

5) 01 червня 2006 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.289 ч.2, ст.69, ст.70 ч.4 КК України, до покарання у вигляді 03 років позбавлення волі. Звільнився 03 липня 2008 року з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий термін покарання 07 місяців 19 днів;

6) 21 квітня 2010 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.1 КК України, до покарання у вигляді 05 років позбавлення волі. Звільнився 09 липня 2013 року з місць позбавлення волі умовно-достроково не невідбутий термін покарання 01 рік 05 місяців 24 дні;

7) 18 лютого 2014 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.3, 289 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України, до покарання у вигляді 05 років позбавлення волі, без конфіскації майна. Звільнився 01 березня 2017 року з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий термін покарання 01 рік 01 місяць 29 дні;

8) 04 грудня 2013 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України, до покарання у вигляді 02 років 03 місяців позбавлення волі;

9) 02 листопада 2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.309 ч.2, 71 КК України, до покарання у вигляді 02 років 01 місяця позбавлення волі;

10) 13 квітня 2020 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.186 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України, до покарання у вигляді 04 років 02 місяців позбавлення волі. Звільнився 22 квітня 2022 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

11) 11 липня 2019 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.3, 71 ч.1 КК України, до покарання у вигляді 03 років 01 місяця позбавлення волі. Дніпровський апеляційний суд від 20 листопада 2019 року вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2019 року відмінив та назначив покарання у вигляді 04 років 01 місяця позбавлення волі. 22 квітня 2022 року звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

12) 31 січня 2023 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.4 КК України, до покарання у вигляді 05 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 03 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково, у вигляді 6 місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2023 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу; строку відбування покарання; стягнення витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи; залишення матеріалів кримінального провадження при обвинувальному акті з подальшим зберіганням у справі за №210/3382/23, провадження №1-кп/210/33/24.

Судом встановлено, що у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/22 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указами Президента України №133/2022 від 14 березня 2022 року, №259/2022 від 18 квітня 2022 року, №341/2022 від 17 травня 2022 року, №573/2022 від 12 серпня 2022 року, №757/2022 від 07 листопада 2022 року, №58/2023 від 06 лютого 2023 року), в Україні введено воєнний стан.

ОСОБА_8 , діючи повторно, 05 червня 2023 року, приблизно о 19:00 годині, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , помітив раніше йому незнайомого малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після чого у нього виник злочинний умисел на заволодіння мобільним телефоном останнього, з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_8 під приводом здійснення телефонного дзвінку взяв мобільний телефон та розмовляючи пройшов спільно з малолітнім ОСОБА_9 до тротуару позаду будинку АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 завершивши розмову повернув телефон власнику. Після чого ОСОБА_8 реалізуючи злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, без застосування насильства, перебуваючи позаду малолітнього ОСОБА_9 , шляхом ривку, вихопив у останню з рук мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmi A1», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , з сім карткою мобільного оператору ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 , чим спричинив матеріальний збиток, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-23/19645-ТВ від 19 червня 2023 року, на загальну суму 2166,67 гривень, після чого утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, як грабіж, за ознаками відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Доводи апеляційної скарги:

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.03.2024 року відносно ОСОБА_8 і закрити кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що оскаржений вирок вважає незаконним та необґрунтованим, а висновки суду такими, що не відповідають викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам справи. Вважає, що дії ОСОБА_8 невірно кваліфіковані як органом досудового слідства, так і судом.

Звертає увагу, що на початку судового слідства дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ст. 190 КК України, проте невдовзі під час досудового слідства дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України.

Наполягає, що в діях ОСОБА_8 відсутні об`єктивні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 186 КК України. З його боку не було відкритого викрадення майна потерпілого. Телефоном ОСОБА_9 обвинувачений заволодів обманом, тобто шляхом обману.

Зауважує, що малолітнього потерпілого могли бути причини оговорювати ОСОБА_8 з метою уникнення покарання від батьків за те, що він добровільно передав телефон незнайомцю. Вважає, що законний представник потерпілого оговорює його підзахисного.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.03.2024 року відносно нього і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вважає, що судом першої інстанції були істотно порушенні вимоги КПК України, а саме необ`єктивно та упередженого розглянуто справу судом.

Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 7, 10, 21, 22, 42 КПК України заборонив будь-яке спілкування під час допиту потерпілого та його представника в залі суду, заборонив задавати питання та допитувати потерпілого.

Вважає, що суд не надав належної оцінки доказам у справі та поясненням свідків, зокрема, свідка ОСОБА_10 Зовсім не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 та не викликав її до зали судового засідання. Вважає, що свідчення вказаного свідка мають істотне значення для встановлення кваліфікації його дій.

Звертає увагу, що під час досудового розслідування не було вилучено жодного речового доказу, не було надано суду жодного документу з дотриманням вимог ст.ст. 98, 99 КПК України.

Наполягає, що в його діях відсутні об`єктивні ознаки складу злочину, передбаченого ст. 186 КК України. З його боку не було відкритого викрадення майна потерпілого. Звертає увагу, що потерпілий в судовому засіданні не надав будь-яких пояснень самостійно, а за нього все зробив суд самостійно, що свідчить про упередженість суду. Суд першої інстанції заперечив його право на перехресний допит, чим порушив вимоги ст. ст. 22, 23 КПК України.

Вважає, що суд не дотримався вимог ст. 65 КПК України, допитавши представника потерпілого як свідка, та взявши до уваги його показання при ухваленні вироку

Зазначає, що суд в порушення вимог ст. ст. 87, 88 КПК України, послався на його судимості та на вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Прокурор подав письмові заперечення на апеляційну скарги обвинувачено, в яких просить залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого. Звертає увагу, що судом першої інстанції в повній мірі досліджені всі докази, забезпечено право обвинуваченого ставити запитання допитаному в судовому засіданні малолітньому потерпілому.

Крім того, судом неодноразово вживались заходи щодо виклику свідка ОСОБА_11 в судове засідання для дачі показань. Однак, було встановлено, що остання на постійній основі проживає в м. Ужгород та за станом здоров`я не може приїхати в АДРЕСА_2 . Через відсутність в Ужгородському міськрайонному суді Закарпатської області технічної можливості для проведення відеоконфернеції, допит свідка провести було неможливо. Тому, прокурор відмовився від даного свідка, оскільки принципового значення для кваліфікації дій обвинуваченого показання свідка ОСОБА_11 не мали.

Зауважує, що обвинувачений ОСОБА_8 постійно в ході судового розгляду намагався заплутати суд, надаючи показання, які спростовувались поясненнями свідків та іншими доказами в кримінальному провадженні.

Позиції сторін в суді :

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні, кожен окремо, просили апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених в них.

