Справа № 137/565/15-к
Провадження №11-кп/801/45/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 12.06.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000412 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , 1976 народження, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта, одруженого, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Літинського районного суду Вінницької області від 12.06.2023 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, строк перебування під вартою з 28.12.2014 по 26.01.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок Літинського районного суду Вінницької області від 12.06.2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Літинського районного суду Вінницької області від 12.06.2023 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України і призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання, строк перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 28.12.2014 до 26.01.2016.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 4154,85 грн.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

25.12.2014 року приблизно о 22:30 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, знаходячись поряд із автомобілем «Volkswagen Passat державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , по вулиці Садова в смт. Літин Вінницької області, навпроти домогосподарства АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, під час суперечки, яка виникла на підставі раптово виниклих неприязних відносин, наніс 2-3 удари кулаками обох рук в область голови ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який сидів за кермом даного транспортного засобу. У подальшому, ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний умисел, у період часу з 22:45 по 23:30 25.12.2014, перебуваючи у кімнаті власного житлового будинку по АДРЕСА_1 , дерев`яною придворною планкою наніс 10-11 ударів в область сідниць ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_8 у період часу з 02:30 по 02:50 26.12.2014, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, перебуваючи у приміщенні АЗС «ВОГ» по вул. Леніна в с. Селище Літинського району Вінницької області, під час суперечки наніс ще 5-7 ударів кулаками обох рук в область обличчя ОСОБА_10 , що були небезпечними для життя потерпілого у момент заподіяння.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_10 , був доставлений та госпіталізований до ІНФОРМАЦІЯ_3 , де 31.12.2014 року помер.

Згідно висновку експерта №1040 від 12.01.2015 року у ОСОБА_10 виявлені прижиттєві тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма садна голови, крововилив в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в лобно-скроневій ділянці зліва з просяканням скроневого м`язу зліва, перелом зовнішньої пластики лобної пазухи зліва, забій головного мозку, крововиливу в шлуночки мозку, поширений субарахноідальний крововилив, синці живота, обох сідниць, стегон. Ушкодження у ОСОБА_10 спричинені від неодноразової дії твердих тупих предметів, можливо 26.12.2014 р. Смерть ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Черепно-мозкова травма мала ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент заподіяння і стоїть в причинному зв`язку із смертю. Синці живота, сідниць та стегон у ОСОБА_10 мали ознаки легких тілесних ушкоджень і в причинному зв`язку зі смертю не стоять.

Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи №86 к/д від 18.03.2015 у ОСОБА_10 виявлені прижиттєві тілесні ушкодження: закритаа черепно-мозкова травма садна голови, крововилив в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в лобно-скроневій ділянці зліва з просяканням скроневого м`язу зліва, перелом зовнішньої пластики лобної пазухи зліва, забій головного мозку, крововиливу в шлуночки мозку, поширений субарахноідальний крововилив, синці живота, обох сідниць, стегон. Ушкодження у ОСОБА_10 спричиненні від неодноразової дії тупих твердих предметів, можливо 26.12.2014.

Після спричинення закритої черепно-мозкової травми ОСОБА_10 до настання загрозливих для життя явищ, міг виконувати активні цілеспрямовані дії, ходити, звати на допомогу, тощо, незначний проміжок часу, який міг вимірюватись від декількох хвилин до декількох десятків хвилин.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що поза увагою Літинського районного суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 залишились роз`яснення, викладені у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ постановлення вироку» щодо змісту резолютивної частини обвинувального вироку та пункті 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення в ніч з 25.12.2014 на 26.12.2014 та засуджений 12.06.2023.

Відповідно до ухвали Літинського районного суду Вінницької області від 30.12.2014 ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався до 26.01.2016.

Суд першої інстанції вірно зарахував ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 28.12.2014 до 26.01.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, судом не зазначено яку саме редакцію ч. 5 ст. 72 КК України ним застосовано при зарахуванні в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При призначенні обвинуваченому покарання суд не виконав вимоги з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання» та призначив ОСОБА_8 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Обвинувачений ОСОБА_8 , щиро не розкаявся у вчиненому діянні, свою вину не визнав, вчинив тяжкий злочин у стані наркотичного та алкогольного сп`яніння, що свідчить про його суспільну небезпечність.

За таких обставин, прокурор вважає, що висновки суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправленню засудженого і попередженню нових кримінальних правопорушень та є м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 , який направлений до суду істотно відрізняється від повідомлення про підозру в частині визначення стану наркотичного сп`яніння ОСОБА_8 , факту нанесення тілесних ушкоджень , місця нанесення тілесних ушкоджень, часу нанесення тілесних ушкоджень, кількості ударів та усвідомленості суспільної небезпечності дій.

