Справа № 730/1093/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/65/24
Категорія - - ч.2 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000702 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Калач, Воронезької області рф, мешканець АДРЕСА_1 , не одружений, освіта середня, не працює, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 05.08.2021 по 29.09.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання на виконання вироку суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, не обирався.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09.08.2022.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 28613,15 грн процесуальних витрат. Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_3 року в період з 00.00 год до 04.00 год, неповнолітній ОСОБА_8 разом з особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, обоє знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно завдали ОСОБА_10 множинних ударів руками та ногами в область голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, які в комплексі відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті ОСОБА_10 , який ппомер ІНФОРМАЦІЯ_3 року о 07:48 год. Крім того, внаслідок зазначених протиправних дій ОСОБА_8 та особи, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження в області поясу та вільних відділів кінцівок, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Апелянт вважає, що місцевий суд за результатами дослідження доказів мав би прийняти рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.121 КК України на ст.119 КК України. Послалась на відсутність повноважень слідчих у кримінальному провадженні здійснювати досудове розслідування стосовно неповнолітнього ОСОБА_8 . Зазначила, що неповнолітньому ОСОБА_8 слідчим було залучено в якості законного представника замість його матері - працівника органу опіки та піклування. Вказала на недопустимість як доказу - протоколу слідчого експерименту з участю ОСОБА_8 , оскільки він був проведений після 22.00 години та фактично був допитом підозрюваного. Також вказала на недопустимість доказу - відібрання біологічних зразків для проведення експертних досліджень та їх висновків. Для проведення молекулярно-генетичної експертизи у ОСОБА_8 та особи, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, за постановами прокурора, 16 серпня 2021 року в приміщенні ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор», у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , слідчим ОСОБА_13 були відібрані зразки букального епітелію (слини). Разом з тим, за наданою ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» інформацією від 05.04.2023, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та адвокат ОСОБА_14 , який здійснював захист підозрюваного ОСОБА_8 , 16 серпня 2021 року на територію установи не проходили. А тому, на думку апелянта, процесуальна дія - відібрання зразків та протокол до неї є недопустимими доказами, і всі інші похідні від неї є недопустимими доказами в силу доктрини «плодів отруйного дерева». Також послалась на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі неповнолітнього обвинуваченого, внаслідок суворості.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково. Показав, що він не наносив удари ОСОБА_10 у життєво важливі органи, бив останнього лише по плечах та ногах. Під час досудового розслідування обмовив себе, так як боявся розправи з боку ОСОБА_15 .

Незважаючи на заперечення обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, його винуватість знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитані у місцевому суді свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 пояснили, що ІНФОРМАЦІЯ_3 року близько 06.00 год неподалік приміщення місцевого клубу вони побачила тіло ОСОБА_10 , який увесь був у багнюці; в нього було набрякле лице, синці на обличчі та тілі, кров на губах, гематоми на тулубі. ОСОБА_10 хоча й подавав ознаки життя, але був без свідомості, хрипів, мав слабкий пульс. ОСОБА_16 вколола йому знеболювальне й викликала швидку медичну допомогу, працівники якої забрала постраждалого.

Свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 у судовому засіданні суду першої інстанції пояснили, що ввечері 04.08.2021 вони зустрілись у центрі с. Сидорівка, ОСОБА_19 скаржилась, що по дорозі її залякував ОСОБА_10 , кидався на неї камінням. Потім близько 22.00 год вони зустріли ОСОБА_15 , який перебував у нетверезому стані, був одягнутий у зелену камуфляжну футболку, темні клітчасті шорти та гумові тапки, й разом пішли до місця відпочинку молоді, серед яких був і ОСОБА_8 , який пив слабоалкогольний енергетичний напій. ОСОБА_19 у присутності хлопців знову розповіла про поведінку ОСОБА_10 , але мови про необхідність його покарати не було. Розійшлись по домівках близько 00.30 год, при цьому ОСОБА_15 з ОСОБА_8 пішли разом в одному напрямку.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні місцевого суду пояснила, що вона, як працівник органу опіки та піклування виконкому Ніжинської міської ради, залучалась слідчим поліції в якості законного представника неповнолітнього ОСОБА_8 при проведенні з ним окремих процесуальних дій, в тому числі й слідчого експерименту в с. Сидорівка, де також були присутні його захисник, педагог, поняті. ОСОБА_8 вів себе спокійно, адекватно відповідав на запитання, розказував і на манекені показував як з іншою особою бив ОСОБА_10 ; при цьому, ніякого тиску на ОСОБА_8 не чинилося; поряд знаходилась його мати і ні на що не скаржилась.

