КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №756/4163/23Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2501/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000359, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше несудимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України, заапеляційними скаргами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирокОболонського районного суду міста Києва від 08грудня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 08 грудня 2023 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, у невстановлений день та час, знаходячись у парку неподалік станції метрополітену «СИРЕЦЬ», знайшов на землі 33 патрони калібру 5,45х39 мм та корпус осколкової ручної гранати РГД-5 із уніфікованим запалом дистанційної дії УЗРГМ, тим самим незаконно придбав бойові припаси та вибуховий пристрій, які почав зберігати за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 на АДРЕСА_3 .

Під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у місті Києві працівники поліції 31.01.2023 виявили та вилучили 33 патрони калібру 5,45х39 мм та корпус осколкової ручної гранати РГД-5 із уніфікованим запалом дистанційної дії УЗРГМ.

Крім цього, у невстановлений час та день ОСОБА_7 , знаходячись у парку неподалік станції метрополітену «СИРЕЦЬ», знайшов поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження та 2 (два) зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, та психотропну речовини, обіг якої обмежено, у великих розмірах, які почав зберігати за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 на АДРЕСА_3 . Під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 31.01.2023 працівники поліції виявили та вилучили поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження та 2 (два) поліетиленових зіп-пакета з порошкоподібною речовиною білого кольору. Відповідно до висновку експерта надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 13,03 г. Відповідно до висновку експерта надані на дослідження порошкоподібні речовини білого та блідо-рожевого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах становить 1,695 та 2,722 г. Загальна маса амфетаміну в речовинах складає 4,417 г.

В поданій апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирокскасувати, через неправильне застосуванням судом норм кримінального закону, а саме положень ст.75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином не мотивував свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. За доводами прокурора, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд не надав належної оцінки тяжкості ОСОБА_12 кримінальних правопорушень та особі винного, якийофіційно не працевлаштований та немає законного джерела доходу,раніше притягався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, що свідчить про неможливість його виправлення без реального відбування покарання.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок судув частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати, через неправильне застосуванням судом положень ст.75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом незаконно звільненообвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки не враховано, що останній раніше судимий Подільським районним судом міста Києва за ч.2 ст.309 КК України, належних висновків для себе не зробив та вчинив нові кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів.

Крім цього на думку прокурора, судом необґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - його щире каяття, оскільки сам по собі факт визнання своєї вини не свідчить про переосмислення особою вчиненого, виправлення та про дійсне щире каяття.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок судув частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти поданих апеляційних скарг та вважали вирок суду законним і справедливим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, аапеляційна скаргапрокурора у кримінальному провадженні- задоволенню частково, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував тяжкість вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких та тяжких, дані про особу винного, а саме те, що він раніше не судимий в силу статті 89 КК України, має повну середню освіту, неодружений, за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом визнано його щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання як за кожен злочин, так і за сукупністю злочинів, відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, даним про особу винного та буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з цим колегія суддів не вбачає законних підстав для призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК Українибільш суворого покарання, а саме у виді позбавлення волі строком на 2 роки, як про це просить у поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційних скаргпрокурорів про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, судом не надано належної оцінки тяжкості вчинених злочинів, які належать до категорії нетяжких та тяжких, даних про особу винного, а саме те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочини.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без реального відбування покарання, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не ґрунтується на вимогах закону.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скаргазаступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, аапеляційна скаргапрокурора у кримінальному провадження підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 08 грудня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7покарання:

- за ч.1 ст.263 КК Україниу виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання в зв`язку з виконанням вироку.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 31.01.2023 по 07.02.2023, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4