Справа № 303/7496/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/73/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000004 від 02.01.2023 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

апеляційну скаргу скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 03 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 03 листопада 2023 року визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його затримання - 14.02.2023 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 - тримання під вартою визначено залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати по справі, пов`язані із залученням експертів, в сумі 2265,36 гривень.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Згідно вироку, у невстановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів, ОСОБА_6 , 27 січня 2023 року, близько 16 години 14 хвилин, знаходячись поблизу перехрестя вулиць Мінська та Крилова в м. Мукачево, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини - «канабіс», шляхом продажу за 400 гривень, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_9 два згортки фольги, у середині яких знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,4757 грам.

Крім цього, ОСОБА_6 , 14 лютого 2023 року, близько 15 години 45 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини - «канабіс», шляхом продажу за 400 гривень, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_9 два згортки фольги, в середині яких знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,8344 грам.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.11.2023 року по справі №303/7496/23 скасувати з призначенням нового розгляду в суді І інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що вважає вирко Мукачівського міськрайонного суду від 03 листопада 2023 року незаконним, оскільки він винесений з невідповідністю висновків суду обставинам справи, з неправильною оцінкою доказів, а тому таким, що підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді І інстанції.

Вважає, що судом взагалі не взято до уваги показання свідка ОСОБА_9 , який вказав, що він неодноразово особисто телефонував обвинуваченому з метою домовитись про вчинення обвинуваченим певних дій. Апелянт вказує, що судом не взято до уваги, що проявлення ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування, тощо, є ознаками провокації злочину.

Зазначає, що захисником було заявлене клопотання про виклик в судове засідання та допит свідка ОСОБА_10 а також призначення молекулярно-генетичної експертизи, на вирішення якої поставити питання щодо залишення біологічних слідів обвинуваченого ОСОБА_6 на грошових купюрах, вилучених в ході проведення обшуку. Та стверджує, що захисником в ході судового засідання було наведено обґрунтування щодо заявленого клопотання, однак дане клопотання було відхилено без наведення відповідних мотивів відхилення такого клопотання, чим на думку захисту було порушено принцип рівності перед судом та принцип змагальності сторін і свободи в подані своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Захисник вказує, що при розгляді апеляційної скарги в апеляційному суді необхідно дослідити всі докази, які досліджувались судом І інстанції, та які викладені у вироку суду та визнані судом доказами вини обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які повністю підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_7 , який заперечив апеляційні вимоги. Перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення підтверджується зібраними та дослідженими по справі доказами, а саме:

- показаннями допитаного в суді свідка ОСОБА_9 ;

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 14.02.2023;

- протоколом за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 03.04.2023;

- протоколом про результати спостереження за собою (річчю або місцем) від 17.03.2023;

- протоколом за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії - аудіо-, відео контроль від 16.03.2023;

- постановою прокурора від 12.01.2023 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину;

- протоколом огляду покупця перед оперативною закупкою від 27.01.2023;

- протоколом вручення грошових коштів від 27.01.2023;

- протоколом вручення спеціальної техніки від 27.01.2023;

- протоколом огляду покупця після проведення оперативної закупки від 27.01.2023;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 27.01.2023;

- висновком експерта № СЕ-19/107-23/1183-НЗПРАП від 16.02.2023 з ілюстрованою таблицею до нього;

- постановою прокурора Мукачівської окружної прокуратури від 07.02.2023 про оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_6 ;

- протоколом огляду покупця перед оперативною закупкою від 14.02.2023;

- протоколом вручення грошових коштів від 14.02.2023;

- протоколом вручення спеціальної техніки від 14.02.2023;

- протоколом огляду покупця після проведення оперативної закупки від 14.02.2023;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.02.2023;

- висновком експерта № СЕ-19/107-23/1715-НЗПРАП від 15.02.2023;

- протоколом обшуку від 14.02.2023;

