ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 678/805/22

Провадження № 11-кп/4820/295/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування 10.07.2022 за № 0000138 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 02 лютого 2024 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Голосків, Летичівського району, Хмельницької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з середньою освітою, військовозобов`язаний, судимого:

26 квітня 2011 року вироком Летичівського районного суду Хмельницької області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки,

28 січня 2014 року вироком Летичівського районного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі,

01 квітня 2022 року вироком Летичівського районного суду Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт,

27 липня 2022 року вироком Летичівського районного суду Хмельницької області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, із застосуванням ст.ст. 70, 71, 72 КК України, до покарання у виді 4 (чотирьох) років 23 (двадцяти трьох) днів позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком і вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 27 липня 2022 року остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 10 липня 2022 року.

Питання стосовно речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 943,90 грн.

За вироком суду 10 липня 2022 року близько 14 год. 30 хв. по АДРЕСА_2 ОСОБА_6 , перебуваючи на передньому пасажирському сидінні у автомобілі марки «Volkswagen», моделі «Caddy», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного на праві власності ОСОБА_9 , яким керував та який знаходиться у користуванні ОСОБА_10 , під час руху АДРЕСА_1 до місця свого проживання помітив на передній панелі автомобіля належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 9А», синього кольору, із ІМЕІ (1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , в якому знаходились дві сім-картки оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» із номерами мобільного телефону НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , флеш картка об`ємом 16 GB, та чохлом чорного кольору у вигляді книжечки марки «G-CASE», який вирішив таємно викрасти.

Тоді ж ОСОБА_6 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 відволікся та на деякий час втратив пильність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого незаконного збагачення, достовірно знаючи про дію на території України воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року та неодноразово продовженого, востаннє Указом Президента України №341/2022 від 17 травня 2022 року строком на 90 діб, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, непомітно для потерпілого, повторно, таємно, викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Redmi 9А», синього кольору, із ІМЕІ (1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 вартістю 2517,50 грн. із двома сім-картами оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 80 грн., флеш картку об`ємом 16 GB вартістю 80 грн. та чохол чорного кольору у вигляді книжечки марки «G-CASE» вартістю 90 грн., які в подальшому поклав до кишені власної куртки.

Після чого, під час руху автомобіля, з метою доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, маючи на меті отримати можливість вільно розпорядитися викраденим, попросив ОСОБА_10 зупинитись на зупинці автотранспорту по АДРЕСА_1 та залишив автомобіль, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 2767,50 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, в якій стверджують, що умислу на викрадення мобільного телефону в ОСОБА_6 не було, його вина у викрадені майна не доведена, а висновки викладені у вироку суду не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки судом не було об`єктивно встановлено обставин вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в них доводи, прокурора, який вважає, що законні підстави для задоволення апеляційних вимог відсутні, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин у кримінальному провадженні та перевірка їх доказами проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою безумовне скасування судового рішення, у провадженні не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що досудове розслідування, з`ясування обставин у провадженні та перевірка їх доказами проведено упереджено, без з`ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у провадженні, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Зокрема, в судовому засіданні ОСОБА_6 не заперечував та ствердив обставини заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_10 10 липня 2022 року, заміни в ньому сім карти потерпілого на власну, однак викладав свою версію подій.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який ствердив, що влітку 2022 року, на своєму автомобілі підвозив ОСОБА_6 , де на передній панелі транспортного засобу знаходився належний йому телефон марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 9А». Після того, як ОСОБА_6 залишив транспортний засіб, помітив, що телефон зник. Здійснював пошук ОСОБА_6 , однак обвинуваченого на місці, де його залишив вже не було, а телефон весь час знаходився поза зоною досяжності. Про зникнення телефону він повідомив в поліцію, вказавши, що підозрює ОСОБА_6 , оскільки крім них у автомобілі більше нікого не було.

Показами свідка ОСОБА_11 , який показав, що в другій половині дня 10 липня 2022 року ОСОБА_10 повідомив йому про те, що підозрює ОСОБА_6 у крадіжці належного йому телефону. Просив у нього телефон для здійснення дзвінку, проте додзвонитись він на свій телефон не зміг, оскільки він був поза зоною досяжності. Після цього ОСОБА_10 зателефонував в поліцію і повідомив їх про викрадення в нього мобільного телефону.

Показами свідка ОСОБА_12 , якими стверджується надходження 10 липня 2022 року в поліцію повідомлення від ОСОБА_10 про крадіжку його телефону у АДРЕСА_1 , в якій він підозрював ОСОБА_6 . Також визнання ОСОБА_6 , в ході розмови, того, що він викрав телефон з автомобіля ОСОБА_10 для того, щоб ним скористатися.