Допитані у місцевому суді свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 пояснили, що вони були присутні в якості понятих під час затримання ОСОБА_8 та вилученні в нього одягу, взуття, мобільних телефонів, проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , розписувались у складених слідчим протоколах та на спецпакетах з вилученими речами. Детального опису тих подій назвати не можуть через сплив значного проміжку часу.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у суді першої інстанції пояснили, що вони були залучені слідчим в якості понятих під час огляду мобільного телефону, відібранні зразків слини у ОСОБА_8 , ОСОБА_15 в Чернігівському СІЗО. На відповідних протоколах стоять їх підписи, проте детального опису тих подій назвати не можуть через сплив значного проміжку часу.

Окрім цього, вина ОСОБА_8 підтверджується наступними, дослідженими в судовому засіданні доказами:

- рапортом поліцейського Ніжинського РВП ОСОБА_23 , згідно якого 05.08.2021 о 06.33 год фельдшер ОСОБА_16 на службу 102 повідомила, що в

с. Сидорівка біля клубу виявили чоловіка 30-35 років з тілесними ушкодженнями та слідами крові, він живий, але непритомний, має слабкий пульс (т.1, а.к.п.160);

- протоколом огляду місця події від 05.08.2021, згідно з яким на території біля клубу по вул. Шевченка, 6 с. Сидорівка було виявлено та вилучено плями речовини бурого кольору, схожої на кров (т.1, а.к.п.161-163);

- протоколом огляду місця події від 05.08.2021, згідно з яким у приміщенні моргу Борзнянської міської лікарні знаходився труп ОСОБА_10 зі слідами тілесних ушкоджень на голові, тулубі та кінцівках; з трупа було вилучено одяг (кофту, штани, труси, кросівки) та зрізи нігтьових пластин (т.1, а.к.п.164-168);

- протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 05.08.2021, згідно з яким під час затримання ОСОБА_8 при його обшуку було виявлено та вилучено чорні камуфляжні штани з плямами бурого кольору, чорний светр з капюшоном, чорні кросівки та мобільний телефон «HUAWEI POT-LX1» ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , номер НОМЕР_3 (т.1, а.к.п.169-172);

- висновками судово-медичної експертизи №119 від 19.10.2021, відповідно до якого у ОСОБА_10 були встановлені наступні тілесні ушкодження: в області голови - у вигляді поверхневих різаних ран лівої половини обличчя, закритої поєднаної черепно-лицевої травми, яка виражалась забійно-рваною раною та садном лівої тім`яної ділянки, саднами лоба, синцями лівої очно-виличної та правої очно-вилично-щічної ділянок обличчя з крововиливами у кон`юктиву обох очних яблук, синцями та забійними ранами верхньої і нижньої губ рота, крововиливами у слизову оболонку ротової порожнини в області лівої щічно-жувальної та правої щічної ділянок із забійно-рваною раною на фоні справа, крововиливами у м`які покриви правої та лівої лобно-тім`яно-скроневих ділянок, крововиливами у обидва скроневі м`язи, вдавлено-уламковим переломом тіла верхньої щелепи справа та обмежено-дифузними крововиливами у м`які оболонки головного мозку; в області тулуба - у вигляді закритої поєднаної травми грудей та живота, яка виражалась саднами грудної клітки, крововиливами у м`які тканини передньої поверхні грудної клітки та спини, крововиливом у м`які тканини переднього середостіння, переломом тіла грудини, множинними переломами ребер з обох сторін, крововиливом у верхню долю лівої легені та розривом її, розривами обох нирок, крововиливом у ліву плевральну порожнину та заочеревинний простір з проривом крові у черевну порожнину; в області поясу та вільних відділів кінцівок - у вигляді поверхневих різаних ран лівого передпліччя та лівої кисті, синців обох кистей рук, лівої половини тазу та правої гомілки, саден правого ліктьового суглобу. Дані тілесні ушкодження мають ознаки зажиттєвих й могли виникнути незадовго до настання смерті (в межах часу, вимірюваного у годинах) внаслідок різних видів зовнішньої дії: в утворенні поверхневих різаних ран лівої половини обличчя та лівої верхньої кінцівки могла мати місце дія предметів, маючих гострий край або лезо; в утворенні всіх інших тілесних ушкоджень - дія тупих предметів по механізму удару, стиснення та тертя; виключається можливість одномоментного утворення зазначених тілесних ушкоджень від падіння на площині. Встановлені тілесні ушкодження в області кінцівок та у вигляді поверхневих різаних ран лівої половини обличчя мають ознаки легкого ступеня тяжкості, а тілесні ушкодження в області голови та тулуба, як такі що призвели до розвитку загрозливих для життя явищ у формі набряку головного мозку з дислокацією його стовбура та травматичного шоку з гострою крововтратою, в комплексі відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя й перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті. Смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 біля 07:48 год, унаслідок множинних отриманих поєднаних травм тіла, які виражались вдавлено-уламковим переломом тіла верхньої щелепи справа, обмежено-дифузними крововиливами у м`які оболонки головного мозку, закритим переломом тіла грудини, закритими множинними переломами ребер з обох боків, крововиливом у верхню долю лівої легені та розривом її, розривами обох нирок, крововиливом у ліву плевральну порожнину та заочеревинний простір з проривом крові у черевну порожнину, що в комплексі обумовило припинення функції центральної нервової системи, зупинку серцевої діяльності, дихання та настання смертельного наслідку (т.1, а.к.п.180-184);

