КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 08.08.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, частково зарахувавши покарання, відбуте за попереднім вироком, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 12.08.2022,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що13.03.2016 приблизно о 18:40 ОСОБА_6 зайшов до торгівельної зали АЗС «Сокар», що знаходиться по бульвару Дружби Народів, 35 в м. Києві з метою повторного таємного викрадення чужого майна. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав ніж «Гербер в футлярі з огником та точилкою», вартістю 1614,62 грн., що належить ТОВ «Сокар Петролеум».

Після чого ОСОБА_6 з місця злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. В подальшому викрадений ніж повернутий ТОВ «Сокар Петролеум»

Крім того, ОСОБА_6 , 17.03.2016 приблизно о 21:10 зайшов до торгівельної зали АЗС «Сокар», що знаходиться по бульвару Дружби Народів, 35 в м. Києві. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, повторно таємно викрав органічний шампунь ОСОБА_8 , вартістю 101,96 грн. та ром «Cent» вартістю 2 706, 9 грн., а всього на загальну вартість 2 808, 86 грн., що належить ТОВ «Сокар Петролеум».

Після чого ОСОБА_6 з місця злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_9 26.04.2016 приблизно о 20 годині 20 хвилин, перебуваючи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою АДРЕСА_2, підійшов до столу із колонками, що знаходиться у вищевказаному магазині, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно заволодів колонкою «JBL Pulse 2», вартістю 4 800 грн. що належить ФОП « ОСОБА_10 » та направився до виходу з приміщення магазину «Му Store».

При виході із магазину, злочинні дії ОСОБА_6 було викрито працівником магазину ОСОБА_11 , який зробив зауваження останньому повернути викрадене майно. Однак, незважаючи на зауваження, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його таємні злочинні дії викрито, продовжив вчинення злочину, який мав вже відкритий характер, вибіг з магазину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині кваліфікації дій за ч.2 ст.186 КК України, кваліфікувавши всі епізоди за ч.2 ст.185 КК України, та змінити вирок в частині призначеного покарання, шляхом пом`якшення, призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зокрема зазначає, що стороною обвинувачення не здобуто достатніх доказів для кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 186 КК України. Звертає увагу, що ОСОБА_6 визнав вину та співпрацював зі слідством, вибачився перед потерпілими, визнав цивільний позов, відшкодував потерпілому шкоду. Стверджує, що суд мав можливість застосувати ст. 75 КК України з урахуванням поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, а також того факту, що злочини вчинено в 2016 році, що зумовлює переоцінку поведінки та його бажання допомогти державі і своїй дитині.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить перерахувати виконання вироку з моменту затримання та фактичного відбуття покарання. Також просить дослідити матеріали кримінального провадження та показання свідків.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, обвинувачений посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначає, що він визнає себе винним у вчиненні злочину, однак не погоджується з його кваліфікацією. Наголошує, що він намагався таємно заволодіти майном, але щойно його викрили, він відмовився від крадіжки, не довівши свої дії до кінця.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, учасниками провадження не оспорюється та не оскаржується, а тому відповідно до положень ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряється, оскільки не є предметом апеляційного розгляду.

У той же час, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому йому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України не визнав та показав, що дійсно того дня зайшов до магазину, в одному з залів побачив колонку та, переконавшись, що продавець зайнятий з іншим покупцем, взяв колонку і пішов на вихід з магазину, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна. Проте паркувальник, який бачив його дії, зробив йому зауваження, він віддав йому ОСОБА_12 і почав тікати, однак був затриманий чоловіком, який відгукнувся на крик продавця, що вибіг з магазину.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах - показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 ; протоколі прийняття заяви про злочин від 26.04.2016; протоколі огляду місця події від 26.04.2016.

Свідок ОСОБА_11 суду показав, що приблизно з березня 2016 року він працював на посаді продавця-консультанта у магазині «My Store». Весною 2016 року він перебував на роботі і до магазину зайшли чоловік і жінка. Жінка почала роздивлятися товар, а чоловік взяв колонку та побіг з магазину. Він почав кричати йому, щоб той зупинився, а іншим про допомогу, щоб його затримати. В цей час чоловік, що викрав ОСОБА_12 , чи то викинув її, чи то вона випала на дорогу. На допомогу йому прийшов чоловік ОСОБА_14 , який затримав чоловіка, як встановлено поліцією ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_13 суду показав, що в квітні 2016 року він прогулювався по вул. Великій Васильківській в м. Києві. Коли проходив неподалік магазину «My Store», то почув як чоловік кричав зловити крадія та помітив чоловіка, який біг із колонкою в руці на відстані приблизно 5 м від нього. Він одразу ж схопив вказаного чоловіка із колонкою, в цей же час підбіг хлопець, який біг за ним, як виявилось це був продавець магазину.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про злочин від 26.04.2016, ФОП ОСОБА_10 повідомив, що 26.04.2016 о 20:25 невідомий громадянин викрав музичну колонку та намагався втекти.

Під час огляду місця події 26.04.2016 - приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 - виявлено чоловіка, який представився ОСОБА_6 та повідомив, що він викрав колонку з приміщення магазину, але на вулиці був затриманий невідомим громадянином.

Наведені докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, будь-яких істотних розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме - у відкритому заволодінні чужим майном, вчиненому повторно, оскільки ОСОБА_6 , будучи викритим продавцем магазину, продовжив свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_6 викинув викрадене майно та почав тікати не з метою заволодіння майном, а з метою уникнення затримання, оскільки вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 , який показав, що після криків продавця магазину він одразу ж схопив ОСОБА_6 , який біг неподалік від нього з колонкою руках.

Отже доводи апеляційних скарг про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, яка обтяжує покарання.

З урахуванням характеру і тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, наявності не знятих та не погашених у встановленому порядку судимостей за умисні корисливі злочини, відсутності обставин, що пом`якшують покарання та наявності обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочинів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та обґрунтовано обрав йому покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, а при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 КК України правильно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Отже судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання або звільнення його від відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції помилково обчислив ОСОБА_6 початок строку відбування покарання з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий:

вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25.02.2019 за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

вироком Київського апеляційного суду від 21.10.2019за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі;

вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.08.2022 за ст.391 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Останнім вироком ОСОБА_6 на підставі ст.71 КК України за сукупністю з вироками Деснянського районного суду м. Києва від 25.02.2019і Київського апеляційного суду від 21.10.2019, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вказаними вироками,призначено остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. За правилами ст.71 КК України строк відбування покарання вирішено обчислювати з 12.08.2022 року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України за злочини, вчинені ним до постановлення усіх вказаних вище попередніх вироків, а тому суд першої інстанції правильно застосував положення ст.70 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Разом з тим, при вирішення питання щодо обчислення строку відбування остаточного покарання, суд першої інстанції помилково не врахував, що у строк відбування остаточного покарання слід врахувати строк, відбутий обвинуваченим за вироками Деснянського районного суду м.Києва від 25.02.2019і Київського апеляційного суду від 21.10.2019, який відповідно до вироку Деснянського районного суду м.Києва від 25.02.2019 обчислюється з 02.01.2019.

Тому колегія суддів визнає за необхідне змінити оскаржуваний вирок в цій частині та вважати ОСОБА_15 таким, що відбув покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду міста Києва від 08.08.2023 щодо ОСОБА_6 змінити в частині обчислення початку строку відбування покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 02.01.2019.

Вважати ОСОБА_6 таким, що відбув покарання за вироком Печерського районного суду міста Києва від 08.08.2023.

В іншій частині вирок Печерського районного суду міста Києва від 08.08.2023 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3