Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К

Іменем України

12 березня 2024 року м. Рівне

Справа № 569/4906/22

Провадження № 11-кп/4815/45/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000532 від 17 березня 2022 року щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Михля Ізяславського району Хмельницької області, там же зареєстрованого, українця, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , на утриманні одна малолітня дитина, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 травня 2022 року, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_11 в порушення порядку, встановленого ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, кримінальне провадження щодо якої виділене в окреме провадження, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав психотропну порошкоподібну речовину білого кольору амфетамін, обіг якої обмежено, зберігав її з метою збуту та отримання винагороди у вигляді закладки в жовтому полімерному пакетику з надписом «HASLAS» і 16.03.2022 року о 13 год. 16 хв. залишив 0,2074 г амфетаміну у чагарниках неподалік буд. АДРЕСА_2 , завантаживши фотознімок місця розташування та координати закладки за допомогою Інтернет мессенджеру «Telegram» у папку «Збережене».

16.03.2022 року о 13 год.18 хв. ОСОБА_11 діючи повторно, зберігаючи з метою збуту психотропну речовину - амфетамін у вигляді закладки в жовтому полімерному пакетику з надписом «HASLAS», залишив 0,1144 г амфетаміну у чагарниках неподалік буд. 1 по вул. Присадибній в м. Рівне, завантаживши фотознімок місця розташування та координати закладки в Інтернет мессенджері «Telegram» у папку «Збережене».

16.03.2022 року близько 15.00 ОСОБА_11 на вул. Присадибній 1 в м. Рівне зберігав з метою збуту незаконно придбані дев`ятнадцять жовтих полімерних пакетиків з надписом «HASLAS», всередині яких знаходилися: сім прозорих поліетиленових сліп пакетиків з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта від 30.03.2022 № СЕ-19/118-22/2288 - НЗПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс загальною масою 5,558 г, обіг якого заборонено, відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року: сім прозорих поліетиленових сліп пакетиків із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта від 31.03.2022 №СЕ-19/118-22/2281 - НЗПРАП є психотропною речовиною амфетамін, загальною масою 1,1842 г., обіг якої обмежений відповідно до списку 2 таблиці 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року та п`ять прозорих поліетиленових сліп пакетиків із кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта від 31.03.2022 №СЕ-19/118-22/2279 - НЗПРАП 2022 є особливо небезпечною психотропною речовиною PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою 1,040 г, обіг якої заборонений відповідно до списку 2 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ№770 від 06.05.2000 року, які добровільно видав працівникам поліції.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 18 травня 2022 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_11 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_11 в дохід держави витрати, пов`язані із залученням експерта, за проведення судових експертиз в загальній сумі 12 699 грн. 88 коп. та вирішено витання щодо речових доказів у справі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини ОСОБА_11 та правильність кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Покликається на безпідставність застосування щодо ОСОБА_11 положень ст. 69 та ст. 75 КК України, зазначаючи при цьому, що обставини, які характеризують ОСОБА_11 в загально-соціальному плані, не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і місцевим судом належним чином не вмотивовано, які ж саме обставини справи та дані про особу ОСОБА_11 дають підстави і для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 травня 2022 року щодо ОСОБА_11 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, і призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 , які вважають вирок законним, обґрунтованим і просять залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Винність ОСОБА_11 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за обставин, вказаних у вироку, підтверджена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка, що не заперечується в поданій апеляційній скарзі і не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Поряд з цим, призначаючи покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину (класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), даних про особу винного (вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей і адміністративних стягнень, тощо), та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості та не є необхідним і достатнім для запобігання вчиненню особою інших злочинів, про що правомірно йдеться у поданій прокурором апеляційній скарзі.

За вимогами ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності, визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.

Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом і розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання.

Як вбачається з вироку, вирішуючи питання про обрання ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції, застосовуючи положення, як ст.69 КК України, так і статті 75 КК України, покликався на його молодий вік, той факт, що ОСОБА_11 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, пом`якшуючі покарання обставини щире розкаяння у вчиненому, правдиві та докладні показання про обставини скоєного й активне сприяння розкриттю злочину, критичне ставлення до вчиненого та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Однак, на думку колегії суддів, залишив поза увагою тяжкість вчиненого ОСОБА_11 злочину, скоєного з прямим умислом, з корисливих мотивів, який, згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, пов`язаних з незаконним обігом небезпечних наркотичних засобів, а також системність його дій та значну кількість особливо небезпечних психотропних і наркотичних речовин, які були предметом збуту та мав намір збути, що свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки для життя і здоровя людини та вказують про неможливість виправлення ОСОБА_11 без відбування покарання в умовах застосування положень ст. 75,76 КК України.

Враховуючи викладене, вирок суду про застосування щодо ОСОБА_11 ст. 75 КК України не можна визнати обґрунтованим, оскільки суд у вироку лише покликався на пом`якшуючі покарання обставини, однак, не навів переконливих доводів на доцільність звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При цьому, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і впливають на пом`якшення покарання.

При призначенні ОСОБА_11 покарання, колегія суддів виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує, як фактичну тяжкість вчиненого ним злочину та його підвищену суспільну небезпеку, так і особу ОСОБА_11 , який є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки сім`ю, малолітню дитину 2023 року народження, повністю визнав свою вину і дав детальні показання, пом`якшуючі покарання обставини щире каяття й активне сприяння в розкритті злочину, належну процесуальну поведінку ( з моменту скоєння даного злочину впродовж двох років не вчиняв інших кримінальних чи адміністративних правопорушень), відсутність обтяжуючих покарання обставин, що, на думку колегії суддів, в своїй сукупності істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і вважає за можливе призначити ОСОБА_11 більш м`яке покарання, аніж передбачене законом, із застосуванням положень ст. 69 КК України, однак, лише у виді позбавлення волі з конфіскацією частини належного на праві власності майна.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 травня 2022 року щодо ОСОБА_11 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України - три роки позбавлення волі з конфіскацією частини належного на праві власності майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту ухвалення вироку, взявши під варту з-залу суду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії вироку, іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2