ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року

м. Київ

справа № 683/2142/21

провадження № 51-3404км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого захисника прокурораОСОБА_5 в режимі відеоконференції, ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Хмельницького, жителя м. Старокостянтинова Хмельницької області,

та його захисника ОСОБА_6 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 25 квітня 2023 року.

Обставини справи

1. Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2022 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

за частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) - на строк 2 роки,

за частиною 3 статті 369 КК на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла,

за сукупністю злочинів відповідно до статті 70 цього Кодексу - на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі статті 71 КК до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна, крім житла.

2. За обставин, детально викладених у вироку, Суд визнав доведеним, що 11 травня 2021 року в м. Старокостянтинові засуджений таємно викрав 800 грн у ОСОБА_8 . За цим фактом 12 травня 2021 року сектором дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області було розпочате досудове розслідування за частиною 1 статті 185 КК, яке здійснювалося начальником сектору дізнання капітаном поліції ОСОБА_9 .

3. 19 травня 2021 року засуджений запропонував ОСОБА_9 , якого суд визнав, службовою особою, що займає відповідальне становище, неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США за закриття кримінального провадження за частиною 1 статті 185 КК. Того ж дня ОСОБА_9 повідомив про даний факт свого безпосереднього керівника.

4. 27 травня 2021 року засуджений, усно попереджений про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди, надав ОСОБА_9 11 100 грн, після чого був затриманий працівниками поліції.

5. Оскарженою ухвалою апеляційний суд залишив вирок без змін.

Вимоги і доводи касаційних скарг

6. Засуджений та його захисник, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просять скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у апеляційному суді.

7. Вони вважають, що апеляційний суд порушив принцип змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів, передбачених статтями 22, 23, 26 КПК, оскільки всупереч вимогам частини 3 статті 404 цього Кодексу повторно не дослідив частину доказів, зокрема, не допитав ОСОБА_9 , показання якого у вироку викладено неправильно.

8. Крім того сторона захисту стверджує, що надання хабаря засудженим стало наслідком провокації з боку працівників поліції, посилаючись на те, що:

згідно з результатами негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД), де зафіксована зустріч 27 травня 2021 року, ОСОБА_9 не попереджав засудженого про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди;

після того як засуджений поклав вперше гроші на стіл, ОСОБА_9 не покликав свідків, нікого не повідомив про вчинення злочину, а навпаки показав засудженому забрати гроші, а пізніше, уточнивши суму і валюту, перебрав на себе ініціативу і вимагав надати неправомірну вигоду;

у телефоні, вилученому в засудженого, відсутня інформація про вхідні та вихідні з`єднання, яка підтверджувала неодноразові дзвінки працівників поліції з метою схилити його до передачі грошей, проте суди відмовили стороні захисту у клопотанні про витребування від оператора стільникового зв`язку ПРАТ «Київстар» інформації щодо телефонних з`єднань.

9. Захист вважає, що результати НСРД є недопустимими доказами, оскільки до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) мали бути внесені відомості за частиною 1 статті 369-2 КК.

10. Також вони скаржаться на те, що апеляційний суд не надав обґрунтованих відповідей на доводи апеляційної скарги, а тому його ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.

Позиції учасників касаційного розгляду

11. У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали доводи своїх скарг, а прокурор заперечила проти задоволення скарг і просила залишити оскаржене рішення без зміни.

Оцінка Суду

12. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги слід задовольнити.

13. Суд не перевіряє оскаржене рішення в частині засудження за злочин, передбачений частиною 2 статті 185 КК, правильність якого в касаційних скаргах не оспорюється.

Щодо допустимості результатів НСРД

14. У вироку суд в обґрунтування засудження за частиною 3 статті 369 КК послався на результати НСРД у виді контролю за вчиненням злочину та аудіо-відеоконтролю особи, які відповідно до частини 2 статті 246 КПК можуть здійснюватися тільки щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

15. Сторона захисту вважає, що проведення НСРД було незаконним, оскільки не було підстав кваліфікувати дії, у вчиненні яких підозрювався засуджений, за частиною 3 статті 369 КК. В обґрунтування цього доводу сторона захисту посилається на те, що у рапорті ОСОБА_9 від 19 травня 2021 року йдеться про пропозицію неправомірної вигоди за сприяння у закритті кримінального провадження щодо крадіжки, що могло дати підстави для кваліфікації за частиною 1 статті 369-2 КК, а не за закриття провадження. Таким чином, за висновком сторони захисту, тяжкість розслідуваного злочину не передбачала можливості проведення НСРД.

16. Суд відхиляє цей довід сторони захисту. Використані у рапорті вирази не є вирішальними для кваліфікації злочину. Як свідчать обставини справи, ОСОБА_9 на момент пропозиції хабаря був дізнавачем у провадженні за частиною 1 статті 185 КК. Відповідно до примітки 2 до статті 368 КК для мети кваліфікації за статтею 369 КК дізнавач є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

17. За таких обставин внесення до ЄРДР попередньої кваліфікації такої пропозиції за частиною 3 статті 369 КК не було очевидно необґрунтованим, і проведення НСРД на підставі відповідних постанов прокурора і слідчого судді не суперечило вимогам частини 2 статті 246 КПК.