- висновками судово-імунологічних експертиз №414 від 27.09.2021, №415 від 29.09.2021, відповідно до яких у змиві та в зішкребі з ґрунту, вилучених 05.08.2021 у ході огляду місця події за адресою: с. Сидорівка, вул. Шевченка, 6, знайдена кров людини, яка могла походити від трупа ОСОБА_10 (т.3, а.к.п.148-152);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19-21/27904-БД від 08.09.2021, згідно з яким було встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка крові ОСОБА_10 (т.1, а.к.п.188-195);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19-21/27884-БД від 07.09.2021,згідно з яким було встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка слини ОСОБА_8 (т.2, а.к.п.30-36);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19-21/27917-БД від 21.09.2021, згідно з яким на зовнішніх поверхнях штанів, вилучених при затриманні у ОСОБА_8 , виявлено кров людини та встановлено її генетичні ознаки, які збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 і не збігаються з генетичними ознаками зразків слини ОСОБА_8 (т.1, а.к.п.216-227);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19-21/27914-БД від 18.11.2021, згідно з яким на поверхнях кросівок, вилучених у ОСОБА_8 при затриманні, виявлено кров людини, клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки. Генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених на поверхні носка кросівка на праву ногу, є змішаними й містять генетичні ознаки двох осіб - ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених на поверхні носка кросівка на ліву ногу та на зовнішніх бічних поверхнях кросівок обох ніг, є змішаними та придатними для ідентифікації лише за домінуючими ДНК-профілями, які збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 та не збігаються з генетичними ознаками зразків слини ОСОБА_8 (т.2, а.к.п.14-26);

- протоколом огляду предмету від 06.08.2021, згідно з яким слідчим у присутності понятих було оглянуто вилучений у ОСОБА_8 мобільний телефон «HUAWEI POT-LX1» ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , в меню якого мається встановлений додаток «Instagram, при відкритті якого та перегляді контактів виявлено переписку спілкування власника телефону з користувачами з ніками « ОСОБА_24 », « ОСОБА_25 », в якій ОСОБА_8 повідомляє як він уночі ІНФОРМАЦІЯ_3 року разом із сусідом побили до смерті чоловіка, в зв`язку з чим їх можуть надовго посадити в тюрму (т.2, а.к.п.54-61). Зміст даного протоколу узгоджується й з висновками судової комп`ютерно-технічної експертизи №СЕ-19/125-21/7592-КТ від 30.09.2021 (т.3, а.к.п.223-231);

- протоколом слідчого експерименту від 05.08.2021, за участю неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_8 , в присутності захисника, педагога, представника органу опіки та піклування та понятих, згідно з яким підозрюваний продемонстрував за яких обставин та яким чином він разом з ОСОБА_15 спіймали ОСОБА_10 та протягом тривалого проміжку часу били його руками й ногами по різних частинах тіла, що було зафіксовано на відеозапис (т.3, а.к.п.213-219).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України, як умисне нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, тобто умисних тяжких тілесних ушкоджень, вчинених групою осіб, що спричинили смерть потерпілого, з чим погоджується і колегія суддів.

