Номер провадження: 11-кп/813/549/24
Справа № 519/1272/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та з використанням системи «ВКЗ» за участю захисника ОСОБА_7 апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Южного міського суду Одеської області від 15.08.2023 року в кримінальному провадженні №0000064 від 15.05.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Підлипне Конотопського району Сумської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-08.09.2021 року Южним міським судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн., ухвалою Южного міського суду Одеської області від 09.08.2023 року замінено несплачену суму штрафу за вироком Южного міського суду Одеської області від 08.09.2021 року у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн., покаранням у виді 240 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначене покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов?язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

14.05.2023 року, у невстановлений час, ОСОБА_8 , перебуваючи на території мікрорайону індивідуальної забудови, а саме на перехресті вулиць Лугова та Горіхова в місті Южне Одеського району Одеської області, біля каналізаційного люку, побачив на землі один полімерний згорток, відкрив його і побачив у ньому кристалічну речовину білого кольору PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), кількісний вміст якої у речовині становить 0,19514 г. і яка відповідно до Постанови Кабінету міністрів України №770 від 06.05.2000 року (список №2 таблиці 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів) та Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року (таблиця 2) є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

В цей момент у ОСОБА_8 , який раніше вживав таку речовину і за зовнішніми ознаками впізнав її як особливо небезпечну психотропну, виник протиправний умисел, направлений на її незаконне придбання, зберігання без мети збуту.

Безпосередньо після цього, ОСОБА_8 умисно незаконно взяв цей полімерний згорток з психотропною речовиною PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), обіг якої заборонено, поклав його до лівої кишені вдягнених на ньому спортивних штанів, зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

14.05.2023 року, близько 10:50 год., протиправна діяльність ОСОБА_8 була припинена працівниками правоохоронних органів на ділянці місцевості, що на перехресті вулиць Лугова та Горіхова в місті Южне Одеського району Одеської області.

Суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосування закону, який не підлягав застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Южного міського суду Одеської області від 08.09.2021 року (змінене ухвалою Южного міського суду Одеської області від 09.08.2023 року) та за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців 30 (тридцяти) днів обмеження волі.

Також прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

В іншій частині прокурор просить вирок суду залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу, просив призначити обвинуваченому покарання з урахуванням частково відпрацьованих ним громадських робіт відповідно до довідки №230/1 від 31.10.2023 року, копію якої надав суду; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями закріпленими в ст. 409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За приписами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду №11 від 06.11.2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Згідно пункту 1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду №11 від 06.11.2009 року), при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не врахував положень закону, які регламентують таке звільнення.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд зазначив, що враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття в скоєнні кримінального правопорушення. Обставин, які обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Також суд першої інстанції при призначенні покарання послався на врахування особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, під наглядом у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, є раніше судимим.

Колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що обвинувачений ОСОБА_8 не перебуває на спеціалізованих обліках в медичних установах, не працює та є раніше судимим, не є підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, шляхом його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався фактично на ті ж самі обставини, які врахував при обранні виду та розміру покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України. На думку колегії суддів, наведені посилання суду, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді обмеження волі.

При призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції належним чином не враховано особу обвинуваченого, який офіційно не працює, є раніше судимим, до останнього вже застосовувалось покарання у виді штрафу, яке в подальшому замінено на громадські роботи, які залишились не виконаними.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий 08.09.2021 року Южним міським судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до покаранні у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн.

Однак, обвинувачений ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив, оскільки по сплину короткого проміжку часу, а саме 14.05.2023 року, знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин.

При цьому, ухвалою Южного міського суду Одеської області від 09.08.2023 року замінено несплачену суму штрафу за вироком Южного міського суду Одеської області від 08.09.2021 року у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн., покаранням у виді 240 годин громадських робіт.

Згідно долученої до апеляційної скарги довідки №2928/28/15-23 від 23.08.2023 року Одеським районним відділом №3 Філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області повідомлено, що з 02.11.2021 року ОСОБА_8 перебував на обліку, як засуджений 08.09.2021 року вироком Южного міського суду Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 17000 грн. У зв?язку із ухиленням від сплати штрафу ухвалою Южного міського суду Одеської області від 09.08.2023 року ОСОБА_8 було замінено несплачену суму штрафу на покарання у виді 240 годин громадських робіт. На підставі вказаної ухвали, 23.08.2023 року ОСОБА_8 було знято з обліку осіб, засуджених до покарання у виді штрафу, та поставлено на облік, як особу засуджену до покарання у виді громадських робіт. До відбуття покарання ОСОБА_8 не приступив.

