У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000046, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 15 листопада 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кіровоград, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 15 листопада 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з дня приведення даного вироку до виконання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням із покладенням обов`язків, визначених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник, не оскаржуючи фактичних обставин справи, вважає, що вирок суду першої інстанції є таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі є явно несправедливим та суворим, оскільки суд мав право та міг, відповідно до ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням, та покласти на нього певні обов`язки.

Захисник вважає, що суд першої інстанції поверхнево вивчив докази та обставини які характеризують саме особу обвинуваченого та не надав об`єктивної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується виключно з позитивної сторони, шкоди чи тяжких наслідків в результаті вчиненого злочину не настало, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки. Наразі проживає з мамою, яка є інвалідом ІІІ групи.

За такого, застосування відносно обвинуваченого інституту так званого умовного звільнення не суперечитиме загальним засадам призначення покарання і забезпечить досягнення його мети та в даному конкретному випадку слугує шансом для ОСОБА_5 виправитися, продовжуючи службу в Збройних Силах України під час дії воєнного стану.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, без змін.

Сторона обвинувачення вважає, що підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, відсутні, оскільки призначення покарання з подальшим звільненням ОСОБА_5 від його відбування на певний строк, не сприятиме досягненню цілей покарання, визначених у статті 50 КК України.

Прокурор також звертає увагу суду на позицію колегії суддів Верховного Суду, викладену у Постанові від 04.05.2023 р. у справі № 344/4817/22, відповідно якій, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК не може вважатися необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів при призначенні покарання за злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України.

З урахуванням викладеного, вважає, що вимоги захисника щодо застосування положень ст. 75 КК України у цьому кримінальному провадженні є недоцільними і невиправданими, оскільки призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, відповідає принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

З 02.06.2022 р. матрос ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та, проходячи військову службу на посаді водія другого мінометного відділення другого мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 , за наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 79 від 31.03.2022 р., з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р. «Про введення воєнного стану в Україні», в порушення вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. п. 1-3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та, бажаючи їх настання, самовільно залишив місце тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , та незаконно перебував поза її межами, проводячи час за власним розсудом, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, не повідомляючи про себе органи військового управління та правоохоронні органи до 12.30 год. 24.07.2023 р.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем несення служби характеризувався негативно через безвідповідальне ставлення до службових обов`язків, недисциплінованість та невчасне виконання поставлених завдань, не одружений, утриманців не має, є військовослужбовцем військової служби за контрактом, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває .

Також судом прийнято до уваги висновок досудової доповіді, наданої Фортечним районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області, відповідно якому, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства також оцінюється як середній, а його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно із вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з приписами ст. 75 КК (в редакції Закону № 1576-IX від 29.06.2021 р.) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Функція суду щодо вибору форми відбування покарання за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК України, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_5 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про його особу, вік та стан здоров`я, зокрема те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем несення служби характеризувався негативно через безвідповідальне ставлення до службових обов`язків, недисциплінованість та невчасне виконання поставлених завдань, не одружений, утриманців не має, є військовослужбовцем військової служби за контрактом, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та з`явлення із зізнанням, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Врахувавши викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Погоджується з таким висновком і апеляційний суд, враховуючи при цьому ті обставини, що ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем контрактної служби, тобто з власної волі прийнявши рішення проходити службу та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків, під час воєнного стану ухилився від виконання обов`язків військової служби та без поважних причин, в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 , проводячи час на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_5 подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

Водночас, апеляційний суд вважає безпідставними доводи захисника про необхідність звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробування, оскільки, згідно з вимогами кримінального закону (у редакції Закону №1576-IX від 29.06.2021), ст. 75 КК України може бути застосована лише в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України може мати місце лише за наявності передбачених законом передумов і є правом, а не обов`язком суду.

Зазначені в апеляційній скарзі захисника доводи стосовно неналежної оцінки даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий та має міцні соціальні зв`язки (мешкає разом з мамою інвалідом ІІІ групи), є необґрунтованими, з огляду на те, що вони існували і на час вчинення кримінального правопорушення, однак жодним чином не вплинули на протиправну поведінку останнього та не стали стримуючим фактором для нього від противоправних дій.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 15 листопада 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3