Захисник вказує на те, що чинним КПК не передбачені наслідки неспівпадіння викладу

фактичних обставин кримінального правопорушення у повідомленні про підозру і обвинувальному акті, а тим більше - в обвинувальних актах, врученому обвинуваченому і

направленого до суду, усталена судова практика свідчить про те, що випадки коли обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, не збігається з викладом фактичних

даних у повідомленні про підозру мають визнаватися істотними порушеннями вимог КПК що зазначено у постанові Верховного Суду від 21 квітня 2021 року (справа № 295/12923/19).

Фактичні обставини нібито вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, описані в обвинувальному акті не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду даного кримінального провадження, оскільки жоден із допитаних в судовому засіданні свідків не бачив, як ОСОБА_8 , чи то знаходячись по вулиці Садова в смт. Літині поряд з автомобілем «Volkswagen Passat», чи то перебуваючи у приміщенні АЗС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по вул. Леніна в с. Селищі Літинського району Вінницької області, наносив будь-які удари кулаками в обличчя або в область голови потерпілому ОСОБА_11 .

Як на докази винуватості суд послався фактично лише на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які працювали на АЗС «WOG» у ніч з 25.12.2014 р. на 26.12.2014 р. та були свідками суперечки ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на даній АЗС.

Також сторона захисту звертала увагу суду на показання свідка ОСОБА_14 , яка була присутня в автомобілі «Volkswagen Passat», д.н.3. НОМЕР_1 разом з потерпілим ОСОБА_15 біля будинку АДРЕСА_1 , однак вона не бачила хто наносив удари ОСОБА_10 , а отже не підтвердила, що ОСОБА_8 наніс 2-3 удари кулаками обох рук в область голови потерпілому, так як про це вказує сторона обвинувачення в обвинувальному акті, на показання свідка ОСОБА_16 , який повідомив суду, що 25.12.2014 р. близько 22:30 год він заїхав до ОСОБА_8 додому. У ОСОБА_8 була розбита брова, а в ОСОБА_10 була шишка на лобі з лівого боку. Пізніше, близько 02:30 год 26. 12.2014 р. свідок ОСОБА_16 бачив ОСОБА_10 з невідомим худощавим чоловіком, який був не місцевим. ОСОБА_10 при цьому, був у стані алкогольного сп`яніння і його товариш був у такому ж стані.

Це усуває можливість нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , що є небезпечними для потерпілого в момент заподіяння в період з 02:30 до 02:50 год, як зазначає сторона обвинувачення, коли в той самий проміжок часу потерпілий прогулювався з невідомим чоловіком і не був у безпорадному стані.

Висновок судово -медичної експертизи не є повним, адже не вказує на безпосередній час

отримання смертельних тілесних ушкоджень та не вказує на неможливість отримання тілесних ушкоджень від падіння до появи на АЗС, під час розмови із обвинуваченим на АЗС (як вказав свідок ОСОБА_17 потерпілий впав ніби на стілець) та після того коли обвинувачений поїхав від АЗС.

Захист ставив питання про призначення судово-медичної експертизи, але суд безпідставно в цьому відмовив не навівши належних аргументів.

Захисник вказує на те, що з постанови слідчого ОСОБА_18 від 26.01.2015 року про призначення судово-біологічної експертизи не вбачається, що він попередив експерта про кримінальну відповідальність за неправдивий висновок або відмову від виконання своїх обов`язків без поважних причини, що дає підстави стверджувати про те, що висновок експерта № 1040, № 8611/д недопустимим доказом.

Крім того, з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України сторона захисту вважає, що протоколи слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 не можуть вважатися судом належними, допустимими та достовірними доказами вини ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України, оскільки пояснення свідків під час слідчого експерименту повністю суперечать їх показанням, наданим безпосередньо в судовому засіданні.

Суд в порушення ст. 357 КПК України взагалі не досліджував речові докази, не перевірив опечатування речових доказів і їх взагалі не оглянув, не встановивши значення для справи.

Судом не взято було до уваги докази сторони захисту відповідь з ВОБ судово-медичної експертизи від 23.-3.2016 року № 613, відповідь з Літинської ЦРЛ від 06.07.2016 року № 386, які вказують на те, що слідчим ОСОБА_18 втрачено речовий доказ, саме змиви речовини бурого кольору, які були поміщені до спецпакетів № 1216461та №1216462.

Суд не перевірив законність отримання доказів в частині протоколу огляду місця події від 23.01.2015 року в приміщенні АЗС «ВОГ» по вул.Леніна в с. Селище Літинського району Вінницької області, хоча у вироку суду вказана дата огляду 25.01.2015 року.

При цьому, даний протокол складений слідчим СВ Літинського РВ УМВС ОСОБА_19 , але така особа не була слідчим у даному кримінальному провадженні і доручень від уповноваженого слідчого не отримувала.

Також вказана слідча дія була проведена без згоди власника та дозволу суду.

Призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, оскільки суд не врахував дані про особу обвинуваченого, його характеристики, наявність сім`ї, перебування на його утриманні трьох малолітніх дітей

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задоволити вимоги апеляційної скарги захисника, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.121КК України належним чином умотивував своє рішення, перевірив та дав оцінку показам обвинуваченого, потерпілої, свідка, доказам.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд першої інстанції дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Ретельно перевіривши надані докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Таких порушень закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

В апеляційній скарзі захисник викладає доводи щодо наявності підстав для направлення кримінального провадження відносно ОСОБА_8 на новий судовий розгляд.

Статтею 415 КПК України визначено підстави для призначення нового судового розгляду, а саме, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

При цьому жодну обставину, яка вказує на доцільність призначення нового судового розгляду захисник не вказує.

Твердження захисника , що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання через неспівпадіння викладу фактичних обставин кримінального правопорушення у повідомленні про підозру і обвинувальному акті є безпідставними.

Згідно ч. 6 ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру, окрім іншого, має містити стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

У той же час, досудове розслідування завершується складанням обвинувального акту, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину. Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 цього Кодексу обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формування обвинувачення,результат оцінки отриманих протягом досудового розслідування доказів вчинення кримінального правопорушення, які надалі будуть перевірені судом.

З аналізу вказаних статей закону слідує, що у письмовому повідомленні про підозру має міститися лише стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, відомих на момент такого повідомлення, у той час як в обвинувальному акті має міститися виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Згідно правового висновку колегії суддів Другої судової палати ККС ВС, викладеного у постанові від 19 жовтня 2023 року справа №718/1189/22 вказано, що зміст формулювання обвинувачення при складанні обвинувального акта може як збігатися, так і відрізнятися від сформульованої підозри у письмовому повідомленні про неї з огляду на те, що в обвинувальному акті викладаються не лише відомі на момент повідомлення про підозру фактичні обставини кримінального правопорушення, а й обставини, встановлені під час досудового розслідування. Таким чином, до формулювання повідомлення про підозру законодавець встановлює менші вимоги, аніж до формулювання обвинувачення з викладенням його в обвинувальному акті.

Принципових відмінностей у викладенні фактичних обставин, які впливають на обсяг обвинувачення чи кваліфікацію дій винного, у цих двох процесуальних документах не може бути, їх зміст не завжди може повністю збігатися, оскільки обвинувальний акт уточнює формулювання обвинувачення на підставі зібраних доказів.

Окрім того, свій захист обвинувачений здійснює саме від обвинувачення, висунутого в обвинувальному акті.

Отже, різний за змістом виклад у письмовому повідомленні про підозру та обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення жодним чином не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи захисника про протилежне є неприйнятними.

Як слідує з матеріалів провадження, обвинуваченому ОСОБА_8 у судовому засіданні був оголошений обвинувальний акт та роз`яснено суть обвинувачення, яке йому було зрозумілим.

Надалі суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого ОСОБА_8 обвинувачення відповідно до обвинувального акта, зазначив у вироку обвинувачення, визнане доведеним.

Тому аргументи захисника про порушення судом кримінального процесуального закону є неспроможними.

Крім того, посилання захисника ОСОБА_7 на постанову ВС від 21 квітня 2021 року (справа № 295/12923/19) є безпідставними, оскільки вказана постанова стосується іншої правової ситуації.

Доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, що вина ОСОБА_8 не доведена належними, допустимими доказами спростовується матеріалами кримінального провадження.

Очевидними ознаками недопустимості доказів згідно з вимогами ст.87 КПК України визначені випадки, коли докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частиною 2 ст.87 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав, коли суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Суд в дотримання вимог ст. 86, ст. 87 КПК України перевірив докази з точки зору достовірності та допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд, приймаючи рішення, врахував позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , який вину не визнав щодо вчиненого кримінального правопорушення та дав оцінку, проаналізувавши сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозвязку.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 грунтуються на показаннях потерпілої ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_23 , які узгоджуються між собою та перевіреними і дослідженими доказами.

Судом першої інстанції прийнято як доказ показання потерпілої ОСОБА_20 , яка пояснила, що 25.12.2014 року вона поверталась із відрядження додому і на під`їзді до м. Жмеринки зателефонувала ОСОБА_10 , щоб повідомити, що вже доїжджає. По телефону вона почула стурбований його голос, він повідомив, що знаходиться у ОСОБА_24 і його побив ОСОБА_8 , він там ховається від нього, попросив його забрати додому.

Свідок ОСОБА_21 пояснював, що він 25.12.2014 ввечері прийшов до ОСОБА_8 , де знаходились ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_10 . Всі були п`яні. В подальшому оскільки дружина ОСОБА_8 їх вигнала, вони їздили до ОСОБА_24 , де продовжували вживати спиртні напої. ОСОБА_10 в цей час не стало. Коли вони заїхали на АЗС ОСОБА_8 , побачивши ОСОБА_10 у службовому приміщенні, підійшов до нього та наніс йому два-три удари руками по шиї та потилиці. Коли вони вдруге поїхали на заправку за випивкою, то на узбіччі побачили ОСОБА_10 , якого поклали в автомобіль та завезли в лікарню.

