ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8320/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/114/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.365 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000039 від 31 березня 2023 року за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 грудня 2023 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Теофіполь Теофіпольського району Хмельницької області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік.

Згідно з п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_7 покладено на орган пробації за місцем проживання засудженого.

Строк додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах Національної поліції України ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту набрання законної сили вироком.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, а саме обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: прибувати до прокурора, суду за першою вимогою; повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; утримуватися від спілкування з свідками та потерпілим у даному кримінальному провадженні; здати на зберігання до УДМС в Тернопільській області свій паспорт(паспорти) громадянина України для виїзду з України і в`їзд в Україну продовжено до набрання вироком законної сили,але не більше двох місяців, тобто до 12 лютого 2024 року.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме відсторонення обвинуваченого ОСОБА_7 від посади поліцейського взводу № 2 роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції в Тернопільській області - продовжено до набрання вироком законної сили, але не більше двох місяців,тобто до 12 лютого 2024 року.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 наказом ДПП НП України № 239 о/с від 24.01.2022 призначений на посаду поліцейського взводу № 2 роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції в Тернопільській області.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до правоохоронних органів, крім інших, відносяться органи Національної поліції та інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

В силу дії ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_7 є працівником правоохоронного органу, наділеним владними повноваженнями та в межах своєї компетенції зобов`язаний захищати права і свободи громадян, пред`являти вимоги, приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, та відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України - є службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», поліція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події, регулює дорожній рух та здійснює контроль за дотриманням Правил дорожнього руху його учасниками та за правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі, доставляє у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію», поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати крім інших заходи примусу у вигляді фізичного впливу (сили), яким являється застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників.

Відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський для забезпечення публічної безпеки і порядку застосовує спеціальні засоби, визначені цим Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», кайданки та інші засоби обмеження рухомості застосовуються а) до особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення та чинить опір поліцейському або намагається втекти; б) під час затримання особи; в) під час конвоювання (доставляння) затриманого або заарештованого; г) якщо особа своїми небезпечними діями може завдати шкоду собі і оточуючим; ґ) проведення процесуальних дій з особами у випадках, коли вони можуть створити реальну небезпеку оточуючим або собі.

Крім того, відповідно до ст. ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України, згідно з яких людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню; кожна людина має право на особисту недоторканість; кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.

Статтею 1 Закону України «Про Національну поліції» визначено, що Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

У своїй діяльності, згідно статті 3 вказаного Закону, поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, ЗУ «Про національну поліцію» та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із статтями 6-8 Закону України «Про Національну поліцію України», поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації. Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції. Здійснення заходів, що обмежують права та свободи людини, має бути негайно припинене, якщо мета застосування таких заходів досягнута або немає необхідності подальшого їх застосування. Поліцейським за будь-яких обставин заборонено сприяти, здійснювати, підбурювати або терпимо ставитися до будь-яких форм катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Поліцейському заборонено виконувати злочинні чи явно незаконні розпорядження та накази. Накази, розпорядження та доручення вищих органів, керівників, посадових та службових осіб, службова, політична, економічна або інша доцільність не можуть бути підставою для порушення поліцейським Конституції та законів України.

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію України», поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва поважати і не порушувати прав і свобод людини. Звертаючись до особи, або у разі звернення особи до поліцейського, поліцейський зобов`язаний назвати своє прізвище, посаду, спеціальне звання та пред`явити на її вимогу службове посвідчення, надавши можливість ознайомитися з викладеною в ньому інформацією, не випускаючи його з рук.

Водночас, статтею 3 цього Закону передбачено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну відповідальність відповідно до закону. Держава відповідно до закону відшкодовує шкоду, завдану фізичній або юридичній особі рішеннями, дією чи бездіяльністю органу або підрозділу поліції, поліцейським під час здійснення ними своїх повноважень.

