ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/299/24 Справа № 705/2389/17 Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та змінену апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна за виключенням житла.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту його затримання, після вступу вироку в законну силу.

На підставі ст.72 КК в строк відбування покарання зарахувати попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 20.03.2017 по 04.05.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винний в тому, що він, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату, при невстановлених обставинах, придбав у невідомої особи два поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною білого кольору та впевнившись в тому, що дані речовини являються психотропними, став їх незаконно зберігати при собі, з метою подальшого збуту.

Він же, 20.03.2017 близько 15.20 год., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , незаконно збув за 400 грн. ОСОБА_10 два поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною білого кольору, які містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,168г.

Він же, у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату, при невстановлених обставинах, придбав у невідомої особи дванадцять поліетиленових пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору та впевнившись в тому, що дані речовини являються психотропними, став їх незаконно зберігати при собі, з метою подальшого збуту.

20.03.2017 під час проведення санкціонованого обшуку в будинку за адресою: АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_8 в кухні в морозильній камері холодильника було виявлено та вилучено одинадцять пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору та один пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, які містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 8,870 г, яку він незаконно придбав, зберігав у великих розмірах з метою збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вищевказаний вирок, кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог категорично заперечив причетність до інкримінованих йому кримінальних правопорушень та вказав на фальсифікацію кримінальної справи з метою штучного створення працівниками правоохоронних органів неіснуючих результатів своєї професійної діяльності.

Приводить доводи щодо його незаконного затримання 20.03.2017 із застосуванням спеціального засобу без жодних підстав передбачених ст.208 КПК та порушенням права на захист.

За епізодом обвинувачення за ч.1 ст.307 КК, вказав на неналежність проведення обшуку неуповноваженими на те особами. Зауважив про вилучення відеореєстратора з будівлі без відповідних документів. Після чого всі відеофайли, в тому числі і відеозапис від 20.03.2017 було знищено, через що не може підтвердити відеозаписом дійсні обставини, зокрема отримання ним 20.03.2017 грошових коштів в сумі 400 грн. за мийку авто і спростувати зміст заяви закупного ОСОБА_10 .

Наводить доводи, щодо визнання належним доказом заяву ОСОБА_10 про видачу придбаного у нього амфетаміну, оскільки така не містить дати, конкретного місця видачі. Водночас вказаний свідок не був допитаний безпосередньо судом під час розгляду справи.

Також вказує на відсутність в матеріалах справи протоколів пред`явлення його для впізнання будь-яким особам.

Ставить під сумнів законність отримання слідчим ОСОБА_11 і подальше використання грошових коштів при проведенні оперативної закупки, оскільки в матеріалах провадження міститься лише копія касового ордеру від 13.03.2017 року про отримання в ГУНП в Черкаській області коштів спеціального призначення в сумі 50000 грн. ОСОБА_12 , який працівником Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ніколи не був. Будь-які відомості про отримання цих коштів чи їх частини слідчим ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки від ОСОБА_12 в матеріалах провадження відсутні.

Також вказує на відсутність предмету кримінального правопорушення за епізодом по його обвинуваченню за ч.1 ст.307 КК виданого закупщиком ОСОБА_10 - амфетаміну, в камері зберігання речових доказів і неможливість дослідження цього речового доказу безпосередньо в залі суду.

По епізоду обвинувачення за ч.2 ст.307 КК, також заперечив свою причетність до вчинення вказаного правопорушення. Вказав, що оперативні працівники лише під час повторного обшуку морозильної камери, після дзвінка слідчому з невідомого номеру, виявили речі, які були вписані в протокол обшуку. Вказані обставини під час допиту в судовому засіданні також підтвердили свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , який був понятим під час обшуку. Стверджує, що понятий ОСОБА_14 був зацікавленою особою, оскільки є знайомим слідчого ОСОБА_11 . Водночас, показання свідка ОСОБА_14 у вироку суд описав недостовірно та вибірково, а звукозапис на технічному носії інформації допиту єдиного свідка, що був понятим не прослуховується.

Також звертає увагу на те, що слідчий не вжив жодних заходів щодо встановлення наявності відбитків пальців рук чи будь яких інших слідів біологічного походження, що могли встановити причетність обвинуваченого до зберігання вказаних предметів.

Відеозапис проведеного обшуку судом не було досліджено. Крім того, суд, встановивши під час дослідження речових доказів в судовому засіданні відсутність речового доказу - амфетаміну, вагою 0,168 г, який мав міститись в експертному пакеті №2776822, безпідставно і незаконно визнав його речовим доказом його винуватості та в резолютивній частині вироку прийняв рішення про знищення цього відсутнього речового доказу.