Посилання захисника на недопустимість доказів, зокрема протоколу про відібрання біологічних зразків для проведення експертних досліджень та похідних від нього доказів, в силу доктрини «плодів отруєного дерева» не заслуговують на увагу, з наступних міркувань.

Доктрина «плодів отруйного дерева» зводиться до того, що, якщо доказове «дерево» є отруйним, то те ж саме стосується і його «плода». Тобто, якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж.

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруйного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Застосування доктрини «плодів отруйного дерева» вимагає здійснення логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій було здобуто кожен доказ, яким обґрунтовується судове рішення.

Слід відділяти докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотних порушень прав і свобод людини, від доказів, отриманих з джерел, не пов`язаних ані прямо, ані опосередковано із такою інформацією.

Крім того, необхідно надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен у подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства»).

Крім того, як вказував у своїх рішеннях Верховний Суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання. При застосуванні правил ст.87 КПК України до наданих сторонами доказів (як первісних, так і похідних), суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті (постанови Верховного Суду від 28 січня 2020 року, справа №359/7742/17, від 12 листопада 2019 року, справа №236/863/17, постанова Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року, справа №756/10060/17).

Відповідно до ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу, для освідування особи. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Колегія суддів звертає увагу, що така процесуальна дія, як отримання зразків для експертизи, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, в якої вони відбираються. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів.

Така позиція колегії суддів, узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема викладеною у постановах від 25 червня 2019 року справа № 423/1766/16, від 02 квітня 2020 року № 415/1864/14-к, де Верховний Суд не знайшов підстав вважати відсутність захисника при отриманні зразків для експертизи, порушенням прав на захист особи, у якої вони відбираються.

Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували, що ця дія була здійснена всупереч волі ОСОБА_8 або із застосуванням до нього фізичного чи психічного тиску.

До того ж, зразки, отримані для експертизи, не є доказами у кримінальному провадженні, проте несуть у собі інформацію, що має доказове значення. Така інформація стає доступною і може бути застосована в доведенні у кримінальному провадженню лише в результаті проведення експертизи. Саме тому зразки для порівняльного дослідження мають особливий процесуальний статус, являють собою матеріал для отримання нового або перевірки вже наявного доказу. Зразки, отримані для проведення експертизи, самі по собі не встановлюють обставин, що входять до предмета доказування, вони потрібні для порівняльного дослідження під час проведення експертизи. Отримання зразків для експертизи повинно здійснюватися з дотриманням таких вимог: забезпечення прав і свобод людини; одержання зразків належною особою у передбаченому порядку; забезпечення безсумнівності походження зразків від конкретного об`єкта, їх достовірності; правильне документування ходу і результатів слідчої дії. Після отримання зразків складається протокол, в якому обов`язково повинні бути зазначені такі відомості: який саме зразок вилучено (його точну назву, характеристику та кількість); у кого він отриманий (у підозрюваного, обвинуваченого, свідка чи потерпілого); в який матеріал або ємність він упакований (поміщений) і яким чином посвідчена його ідентичність; де він буде зберігатися; зауваження, які надійшли від учасників при проведенні цієї слідчої дії.

Також, отримання зразків для експертизи є самостійною процесуальною дією, воно відбувається відповідно до ст.245 КПК України у порядку, визначеному ст.241 цього Кодексу, на підставі постанови прокурора, яка є окремим процесуальним документом, а про проведення такої слідчої дії складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження, зразок крові ОСОБА_10 був отриманий під час розтину його трупа, що не викликає сумнівів у законності походження даного порівняльного матеріалу для послідуючого його використання в експертних дослідженнях.

Для проведення молекулярно-генетичних експертиз, у ОСОБА_8 , на підставі постанови прокурора Ніжинської окружної прокуратури ОСОБА_26 від 16.08.2021 (т.1, а.к.п.235), слідчим ОСОБА_13 16 серпня 2021 року відібрано зразки букального епітелію (слини), про що відображено в протоколі отримання зразків для проведення експертизи від 16.08.2021 (т.1, а.к.п.236), згідно з яким відбір зразків у підозрюваного проводився слідчим ОСОБА_13 у приміщенні Чернігівського СІЗО в присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , що скріплено підписами учасників даної процесуальної дії, захисника та законного представника неповнолітнього підозрюваного.

