ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 599/2615/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/96/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 436-2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю обвинуваченої - ОСОБА_6

прокурора - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/96/24 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 29 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 436-2 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.436-2 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на два роки без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку один рік і шість місяців.

На підставі ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 в період з 23 березня 2022 року до 15 червня 2023 року, діючи умисно, з ідеологічних та політичних мотивів, використовуючи створений власний акаунт " ОСОБА_8 ( ОСОБА_6 )", поширювала матеріали у Інтернет-мережі «Одноклассники», у яких містяться виправдовування, та заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії російської федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, виправдовування, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році.

Так, ОСОБА_6 08.02.2017 при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, з метою обміну інформацією з необмеженою кількістю осіб у соціально-орієнтованій інтернет-мережі «Одноклассники», використовуючи власний мобільний телефон марки «Samsung», модель «Galaxy A10s» із ІМЕІ НОМЕР_1 та сім карткою НОМЕР_2 , за допомогою встановленого додатку «Одноклассники», створила особисту сторінку (обліковий запис) з назвою " ОСОБА_8 ( ОСОБА_6 )", за посиланням " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

При цьому ОСОБА_6 доступ до перегляду змісту власного акаунту будь-якими іншими користувачами соціальної мережі «Одноклассники» не обмежила з метою публічного огляду та поширення інформації невизначеному колу осіб, та як єдиний користувач мала у ньому функціональні можливості безпосередньо публікувати та видаляти пости, публікації, фото, відео матеріали.

Верховною Радою України 21.04.2015 прийнято Постанову № 337-УІІІ «Про Заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії російської федерації та подолання її наслідків», згідно з якою констатовано початок такої агресії з боку рф на території АР Крим 20.02.2014, яка завершилася воєнною окупацією та подальшою незаконною анексією цієї частини території України.

24.02.2022 військовослужбовці збройних сил рф, шляхом збройної агресії, з погрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглись на територію України. Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч.1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», введено воєнний стан на всій території України дія якого продовжена на даний час.

На підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 № 133, та продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020, затвердженого Указом Президента України від 14.05.2020 № 184, Інтернет- провайдерам заборонено надавати послуги з доступу користувачам мережі Інтернет до соціально-орієнтованого ресурсу «Одноклассники» ( www.ok.ru ).

Однак, ОСОБА_6 , знаючи, що публікації в соціально-орієнтованих ресурсах мережі Інтернет, як частина суспільно-політичної комунікації сприяють формуванню суспільної думки, будучи активним користувачем мережі Інтернет, використовувала спеціалізовану програму «VPN» для обходу вищевказаного блокування доступу українських користувачів до соціальної мережі «Одноклассники», за допомогою спеціально створеної в соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» особистої сторінки з назвою " ОСОБА_8 ( ОСОБА_6 )" за посиланням " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", з часу збройної агресії російської федерації проти України у 2022 році стала розповсюджувати у них публічну інформацію, з якою ознайомилася в соціальній мережі «Одноклассники», спрямовану на виправдовування, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, виправдовування, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікації осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році, підтримувала проросійські наративи щодо збройного конфлікту на території України та окреслювала вірність ворожої пропаганди щодо агресії російської федерації проти України шляхом поширення публікацій з цього приводу висловив серед невизначеного кола осіб - користувачів соціальної мережі «Одноклассники», вчинених повторно, за обставин, викладених у вироку.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною за ч.2 ст.436-2 КК України та призначити їй покарання у виді 1 року позбавлення волі з конфіскацією належного їй майна, окрім житла.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м"якість.

Вважає що суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, особу обвинуваченої, яка в період воєнного стану в Україні здійснювала виправдовування та заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, тимчасової окупації частини території України, глорифікацію представників збройних формувань Російської Федерації, вчинила злочин проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, що свідчить про виражені українофобські налаштування, негативне ставлення до української влади та народу, підтримання російської агресії проти України, тому звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України вважає несправедливим та таким, що не відповідає меті покарання - виправленню й попередженню вчинення обвинуваченою нових кримінальних правопорушень.

Також зазначає, що суд у вироку суду не мотивував рішення щодо непризначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить на підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію та передати у власність держави мобільний телефон марки "Samsung", модель "Galaxy А10s" із IMEI: НОМЕР_1 та сім картами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , оскільки він був знаряддям вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію та просив її задовольнити з викладених у ній мотивів, обвинувачену, яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за установлених судом та викладених у вироку обставин, є правильними оскільки ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд надав вірну правову оцінку, визнавши належними, допустимими та достатніми.

Дії ОСОБА_6 суд вірно кваліфікував за ч.2 ст.436-2 КК України, тобто поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування та заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії російської федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році.

Перевіряючи доводи прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м"якість колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м"якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з приписами ст. 75 КК (у відповідній редакції), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема, ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень статті 75 КК.

Вимогами п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р.«Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд у відповідності до вимог ст.ст.50,65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, обставини справи. Обставиною, що пом"якшує її покарання визнав щире розкаяння обвинуваченої у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин , що обтяжують її покарання не встановив.

Окрім того, взяв до уваги дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

З врахуванням чого вірно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та дійшов до правильного переконання, що її виправлення та перевиховання можливе без ізоляції її від суспільства, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк та поклавши на неї обов"язки, визначені ст.76 КК України.

