ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/476/24 Справа № 699/43/24 Категорія: ст.336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження №0000361 від 05.08.2023, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 09 квітня 2024, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Ситники Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, розлученого, непрацюючого, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

До набрання вироком законної сили застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, утримуючи його в ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» за адресою: АДРЕСА_2 на строк 60 (шістдесят) днів, які обчислювати з дати проголошення вироку, тобто з 09.04.2024, з подальшим зарахуванням цього строку в строк відбуття покарання.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 28 травня 2024 року, обвинуваченому ОСОБА_8 , змінено запобіжний засіб у вигляді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт строком на 60 днів, з покладанням на ОСОБА_8 , обов`язки передбачені ст.194 КПК України.

в с т а н о в и л а :

За цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Зокрема, ОСОБА_8 перебуваючи на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовозобов`язаним, у зв`язку з оголошенням загальної мобілізації на військову службу в Збройні Сили України за мобілізацією, 30.03.2023 пройшов медичний огляд. У результаті цього огляду військово-лікарська комісія, керуючись ст.64 в та ст.23г графи II наказу Міністерства оборони України від 14.08.2008 №402 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», визнала ОСОБА_8 придатним до військової служби.

28.07.2023 ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , категорично відмовився отримувати повістку від уповноваженого представника ІНФОРМАЦІЯ_3 про його виклик 29.07.2023 о 08 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_3 для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину.

29.07.2023 ОСОБА_8 , всупереч вимог ст.65 Конституції України, ч.3 ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відповідно до положень якої під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної НОМЕР_1 у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин.

ОСОБА_8 , у порушення вимог Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №2105-ІХ від 03.03.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №2264-ІХ від 22.05.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №2501-IX від 15.08.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №2739-ІХ від 16.11.2022, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №2916-ІХ від 07.02.2023, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №3057-ІХ від 02.05.2023, діючи умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних на те причин (з особистих міркувань), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, будучи придатним до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбачену ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відмовився від подальшого призову за мобілізацією та не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 29.07.2023 на 08 год 00 хв для відправки до військової частини.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 порушив порядок комплектування Збройних Сил України, а також вимоги абз.2 ч.10 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» відповідно до яких громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані прибути за викликом районного військового комісаріату для оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 02.04.2024 в частині призначеного покарання через його невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить призначити ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України з урахуванням положень ч.1 ст.69 КК України, а у подальшому звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклавши обов`язки, передбачені ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Захисник, посилаючись на положення ст.50, 65-67 КК України та позиції ЄСПЛ в справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005), «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 16.10.2008), зазначає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України судом не в повній мірі враховані дані про особу винуватого та обставини, що пом`якшують його покарання.

Вказує, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, визнав частково та зокрема пояснив, що вважає себе непридатним до військової служби за станом здоров`я, що підтверджується першим висновком ВЛК від 23.02.2023. Другий висновок ВЛК від 30.03.2023 вважає сфальсифікованим, оскільки не були враховані результати проведених обвинуваченому ОСОБА_8 медичних обстежень.

Крім того вважає, що судом не достатньо враховано те, що ОСОБА_8 на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.

Вважає, що наведені обставини давали суду першої інстанції законні підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України.

Також стверджує, що судом належним чином не спростовано висновок досудової доповіді сектору з питань пробації про те, що ОСОБА_8 може виправитися без ізоляції від суспільства та позицію самого обвинуваченого, який просив призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Додатково зазначає, що наведені обставини вказують, що призначене ОСОБА_8 реальне покарання у визначених судом межах, без застосування положень ст.75 КК України, не відповідає як принципу співрозмірності конкретного злочинного діяння з обраним покаранням, так і не узгоджується із принципами гуманізму, і справедливості.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити в повному обсязі з наведених в ній доводів, прокурора про законність, обґрунтованість рішення суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Частинами 1 та 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, колегія суддів визнає правильною та такою, що узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону щодо меж судового розгляду, передбачених ст.337 КПК України.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з вимог ст.65 КК України про те, що воно призначається враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, яке, згідно ч.2 ст.50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_8 , місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про особу винуватого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, розлучений, утриманців немає, підстав передбачених законодавством на відстрочку від призову немає, а також інші обставини кримінального провадження в їх сукупності. При цьому суд не встановив обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

На переконання суду апеляційної інстанції, за наведених вище обставин, призначене ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах передбачених санкцією ст.336 КК України є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого, попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Матеріали кримінального провадження містять відомості про те, що ОСОБА_8 , за місцем проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів: нарколога та психіатра не перебуває, що є даними, які характеризують особу останнього та, з огляду на положення ст.65 КК України, підлягають врахуванню при призначенні покарання.