Свідок ОСОБА_17 пояснював, що він працював на заправці в с. Селище. В нічний час приходив ОСОБА_10 , просив у ОСОБА_12 телефон подзвонити. Він був наляканий та став ховатися у службове приміщення і ОСОБА_12 намагався його вивести звідти. В цей час зайшли ОСОБА_8 з ОСОБА_21 ОСОБА_8 , підійшовши до ОСОБА_12 , відштовхнув і вдарив рукою в обличчя ОСОБА_10 . З тих рухів обвинуваченого ОСОБА_8 він зрозумів, що ОСОБА_8 два-три рази вдарив ОСОБА_10 . Була лайка. ОСОБА_10 просив, щоб ОСОБА_8 не бив.

Свідок ОСОБА_12 пояснював, що в нічний час приїзжали ОСОБА_8 з ОСОБА_21 за горілкою. Вони були п`яні. Пізніше на заправку заходив ОСОБА_10 , був добре п`яний. Він був побитий та брудний. Хотів подзвонити, просив телефон. Після цього, під`їхали ОСОБА_8 з ОСОБА_25 . Побачивши їх, ОСОБА_10 сховався в службове приміщення. В цей час підійшов ОСОБА_8 , випхав ОСОБА_17 . Він чув удари. ОСОБА_10 просив, щоб його не били. Після цього, вони всі вийшли з заправки. ОСОБА_10 більше не повертався. Приблизно через годину знову приїхали ОСОБА_8 з ОСОБА_21 та сказали їм, "що вони їх не бачили".

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 пояснював, що 25.12.2014 року був свідком суперечки між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , під час якої ОСОБА_8 планкою наніс кілька ударів по ногам ОСОБА_10 . Після чого заспокоїлись та разом вживали спиртні напої. ОСОБА_10 пішов в туалет і його не стало. Пізніше машину ОСОБА_10 поставили до будинку ОСОБА_8 , щоб п`яний ОСОБА_10 не сідав за кермо. Потім вони їздили на заправку по горілку. Пізніше, вже коли повертався додому, він зустрів ОСОБА_8 та ОСОБА_21 , які знайшли ОСОБА_10 на заправці, який був непритомний і вони його завезли в лікарню.

Свідок ОСОБА_16 пояснював, що 25.12.2014 він заїзджав до ОСОБА_8 і бачив, що у нього розбита брова. Також бачив ОСОБА_10 у якого була шишка на голові. Ніякого конфлікту у будинку він не бачив. Пізніше десь о 02:30, він бачив ОСОБА_10 , з ним був ще якийсь не місцевий п`яний чоловік.

Свідок ОСОБА_14 , пояснювала, що 25.12.2014 ОСОБА_10 забрав її з роботи. Вони заїхали в магазин "Єдем" попили кави, до нього зателефонував ОСОБА_8 і попросив його під`їхати. Вони поїхали до нього. ОСОБА_10 вийшов поспілкувався з ОСОБА_8 5-10 хв. та повернувся в автомобіль, хотів швидше поїхати. Його витягнули з машини, вдарили два-три рази по обличчю. Біля авто вона почула глухі звуки схожі на удари. При цьому ОСОБА_10 просив, щоб його не били.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд першої інстанції допитав потерпілу, свідків безпосередньо, обгрунтував свої висновки щодо фактів, які особами сприймались особисто та встановив, що ОСОБА_8 наносив ОСОБА_10 удари за місцем проживання ОСОБА_8 , а також в приміщенні АЗС «ВОГ» та з урахуванням механізму, локалізації згідно висновку судово-медичного експерта, мотивував своє рішення щодо нанесення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_10 .

Покази свідка ОСОБА_16 не спростовують доведеність заподіяння тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 . ОСОБА_10 , оскільки цей свідок як свідчать його показання лише заїздив до ОСОБА_8 25.12.2014 року, відповідно не був свідком подій з 22-45 год до 23-30 25.12. 2014 року, його показання, що він бачив ОСОБА_10 26.12.2014 року о 02-30 год. не спростовують показання осіб, які ьули свідками нанесення тілесних ушкоджень у приміщенні АЗС.

Сторона захисту вказує у апеляційній скарзі на те, що висновки експерта №1040, №8611/д є недопустимими доказами, оскільки не містять відомостей, що судовий експерт був попереджений про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням щодо клопотання захисника про визнання недопустимими доказами висновків №1040 від 31.12.2014-12.01.2015 року, №86 к/д від 16.03.2015-18.03.2015 року та звертає увагу на те, що у вступній частині зазначених висновків №1040 від 31.12.2014-12.01.2015 року, №86 к/д від 16.03.2015-18.03.2015 року експерт ОСОБА_23 проставив особистий підпис про те, що він несе кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Також, під час проведення допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції, експерт ОСОБА_23 склав присягу відповідно до ст. 356 КПК України щодо зобов`язання сумлінно виконувати обов`язки експерта, використовуючи всі свої професійні можливості.