Аналогічними показами свідка ОСОБА_13 , яка ствердила обставини за яких ОСОБА_6 визнавав вчинення крадіжки телефону та повідомляв про намір продати його.

Крім того, факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення об`єктивно стверджується даними рапорту від 10 липня 2022 року, згідно якого о 17 год. 42 хв. цього дня надійшло повідомлення від ОСОБА_10 , що у с. Голосків Хмельницької області скоєно крадіжку належного йому телефону, в якій він підозрює знайомого, якого підвозив на автомобілі (а.п. 5, т. 2).

Даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію за змістом якого ОСОБА_10 10 липня 2022 року о 18 год. 20 хв. потерпілий повідомив про крадіжку з його автомобіля мобільного телефону марки «Redmi 9А», синього кольору, ІМЕІ (1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , із номером мобільного телефону (сім-карткою) НОМЕР_6 , в чохлі книжечкою чорного кольору, у вчиненні якої підозрює ОСОБА_6 (а.п. 6, т. 2).

Змістом копій чека, гарантійного талону стверджується придбання в магазині «Орбіта» 14 жовтня 2020 року за 3053 грн. смартфона Redmi 9А 2/32 Gb sky blue, серійний номер НОМЕР_2 , копію з лицевих сторін коробки на цей мобільний телефон (а.с. 19-21 т. 2).

Даними протоколу огляду від 10 липня 2022 року з фототаблицями стверджується, що у с. Голосків проведено огляд автомобіля Volkswagen Caddy, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в ході якого потерпілий вказав місце на панелі автомобіля, де знаходився його мобільний телефон до того, як він виявив його відсутність (а.с. 22, 23-28 т. 2).

Із змісту заяви ОСОБА_6 від 10 липня 2022 року слідує, що останній добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон марки Redmi 9А, синього кольору, в чохлі у формі книжечки чорного кольору, ІМЕІ (1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , який він 10 липня 2022 року в денну пору викрав з панелі автомобіля ОСОБА_10 (а.п. 38, т. 2).

Даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину з фототаблицями від 10 липня 2022 року та відеозапису до протоколу слідує, що під час обшуку ОСОБА_6 , в правій кишені його штанів було виявлено мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 9А», синього кольору, із ІМЕІ (1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , який було поміщено до сейф пакета (а.п. 42-52, т. 2).

Змістом протоколу огляду сейф пакету №7334780 від 11.07.2022 року з фототаблицею до нього відповідно до якого в сейф пакеті знаходився мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 9А», синього кольору, із ІМЕІ (1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , чохол чорного кольору у вигляді книжечки марки «G-CASE», сім-картка оператора мобільного зв`язку із номером мобільного телефону НОМЕР_4 (а.с. 77-86 т. 2).

Із змісту фотознімків пластикових карток із двома номерами телефонів, належних ОСОБА_10 стверджується номери телефонів належні потерпілому, які не є ідентичними сім картці, яка знаходилась в телефоні потерпілого вилученого в обвинуваченого (а.п. 121-122, т. 2).

Із даних протоколу проведення слідчого експерименту від 14 липня 2022 року з фототаблицею до нього, стверджується, що потерпілий ОСОБА_10 , в присутності понятих, продемонстрував на своєму автомобілі Volkswagen Caddy, реєстраційний номер НОМЕР_1 , місце знаходження обвинуваченого і телефону Хіаоmі Redmi 9А, синього кольору. Вказав, що підозрює у вчиненні крадіжки телефона лише ОСОБА_6 , спростовуючи, при цьому, твердження обвинуваченого про те, що внаслідок розташування мобільного телефону, він міг просто випасти з автомобіля (а.п. 124-134, т. 2).

Даними протоколу огляду від 25 липня 2022 року з фототаблицею до нього, яким стверджується, що в належному ОСОБА_10 телефоні знаходилась сім-карта мобільного оператора Lifecell із номером НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_6 . Вказане свідчить, що обвинувачений, після заволодіння телефоном потерпілого, замінив в ньому сім-карту потерпілого на свою, що спростовує твердження ОСОБА_6 про намір повернути телефон ОСОБА_10 (а.п. 135, 136-146, т. 2).

Перебування ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення кримінального правопорушення стверджується роздруківкою приладу Алконт-М, з якої слідує, що ОСОБА_6 11 липня 2022 року о 00 год. 55 хв. пройшов тест № 157, результат складає 1,59 ‰ (проміле) (а.п. 60, т. 2).

Крім того показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтверджуються обставини проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_6 11 липня 2022 року.

Кількість та вартість викраденого майна стверджується висновком експерта висновок експерта №СЕ-19/123-22/6267-ТВ та довідкою ПТ «Ломбард» Смарт» ТОВ «Шведінвест» і Компанія» і жодним учасником судового розгляду, в тому числі стороною захисту не оспорюється (а.п. 111-117, 148, т. 2).