Водночас посилання сторони захисту на інформацію, надану ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» від 05.04.2023 про те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та адвокат ОСОБА_14 , який здійснював захист підозрюваного ОСОБА_8 на початковому етапі досудового розслідування, 16 серпня 2021 року на територію установи не проходили, є безпідставним, оскільки вказана інформація була взята до уваги місцевим судом та ним було констатовано факт, що відібрання у ОСОБА_8 біологічних зразків (слини) відбувалося у відсутності понятих та захисника.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що слідчим під час процесуальної дії забезпечено належне документування ходу і результатів даної слідчої дії: в протоколах отримання зразків відображено який зразок, від кого та в якому порядку він отриманий, в який матеріал упакований і яким чином посвідчена його ідентичність (букальний епітелій (змиви слини) від підозрюваного ОСОБА_8 відібраний із ротової порожнини за допомогою стерильної ватної палички на дві її частини, після чого паличку із зразком у висушеному вигляді поміщено до паперового конверту та запаковано, краї якого проклеєно, опечатано фрагментами паперу з відбитками круглої печатки «Для пакетів Ніжинського РВП ГУНП»). При цьому, сам обвинувачений в місцевому суді не заперечував факт відібрання у нього слідчим вказаних біологічних зразків, а поняті підтвердили тотожність їх підписів на відповідних протоколах, де також відсутні будь-які зауваження від учасників при проведенні цієї слідчої дії.

Крім того, як убачається зі змісту дослідницької частини молекулярно-генетичних експертиз, на вирішення яких ставилось питання щодо можливості виділення ДНК-профілю із зразка слини ОСОБА_8 , слідує, що відповідні об`єкти дослідження, відібрані у підозрюваного 16.08.2021, надійшли до експертної установи в тому виді й у тій цілісній опечатаній та проштампованій упаковці, що зазначені в протоколах відібрання зразків для проведення експертизи.

Тому, відсутність понятих, захисника підозрюваного, які постфактум поставили свої підписи в протоколах отримання зразків для експертизи, в даному випадку не може свідчити про таке порушення прав і свобод ОСОБА_8 , яке б носило для них фундаментальний характер, і позначитися істотним чином на змісті отриманої від біологічних зразків інформації, що унеможливлювала б мати нею доказове значення в рамках кримінального провадження та вплинути на допустимість висновків проведених на їх основі судових експертиз.

Доводи захисника на недопустимість як доказу - протоколу слідчого експерименту з участю ОСОБА_8 , оскільки він був проведений після 22.00 години та фактично був допитом обвинуваченого, не ґрунтуються на законі, з огляду на таке.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17), приписи ч.4 ст.95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст.225 КПК України, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст.95 КПК України. При цьому показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Відповідно до рішення Об`єднаної палати легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження.

У цьому кримінальному провадженні, де сторона захисту заперечує проти відомостей, що були отримані в ході слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_8 , твердження суду про недопустимість протоколу слідчого експерименту як доказу в кримінальному провадженні через те, що він в судовому засіданні заперечив правдивість повідомлених відомостей, не засновано на вимогах процесуального закону.

Так, вказану слідчу дію було проведено ІНФОРМАЦІЯ_3 року з метою перевірки й уточнення відомостей про подію, що сталася 04.08.2021 за участю неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_8 , у присутності залучених йому - захисника ОСОБА_14 , законного представника ОСОБА_20 , педагога ОСОБА_27 , та в присутності понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_21 . Фіксування процесуальної дії здійснювалося за допомогою відеокамери «Панасонік», про що зазначено у протоколі слідчого експерименту, до протоколу долучений диск з відеозаписом слідчої дії.

Наведене узгоджується зі змістом протоколу слідчого експерименту та доданим до нього відеозаписом і підтверджується показаннями допитаних свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 .

При цьому, початок проведення слідчого експерименту о 21 год. 38 хв. і закінчення о 22 год. 13 хв., з огляду на специфіку та потребу в невідкладності вчинення даної слідчої дії, закінчення проведення слідчого експерименту після 22:00 години, не є істотним порушенням вимог ч.4 ст.223 КПК України.

Протокол слідчого експерименту підписали учасники процесуальної дії та поняті, зазначивши про відсутність зауважень і доповнень.

