ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 626 / 125 / 24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 946 /24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи не від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 25.01.2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Улянівка Красноградського району Харківської області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, інвалід 3 групи, зареєстрований та фактично проживає в АДРЕСА_1 , раніше засудженого Красноградським районним судом Харківської області 27.03.2023 року за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

- визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Призначено ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання за даним вироком приєднано ОСОБА_7 , частково покарання, призначене за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 27 березня 2023 року, яким його було засуджено за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі та відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, у виді 1 місяця позбавлення волі.

За сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з дня його фактичного затримання.

Продовжено дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до вимог ст.ст. 100 та 126 КПК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 25 жовтня 2023 року приблизно о 23-й годині знаходився поруч з територією паркувального майданчику за адресою: АДРЕСА_2 . На території помітив автомобіль марки Mercedes-Benz моделі 190D, 1989 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 зареєстрований за ОСОБА_8 , що коштував 121886,96 грн., яким вирішив заволодіти. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, протиправно, повторно усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, з метою заволодіння автомобілем марки Mercedes-Benz моделі 190D, обвинувачений ОСОБА_7 за допомогою ключа запалення здійснив запуск двигуна автомобіля та поїхав, таким чином заволодівши ним та розпорядився на власний розсуд. Цивільний позов по кримінальному провадженні не заявлений.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України - як необережне тяжке тілесне ушкодження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у необґрунтованому застосуванні ст.69 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст.71 КК України до покарання приєднати частково покарання, призначене за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 27.03.2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі та відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, у виді 6 місяців позбавлення волі. За сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилався на необґрунтоване застосування судом вимог ст.69 КК України та не врахування даних щодо особи обвинуваченого, а саме того, що він раніше був притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, висновків для себе він не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком, повторно умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, фактично через сім місяців, що, на думку прокурора, свідчить про його суспільну небезпечність. Тому, на думку прокурора, суд не навів у своєму рішенні переконливих доводів щодо наявності підстав для застосування вимог ст.69 КК України, з урахуванням чого, вважає, що покарання не відповідає принципам справедливості покарання та виправленню засудженого і запобіганню вчинення ним нових злочинів, а тому, просить вирок скасувати і задовольнити його вимоги.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримали свої апеляційні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновок, виходячи з наступного.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п.5 ч.1 ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження.

У ст.20 КПК України закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Невід`ємною складовою закріпленого у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Відповідно до положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Відповідно до положень зазначених в п.3 ч.2 ст. 52 КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, зокрема, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

При вирішенні питання про наявність психічних чи фізичних вад, внаслідок яких особа нездатна повною мірою реалізувати свої права, суддям доцільно керуватись п. 13 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», згідно з яким під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Потрібно враховувати, що питання наявності психічних вад, які перешкоджають самостійній реалізації своїх прав, має вирішуватись суддею у кожному конкретному випадку. Зокрема, слід враховувати, що для здатності особи самостійно здійснювати своє право на захист потрібен такий стан психічних функцій (сприйняття, уваги, пам`яті, мислення) та емоційно-вольової сфери обвинувачених, що забезпечить правильне відображення дійсності і створить передумови для повноцінної інтелектуальної діяльності.

Обставини, які впливають на здатність особи здійснювати право на захист, можуть бути з`ясовані з документально підтверджених відомостей: що особа інвалід певної групи, встановленої щодо психічного захворювання; особа перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері або навчається в школі для розумово відсталих дітей; визнана медичною установою такою, що страждає хронічним алкоголізмом, наркоманією, а тому має певні розлади поведінки та психіки.

Відповідно до ст. 49 КПК слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", "право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником..., є однією з основних ознак справедливого судового розгляду". Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі "Кромбах проти Франції" вказано, що "хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду".

Разом із тим потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі "Доронін проти України", "Шабельник проти України", від 16 грудня 2010 року у справі "Боротюк проти України", від 03 листопада 2011 року у справі "Балицький проти України", від 24 листопада 2011 року у справі "Загородній проти України", від 12 січня 2012 року у справах "Тодоров проти України", "Довженко проти України", "Іглін проти України", від 15 листопада 2012 року у справі "Єрохіна проти України" та інші.

Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов`язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі "Лучанінова проти України", де зазначено, що "для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження" (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі "Сальдуз проти Туреччини" та пункти 90 - 91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі "Яременко проти України"). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі "Камазінскі проти Австрії").

На будь-якому етапі судового розгляду застосовуються, в тому числі, передбачені ст.324 КПК України правові наслідки неявки в судове засідання захисника, участь якого є обов`язковою в зв`язку з позицією обвинуваченого про неможливість продовження судового засідання у відсутність захисника, зокрема, суд зобов`язаний вжити заходів для прибуття захисника та його участі у провадженні. Колегія суддів звертає увагу на те, що участь захисника є обов`язковою у випадку коли це прямо передбачено законом, коли обвинувачений бажає мати захисника, або коли суд визнає за необхідне залучити обвинуваченому захисника. При цьому закон не містить будь-яких виключень щодо участі захисника на окремих етапах судового розгляду (розв`язання клопотань, судові дебати, останнє слово обвинуваченого), де участь захисника у зазначених вище випадках також є обов`язковою.

Разом з тим, усупереч вимогам статей 49,324 КПК України, фактичної участі захисника в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції судом забезпечено не було, судове провадження у суді першої інстанції здійснено за відсутності захисника, участь якого в даному випадку, є обов`язковою, право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист забезпечене не було.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, суд зазначив про наявність у обвинуваченого третьої групи інвалідності, однак ні під час досудового розслідування та судового провадження не з`ясовувався психічний стан обвинуваченого, захворювання, внаслідок якого з дитинства у обвинуваченого встановленого третю групу інвалідності і його можливість, внаслідок своїх фізичних або психічних вад повною мірою реалізувати свої права.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено за злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, який, відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином.

З пояснень обвинуваченого і з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що обвинувачений є особою з третьою групою інвалідності, з дитинства, безстроково, внаслідок ДЦП, в матеріалах справи є копія посвідчення серії НОМЕР_3 . Також під час апеляційного розгляду обвинуваченим надана довідка МСЕК №289057, серії 12 ААБ, згідно якої третя група інвалідності встановлена у нього з дитинства, довічно.

Колегія суддів вважає, що в ході розгляду даного кримінального провадження було допущено порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки останній був обмежений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями 59, 63 Конституції України, статтями 48,49,52,54 КПК України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та права мати захисника.

Вказані порушення відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а відповідно п.4 ч.2 ст.412 та п.1 ч.1 ст.415 КПК України таким порушенням кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, який слід провести з дотриманням всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст.370 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими. Застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження, суд першої інстанції має належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційних скаргах, які на думку колегії суддів мають суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення в даному кримінальному провадженні.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.6 ч.1 ст.407,п.4ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 25.01.2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3