Прокурор під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції просив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду 1-ї інстанції - без змін.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У відповідності до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а обов`язок доказування вини покладено на прокурора (ст.91 ч.2 КПК України, ст.92 ч.1 КПК України).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд 1-ї інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч. 4 ст. 186 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії ОСОБА_8 охоплюються складом ч. 4 ст. 186 КК України, а саме, грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні малолітнього потерпілого ОСОБА_9 в присутності законного представника ОСОБА_12 та психолога ОСОБА_13 , самого представника малолітнього потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_12 , так і показань свідка ОСОБА_10 ; фактичних даних, що містяться у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення чи іншу подію від 05 червня 2023 року від громадянина ОСОБА_12 ; протоколі огляду місця події від 05 червня 2023 року, та фото таблицею до нього, за участі понятих, інспектора-криміналіста, малолітнього потерпілого та його законного представника; висновку експерта №СЕ-19/104-23/19645-ТВ від 19 червня 2023 року щодо ринкової вартості мобільного телефону марки «Хіаоmi» модель «Redmi A1 2/32GB Black», бувшому у використанні, без ушкоджень, в робочому стані, станом на 05 червня 2023 року; протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 08 червня 2023 року за повідомленням ОСОБА_8 ; листі вих.№45.2/3-6906 від 21 червня 2023 року за підписом керуючого Повного товариства «Ломбард «Топ» «Імперіал» ОСОБА_14 і компанія» ОСОБА_15 ; договорі №7.2556/0 специфікація до договору фінансового кредиту, закладу; протоколі огляду документу від 22 червня 2023 року проведеного слідчим СВ ВП №2 Криворізького РУП Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області майором поліції ОСОБА_16 «специфікації до договору фінансового кредиту, закладу» договір №7.2556/0; відеозаписом допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_9 від 23 червня 2023 року, проведеним старшим слідчим СВ ВП №2 Криворізького РУП Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області майором поліції ОСОБА_16 , у присутності батька ОСОБА_12 та психолога ОСОБА_17 ; протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 червня 2023 року та від 28 червня 2023 року; відеозаписі слідчої дії пред`явлення особи до впізнання від 28 червня 2023 року, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, відповідно до показань малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , допитаного у присутності законного представника ОСОБА_12 та психолога ОСОБА_13 , встановлено, що він навчається в четвертому класі, проживає разом з батьками та старшим братом. На новий рік батьки подарували йому мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmi A1», чорного кольору. Влітку він разом з друзями гуляв у подвір`ї свого будинку по АДРЕСА_3. До нього та його друзів підійшов чоловік, він допоміг їм нарвати черешень та потім попросив у нього дати мобільний телефон щоб здійснити дзвінок. Він погодився та дав чоловіку свій телефон, чоловік зробив декілька дзвінків, після чого він заходив до себе додому, коли повернувся, то чоловік чекав його на вулиці. Чоловік попросив його відійти з подвір`я, де він грався з друзями, до дороги, де йому повинні були віддати ключі. Він погодився та разом з чоловіком вийшов до дороги, повідомив, що він може відійти, але не на довго та не далеко від двору. Вони разом з чоловіком підійшли до дороги, чоловік зробив ще один дзвінок та повернув йому мобільний телефон. Він взяв телефон та хотів покласти його до своєї сумки, де він завжди носив телефон, в цей час до нього ззаду підбіг чоловік та вихопив телефон у нього з рук та втік. Батьки говорили йому, що з незнайомим людьми спілкуватися не можна, однак йому стало шкода чоловіка, і він вирішив йому допомогти. На питання головуючого малолітній потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що чоловік, який вихопив у нього телефон, знаходиться в залі, та вказав на обвинуваченого по справі. Після того, як обвинувачений вихопив у нього телефон та втік, до нього підійшла жінка, яка була неподалік та вигулювала свою собаку, вона запитала в нього, чи він знає того чоловіка, який втік, та дала свій телефон, щоб він міг зателефонувати своїм батькам. Раніше він цю жінку не знав.

Законний представник малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , - ОСОБА_12 зауважень до допиту його малолітнього сина не мав.

Допитаний у судовому засіданні законний представник малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , - ОСОБА_12 суду пояснив, що його малолітній син зателефонував з невідомого номеру дружині та повідомив, що у нього вкрали телефон. В цей день він був вдома, дружина йому зателефонувала та розповіла, що трапилося. Він одразу прийшов до місця, де знаходився син. Прибувши на місце він побачив, що його син стоїть з жінкою, яка вигулювала собаку. Син був наляканий та плакав, він намагався наздогнати чоловіка, який викрав у сина телефон. Син вказав на місце, куди побіг чоловік. Він з сином побіг по вказаному напрямку, однак, пробігши декілька будинків зрозумів, що грабіжника їм не наздогнати. Після чого він викликав поліцію. Після приїзду співробітників поліції він та його малолітній син надали показання. Дружина за спеціальною програмою, яка була встановлена на її телефон та телефон їх сина, повідомила, що телефон увімкнений та знаходиться в АДРЕСА_5 . Син розповідав, що він з друзями гуляв у дворі будинку та разом з підлітками обривали черешню. До них підійшов раніше не знайомий чоловік та допоміг їм нарвати черешню. Син заніс черешню додому та пішов гуляти далі. Чоловік який допомагав обірвати їм черешню, підійшов до нього та попросив у сина телефон зробити дзвінок. Син погодився, чоловік попросив відійти ближче до дороги. Син разом з чоловік вийшов з подвір`я, вони підійшли до дороги, чоловік здійснив дзвінок, віддав сину телефон, і коли син почав класти телефон до сумки, чоловік підійшов ззаду та вихопив у сина телефон та втік. Жінка, яка гуляла поряд з собакою, побачила, що хлопчик плаче, підійшла до нього запитала що трапилося, чи знає він того чоловіка, що втік. Син розповів, що трапилося, жінка запропонувала свій телефон, щоб він зателефонував батькам.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що він працює касиром оцінювачем в ПТ «Топ Ломбрд». З обвинуваченим він раніше знайомий не був. Влітку обвинувачений прийшов до нього за місцем роботи та запропонував купити в нього телефон «Хіаоmі» моделі «Redmi A1». Він прийняв телефон, оформив всі необхідні документи та видав кошти обвинуваченому. Питання про те, чий це телефон, він йому не ставив, обвинувачений приніс телефон він прийняв його та сплатив кошти у розмірі 1300грн., у подальшому вказаний телефон був реалізований, так як кошти обвинувачений не повернув. В чому був одягнутий обвинувачений в той , він точно не пам`ятає. Телефон був марки «Хіаоmі» моделі «Redmi A1», бірюзового кольору без зарядного пристрою. Під час прийому товару перевіряються документи паспорт України, особу яка здає речі за гроші, фотографують. У разі якщо у особи не має паспорту, прийом речей все одно проводиться та особу яка здає речі фотографують. Він приймав участь у слідчій дії та опізнав обвинуваченого по фото. Слідчим було представлено декілька фото чоловіків, однак він впізнав серед них обвинуваченого який приніс йому телефон. Такі ситуації, щоб його викликали до суду для дачі пояснень з приводу отриманого товару у нього в другий раз.