Також, обвинувачений вказує на порушення судом його права на захист та розглянув справу без участі захисника, який здійснював захист 6 років та володів повним обсягом доказів захисту.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор вказує на істотне порушення кримінального процесуального закону в частині вимог ст.ст. 370, 374 КПК.

Звертає увагу на недоліки технічної фіксації ходу судового засідання 06.11.2023, під час якого було допитано свідка ОСОБА_14 , котрий був понятим під час обшуку домоволодіння ОСОБА_8 20.03.2017, показання якого судом покладено в основу доведення винуватості обвинуваченого в інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч.ч.1,2 ст.307 КК. Проте зміст показань вказаного свідка та його відповіді на питання учасників провадження і суду на технічному носії інформації не зафіксовано.

Вважає, що вказане є перешкодою для суду апеляційної інстанції та учасникам провадження сприймати зміст досліджених доказів та перевірити правильність і повноту їх відображення в оскарженому вироку.

Окрім того, вказує на порушення судом права обвинуваченого на захист через неявку захисника та продовження розгляду кримінального провадження за відсутності його захисника. Зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовано у обвинуваченого, чи бажає він за неможливості здійснювати захист захисником з яким було укладено угоду, залучити іншого захисника за договором чи за рахунок держави, або ж здійснювати захист самостійно, та продовжено судовий розгляд без участі захисника.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого пославшись на доводи, що в ній викладені; не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, яка підтримала вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора; частково заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника, обвинуваченого та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п.5 ч.1 ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до п.13 ч.1 ст. 7 КПК, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження.

Дотримання конституційних засад права на правову допомогу є гарантією справедливого судового розгляду, а їх нехтування означає, що судове рішення постановлено без дотримання приписів ст. 370 КПК щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для його скасування.

У ст. 20 КПК закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду захист обвинуваченого за договором здійснював адвокат ОСОБА_15 .

У судові засідання: 28.04.2022, 04.08.2022, 07.12.2022, 02.05.2023, 28.06.2023, 05.10.2023 захисник ОСОБА_15 не з`являвся, про причини неявки не повідомляв. Місцевий суд, продовжуючи розгляд кримінального провадження, запитував думку обвинуваченого щодо проведення судового засідання без захисника.

Утім, у подальшому, у судових засіданнях: 06.11.2023, 19.12.2023, 27.12.2023 місцевим судом не з`ясовано у обвинуваченого, чи бажає він залучити іншого захисника за договором чи за рахунок держави, або ж здійснювати захист самостійно, та продовжено судовий розгляд без участі захисника, що вказує на порушення права обвинуваченого на захист.

Апеляційний суд зауважує, що суд першої інстанції, не з`ясувавши позицію обвинуваченого про участь захисника у цьому кримінальному провадженні, не вирішив питання про заміну захисника чи прийняття відмови обвинуваченого від захисника.

Наведене, на думку колегії суддів, дає підстави вважати, що право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист було порушено, про що слушно вказано в апеляційних скаргах сторін.

Окрім того, положення ч.ч. 4, 6 ст.107 КПК містять обов`язкову вимогу щодо фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів. Недотримання цих вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Апеляційним судом з метою перевірки наявності технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання проведене 06.11.2023 в суді першої інстанції під час якого було допитано свідка ОСОБА_14 , який був понятим під час обшуку домоволодіння ОСОБА_8 і його показання покладені в основу доведення винуватості обвинуваченого за ч.ч.1,2 ст.307 КК, був направлений запит до місцевого суду, на що суд повідомив про часткову відсутність файлів технічної фіксації вказаного судового засідання.

За умови заперечення стороною захисту винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів, ці письмові докази у даному кримінальному провадженні мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, з огляду на наявність суперечливих доказів щодо ступеню тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_16 .

Таким чином, попри заперечення сторони обвинувачення, враховуючи обсяг відсутньої інформації, а також обсяг та значимість для вирішення справи проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилась відсутньою на технічному носії, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції.

Враховуючи позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 31.05.2018 (справа 297/1973/16-к), апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Окремо апеляційний суд вказує на невмотивованість вироку суду першої інстанції, адже в ньому відсутнє обґрунтування доводів сторони захисту про недоведеності винуватості обвинуваченого.

З журналу судового засідання та з технічного носія, на якому зафіксовано судове засідання випливає, що суд першої інстанції безпосередньо не досліджував відеозапис обшуку, проведеного за місцем проживання обвинуваченого, хоча суд послався на нього, як на доказ при ухваленні обвинувального вироку.

Наведене вказує на неповноту судового розгляду, адже судом першої інстанції залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (ч.1 ст.410 КПК).

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а також ретельно перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого, з огляду на положення ч.2 ст.415 КПК.

Колегія суддів вважає за необхідне продовжити дію запобіжного заходу у виді застави щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, змінену апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дію запобіжного заходу у виді застави.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4