Щодо перевірки заяви про провокацію

Чи була заява про провокацію небезпідставною

18. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово зазначав, що досліджуючи питання, чи не було злочин вчинено внаслідок провокації (пастки) з боку органу розслідування, суди мають дослідити, зокрема, підстави, чому операція була розпочата, у тому числі, чи були об`єктивні підозри щодо причетності обвинуваченого до кримінальної діяльності або його схильності вчинити злочин,[1] ступінь залученості поліції до злочину та характер будь-якого підбурювання або тиску, якому був підданий обвинувачений та інші обставини. Обвинувачений має отримати можливість доводити свою позиції відносно кожного з пунктів, важливих в цьому аспекті.[2]

19. Досліджуючи питання провокації у даному кримінальному провадженні, суди попередніх інстанцій мали проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації, маючи на увазі, що, як правило, жодна із обставин не має вирішального значення для відмежування провокації від допустимих методів розслідування, а мають аналізуватися в сукупності[3].

20. Суд відзначає послідовну позицію сторони захисту, що засуджений був спровокований на передачу хабаря працівниками поліції. Захист послався на ряд обставин на підтвердження того, що саме дізнавачі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 створили ситуацію, яка провокувала засудженого до вчинення злочину, який він не мав наміру вчиняти і не вчинив би його без провокації.

21. Зокрема в суді засуджений свідчив, що ОСОБА_10 був ініціатором надання хабаря, оскільки неодноразово призначав йому зустрічі, телефонуючи навіть з невідомих номерів, в розмовах підбурював його до надання хабаря за закриття кримінального провадження. При цьому він наполягав, що гроші слід віддати ОСОБА_9 , який в подальшому мав розслідувати справу; саме ОСОБА_10 привів засудженого до кабінету ОСОБА_9 . Під час зустрічей із засудженим працівники поліції завжди перевіряли, чи не записує він їх розмову на свій мобільний телефон.

22. Суд погоджується з тим, що ці та інші обставини, детально наведені в апеляційних та касаційних скаргах сторони захисту, prima facie свідчать про те, що у цій справі питання провокації не було відверто необґрунтованим, тому вважає цю справу такою, що вимагає ретельної перевірки всіх обставин, які важливі для вирішення цього питання.

23. Суд зазначає, що від відповіді на питання, чи була пропозиція хабаря з боку засудженого неспровокованою або ця пропозиція була результатом вимоги з боку працівників поліції, у вирішальному ступені залежав остаточний висновок про винуватість засудженого.

Чи була здійснена перевірка заяви про провокацію

24. Відповідно до практики ЄСПЛ, коли обвинувачений небезпідставно заявляє, що органи розслідування створили ситуацію, яка спровокувала вчинення ним злочину, суди мають щонайменше вдатися до ретельного вивчення питання, чи не підбурювали органи обвинувачення до вчинення злочину. Для цього вони мають дослідити, зокрема, підстави, чому операція була розпочата, у тому числі, чи були об`єктивні підозри щодо причетності обвинуваченого до кримінальної діяльності або його схильності вчинити злочин,[4] ступінь залученості поліції до злочину та характер будь-якого підбурювання або тиску, якому був підданий обвинувачений та інші обставини. Обвинувачений має отримати можливість доводити свою позиції відносно кожного з пунктів, важливих в цьому аспекті.[5]

25. Також ЄСПЛ зазначав, що право на справедливий судовий розгляд включає право на відкриття всіх важливих доказів, що перебувають у володінні сторони обвинувачення, як на користь, так і проти обвинуваченого. Хоча ЄСПЛ визнавав, що можуть існувати обмеження на це право, якщо вони суворо необхідні у світлі вагомих протилежних (countervailing) суспільних інтересів, - таких як національна безпека, необхідність тримати в секреті методи розслідування або захист фундаментальних прав інших осіб, - однак труднощі, що спричиняються стороні захисту обмеженням його прав, мають бути достатньо збалансовані процедурами, яких додержуються національні органи.[6]

26. Суд відзначає, що суди попередніх інстанцій обмежили свій аналіз стверджуваної провокації лише поведінкою сторін під час передачі хабаря. У той же час навіть ця розмова свідчить про те, що її учасники мали попередні домовленості з цього приводу.

27. За таких обставин вирішення питання щодо провокації вимагало дослідження широкого кола обставин, для доведення та спростування яких сторони мають отримати якнайширші можливості. Тому Суд розгляне, чи було забезпечено стороні захисту достатні можливості для доведення своєї позиції і спростування позиції обвинувачення.

28. Суд зазначає, що висновок про те, що ініціатива надання хабаря виходила від засудженого, який 19 травня 2021 року запропонував ОСОБА_9 хабар, ґрунтується лише на показаннях цього свідка, які не підтверджені будь якими іншими доказами.

29. У той же час сторона захисту намагалася довести, що саме працівники міліції наполегливо пропонували засудженому надати неправомірну вигоду.