Твердження захисника щодо безпідставної відмови в задоволенні клопотання захисника та доцільності призначення повторної судово-медичної експертизи перевірені під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, тобто, для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно матеріалів кримінального провадження ухвалою Літинського районного суду Вінницької області від 20.12.2021 року в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_26 про призначення повторної судово-медичної експертизи відмовлено, оскільки наявні у кримінальному провадженні експертизи №1040 від 31.12.2014-12.01.2015 року, №86 к/д від 16.03.2015-18.03.2015 року не містять між собою суперечностей.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 заявляв клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21.03.2024 року відмовлено в задоволенні клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи, оскільки клопотання захисника ОСОБА_7 про призначення повторної судово-медичної експертизи не містить достатніх доказів щодо необхідності додаткового дослідження обставин, які вже були предметом дослідження судових експертиз, які були проведені на стадії досудового розслідування, дослідженні судом та яким судом надана належна оцінка в сукупності з іншими доказами.

Під час судового розгляду судово-медичний експерт ОСОБА_23 , який проводив експертизу трупа ОСОБА_10 , викладені у експертизі висновки підтримав, пояснив, що смерть ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Черепно-мозкова травма ОСОБА_10 мала ознаки тяжкого тілесного ушкодження як небезпечного життя в момент заподіяння і стоїть в причинному зв`язку зі смертю. Також пояснив, що після отримання травм до настання загрозливих явищ міг виконувати цілеспрямовані активні дії, зокрема ходити, незначний проміжок часу, який міг бути від декількох хвилин до декількох десятків хвилин.

Показання судово-медичного експерта узгоджуються щодо механізму, локалізації заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, з висновком експерта №1040 від 12.01.2015 року, згідно якого у ОСОБА_10 виявлені прижиттєві тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма садна голови, крововилив в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в лобно-скроневій ділянці зліва з просяканням скроневого м`язу зліва, перелом зовнішньої пластики лобної пазухи зліва, забій головного мозку, крововиливу в шлуночки мозку, поширений субарахноідальний крововилив, синці живота, обох сідниць, стегон. Ушкодження у ОСОБА_10 спричинені від неодноразової дії твердих тупих предметів, можливо 26.12.2014 р. Смерть ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилась набряком та дислокацією головного мозку. Черепно-мозкова травма мала ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент заподіяння і стоїть в причинному зв`язку із смертю. Синці живота, сідниць та стегон у ОСОБА_10 мали ознаки легких тілесних ушкоджень і в причинному зв`язку зі смертю не стоять.; висновком додаткової судово-медичної експертизи №86 к/д від 18.03.2015, згідно якої у ОСОБА_10 виявлені прижиттєві тілесні ушкодження: закритаа черепно-мозкова травма садна голови, крововилив в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в лобно-скроневій ділянці зліва з просяканням скроневого м`язу зліва, перелом зовнішньої пластики лобної пазухи зліва, забій головного мозку, крововиливу в шлуночки мозку, поширений субарахноідальний крововилив, синці живота, обох сідниць, стегон. Ушкодження у ОСОБА_10 спричиненні від неодноразової дії тупих твердих предметів, можливо 26.12.2014.Після спричинення закритої черепно-мозкової травми ОСОБА_10 до настання загрозливих для життя явищ, міг виконувати активні цілеспрямовані дії, ходити, звати на допомогу, тощо, незначний проміжок часу, який міг вимірюватись від декількох хвилин до декількох десятків хвилин.

Згідно висновків вказано, що ушкодження у ОСОБА_10 спричинені можливо 26.12.24 року, спричиненні від неодноразової дії тупих твердих предметів , що відповідає показанням осіб, допитаних під час судового розгляду.