Відповідно до ст. ст. 62, 64 Закону України «Про Національну поліцію України», поліцейський під час виконання покладених на поліцію повноважень є представником держави. Законні вимоги поліцейського є обов`язковими для виконання всіма фізичними та юридичними особами. Поліцейський під час виконання покладених на нього обов`язків підпорядковується тільки своєму безпосередньому та прямому керівнику. Ніхто, крім безпосереднього і прямого керівника (за винятком випадків, прямо передбачених законом), не може надавати будь-які письмові чи усні вказівки, вимоги, доручення поліцейському або іншим способом втручатися в законну діяльність поліцейського, у тому числі діяльність, пов`язану з кримінальним провадженням або провадженням у справах про адміністративні правопорушення. Ніхто не має права покласти на поліцейського виконання обов`язків, не визначених законом. Особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Окрім того, статтею 126 Конституції України встановлено, що без згоди Вищої ради правосуддя суддю не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку судом, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Згідно зі статтею 131 Конституції України в України діє Вища рада правосуддя, яка надає згоду на затримання судді чи утримання його під вартою.

Також статтею 49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» зазначено, що суддя є недоторканним. Без згоди Вищої ради правосуддя суддю не може бути затримано або утримувано під вартою чи арештом до винесення обвинувального вироку суду, за винятком затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. Суддя, затриманий за підозрою у вчиненні діяння, за яке встановлена кримінальна чи адміністративна відповідальність, повинен бути негайно звільнений після з`ясування його особи, за винятком: 1) якщо Вищою радою правосуддя надано згоду на затримання судді у зв`язку з таким діянням; 2) затримання судді під час або відразу ж після вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, якщо таке затримання є необхідним для попередження вчинення злочину, відвернення чи попередження наслідків злочину або забезпечення збереження доказів цього злочину.

Суддя не може бути підданий приводу чи примусово доставлений до будь-якого органу чи установи, крім суду, за винятком випадків, зазначених у частині другій статті 49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів».

Окрім того, відповідно до п. 1.4 посадової інструкції поліцейського взводу №2 роти №3 батальйону управління патрульної поліції в Тернопільській області Департаменту патрульної поліції, затвердженого наказом Департаменту патрульної поліції від 28.09.2020 (далі посадова інструкція), у своїй діяльності поліцейський взводу керується Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», законом України «Про запобігання корупції» та іншими законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, наказами Міністерства внутрішніх справ України та Національної поліції України, Положенням про Департамент патрульної поліції, цією інструкцією, іншими наказами, розпорядженнями та дорученнями керівництва за винятком тих, що порушують Конституцію України та закони України, або є явно незаконними та злочинними.

Згідно з п. 1.5 посадової інструкції, поліцейський взводу повинен знати, серед іншого: Конституцію України, Закон України «Про національну поліцію», законодавство України у сфері забезпечення публічної безпеки та громадського порядку, Кодекс України про адміністративні правопорушення, кримінальних кодекс України, Кодекс адміністративного судочинства України, нормативно-правові акти, що регламентують діяльність Департаменту, Управління та батальйону.

Основними завданнями та обов`язками поліцейського взводу (п. 2.1 посадової Інструкції) є, зокрема: припинення виявлених кримінальних та адміністративних правопорушень, застосовуючи для цього передбачені законодавством права і повноваження; розгляд справ про адміністративні правопорушення, застосування заходів адміністративного впливу до правопорушників у випадка та спосіб, які передбачені законодавством; затримання осіб на підставах і в порядку, передбачених законодавством, а також доставлення затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення (у визначених законодавством випадках), до підрозділів Національної поліції України та/або суду.

Згідно з п. 2.4 посадової інструкції, поліцейський взводу під час несення служби зобов`язаний, зокрема: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність патрульної поліції, а також Присяги поліцейського; поважати і дотримуватись прав та свобод людини і громадянина, обмежувати їх лише у спосіб та у випадках, що встановлені законом.