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Захисник в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції належним чином не оцінив показання свідка ОСОБА_9 , та не взяв до уваги версію щодо провокації злочину. Однак, колегія суддів встановила, що судом першої інстанції був безпосередньо допитаний вказаний свідок, з його показань вбачається, що він знав особисто обвинуваченого ОСОБА_6 , неодноразово купував у нього наркотичні засоби для власного вживання, про зустріч з ОСОБА_6 вони домовлялись по телефону. Свідок зазначив, що він телефонував обвинуваченому, але також зазначив про факт здійснення дзвінків і самим обвинуваченим до нього. Тобто, показаннями даного свідка не підтверджуються доводи захисника про наполегливі односторонні дзвінки ОСОБА_9 до ОСОБА_6 , вбачається лише, що вони були раніше знайомі і мали взаємний контакт щодо їх зустрічі.

Суд першої інстанції надав оцінку вищезгаданим показанням в сукупності з іншими доказами та дійшов до вірного висновку, про те, що в сукупності з іншими доказами, показання свідка ОСОБА_9 вказують на те, що ОСОБА_6 систематично займався незаконним збутом наркотичних засобів іншим особам. Цим самим, на думку суду першої інстанції, повністю спростовуються доводи захисника про те, що мала місце провокація злочину.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в судовій практиці ЄСПЛ чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

У цьому рішенні ЄСПЛ констатував, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників правоохоронного органу. ЄСПЛ вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. (§ 46 вказаного рішення).

В суді першої інстанції ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого діяння не визнав, жодних пояснень, в тому числі які б стосувались провокації вчинення кримінального правопорушення щодо нього суду не надав. Захисник в своїй апеляційній скарзі вказує про провокацію злочину, але також жодним чином не підтверджує, що мав місце факт продажу ОСОБА_6 . ОСОБА_9 наркотичних засобів, тому логічним постає запитання, якщо сторона захисту не визнає наявність цього факту, тоді щодо чого відбувалась провокація. Вказані дві позиції є взаємовиключними та суперечливими. Колегія суддів звертає увагу, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання.

Тому апеляційний суд не бере до уваги доводи апелянта щодо провокації злочину, адже вищевказані суперечності вказують на явну необґрунтованість доводів захисту щодо провокації кримінального правопорушення щодо ОСОБА_6 .

19.03.2024 захисник ОСОБА_8 подав клопотання в якому просив викликати та допитати свідка ОСОБА_10 та призначити у справі судову молекулярно-генетичну експертизу. В судовому засіданні в задоволенні вказаного клопотання відмовлено з наступних підстав.

Апеляційним судом встановлено, що таке ж клопотання захисником подавалось і в суді першої інстанції, де суд заслухав доводи щодо задоволення такого, думку прокурора, та відмовив в задоволенні клопотання. Суд апеляційної інстанції погоджується з зазначеним процесуальним рішенням, оскільки не було встановлено яке відношення свідок ОСОБА_10 має до даного кримінального провадження а також жодним чином не доведено необхідність призначення експертизи. Колегія суддів вважає вірними доводи прокурора про те, що таке клопотання було подане захисником з метою затягування судового процесу.

Жодного належного обґрунтування необхідності проведення зазначених в клопотанні дій, захисником не було наведено ні в самому письмовому клопотанні, ні усно при його розгляді в суді апеляційної інстанції, тому в задоволенні такого колегія суддів відмовила.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник ставить питання щодо повторного дослідження усіх доказів, які досліджував суд першої інстанції. Проте, колегія суддів вважає, що з апеляційної скарги жодним чином не зрозуміло в чому полягає неповнота дослідження обставин справи судом першої інстанції, а також не вказано, які порушення суд допустив при здійсненні вказаного дослідження.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Жодних обґрунтованих доводів про неповне дослідження обставин справи захисник не надав, тому апеляційним судом відмовлено в задоволенні клопотань про повторне дослідження доказів.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до думки про недоцільність повторного дослідження вказаних обставин та необґрунтованість зазначеного клопотання захисника.

Таким чином доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв`язку з чим такі до задоволення не підлягають.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу необґрунтованою й доходить висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 , а призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 03 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою - з моменту отримання копії ухвали в той же строк.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3