Зазначене спростовує твердження захисника щодо неповноти висновків експертиз та сумнівів, щодо механізму заподіяння тяжкого тілесного ушкодження черепно-мозкової травми, обставини її заподіяння.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що судом першої інстанції досліджено слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_22 ,який під час слідчого експерименту пояснював, що 25.12.2014 року був свідком суперечки між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_8 просив ОСОБА_10 прокататися на його автомобілі на що ОСОБА_10 йому відмовив і ОСОБА_8 наніс удар долонею руки по задній частині голови ОСОБА_10 . Після того ОСОБА_24 поїхав на автомобілі «Фольксваген пасат» в невідомому напрямку, а свідок з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 зайшли до кімнати будинку ОСОБА_8 . Тоді на обличчі ОСОБА_8 були тілесні ушкодження, а саме була розсічена брова. Надалі вони мали їхати до ОСОБА_27 по шланг. Тому ОСОБА_8 сказав ОСОБА_10 , щоб той заліз до погребу, що розташований у кімнаті будинку, та чекав нашого приїзду. Надалі ОСОБА_10 самостійно оперся двома руками на сторони прямокутного отвору у підлозі, після чого опустився тулубом до погребу та двома руками взявся за одну сторону отвору та зіскочив до погребу. В цей час я почув звук як ОСОБА_10 на щось наступив. Одразу ж до отвору підійшов ОСОБА_8 та сказав ОСОБА_10 , щоб той нас чекав. ОСОБА_28 в цей час сказав: «Так папа я буду чекати!». Пізніше під час суперечки ОСОБА_8 планкою наніс 6-7 ударів по ногам ОСОБА_10 . Після чого заспокоїлись та разом вживали спиртні напої. ОСОБА_10 пішов в туалет і його не стало. Потім вони їздили на заправку по горілку. Пізніше, вже коли повертався додому, він зустрів ОСОБА_8 та ОСОБА_21 , які знайшли ОСОБА_10 на заправці, який був непритомний і вони його завезли в лікарню.

Оцінюючи даний доказ у сукупності з іншими, суд вірно зазначив, що ушкодження у ОСОБА_10 у виді синців живота, обох сідниць, стегон могли утворитися при ударах дерев`яною палицею, як про це вказав при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_22 беручи до уваги місце розташування перелому лобної кістки у ОСОБА_10 та спосіб його спуску в погріб, як на це вказав під час слідчого експерименту ОСОБА_22 , утворення травми голови у ОСОБА_10 виключається.

Також судом досліджено слідчі експерименти за участі свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , які під час проведення слідчого експерименту пояснювали, що ОСОБА_8 , вдарив рукою в обличчя ОСОБА_10 , чули удари та зрозуміли, що ОСОБА_8 два-три рази вдарив ОСОБА_10 .

Твердження сторони захисту, щодо порушень ч.4 ст. 95 КПК України при оцінці судом першої інстанції протоколу проведення слідчого експерименту від 24.02.2015 року за участю свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , які в присутності понятих розповідали та показували усі відомі їм обставини події в ніч на 26.12.2014 року є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд обгрунтував свої висновки з посиланнями на показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , які безпосередньо давались під час судового розгляду та приймав до уваги слідчі експеримент за участю свідків, оцінюючи у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

З урахуванням зазначених доказів, показів допитаних осіб, висновків судово-медичної експертизи, суд обгрунтовано дійшов висновку, що травма голови у ОСОБА_10 утворилась від дії твердого тупого предмета, яким міг би бути і кулак, як про це вказали під час проведення слідчого експерименту свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_17 .

Крім того, встановивши всі обставини кримінального правопорушення, суд першої інстанції вірно вказав, що після спричинення закритої черепно -мозкової травми ОСОБА_10 до настання загрозливих для життя явищ, міг виконувати активні цілеспрямовані дії, ходити, звати на допомогу, тощо, незначний проміжок часу, який міг вимірюватись від декількох хвилин до декількох десятків хвилин.

Оспорюючи допустимість доказів, захисник посилався на відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали суду про надання дозволу на проведення огляду місця події в приміщенні АЗС «ВОГ» по вул.Леніна в с. Селище Літинського району Вінницької області.

Перевіряючи допустимість доказів, а саме протоколу огляду місця події від 23.01.2015 року, суд апеляційної інстанції вказує, що в протоколі огляду місця події від 23.01.2015 року в приміщенні АЗС «ВОГ» по вул.Леніна в с. Селище Літинського району Вінницької області вказано, що огляд проводився зі згоди власника.

При цьому від власника будь -яких зауважень щодо огляду не надходило.

Згідно ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

За наявності добровільної згоди на огляд працівниками поліції приміщення АЗС «ВОГ» по вул.Леніна в с. Селище Літинського району Вінницької області, який відбувся за згоди власника, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду щодо допустимості зазначених доказів, оскільки дозвіл слідчого судді (на що акцентує увагу захисник) як форма речення про дозвіл на проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення огляду є обов`язковим у випадку, коли власник добровільної згоди на проведення не надав.

Отже, отримані докази протоколи огляду місця події та похідні від нього висновки експертиз, та речові докази є допустимими.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що датою проведення огляду місця події в приміщенні АЗС «ВОГ» по вул.Леніна в с. Селище Літинського району Вінницької області є 23.01.2015 року, хоча у вироку суду вказана дата огляду 25.01.2015 року.

Зазначене є опискою, яка жодним чином, не є істотним порушенням, яке б давало безумовні підстави для визнання доказу недопустимим.

Сторона захисту ставить безпідставно під сумнів повноваження слідчого ОСОБА_19 під час проведення огляду місця події.