Поліцейський взводу під час несення служби, з метою виконання завдань, має право, серед іншого: затримувати осіб на підставах і в порядку, передбачених законом, а також здійснювати їх доставлення до підрозділів Національної поліції України; застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби та вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених законодавством (п. 3.1 посадової Інструкції).

Відповідно до п. 4.1 посадової інструкції, поліцейський взводу несе відповідальність, зокрема, за неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків. Поліцейський взводу у разі неналежного виконання своїх посадових обов`язків несе кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до законодавства.

Однак, незважаючи на свою обізнаність з вимогами вищевказаних нормативно правових актів, ОСОБА_7 перевищив свої службові повноваження як працівника органу Національної поліції України, за наступних обставин.

Так, 31.03.2023 поліцейський взводу №2 роти №3 батальйону Управління патрульної поліції в Тернопільській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_7 із поліцейським взводу №2 роти №3 батальйону Управління патрульної поліції в Тернопільській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_10 несли службу в складі екіпажу «ІНФОРМАЦІЯ_2» на службовому автомобілі марки «Peugeot» 301 д .н. з. НОМЕР_1 .

В цей день близько 12 години 56 хвилин на 158 км автомобільної дороги «М30» Стрий-Умань-Дніпро-Ізварине поблизу с. Смиківці Тернопільського району Тернопільської області, поліцейський ОСОБА_7 здійснив зупинку транспортного засобу марки «Mercedes-Benz» ML 350 д. н. з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_9 .

Після зупинки ОСОБА_9 транспортного засобу, поліцейський ОСОБА_7 повідомив йому, що причиною зупинки ним як поліцейським транспортного засобу, стало порушення п.12.9 «б» «Правил дорожнього руху України», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 за №1306 (надалі ПДР), а саме перевищення водієм максимальної швидкості руху транспортного засобу.

На вимогу поліцейського водій ОСОБА_9 надав документи, що посвідчують його право на керування транспортним засобом, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, а також пред`явив посвідчення голови Тульчинського районного суду Вінницької області.

Поліцейський ОСОБА_7 , ознайомився з пред`явленими документами, встановив особу водія ОСОБА_9 та з`ясував, що він є діючим суддею. Після цього, ОСОБА_7 повідомив, що ним здійснюватиметься на 158 км автомобільної дороги «М30» Стрий-Умань-Дніпро-Ізварине поблизу с. Смиківці Тернопільського району Тернопільської області, розгляд адміністративної справи за ч. 1 ст. 122 КУпАП за порушення водієм ОСОБА_9 вимог п. 12.9 «б» ПДР.

Поліцейський ОСОБА_7 , заслухавши заперечення та клопотання ОСОБА_9 щодо початку розгляду адміністративної справи, відійшов від транспортного засобу марки «Mercedes-Benz» ML 350 д. н. з. НОМЕР_2 , та сів у службовий автомобіль марки «Peugeot» 301 д. н. з. НОМЕР_1 .

В цей час, поліцейський ОСОБА_10 , який перебував біля автомобіля марки «Mercedes-Benz» ML 350 д. н. з. НОМЕР_2 та спостерігав за розглядом адміністративної справи, попросив водія ОСОБА_9 зачекати повернення поліцейського ОСОБА_7 для продовження розгляду справи, при цьому повідомивши ОСОБА_9 , що він тимчасово обмежений у пересуванні через розгляд адміністративної справи.

Водій ОСОБА_9 не погодившись з вимогою поліцейського ОСОБА_10 , оскільки він не здійснював розгляд адміністративної справи, розпочав рух транспортного засобу марки «Mercedes-Benz» ML 350 д .н. з. НОМЕР_2 та покинув місце розгляду адміністративної справи.

Після того, поліцейський ОСОБА_10 , виконуючи наказ ОСОБА_7 , на службовому автомобілі марки «Peugeot» 301 д. н. з. НОМЕР_1 розпочав переслідування автомобіля «Mercedes-Benz» ML 350 д. н. з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_9 , для примусової зупинки транспортного засобу.