Показання малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_10 , суд обгрунтованно визнав правдивими, оскільки вони цілком узгоджуються та доповнюють одне одного, є логічними та послідовними.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності вказаних показань малолітнього потерпілого та свідка, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що малолітній потерпілий та свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині. Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається.

Згідно запису судового засідання від 15 листопада 2023 року в суді першої інстанції, встановлено, що судом під час допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , допитаного у присутності законного представника ОСОБА_12 та психолога ОСОБА_13 , не було порушено прав обвинуваченого ОСОБА_8 щодо можливості ставити запитання потерпілому. Захисником ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задавались питання малолітньому потерпілому, на які він надавав відповіді. Обвинувачений ОСОБА_8 був присутній в судовому засіданні 15 листопада 2023 року та мав можливість задавати питання як потерпілому, так і його законному представнику. Проте, обвинувачений ОСОБА_8 такою можливістю не скористався, що не є порушенням його права, тому доводи обвинуваченого в цій частині є необґрунтованими. Крім того, законний представник малолітнього потерпілого був присутній і в подальших судових засіданнях в суді першої інстанції. По закінченню судового слідства у обвинуваченого не було додаткових запитань до законного представника потерпілого, що вбачається із судового засідання від 08 лютого 2024 року. Додаткових клопотань від обвинуваченого не надходило, в тому числі і додаткового допиту потерпілого, його законного представника або свідків.

Колегією суддів апеляційної інстанції не було встановлення порушень вимог ст. 7 КПК України, в тому числі щодо безпосередності дослідження доказів в даному кримінальному провадженні, про що зазначає обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі.

Так, статтею 23 КПК України встановлено, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції неодноразово вживались заходи щодо виклику свідка ОСОБА_11 в судове засідання для дачі показань безпосередньо в залі суду. Проте, встановлено, що остання на постійній основі проживає в м. Ужгород та за станом здоров`я не може приїхати в м. Кривий Ріг. Судом за клопотанням прокурора було винесено ухвалу про проведення допиту свідка ОСОБА_11 в режимі відеоконференції з Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області (а.с. 76-77, 84 том 2). Через відсутність у суду технічної можливості забезпечення відеоконференції, про що зазначено в листі Ужгородського міськрайонним судом Закарпатської області за вих. №05-11/2/2024 від 24.01.2024 року (а.с. 87 том 2), допит свідка провести було не можливо, у зв`язку з чим прокурор відмовився від свідка ОСОБА_11 , оскільки принципового значення для кваліфікації дій обвинуваченого показання цього свідка не мають.