Твердження сторони захисту, що стороною обвинувачення не надані докази того, що слідчий ОСОБА_19 входив до групи слідчих у даному кримінальному провадженні №0000412 спростовуються тим, що згідно обвинувального акту затвердженого прокурором Літинського району ОСОБА_29 від 24.03.2015 року слідчий СВ Літинського РВ УМВС України у Вінницькій області лейтенант міліції ОСОБА_19 входив до групи слідчих у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, слідчий СВ Літинського РВ УМВС України у Вінницькій області лейтенант міліції ОСОБА_19 наділений був повноваженнями на здійснення огляду місця події в приміщенні АЗС «ВОГ» по вул.Леніна в с. Селище Літинського району Вінницької області.

Посилання захисника на те, що судом не взято було до уваги те, що слідчим ОСОБА_18 втрачено речовий доказ, а саме змиви речовини бурого кольору, які були поміщені до спецпакетів № 1216461та №1216462 є безпідставними, оскільки судом це питання вирішено та умотивовано тим, що стороною обвинувачення суду надано інші докази, які доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно при прийнятті рішення суд в дотримання вимог ст.94 КПК України у сукупності з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої, свідків проаналізував перевірені та досліджені наступні докази, а саме протокол освідування особи від 26.12.2015 з ілюстративними таблицями до нього; протокол огляду місця події від 26.12.2014 з фототаблицями до нього, згідно якого в приміщенні Літинської ЦРЛ здійснено огляд поліетиленового пакету з речами належними ОСОБА_10 , на яких виявлені плями бурого кольору; протокол огляду місця події від 26.12.2014, згідно якого здійснено огляд узбіччя дороги Стрий-Кіровоград-Знам`янка в напрямку м. Вінниці навпроти АЗС "ВОГ" с. Селище Літинського району Вінницької області, де виявлено фрагмент бетонного стовпу, прим`ятостей на поверхні трав`яного покрову не виявлено; протокол огляду місця події від 26.12.2014 з фототаблицями до нього, згідно якого здійснено огляд домогосподарства по АДРЕСА_1 і встановлено на території домогосподарства знаходиться автомобіль "Volkswagen passat"д.н. НОМЕР_2 ; у вітальній кімнаті на поверхні підлоги, на стіні сліди бурого кольору; у погребі на підлозі та стіні сліди бурого кольору; протокол огляду місця події від 26.12.2014 з фототаблицями до нього, згідно якого здійснено огляд автомобіля "ПЕЖО БОКСЕР" д.н.з. НОМЕР_3 , який знаходиться на подвір`ї домогосподарства по АДРЕСА_2 , в якому слідів боротьби та слідів крові не виявлено; протокол огляду місця події від 31.12.2014 з фототаблицями до нього, згідно якого у палаті інтенсивної терапії Літинської ЦРЛ здійснено огляд і встановлено наявність трупа ОСОБА_10 та наявні у нього тілесні ушкодження; лікарське свідоцтва про смерть №46 від 31.12.2014, згідно якого 31.12.2014 зареєстровано смерть гр. ОСОБА_10 ; протокол огляду місця події від 31.12.2014 згідно якого здійснено огляд трупа ОСОБА_10 у Вінницькому обласному бюро СМЕ і зафіксовано візуально виявлені тілесні ушкодження; висновок судово-медичної експертизи №1040 від 31.12.2014; протокол огляду від 25.01.2015 з фототаблицями до нього, згідно якого здійснено огляд приміщення АЗС"WOG" с. Селище Літинського району Вінницької області, в ході якого виявлено на шафі, одній з дверцят, дві плями видовженої форми бурого забарвлення; протокол огляду проведення слідчого експерименту від 24.02.2015 з фототаблицями до нього, відповідно до якого ОСОБА_22 показав та розказав про відомі йому обставини та події в ніч на 26.12.2014; протокол проведення слідчого експерименту від 24.02.2015 та фототаблицями до нього згідно якого встановлено, що свідок ОСОБА_21 в присутності понятих розказав та показав усі відомі йому обставини подій в ніч на 26.12.2014; протокол проведення слідчого експерименту від 24.02.2015 та фототаблицями до нього, згідно якого встановлено, що свідок ОСОБА_17 в присутності понятих розказав та показав усі відомі йому обставини подій в ніч на 26.12.2014; протокол проведення слідчого експерименту від 24.02.2015 та фототаблицями, згідно якого свідок ОСОБА_12 в присутності понятих розказав та показав усі відомі йому обставини подій в ніч на 26.12.2014; висновок експерта №98 від 16.03.2015 року; висновок експерта №56 від 26.01.2015, згідно якого при дослідженні поліетиленового пакету з речовими доказами, опечатаного биркою з надписом "Блакитна футболка, светер сірого кольору, джинси синього кольору, куртка із матерії синього кольору та шкіряні чоловічі черевики вилучені під час огляду від 26.12.2014 у ОСОБА_8 " в плямах на марлевому тампоні (об`єкт №3), парі кросівок (об`єкти №4,5), представлених на дослідження, знайдено кров людини, при серологічному дослідженні якої виявлені антигени В та Н, ізогемаглютинини не знайдені. Таким чином, якщо кров належить одній людині, то група крові її В з ізотеаглютинином анти-А та супутнім антигеном Н, і походження її від трупа гр. ОСОБА_10 не виключається. Якщо ж, кров належить двом (декільком) особам, то групи крові їх В з ізогемаглютинином анти-А, О з ізогемаглютининами анти-А та анти-В та В з ізогемаглютинином анти-А та супутнім антигеном Н, і походження її як від трупа ОСОБА_10 , так і від гр. ОСОБА_8 не виключається. В плямах на курточці, светрі, футболці, джинсових штанах (об`єкт №1), парі туфель ОСОБА_8 , курточці, 2-х светрах, майці, джинсових штанах, представлених для дослідженя, наявнсоті крові не встановлено; висновок експерта №57 від 26.01.2015 , згідно якого при дослідженні змивів з р.б.к. на марлевий бинт з підлоги будинку ОСОБА_8 та одягу встановлено, що в слідах на майці методом тонкошарової хроматографії знайдено наявність сечі, враховуючи групи крові осіб, що проходять по справі, можливо частково можуть походити за рахунок виділень (піт, слина) потерпілого гр. ОСОБА_10 . Однак, є вірогідність походження антигена Н в об`єкті №1 за рахунок сечі особи, належність якої гр. ОСОБА_8 не виключається. В слідах на куртці, двох светрах, джинсових штанах, парі кросівок, двох тампонах представлених на дослідження, наявність сечі не встановлено; висновок додаткової судово-медичної експертизи №86 к/д від 18.03.2015.

