КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1913/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 359/497/22
Категорія КК: ч. 3 ст. 185 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 357; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2020 та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами в кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у тому, щовін 25.11.2021, приблизно о 04 год. 20 хв., пошкодив навісний замок дверей в будинку АДРЕСА_2 , проник до гаражного приміщення через який потрапив до будинку, де в одній із кімнат в кишені куртки намагався таємно викрасти банківську картку АБ «УКРГАЗБАНК» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , поклавши її до кишені своєї куртки з метою використання для розрахунку за товари та послуги. Однак, намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 був затриманий поліцейськими.

Крім того, 25.11.2021, приблизно о 04 год. 20 хв. ОСОБА_7 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали, щодо якого виділено в окреме провадження), перебуваючи неподалік подвір`я будинку АДРЕСА_2 , умисно пошкодив навісний замок дверей, проник до гаражного приміщення через який потрапив до будинку № 5а з метою повторного викрадення майна ОСОБА_10 . Однак, ОСОБА_7 із невстановленою досудовим розслідуванням особою не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки їх дії були помічені працівниками поліції та при спробі зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 був затриманий.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через застосування закону, який не підлягає застосуванню. Виключити обтяжуючу обставину покарання ОСОБА_7 - рецидив кримінальних правопорушень. В решті вирок залишити без зміни.

Прокурор вказує, що суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання, помилково врахував обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України його обтяжує, а саме рецидив кримінальних правопорушень, обумовлений судимістю за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05.08.2020 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Апелянт звертає увагу, що з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочинів. Оскільки Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 внесено зміни до Кримінального кодексу України, а саме, у п. п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1, ч. ч. 2, 4 ст. 67 слово «злочин» в усіх відмінках і числах замінено словами «кримінальне правопорушення», а тому це дає підстави вважати що обставину, яка обтяжує покарання - рецидив - законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення у формі злочинів. При цьому у кримінальному провадженні ОСОБА_7 був притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченого, які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 357; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України доведена дослідженими судом доказами і в апеляційній скарзі прокурором не заперечується.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 34 КК України визначено, що рецидив кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів проти власності . Крім того, він був засуджений вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05.08.2020 за ч. 1 ст. 309 КК України, яка належить до категорії кримінальних проступків. Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28.03.2023 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні проступку за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 357 КК України та злочину за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому при кваліфікації дій за ч 3 ст. 185 КК України, наявність судимостей у ОСОБА_7 за скоєння злочинів враховано як повторність. Тому суд першої інстанції безпідставно врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив кримінального правопорушення.

Таким чином, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом ст. 67 КК України.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а вирок суду першої інстанції на підставі ст.ст. 408, 413 КПК України підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - рецидив кримінальних правопорушень.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання копію ухвали.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/1913/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1

№ 359/497/22

Категорія КК: ч. 3 ст. 185 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15.05.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 357; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - рецидив кримінальних правопорушень.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Повний текст ухвали проголосити 26 лютого 2024 року о 09 годині 15 хвилин.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4