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги сторони захисту про необґрунтованість заведення кримінального провадження та засудження ОСОБА_6 .

Про наявність умислу в діях ОСОБА_6 на таємне заволодіння майном ОСОБА_10 вказує те, що ОСОБА_6 , будучи близько знайомим з потерпілим та його родиною, жодних дій з метою розшукати потерпілого та повернути йому телефон, достовірно знаючи місце його проживання не вчинив, до нього та його родини не зателефонував. Разом з тим, пішов до себе додому та замінив сім-картку потерпілого на свою, внаслідок чого повністю позбавив потерпілого та інших осіб можливості додзвонитись на номер телефону ОСОБА_10 .

Більше того, як стверджується даними протоколу проведення слідчого експерименту від 14 липня 2022 року з фототаблицею до нього та послідовних показань потерпілого ОСОБА_10 , в тому числі в процесі судового розгляду, які повністю узгоджуються між собою, місце розташування телефону в автомобілі Volkswagen Caddy виключало можливість самовільного падіння телефону з транспортного засобу без участі сторонніх осіб, тобто в даному випадку обвинуваченого ОСОБА_6 , як те стверджує останній (а.п. 124-134, т. 2).

Вказані факти свідчать про цілеспрямовані, обдумані та умисні дії обвинуваченого спрямовані на таємне заволодіння телефоном потерпілого.

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги щодо відсутності в ОСОБА_6 умислу на заволодіння телефоном.

Не заслуговують на увагу твердження сторони захисту про недопустимість доказів щодо стану алкогольного сп`яніння обвинуваченого, зокрема протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння, оскільки факт перебування ОСОБА_6 в момент скоєння кримінального правопорушення у стані алкогольного чи іншого сп`яніння встановлено шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно результатів відповідного огляду.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.

Більше того, дані твердження сторони захисту були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

В провадженні не встановлено жодного належного, переконливого та об`єктивного доказу щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 заборонених законодавством методів розслідування, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

При цьому, в матеріалах провадження не встановлено доказів, щоб ОСОБА_6 чи його захисник звертались із заявами та скаргами до прокурора, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням чи вищестоящих органів з приводу незаконних дій працівників поліції, а тому такі твердження викликають об`єктивний сумнів.

Колегія суддів відхиляє твердження обвинуваченого, що телефон він підібрав та мав намір повернути, оскільки такі твердження спростовуються вищенаведеними, здобутими органами досудового розслідування та перевіреними судом належними, об`єктивними та обґрунтованими доказами у їх сукупності, в тому числі даними слідчих дій, які прямо вказують на обвинуваченого, як на особу, яка викрала належне потерпілому майно.

Фактично не заперечує вказаних обставин і сам ОСОБА_6 однак викладає свою версію подій.

Ставлячи питання про скасування вироку, сторона захисту конкретних фактів порушення прав та законних інтересів ОСОБА_6 органами досудового розслідування та судом не навели, а виключно обмежились перерахунком та декларуванням норм права. Такі твердження носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними, впливали на доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого чи визначення виду та строку покарання, перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тягли за собою скасування вироку, на що посилаються ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 у провадженні не допущено.

В провадженні встановлено достатньо належних, об`єктивних та допустимих доказів, які дали можливість встановити істину, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оголошена ОСОБА_6 підозра, кваліфікація його дій, з якою погодився суд, містить виклад фактичних обставин, в тому числі часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення, наскільки вони відомі слідчому. Знайшли вони своє відображення і у вироку, тобто при його ухваленні суд повністю вирішив питання, зазначені в ст. 374 КПК України.

Тому, твердження сторони захисту, що органами досудового розслідування та судом не виконані вимоги ст. 91 КПК України не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Зокрема, судом при призначенні ОСОБА_6 покарання взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який не одружений, рішенням суду від 03 березня 2017 року позбавлений батьківських прав відносно малолітньої дитини ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з нього судом стягнуто аліменти на її утримання, по місцю проживання характеризується посередньо, на диспансерному обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, позицію потерпілого, який просив не призначати суворе покарання.

Разом з тим, місцевий суд, враховуючи особу винного, який раніше неодноразово судимий, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, а продовжував вчиняти нові, умисні правопорушення, беручи до уваги наявність обтяжуючої покарання обставини, правильно призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_6 при даних конкретних обставинах провадження та особі обвинуваченого є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових правопорушень, тобто ґрунтується на вимогах закону.

А тому колегія суддів не може погодитись з твердженнями сторони захисту про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його суворості. При цьому, судом були враховані ті обставини на які є посилання в апеляційній скарзі.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 02 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3