Під час апеляційного розгляду прокурор не змінив позицію щодо заявленого стороною обвинувачення свідка ОСОБА_11 , вважав, що свідчення вказаного свідка не зможуть істотно змінити встановлені судом першої інстанції фактичні обставини, що були підтвердженні іншими, дослідженими в судовому засіданні доказами у їх сукупності.

Надано судом оцінку і показанням обвинуваченого ОСОБА_8 у сукупності з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 вину у пред`явленому звинуваченні не визнав як під час судового розгляду в суді 1-ї інстанції, так і під час апеляційного розгляду. Проте, його вина у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України підтверджується наданими в судовому засіданні показаннями малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , законного представника малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_10 , якому обвинувачений ОСОБА_8 05 червня 2023 року прийшовши до ломбарду ПТ «ТОП Ломбард» заклав мобільний телефон «Хіаоmi Redmi A1» ІМЕІ: НОМЕР_4 , що вбачається з листа за вих.№45.2/3-6906 від 21 червня 2023 року за підписом керуючого Повного товариства «Ломбард «Топ» «Імперіал» ОСОБА_14 і компанія ОСОБА_15 . З листа вбачається, що громадянином ОСОБА_8 , 11 квітня 1986 року був складений фінансовий договір, а саме: договір №7.2556/0, - мобільний телефон «Хіаоmi Redmi A1 2/32GB Black» ІМЕІ: НОМЕР_4 , договором №7.2556/0 специфікація до договору фінансового кредиту, закладу, відповідно до якого, 05 червня 2023 року ОСОБА_8 передав в заставу мобільний телефон «Хіаоmi Redmi A1 2/32 GB Black», ІМЕІ: НОМЕР_4 (а.кп. 42-43 том 1).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 червня 2023 року, проведеного старшим слідчим СВ ВП № 2 Криворізького РУП Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області майором поліції ОСОБА_16 , у присутності понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , свідок ОСОБА_10 впізнав особу під №2, за загальними рисами обличчя, за кольором волосся, як особу, яка 05 червня 2023 року прийшов до ломбарду ПТ «ТОП Ломбард», та заклала до ломбарду мобільний телефон «Хіаоmi Redmi A1», ІМЕІ: НОМЕР_4 (а.к.п. 63-65 том 1). Дані протоколу пред`явлення особи для впізнання узгоджуються з показаннями, наданими свідком ОСОБА_10 в судовому засіданні та іншими дослідженими доказами в їх сукупності.

З протоколу пред`явлення особи до впізнання від 28 червня 2023 року, проведеного старшим слідчим СВ ВП № 2 Криворізького РУП Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області майором поліції ОСОБА_16 , у присутності представника потерплого ОСОБА_12 , психолога ОСОБА_20 , у присутності понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , провів пред`явлення для впізнання осіб, під час якого малолітній ОСОБА_9 впізнав за номером 4 чоловіка який вихопив у нього з рук мобільний телефон біля буд. АДРЕСА_6 , 05 червня 2023 року. Під номером 4 був розміщений ОСОБА_8 (а.к.п. 75-77 том 1). Даний доказ, також узгоджується з поясненнями малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , наданими ним в судовому засіданні та іншими дослідженими доказами судом в їх сукупності.

Надаючи оцінку показанням малолітнього потерпілого про обставини кримінального правопорушення, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено будь-яких підстав для обмовляння обвинуваченого, а показання малолітнього потерпілого ОСОБА_9 є послідовними та не різняться між собою. Його пояснення як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду містили вказівку, що мобільний телефон у нього з рук був саме вирваний (його вихопили). При цьому, він не використовував юридичні терміни такі як «грабіж» чи «шахрайство». Психолог в судовому засіданні роз`яснила, що саме ці яскраві дані є «якорями» для пам`яті дитини, тому будь-яких підстав вважати, що дитина оговорює ОСОБА_8 відсутні. Для дитини потерпілого ця подія є психотравмуючою.

Пояснення малолітнього потерпілого узгоджуються і з поясненнями законного представника потерпілого ОСОБА_12 , що його дружині одразу надійшов дзвінок з телефону випадкової перехожої та він вибіг саме на те місце, де у дитини вирвали телефон. Викликали поліцію та ще тривалий час там перебували, а також, самостійно намагались розшукати ОСОБА_8 . Дитина одразу показала маршрут слідування особи, яка забрала у нього телефон.