Те, що під час судового розгляду не оглядались речові докази не спростовує висновок суду.

Доводи апеляційної скарги в цій частині належним чином необгрунтовані.

Стаття 357 КПК України передбачає, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною захисту не було заявлено клопотань про дослідження речових доказів.

Водночас, судове засідання відбувалося відповідно до вимог? ?ст.22 КПК України на засадах змагальності,? ? жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.

Крім того, у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у вказаному провадженні факт огляду речових доказів безпосередньо судом чи стороною захисту.

Не зазначено захисником можливості встановлення? ? жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими підтверджуючими доказами у справі, зокрема: показаннями потерпілої, свідків, та іншими доказами,? ? які досліджувалися судом та визнані належними, допустимими і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_30 ?

На думку суду апеляційної інстанції судом першої інстанції беззаперечно встановлено, що саме в результаті умисних дій ОСОБА_8 було заподіяно тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_10 , що спричинило смерть останнього.

Рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), в дотримання вимог ст. 370 КПК України є законним, належним чином вмотивованим та обгрунтованим.

Підстави для задоволення вимог захисника щодо направлення кримінального провадження відносно ОСОБА_8 на новий судовий розгляд відсутні.

В апеляційній скарзі захисник ставить питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого через суворість.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про призначення невідповідність покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого через м`якість.

За змістом ст.50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався вимог ст.50, ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення за ч.2 ст.121 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, відсутність шкоди від злочину, відсутність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України помякшують покарання, обставини, які відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного та наркотичного спяніння та визначив покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог захисника, прокурора в цій частині.

З урахуванням викладеного, судом прийнято законне, обгрунтоване рішення щодо визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та щодо призначення покарання.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Згідно п.1 ч. 1ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції вірно зарахував ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 28.12.2014 до 26.01.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, судом не зазначено яку саме редакцію ч. 5 ст. 72 КК України ним застосовано при зарахуванні в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 374 КПК України.

Крім того, ухвалою Вінницького апеляційного суду від 27.05.2024 року застосовано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до закінчення апеляційного перегляду, але не більше 60 днів.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) викладеного у пунктах 102-107 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17-к: якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, суд враховує час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2,ч.3 ст. 4 КК України, тобто застосовуються правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення до 20.06.2017 року відповідно зарахуванню попереднє ув`язнення у строк покарання підлягає на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VІІІ як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року (включно), щодо нього на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 27.05.2024 року застосовувався захід попереднього ув`язнення, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію.

Станом на 20.06.2017 року обвинувачений ОСОБА_8 мав право на застосування положень ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, то відповідно до ч.2 ст. 5 КК України відсутні підстави для застосування щодо нього положень Закону України №2046-VIII, який погіршує становище особи.

За таких обставин, ОСОБА_8 слід зарахувати на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 28.12.2014 року по 26.01.2016 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, а також з 27.05.2024 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

постановив:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Змінити вирок Літинського районного суду Вінницької області від 12.06.2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України в частині застосування ст. 72 КК України.

Зарахувати на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 28.12.2014 року по 26.01.2016 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, а також з 27.05.2024 року по день набрання вироком законної сили.

Судове рішення апеляційної інстанції може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції, набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4