У зв`язку з наведеним, суд першої інстанції, врахувавши положення ст. 77 КК, не застосував до обвинуваченої додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Перевіряючи доводи прокурора про неврахування місцевим судом факту вчинення ОСОБА_6 злочину у період збройної агресії рф проти України що вказує на неможливість застосування ст.75 КК України колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність вимог прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченій покарання із його реальним відбуттям оскільки інкриміновані ОСОБА_6 кримінальні правопорушення хоча і пов`язані із злочинами проти миру, безпеки людства та міжнародними правопорушеннями, проте, вчиненні обвинуваченою вперше, раніше до кримінальної відповідальності вона не притягувався, провину у вчиненому визнала повністю як на досудовому розслідуванні, так і під час судового провадження, активно сприяла на стадії досудового розслідування розкриттю злочину, а також, активно сприяла розгляду справи в суді у найкоротші терміни, визнавши вину за обставин викладених в обвинувальному акті, усвідомивши протиправність своїх дій та надавши згоду на розгляд кримінального провадження в спрощеному порядку, що свідчить про те, що обвинувачена відповідно до своїх моральних якостей і невтраченого почуття обов`язку перед державою та суспільством заслуговує на довіру оскільки постійно проживаючи на території Луганської області, яка є частково окупованою з 2014 року, могла піддатись пропаганді, а відтак у зв"язку з щирим каяттям та усвідомленням вчиненого їй необхідно дати можливість на виправлення без реальної ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, застосування до обвинуваченої положень ст. ст. 75, 76 КК України не свідчить про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчинених злочинів та даним про особу обвинуваченої, а навпаки слугуватиме стимулюючим фактором виправдати покладену на обвинувачену державою довіру при відбуванні такого покарання та довести спроможність досягнення мети покарання без ізоляції від суспільства з врахуванням вищенаведеного, а також даних про її особу: відсутність судимості, позитивної характеристики за місцем проживання, не перебування на диспансерних обліках, вік(60 років), втрати житла у зв"язку окупацією рф з 24 лютого 2022 року с.Попасна Луганської області, де вона постійно проживала та переїзд з чоловіком на неокуповану територію України, а також того що вона є громадянкою України. Це покарання за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для її виправлення й попередження вчинення нею нових злочинів, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, засадам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_6 у частині оскарженого стороною обвинувачення неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність під час вирішення долі речових доказів та відсутності застосування спецконфіскації, колегія суддів зважає на таке.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які зокрема передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а згідно п.1 ч.2 цієї норми закону спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання (п.4 ч.1 ст.96-2 КК).

Згідно ч.ч.9-10 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. Під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки, завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина, що залишилася, переходить у власність держави.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, вирішуючи питання щодо долі речових доказів повернув їй мобільний телефон марки "Samsung", модель "Galaxy А10s" із IMEI: НОМЕР_1 та сім картами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який вона використала як знаряддя для вчинення кримінального правопорушення та безпідставно залишив у власності обвинуваченої .

При цьому суд не навів мотивів, з яких підстав не застосував спеціальну конфіскацію.

Таке рішення суду першої інстанції, з огляду на обставини кримінального провадження та положення ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК визнається апеляційним судом незаконним у зв`язку з порушеннями кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання про долю речових доказів.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині вирішення питання долі речового доказу та вимоги про ухвалення в цій частині нового вироку у зв`язку з невірним застосування закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд зазначає наступне.

Спеціальна конфіскація в розумінні закону про кримінальну відповідальність є іншим заходом кримінально-правового характеру, що застосовується до винної особи в порядку ч.9 ст.100 КПК, та не є покаранням в розумінні ст.50 КК України.

Вирішення питання про застосування спеціальної конфіскації в кримінальному провадженні, не може розглядатись як погіршення становища обвинуваченого у зв`язку із застосуванням до нього заходу примусу від імені держави, що було б підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

З огляду на зазначені обставини, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого зміні в частині вирішення питання долі речових доказів, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржений вирок суду першої інстанції змінити в частині вирішення питання щодо долі речових доказів та застосувати спеціальну конфіскацію до мобільного телефону марки "Samsung", модель "Galaxy А10s" із IMEI: НОМЕР_1 та сім картами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з огляду на те що він був використаний як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, виключивши вказівку про повернення його обвинуваченій.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 29 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення питання щодо долі мобільного телефону змінити, виключивши з вироку вказівку про його повернення обвинуваченій та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію мобільний телефон марки "Samsung", модель "Galaxy А10s" із IMEI: НОМЕР_1 та сім картами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який був знаряддям вчинення кримінального правопорушення , передавши його у власність держави. В решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 29 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 436-2 КК України в частині вирішення питання про долю речового доказу змінити.

Виключити з вироку вказівку про повернення ОСОБА_6 мобільного телефону марки "Samsung", модель "Galaxy А10s" із IMEI: НОМЕР_1 та сім картами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 .

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України мобільний телефон марки "Samsung", модель "Galaxy А10s" із IMEI: НОМЕР_1 та сім картами НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який був знаряддям вчинення кримінального правопорушення і знаходиться в камері зберігання речових доказів Управління СБУ в Тернопільській області, передати у власність держави у зв`язку із застосуванням спеціальної конфіскації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту їїо проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції .

Головуючий

Судді