Такі дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , підлягають додатковому врахуванню при призначенні покарання, однак не впливають на розмір призначеного судом першої інстанції покарання останньому, яке є мінімальним за санкцією ст.336 КК України.

Крім того, враховуючи те, що захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , фактично оспорює призначене покарання, але з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції вину визнав частково, та пояснив, що вважає себе непридатним до військової служби за станом здоров`я? що підтверджується першим висновком ВЛК від 23.02.23. Другий висновок ВЛК від 30.03.2024, вважає сфальсифікованим, оскільки лікар ОСОБА_9 , поставив діагноз під тиском та без врахування результатів проведених обвинуваченому медичних обстежень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в матеріалах справи та під час апеляційного перегляду не встановлено та не отримано доказів того, що обвинувачений ОСОБА_8 маючи право та можливість оскаржити висновок ВЛК від 30.03.2024 у встановленому законом строк, таким правом скористався.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутні.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , винуватість у вчиненому визнав частково, що свідчить про неналежну критичну оцінки своєї протиправної поведінки, в тому числі після скоєння злочину добровільно не прибув до РТЦК та СП для відправки до військової частини.

При цьому, колегія суддів зазначає, що визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення є складовою поняття щире каяття, якого наразі не встановлено.

Щодо неможливості призначення ОСОБА_8 , покарання із застосуванням ст.75 КК України, колегія суддів зауважує про таке.

Приписами ст.75 КК України регламентовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє зробити висновок, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст.75 КК України законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

Незважаючи на те, що ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, яке належить до нетяжкого злочину, суд першої інстанції правильно врахував, що в період воєнного стану при оголошенні загальної мобілізації обвинувачений ОСОБА_8 , умисно та свідомо нехтує своїм конституційним обов`язком щодо захисту Батьківщини, ставить під сумнів перебування країни в стані війни, стверджує про відсутність причин для захисту країни.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_8 , покарання відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, а підстав вважати, що воно є явно несправедливим через його суворість і про можливість застосування положень ст.75 КК України, на чому наполягає сторона захисту, не вбачає.

Визнаються безпідставними доводи сторони захисту про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання даних досудової доповіді про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки дані такої доповіді мають рекомендаційний характер і були враховані для індивідуалізації покарання ОСОБА_8 .

Посилання у скарзі на практику Європейського суду з прав людини, зокрема на рішення від 09.06.2005 у справі «Бакланов проти Росії», від 24.03.2005 у справі «Фрізен проти Росії», від 29.11.2007 у справі «Ісмайлова проти Росії», не є релевантним у цьому кримінальному провадженні.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 09 квітня 2024, до набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_8 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, утримуючи його в ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» за адресою: м.Черкаси, вул.Благовісна,234 на строк 60 (шістдесят) днів, які обчислюються з дати проголошення вироку, тобто з 09.04.2024, з подальшим зарахуванням цього строку в строку відбуття покарання.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 28 травня 2024 року, обвинуваченому ОСОБА_8 , змінено запобіжний засіб у вигляді тримання від вартою на цілодобовий домашній арешт строком на 60 днів, з покладанням на ОСОБА_8 , обов`язки передбачені ст.194 КПК України.

Таким чином, огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ч.2 ст.404 КПК України, на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 , у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 09 квітня 2024 року по 28 травня 2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, на підставі ч.7 ст.72 КК України ( в редакції ЗУ №3342-ІХ від 23.08.2023) зарахувати ОСОБА_8 , у строк покарання строк його перебування під цілодобовим домашнім арештом застосованим ухвалою Черкаського апеляційного суду від 28 травня 2024 року, з 29 травня 2024 по дату фактичного затримання, з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 09 квітня 2024 року, щодо ОСОБА_8 , є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст.409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційній скарзі обставин, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду від 09 квітня 2024 року, щодо ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні, передбаченому ст.336 КК України - залишити без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 , у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 09 квітня 2024 року по 28 травня 2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч.7 ст.72 КК України ( в редакції ЗУ №3342-ІХ від 23.08.2023) зарахувати ОСОБА_8 , у строк покарання строк його перебування під цілодобовим домашнім арештом застосованим ухвалою Черкаського апеляційного суду від 28 травня 2024 року, з 29 травня 2024 по дату фактичного затримання, з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 , рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засуджений в той самий строк з моменту вручення її копії.

Головуючий

Судді