Отже, матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від ІНФОРМАЦІЯ_3 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено через короткий проміжок часу після подій, викладених у вироку, за правилами та в порядку, передбаченими ст.240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного, та процесуальних гарантій, що виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від ОСОБА_8 у ході слідчого експерименту.

Доказ, отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ст.86 КПК України є допустимим. Водночас у матеріалах провадження відсутні підстави, визначені ст.87 цього Кодексу, для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом.

Посилання сторони захисту на неправомірне залучення слідчим неповнолітньому ОСОБА_8 в якості законного представника замість його матері - працівника органу опіки та піклування, є непереконливим, і в даному випадку не призвело до істотного порушення його прав і свобод.

Що ж до оцінки показань обвинуваченого ОСОБА_8 у порівнянні з продемонстрованими ним діями й показаннями під час вищеописаного слідчого експерименту, місцевим судом обґрунтовано покладено в основу вироку саме відомості зі слідчого експерименту, де ОСОБА_8 у перші години після скоєння злочину добровільно й без будь-якого примусу з боку сторонніх осіб розказував і показував, як він після вживання невеликої кількості алкогольного напою (пива) разом з ОСОБА_15 , на мотоциклі останнього, в ніч на ІНФОРМАЦІЯ_3 року переслідували ОСОБА_10 , з метою покарання того за приставання до знайомої їм дівчини ОСОБА_19 . А наздогнавши ОСОБА_10 , тривалий час (з 00.00 год до 04.00 год) спільно били його руками та ногами по різних частинах тіла (голові, тулубу, кінцівках), при цьому ОСОБА_8 чув звук від хрусту ребер потерпілого.

Крім того, виявлені на штанях та кросівках ОСОБА_8 сліди крові ОСОБА_10 , з огляду на розбите до крові його обличчя, вказують на заподіяння обвинуваченим ударів і в область голови потерпілого, а не лише по ногах та плечах, як він пояснював у судовому засіданні.

При цьому, саме такі відомості, повідомлені ОСОБА_8 під час слідчого експерименту, узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи щодо кількості, характеру, локалізації, механізму утворення, знаряддя заподіяння виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, а також з відомостями протоколів огляду місця події, висновками молекулярно-генетичних експертиз й у своїй сукупності підтверджують версію сторони обвинувачення про причетність ОСОБА_28 до спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, які обумовили настання смерті останнього.

Аналіз змісту досліджених файлів мобільного телефону ОСОБА_8 , які містять його переписку спілкування з окремими користувачами, у взаємозв`язку з іншими вищевказаними доказами, також вказує на заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , від яких той помер. При цьому, відсутні порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на повагу до приватного і сімейного життя (ст.8 Конвенції), оскільки на пропозицію працівників поліції, він сам добровільно та усвідомлено надав паролі доступу до його мобільного телефону.

Також захисник в апеляційній скарзі послалась на відсутність повноважень слідчих у кримінальному провадженні здійснювати досудове розслідування стосовно неповнолітнього ОСОБА_8 .

Згідно з вимогами ст.484 КПК України, кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи, в тому числі, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо декількох осіб, хоча б одна з яких є неповнолітньою, здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх.

Відповідно до постанови про створення слідчої групи Ніжинського РВП ГУ НП в Чернігівській області від ІНФОРМАЦІЯ_3 року, була створена слідча група, в якій слідчі працівники мають спеціалізацію слідчих з розслідування кримінальних правопорушень та суспільно-небезпечних діянь, вчинених неповнолітніми та за їх участі (т.1, а.к.п.159), що також підтверджується Наказом № 160 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 28 січня 2021 року, яким встановлено спеціалізацію слідчих з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми та за їх участі (т.5, а.к.п.112-116), та закріплено за цією ділянкою роботи слідчих працівників, у тому числі слідчого поліції ОСОБА_13 та інших слідчих, яких включено до слідчої групи у цьому кримінальному провадженні.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що досудове розслідування кримінального провадження щодо неповнолітнього ОСОБА_8 здійснювалось уповноваженим слідчим, а тому доводи апелянта у цій частині є необґрунтованими.

Доводи сторони захисту, що місцевий суд після надання оцінки доказам мав би перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, є неспроможними.

