Справа № 439/65/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/270/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 439/65/24 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Монастирок Бродівського району (на даний час Золочівський район) Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ст. 197-1, ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 239-2 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 30 січня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бродівського районного суду Львівської області від 30 січня 2024 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 4 ст. 197-1, ч. 1 ст. 239-2 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 4 ст. 197-1 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 1 ст. 239-2 КК України у виді 1 (одного) року обмеженні волі із позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із зняттям поверхневого (ґрунтового) шару землі на строк один рік.

На підставі ст. 70 КК України, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 (одного) року позбавлення волі із позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із зняттям поверхневого (ґрунтового) шару землі на строк один рік.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він, У період часу впродовж серпня 2023 року по 22 вересня 2023 року, ОСОБА_5 , маючи умисел на самовільне будівництво споруди на самовільно зайнятій земельній ділянці в зоні санітарної охорони, діючи всупереч вимогам статей 113, 116, 118, 123, 124, 125, 126 Земельного Кодексу України, які регламентують набуття і реалізацію права на землю, при відсутності відповідного рішення уповноваженого органу місцевого самоврядування та державної реєстрації про передачу йому у власність чи надання у користування земельної ділянки, а також статей 60, 61 Земельного Кодексу України, в порушення ст.1 Закону України Про державний контроль за використанням та охороною земель, в порушення ст.ст.87,88,89 Водного кодексу України, відповідно до прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється: будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), передбачений правовий порядок користування землями водного фонду, за відсутності відповідного рішення про передачу земельної ділянки у власність або передання у користування (оренду) та за відсутності вчиненого правочину щодо неї та державної реєстрації, самовільно зайняв земельну ділянку у водоохоронній зоні та прибережній захисній смузі водного об`єкту річки Стир поза межами села Монастирок Бродівської територіальної громади Золочівського району Львівської області, яка розташована поруч із земельною ділянкою водного фонду з кадастровим номером :11:001:0002 (межуючи із південно-західної сторони водного об`єкту), побудувавши споруду, без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, виготовлену з дерев`яних колод та бетонних конструкцій розміром 450 см. х 130 см., на прибережних захисних смугах упоперек русла річки Стир, чим порушив вимоги статей 60, 61 Земельного кодексу України, ст.ст. 87, 88, 89 Водного кодексу України щодо обмеження у використанні земельних ділянок прибережних захисних смуг уздовж річки Стир.

Крім того, у період часу з початку вересня 2023 року по 06 жовтня 2023 року, ОСОБА_5 , діючи всупереч вимогам ст. ст. 112, 116-126 Земельного кодексу України, які регламентують порядок набуття і реалізацію права на землю, не маючи рішень органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування про передачу йому у власність чи користування земельної ділянки, а також всупереч вимогам ст.ст. 87, 88, 89 Водного кодексу України, маючи умисел на зайняття земельної ділянки у водоохоронній зоні, а саме прибережної захисної смуги земельної ділянки водного фонду з кадастровим номером :11:001:0002, розташованої поза межами села Монастирок Бродівської територіальної громади Золочівського району Львівської області, за допомогою гусеничного трактора марки «ДТ-75» та гусеничного екскаватора марки «Е-311», шляхом складування верхнього шару ґрунту, самовільно зайняв частину прибережної водоохоронної захисної смуги земельної ділянки загальною площею 0,2229 га, внаслідок чого порушено вимоги земельного законодавства, що суперечить інтересам та майновим правам держави в особі Бродівської міської ради Львівської області.

Продовжуючи свій злочинний умисел на самовільне зайняття земельних ділянок в охоронній зоні, ОСОБА_5 , у порушення вимог п. 5 «Правил охорони електричних мереж», затверджених постановою Кабінету Міністрів України №209 від 04.03.1997 (із змінами та доповненнями), якими визначається, що охоронні зони електричних мереж встановлюються уздовж повітряних ліній електропередачі у вигляді земельної ділянки і повітряного простов, обмежених вертикальними площинами, що віддалені по обидві сторони лінії від крайніх проводів за умови невідхильного їх положення на відстані 2 метри - до 0,4 кВ, у період часу з початку вересня 2023 року по 06 жовтня 2023 року, шляхом облаштування водного об`єкту (ставка), розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером :11:001:0002, за допомогою гусеничного трактора марки «ДТ-75» та гусеничного екскаватора марки «Е-311», шляхом складування верхнього шару ґрунту, самовільно зайняв частину земельної ділянки площею 0,0776 га, з кадастровим номером :11:002:0006, за межами села Монастирок Золочівського району Львівської області, уздовж ліній електропередач ЛЕП №2 (класу напруги 0,4 кВ) від КТП-212, в межах 2-метрової охоронної зони по обидві сторони від вказаної лінії електропередач, яка належить приватному акціонерному товариству «Львівобленерго».