Після зупинки автомобіля марки «Mercedes-Benz» ML 350 д. н. з. НОМЕР_2 на 158 км автомобільної дороги «М30» Стрий-Умань-Дніпро-Ізварине поблизу с. Смиківці Тернопільського району Тернопільської області, ОСОБА_7 близько 13 год. 14 хв. повідомив ОСОБА_9 про здійснення ним адміністративного затримання останнього.

Після залишення ОСОБА_9 , на вимогу поліцейського ОСОБА_7 , транспортного засобу, останній, незважаючи на повідомлення як самим ОСОБА_9 так і особами, які перебували із ним в автомобілі, а також попереднього пред`явлення посвідчення судді, близько 13 год. 14 хв. 31.03.2023 на 158 км автомобільної дороги «М30» Стрий-Умань-Дніпро-Ізварине поблизу с. Смиківці Тернопільського району Тернопільської області здійснив на підставі ст. 261 КУпАП адміністративне затримання ОСОБА_9 , при цьому застосувавши до нього спеціальний засіб кайданки.

Після цього, ОСОБА_9 на службовому автомобілі марки «Peugeot» 301 д. н. з. НОМЕР_1 о 13 год. 42 хв. 31.03.2023 було доставлено до Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області, що за адресою м. Тернопіль, бульвар Тараса Шевченка, 10, де він, будучи затриманим, перебував до 15 год. 30 хв. 31.03.2023, при цьому в кайданках до 14 год. 27 хв. 31.03.2023.

Таким чином, 31.03.2023 близько 13 год. 14 хв. поліцейський взводу №2 роти №3 батальйону Управління патрульної поліції в Тернопільській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України ОСОБА_7 , перебуваючи на 158 км автомобільної дороги «М30» Стрий-Умань-Дніпро-Ізварине поблизу с. Смиківці Тернопільського району Тернопільської області, в порушення вимог законодавства, зокрема норм статті 126 Конституції України та статті 49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» щодо заборони здійснення затримання судді, крім випадків передбачених Законом, знаючи, що ОСОБА_9 є діючим суддею та головою Тульчинського районного суду Вінницької області, не маючи законних підстав для затримання, перевищуючи свої службові повноваження, умисно, незаконно, в порядку ст. 261 КУпАП, здійснив затримання ОСОБА_9 , при цьому застосувавши до нього спеціальні засоби кайданки, а також доставлення його до Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області, де він, будучи затриманим, перебував до 15 год. 30 хв. 31.03.2023, при цьому в кайданках до 14 год. 27 хв. 31.03.2023, внаслідок чого потерпілому спричинено біль та ображено особисту гідність.

За таких обставин, вказаними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.365 КК України, тобто перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.

В апеляційній скарзі потерпілий, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому за даною статтею покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Свої доводи мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України порушив засади призначення покарання, адже ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду справи обвинувачений жодного разу не намагався принести свої вибачення за скоєне потерпілому, а висловив їх тільки у судових дебатах, після звернення на це уваги суду.

Також потерпілий вважає помилковим посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки поведінка ОСОБА_7 під час розгляду справи про це не свідчила.

Крім того, вказує, що місцевим судом невірно було зазначено у вироку про виключно позитивну характеристику обвинуваченого, оскільки останній притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Вважає необґрунтованим неврахування судом думки потерпілого щодо міри покарання обвинуваченому з підстави, що вона не є вирішальною у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення потерпілого, який просить задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, захисника та обвинуваченого, думку прокурора, що вважають вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

На думку колегії суддів під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги потерпілого з приводу невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину.

Так, поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винуватого, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта.