Разом з тим, апеляційним судом не встановлено недотримання судом вимог ст. 65 КПК України, у зв`язку з допитом законного представника потерпілого, та взявши до уваги його показання при ухваленні вироку. Так, матеріали справи не містять даних, що законного представника малолітнього потерпілого було допитано саме як свідка. Так, в матеріалах кримінального провадження наявна пам`ятка про права та обов`язки представника та законного представника потерпілого, з якими було ознайомлено ОСОБА_12 під особистий підпис (а.с. 18 том 2). Законний представник, відповідно до вимог ст. ст. 56, 58 КПК України, має право давати пояснення, показання або відмовитися їх давати.

Доводи обвинуваченого та його захисника щодо недоведеності складу кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 об`єктивних ознак складу злочину, оскільки мобільним телефоном він заволодів шляхом обману, колегія суддів не вважає слушними, виходячи з наступного.

Виходячи з положень статті 186 КК, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Поряд з наведеним, відповідно до положень статті 190 КК шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.

Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною Верховним Судом в постановах від 21 липня 2020 року у справі №545/1937/18, від 05 вересня 2023 року у справі №679/316/21, в яких вказав на ознаки розмежування грабежу та шахрайства.

Аналізуючи надані в судовому засіданні показів малолітнього потерпілого ОСОБА_9 встановлено, що спочатку обвинувачений користувався телефоном потерпілого за його згодою, однак потім, коли обвинувачений повернув телефон малолітньому потерпілому і той мав намір покласти його до своєї сумки, обвинувачений підбіг ззаду та вихопив телефон у малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , вказані дії є ознаками саме об`єктивної сторони грабежу (ст.186 КК), а не заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою (шахрайства ст.190 КК).

Колегія суддів погоджується з висновком суду 1-ї інстанції, що надані на досудовому розслідуванні та в судовому засіданні показання малолітнього потерпілого ОСОБА_9 є послідовними та не різняться між собою. Малолітній потерпілий ОСОБА_9 та його законний представник ОСОБА_12 є юридично необізнаними особами, а тому посилання в своїх показаннях на той факт, що обвинувачений ввів в оману малолітнього та заволодів його майном не можуть слугувати підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого на шахрайство, оскільки спосіб вчинення злочину є саме відкрите викрадення майна у малолітнього потерпілого, шляхом вихоплювання телефону у потерпілого ззаду з-за спини, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд правильно кваліфікував за ч. 4 ст. 186 КК України, як грабіж, за ознаками відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Таким чином, після з`ясування обставин, встановлених під час судового слідства, аналізуючи показання обвинуваченого, малолітнього потерпілого, його законного представника та свідка, долучені до матеріалів справи докази, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, прийшов до вірного висновку про повну доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

При цьому, всупереч доводам в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника суд першої інстанції надав оцінку показанням як обвинуваченого ОСОБА_8 , так і малолітнього потерпілого і його законного представника, свідка, допитаних в судовому засіданні, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку з іншими доказами по провадженню.

Не можна погодитися з твердженнями обвинуваченого та захисника, що розгляд провадження щодо ОСОБА_8 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом зі сторони головуючого судді. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом повно та всебічно досліджені всі докази та доводи, надані сторонами.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

Апеляційні доводи обвинуваченого, що судом порушено вимог ст.ст. 87, 88 КПК України, оскільки суд послався на його судимості та на вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, є необґрунтованими. Так, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України вирок суду має містити, крім прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан, а також інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. Посилання суду на попередні судимості за вчинення інших правопорушень є характеризуючими даними про особу обвинуваченого, які були враховані судом при визначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України щодо часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2023 року.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й встановлення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дії за ч.4 ст. 186 КК України. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні процесуальні дії, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення, та в основу вироку покладено лише докази, які були безпосередньо дослідженні судом.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягають в своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник. Таким чином, апеляційні скарги, як такі, що не підтверджуються матеріалами провадження, задоволенню не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Обране обвинуваченому судом першої інстанції покарання в апеляційному порядку не оскаржувалось.

Керуючись ст. ст. 376, 404-409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4