30. Подальші події, на які посилаються суди попередніх інстанцій, включаючи передачу хабаря, узгоджуються як з версією обвинувачення, так і з версією захисту, тому не дають переваги одній з двох протилежних позицій.

31. Сторона захисту стверджувала про численні дзвінки засудженому від працівників поліції. У той же час вони звертали увагу на відсутність в мобільному телефоні засудженого, який перебував в володінні сторони обвинувачення, історії вхідних та вихідних з`єднань. Вона також зауважила, що хоча свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підтвердили обмін номерами мобільних телефонів із засудженим, однак у списку контактів в телефоні засудженого номера телефона ОСОБА_9 не виявлено.

32. Сторона захисту вважала, що ця інформація знищена, щоб унеможливити доведення неодноразових дзвінків до засудженого.

33. Враховуючи зникнення інформації в телефоні засудженого, сторона захисту вимагала надати їй доступ до інформації, яка міститься у оператора мобільного зв`язку, подаючи клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів з можливістю їх вилучення у оператора стільникового зв`язку ПРАТ «Київстар» до слідчого (т. 2, а.с. 176), до слідчого судді (т.2, а.с. 180) та до суду першої інстанції, проте ці клопотання не були задоволені.

34. Суд першої інстанції мотивуючи свою відмову у наданні доступу зазначив, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мали право під час досудового розслідування здійснити виклик останнього по телефону. Апеляційний суд, відхиляючи цей довід сторони захисту, послався також на те, що доступ до відомостей про телефонні з`єднання не дасть можливості встановити зміст телефонних розмов.

35. Суд не може погодитися з таким підходом судів нижчих інстанцій до оцінки обґрунтованості клопотання сторони захисту.

36. Суд погоджується з судом першої інстанції у тому, що дізнавач може телефонувати підозрюваному у зв`язку із розслідуванням справи. Однак сторона захисту посилається на численні дзвінки працівників поліції до засудженого, які, у разі їх підтвердження, вимагали пояснення потребами розслідування. Таким чином, встановлення цих обставин могло мати значення для доведення або спростування доводів сторони захисту, які стосувалися стверджуваної провокації, незалежно від неможливості встановити зміст розмови.

37. Тому Суд вважає, що суд першої інстанції прийняв рішення про відмову у доступі до інформації, якого вимагала сторона захисту, без достатнього обґрунтування, а суд апеляційної інстанції мотивовано не спростував доводи апеляційної скарги в цій частині.

38. Таким чином, висновки судів про відсутність ознак провокації з боку правоохоронних органів ґрунтуються на відомостях, отриманих в умовах, коли стороні захисту не були надані адекватні можливості доводити важливі обставини в контексті цього питання.

Узагальнення

39. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

40. До того ж, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (частина 1 статті 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених статтею 404 КПК. Недотримання вказаних положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

41. Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, апеляційний суд не надав вичерпних та конкретних відповідей на всі її доводи, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, які мають правове значення, не оцінив сукупності зібраних доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, з урахування доводів апеляційної скарги, що є явно недостатнім для переконливості підстав, з яких апеляційну скаргу було визнано необґрунтованою.

42. Суд згідно зі статтею 433 КПК не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а тому не може усунути ці порушення.

43. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, здійснити провадження із додержанням вимог чинного законодавства, за необхідності шляхом повторного дослідження доказів, і постановити рішення, яке відповідає положенням статті 370 КПК з урахуванням приписів статті 439 цього Кодексу.

Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого та захисника задовольнити.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині його засудження за частиною 3 статті 369 КК і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

До вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання запобіжного заходу, обрати ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою, але не більше ніж на 60 днів.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Burak Hun v. Turkey, no. 17570/04, § 44, 15 December 2009; Sepil v. Turkey, no. 17711/07, § 34, 12 November 2013

[2] Ramanauskasv. Lithuania [GC], no. 74420/01, § 71, ECHR 2008; Yakhymovych v. Ukraine, no. 23476/15, § 38, 16 December 2021; Furcht v. Germany, no. 54648/09, § 51, 23 October 2014

[3] Постанова від 30 січня 2024 року у справі № 164/963/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/116993775

[4] Burak Hun v. Turkey, no. 17570/04, § 44, 15 December 2009; Sepil v. Turkey, no. 17711/07, § 34, 12 November 2013

[5] Ramanauskasv. Lithuania [GC], no. 74420/01, § 71, ECHR 2008; Yakhymovych v. Ukraine, no. 23476/15, § 38, 16 December 2021; Furcht v. Germany, no. 54648/09, § 51, 23 October 2014

[6] Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, § 70, Reports 1996-II; Van Mechelen and Others v. the Netherlands, 23 April 1997, § 58, Reports 1997-III; Jasper v. the United Kingdom [GC], no. 27052/95, §§ 51-53, ECHR 2000-II; S.N. v. Sweden, no. 34209/96, § 47, ECHR 2002-V; Botmeh and Alami v. the United Kingdom, no. 15187/03, § 37, 7 June 2007