Крім того, в період часу в кінці вересня 2023 року по 06 жовтня 2023 року, ОСОБА_5 , знаходячись на земельній ділянці водного фонду за кадастровим номером :11:001:0002 розташованої поза межами села Монастирок Бродівської територіальної громади Золочівського району Львівської області, діючи умисно, всупереч вимогам ст.ст. 60, 61, 168 Земельного кодексу України, ст. ст. 86, 88, 89 Водного кодексу України, незаконно без отримання від спеціально уповноваженого органу влади відповідних дозвільних документів та проектів, із використанням гусеничного екскаватора марки «Е311», заволодів поверхневим (ґрунтовим) шаром ґрунту земель водного фонду в особливо великих розмірах загальним об`ємом 119,4 м3, який використав шляхом складування його на земельні ділянки з кадастровими номерами :11:001:0002 та :11:002:0006.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 4 ст. 197-1, ч. 1 ст. 239-2 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 4 ст. 197-1 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 1 ст. 239-2 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із зняттям поверхневого (ґрунтового) шару землі на строк один рік.

На підставі ст. 70 КК України, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 (одного) року 1 місяця позбавлення волі із позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із зняттям поверхневого (ґрунтового) шару землі на строк один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що вищевказане рішення суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Апелянт зазначає, що покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку, при цьому звертає увагу, що ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , а отже досяг пенсійного віку, передбаченого положеннями ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (60 років), що судом не враховано при призначенні покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 щодо поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 197-1, ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 239-2 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оспорюється.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 197-1, ч. 2 ст. 197-1, ч. 1 ст. 239-2 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці кримінального провадження апеляційний суд встановив, що твердження прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_5 визнано винним вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 197-1, ч. 4 ст. 197-1, ч. 1 ст. 239-2 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 4 ст. 197-1 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 1 ст. 239-2 КК України у виді 1 (одного) року обмеженні волі із позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із зняттям поверхневого (ґрунтового) шару землі на строк один рік.

Між тим, згідно з ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , а отже досяг пенсійного віку, передбаченого положеннями ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (60 років), що судом не враховано при призначенні покарання.

При цьому слід звернути увагу, що кримінальний закон не пов`язує призначення цього виду покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, а з досягненням особою пенсійного віку.

Відповідно до змісту ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності певних умов. Відтак вік, з якого можливе призначення пенсії за віком, настає після досягнення особою 60 років.

Отже, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачений ОСОБА_5 підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовується, що залишив поза увагою суд першої інстанції, допустивши, відповідно до п.4 ч. 1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_5 з постановленням нового вироку в частині призначення покарання.

Санкцією ч. 2 ст. 197-1 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від двох до чотирьох років або позбавленням волі на строк до двох років; санкцією ч. 1 ст. 239-2 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 197-1 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

При цьому при визначенні покарання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 197- 1, ч. 1 ст. 239-2 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; обставини які пом`якшують покарання ОСОБА_5 : визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, заподіяної кримінальними правопорушеннями; обставини, які обтяжують покарання відсутні, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання з ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі та за ч. 2 ст. 239-2 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із знятгям поверхневого (ґрунтового) шару землі водного фонду на строк 1 (один).

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання. З огляду на положення ст. 72 КК України та вказане роз`яснення, щодо покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю злочинів не може бути застосований принцип складання, тоді як поглинення покарання у виді штрафу іншими більш суворими покараннями кримінальним законом не заборонено.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України Якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

А відтак, зважаючи на тяжкість кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_5 , а також враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КПК України.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 30 січня 2024 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 4 ст. 197-1 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі; за ч. 1 ст. 239-2 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн із позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною із зняттям поверхневого (ґрунтового) шару землі водного фонду на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць позбавлення волі із позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною із зняттям поверхневого (ґрунтового) шару землі водного фонду на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 такі обв`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4