ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000729 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі нижче від найнижчої межі, передбаченої ч.1 ст.309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не було враховано, що обвинувачений має середньо-технічну освіту, раніше не судимий.

Зазначає, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції речовину рослинного походження (канабіс), що в силу ч.4 ст.307 КК України є підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності.

Також суд не надав належної оцінки наявності обставин, що пом`якшують покарання - з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Вказує на те, що ОСОБА_8 має можливість сплатити штраф, оскільки працює неофіційно, при цьому стверджує, що законними джерелами доходів громадян може бути не лише офіційна заробітна плата.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 12.11.2023 року близько 15.30 годин (в ході досудового розслідування більш точний час встановити не виявилось за можливе), ОСОБА_8 , рухаючись уздовж лісосмуги, що розташована поблизу будинку № 8 по провулку Брюллова в місті Дніпро, помітив чотири сліп-пакети в середині яких знаходилася речовина рослинного походження - «канабіс». В цей час у ОСОБА_8 раптово виник кримінально-протиправний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, та реалізовуючи цей умисел він підняв зазначені сліп-пакети з землі та поклав їх в кишеню одягнутих на ньому штанів, таким чином придбав та почав зберігати їх при собі.

В подальшому, цього ж дня близько 15.40 годин (в ході досудового розслідування більш точний час встановити не виявилось за можливе), перебуваючи на ґрунтовій дорозі уздовж лісосмуги, що розташована поблизу будинку № 8 по провулку Брюллова в місті Дніпро, ОСОБА_8 було зупинено співробітниками поліції, та під час проведення поверхневої перевірки на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» у правій кишені штанів одягнених на ньому було виявлено чотири сліп-пакети з речовиною рослинного походження. В подальшому, перебуваючи біля будинку № 11 по вулиці Волинській у місті Дніпро, ОСОБА_8 в присутності двох понятих добровільно видав працівникам поліції чотири сліп-пакети з речовиною рослинного походження (канабісом) масами 2,8052 г.; 1,3095 г; 1,2025 г; 1,2368 г відповідно.

Згідно із висновком експерта № СЕ -19/104-23/40833 НЗПРАП від 17.11.2023 року, верхівкові частини рослин зеленого кольору, видані ОСОБА_8 під час огляду місця події, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса яких в перерахунку на суху речовину становить 2, 3498 г.; 1,1027 г; 1,0203 г; 1,0462 г відповідно.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст.382 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінального проступку; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставин, що обтяжують покарання, - не встановлено.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 2 місяці.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції враховані обставини, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання, а саме, що обвинувачений раніше не судимий, щиро розкаявся, оскільки судом обвинуваченому призначено покарання у виді арешту на строк, що не є максимальним.

Посилання захисника на те, що обвинувачений має середньо-технічну освіту, працює неофіційно, також надані до суду апеляційної інстанції копія паспорту ОСОБА_9 , копія РНОКПП ОСОБА_10 , копії свідоцтв про народження ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , довідка АТ КБ "ПриватБанк" про стан рахунку ОСОБА_9 на підтвердження можливості обвинуваченим сплатити штраф, на думку колегії суддів не є обставинами, які можуть бути підставою для призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, оскільки обвинуваченому ОСОБА_8 покарання було призначено судом з урахуванням всіх обставин, передбачених ст.65 КК України.

Окрім того, відповідно до ч.2 ст.53 КК України розмір штрафу визначається з урахуванням майнового стану винного.

Надані до суду апеляційної інстанції документи не є підтвердженням можливості сплати обвинуваченим штрафу, оскільки зазначені у довідці АТ КБ "ПриватБанк" грошові кошти ОСОБА_8 не належать, а відомості щодо його майнового стану суду надані не були.

Посилання захисника на те, що наявні обставини, що пом`якшують покарання - з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини не були встановлені як на досудовому слідстві, так як вони не зазначені в обвинувальному акті (а.п. 4 т. 3), так і в судовому засіданні суду першої інстанції.

Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.

Матеріали кримінального провадження не містять даних щодо активного сприяння ОСОБА_8 розкриттю кримінального правопорушення.

З`явлення із зізнанням - особисте, добровільне повідомлення уповноваженого державного органу (службової особи) про підготовлюваний, вчинюваний або вчинений злочин. При цьому, вирішуючи питання щодо добровільності вищезазначених дій, суд має перевірити, чи не пов`язані вони із затриманням особи за підозрою у вчиненні злочину, оскільки причиною підтвердження нею своєї причетності до вчиненого злочину в такому випадку слугує не бажання понести відповідальність за скоєне, а лише усвідомлення того, що її дії були викриті, що нівелює саму суть обставини, яка пом`якшує призначене покарання, передбаченої пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України.

З вироку суду вбачається, що працівниками поліції в ході поверхневої перевірки ОСОБА_8 було виявлено 4 сліп-пакети з речовиною рослинного походження (канабісом), які він знайшов та зберігав при собі для особистого вживання, та які видав тільки після його зупинення поліцейськими, а тому зазначене не може свідчити про з`явлення із зізнанням особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З вказаних обставин провадження посилання захисника на наявність підстав звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності відповідно до ч.4 ст.307 КК України не є слушним з огляду на таке.

За правилами ч. 4 ст. 307 КК України особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю кримінальних правопорушень, пов`язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша цієї статті, частина перша статті 309 цього Кодексу).

Частина 4 ст. 307 КК України передбачає дві підстави для звільнення від кримінальної відповідальності особи за вчинення зазначених у ній кримінальних правопорушень: 1) добровільну здачу особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та вказання нею на джерело їх придбання та 2) добровільну здачу особою зазначених засобів і речовин та сприяння нею у розкритті кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом.

Загальна ознака для обох підстав - це добровільна здача особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто вчинення з власної волі особою, яка володіла зазначеними засобами та речовинами, особисто або з використанням третіх осіб, передачі їх будь-яким способом під контроль органів публічної влади за умови, що ця особа об`єктивно мала реальну можливість (і суб`єктивно її усвідомлювала) подальшого володіння такими засобами чи речовинами. Ця ознака передбачає активні фізичні дії особи, яка вчинила злочин, що становить передумову звільнення від кримінальної відповідальності. Така поведінка можлива як шляхом особистого з`явлення до органів влади і передання наркотичних засобів відповідній посадовій особі, так і іншим шляхом (за місцем роботи, лікування, проживання тощо). Головне, щоб здача наркотичних засобів мала адресний характер - мало місце прагнення особи врешті-решт передати наркотичні засоби органам влади.

З встановлених судом фактичних обставин провадження вбачається, що видача ОСОБА_8 наркотичного засобу працівникам поліції була зумовлена зовнішніми чинниками, які вплинули на його поведінку в цій ситуації, оскільки за інших умов він би продовжував незаконно їх зберігати і надалі, а тому відсутні підстави для застосування до обвинуваченого ч.4 ст.307 КК України. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 27.01.2022 року у справі № 236/4762/19.

Вимоги апеляційної скарги щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України є безпідставними з огляду на таке.

Зі змісту ст. 69 КК України вбачається, що призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, зазначеного в санкції відповідної норми, можливе з урахуванням особи та лише у тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення обвинуваченому навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, навіть за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та наявності встановленої судом обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, а також того, що він раніше не судимий, добровільно видав працівникам поліції речовину рослинного походження (канабіс), з урахуванням обставин кримінального провадження, у тому числі, кількості виявленої у обвинуваченого речовини, яку він зберігав, на думку суду, не дають підстав для висновку про наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та в цілому не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_8 покарання.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника, вважаючи його доводи не обґрунтованими.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2023 року- залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4