Зокрема, сталою судовою практикою у постановах Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 720/603/17 (провадження № 51-6829км18), від 20 березня 2018 року у справі № 688/2816/16-к (провадження № 51-649км18) та від 25 жовтня 2018 року у справі № 741/1182/16 (провадження № 51-2941км18), від 23 травня 2019 року у справі № 752/18406/16 визначено, що розмежування складів злочинів, передбачених ч.2 ст.121 КК України та ч.1 ст.119 КК України, здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень.

При відмежуванні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від вбивства через необережність (ч.1 ст.119 КК України), колегія суддів дослідила докази, що мають значення для з`ясування суб`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Так, склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей, заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.

Умисне тяжке тілесне ушкодження (ч.2 ст.121 КК) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.

Складність об`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різні похідні наслідки: первинний з них (найближчий) - тяжкі тілесні ушкодження (обов`язкова ознака об`єктивної сторони) - знаходяться у необхідному причинному зв`язку з наслідками вторинними (віддаленими) - смертю потерпілої особи (кваліфікуюча ознака). У цьому злочині згідно із законом і щодо діяння, і щодо першого, обов`язкового наслідку суб`єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а стосовно другого (кваліфікованого) наслідку - тільки в необережності (самовпевненості чи недбалості). У цілому цей злочин визнається умисним, бо саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпечність.

Значення змішаної форми вини полягає в тому, що вона дає можливість: а) конкретизувати ступінь суспільної небезпечності злочину; б) визначити правильну кваліфікацію; в) відмежувати близькі за об`єктивними ознаками склади злочинів, зокрема умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність, коли винуватий не усвідомлював можливості настання похідного вторинного (віддаленого) наслідку в результаті настання похідного первинного (найближчого).

Прояв ознак умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та вбивства через необережність, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.

В аспекті сказаного слід звернути увагу на роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму ВСУ від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», в якій зазначено, що для відмежовування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_8 разом з особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, переслідуючи мету покарати ОСОБА_10 за приставання до ОСОБА_19 , діяли узгоджено, спільно й з єдиним умислом для досягнення своєї цілі, протягом кількох годин навмисно нанесли потерпілому множинні удари, в тому числі й у життєво важливі органи (голову, грудну клітку), які в комплексі відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, й саме від них ОСОБА_10 помер.

При цьому тяжкість таких наслідків у їх свідомості не була конкретизована, тобто, зокрема ОСОБА_8 діяв з непрямим і невизначеним (неконкретизованим) умислом.

У ситуації, що виникла, ОСОБА_8 та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, маючи можливість у будь-який час припинити наносити тілесні ушкодження потерпілому, знехтувавши можливими наслідками, застосували насилля стосовно ОСОБА_10 , яке було достатнє для спричинення загиблому тілесних ушкоджень, у тому числі і тяжких, що стали причиною його смерті.

Щодо спричинення смерті потерпілому, то в діях ОСОБА_8 має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості. Обвинувачений та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, не передбачали можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння у вигляді смерті ОСОБА_10 , хоча повинні були і могли їх передбачити.

Виходячи з досліджених безпосередньо в суді першої та апеляційної інстанції, та встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в момент завдання потерпілому ударів руками та ногами у різні частини тіла, ОСОБА_8 та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, хоча і не бажали, однак передбачали і повинні були передбачити настання наслідків у виді отримання потерпілим тілесних ушкоджень, а також усвідомлювати їх тяжкість, тобто діяли з непрямим невизначеним умислом на нанесення тілесних ушкоджень, і таким чином, діяли як група співвиконавців, разом вчиняючи об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст.121 КК України, між їх умисними протиправними діями та настанням смерті ОСОБА_10 мається причинний зв`язок, а тому вчинили саме кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.121 КК України.

Інші доводи апелянта щодо численних порушень з боку суду першої інстанції та відсутності по справі сукупності достатніх, належних та допустимих доказів щодо винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, у зв`язку з обраною ним лінією захисту. Такі твердження сторони захисту повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими місцевим судом в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом їм надано обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.

Отже, позицію апелянта колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ОСОБА_8 відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінального правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання, місцевий суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; обставину, яка пом`якшує покарання - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім; обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому покарання саме у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст.121 КК України, за якою він притягується до кримінальної відповідальності, з урахуванням приписів п.3 ч.3 ст.102 КК України.

Саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Порушень місцевим судом під час розгляду кримінального провадження вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які б були підставою для зміни або скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4