Тобто із вказаної довідки вбачається, що на час ухвалення оскарженого вироку покарання у виді 240 годин, ОСОБА_8 не виконано громадські роботи за попереднім вироком від 08.09.2021 року, з урахуванням ухвали Южного міського суду Одеської області від 09.08.2023 року.

Таким чином, слід констатувати, що, що при призначенні покарання місцевий суд не врахував, що обвинувачений на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт, не застосував положень ст.ст. 71, 72 КК України, та безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження, із застосуванням положень ст. 75 КК України, що не відповідає вимогам кримінального закону.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.

Згідно з вимогами ч.1 ст.421 КПК, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу, а тому вирок суду першої інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК, в частині призначеного обвинуваченому покарання, без застосування ст.71 КК України, яка підлягала застосуванню, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню, підлягає скасуванню, з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що відповідно до долученої в судовому засіданні прокурором довідки директора КП Южненської міської ради Одеського району Одеської області «Южненське узбережжя» №230/1 від 31.10.2023 року, ОСОБА_8 згідно направлення Одеського районного відділу №3 філії ДУ «Центру пробації» в Одеській області відпрацював за період з 09.10.2023 року по 31.10.2023 року включно (тобто вже після ухвалення оскарженого вироку) 48 (сорок вісім) годин громадських робіт у КП «Южненське узбережжя» в с. Сичавка Одеського району Одеської області. Однак, з 25.10.2023 року ОСОБА_8 зовсім не з`являвся, до своїх обов`язків ставився безвідповідально (а.п.99).

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що дійсно частково відбував призначене йому покарання у виді громадських робіт за вироком від 08.09.2021 року, з урахуванням ухвали Южного міського суду Одеської області від 09.08.2023 року.

Таким чином, із вказаної довідки №230/1 від 31.10.2023 року вбачається, щона час апеляційного розгляду покарання у виді 240 годин громадських робіт за попереднім вироком від 08.09.2021 року, з урахуванням ухвали Южного міського суду Одеської області від 09.08.2023 року, ОСОБА_8 виконано лише частково, а саме із 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт, він відбув лише 48 (сорок вісім) годин громадських робіт у КП «Южненське узбережжя», тобто 192 (сто дев`яносто дві) години громадських робіт залишилось ним не відбутими.

Колегією суддів, при призначенні покарання, враховується те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, є раніше судимим за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, попередньо призначеного покарання у виді громадських робіт повністю не відбув, висновків для себе не зробив та знов вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу психотропної речовини, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання колегія суддів враховує, що вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальне правопорушення відповідно до ст.12 КК України відносяться до кримінальних проступків, а мета покарання - це те, чого прагне держава, застосовуючи його, щодо особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Колегія судів вважає, що покарання повинно володіти силою впливу та стримування, що полягає не у жорстокості, а у невідворотності відповідальності, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

Відповідно до ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до ст.41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ст.1 КК України - Кримінальний кодекс України, між іншим, має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина від злочинних посягань, а також запобігання злочинам.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, колегія суддів, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням положень ст.ст.71, 72 КК України.

Таке покарання необхідне з метою виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень у майбутньому, охорони прав і свобод громадян, встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобігання кримінальним правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, поваги до прав, свобод, честі й гідності інших громадян, а також відповідальності перед суспільством.

Зазначений вид і міра покарання, на думку апеляційного суду, є справедливими, необхідними і цілком достатніми для виправлення ОСОБА_8 .

Доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки згідно оскарженого вироку обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , місцевим судом не встановлено.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин даного кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Южного міського суду Одеської області від 15.08.2023 року у кримінальному провадженні №0000064 від 15.05.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст.72 КК України,до покарання, призначеного за даним вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Южного міського суду Одеської області від 08.09.2021 року (зміненого ухвалою Южного міського суду Одеської області від 09.08.2023 року) та за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців 24 (двадцяти чотирьох) днів обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 2 та 3, а також посилання в мотивувальній частині вироку стосовно звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75, 76 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4