В даному випадку, призначаючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.365 КК України покарання, суд першої інстанції її визначив вірно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого визнав сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Так, суд першої інстанції правильно послався на активне сприяння розкриттю злочину, що пом`якшує покарання, оскільки, виходячи зі змісту п. 1 ч. 1 ст. 66 КК, вона є самостійною обставиною, яка пом`якшує покарання. Врахування цієї обставини при призначенні покарання, за умови встановлення її наявності у кримінальному провадженні, є обов`язковим для суду, незалежно від тяжкості вчиненого злочину. Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчать про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання даної обставини такою, що пом`якшує покарання, стимулює осіб, які вчинили злочини, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.

Також судом встановлено, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненні ним даного кримінального правопорушення та погодився з фактичними обставинами його вчинення, за обставин встановлених органом досудового розслідування,

В апеляційній скарзі потерпілий вказує на те, що обвинувачений вибачився перед ним лише в суді першої інстанції, а отже така поведінка останнього не свідчить про його розкаяння та визнання вини.

На спростування таких мотивів апеляційної скарги сторона захисту зазначила, що на досудовому розслідуванні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід та, відповідно до вимог п.5 ст.194 КПК України, покладено на нього ряд обов`язків, серед яких й заборона у спілкуванні з потерпілим ОСОБА_9 .. Таким чином, щоб спроби принести вибачення потерпілому на досудовому розслідуванні не були розцінені, як порушення покладених на нього слідчим суддею обов`язків, обвинувачений вибачався перед потерпілим вже під час розгляду справи судом.

Такі доводи сторони захисту колегія суддів вважає прийнятними, а отже доводи апеляційної скарги з цих підстав є неспроможними.

З огляду на обставину, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що ці обставини, а також дані про особу винного, в своїй сукупності та співвідношенні знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та свідчать про можливість призначення йому покарання за вказаний злочин із застосуванням ст.75 КК України, а отже суд прийшов до вірного переконання про призначення ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, встановленому санкцією статті, і з таким рішенням суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів.

Крім того, за змістом ст.ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України суд у повній мірі дотримався зазначених вимог. Так, суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, зокрема те, що він є особою молодого віку, раніше не судимий, виключно позитивно характеризуються по місцю проживання та роботи, відношення обвинуваченого до скоєного; його посткримінальна поведінка.

Зазначені обставини стали підставою для призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України із встановленням терміну іспитового строку, оскільки місцевий суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, колегія суддів погоджується з мотивами місцевого суду про те, що думка потерпілого щодо міри та розміру покарання обвинуваченому має враховуватися під час призначення покарання, водночас не є вирішальною для суду, і на це неодноразово звертає увагу Верховний Суд у своїх постановах.

Тому, доводи про це апеляційної скарги колегія суддів вважає неприйнятними.

На несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання й видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватися під час призначенні покарання.

Таких невідповідностей при призначенні покарання ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено.

В апеляційній скарзі потерпілий вказує на те, що місцевим судом безпідставно було враховано те, що обвинувачений виключно позитивно характеризується, оскільки такі відомості не відповідають дійсним обставинам справи, адже як вбачається з відповіді першого заступника начальника ДПП НП України від 09.05.2023 року ОСОБА_7 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Такі доводи колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки з їх змісту вбачається, що підставою притягнення ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності стали саме дії останнього, які і є предметом даного кримінального правопорушення, а тому вірно не були враховані місцевим судом як такі, що характеризують особу з негативної сторони. При цьому, вказані відомості, на які посилається апелянт, в матеріалах даного кримінального провадження відсутні.

Ураховуючи наведене та зважаючи на конкретні обставини цього кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, встановлені місцевим судом дані про особу ОСОБА_7 , його поведінку після вчинення злочину, відношення до скоєного та критичний осуд своєї поведінки, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає, що досягти мети покарання та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів можливо без його ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір як основного, так і додаткового покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та не вбачає підстав для посилення йому покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі потерпілий.

Будь-яких порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції в цілому, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого - без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.365 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді