У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000281, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7

на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 07 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 28.05.2019 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 07 листопада 2023 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 28.05.2019 та визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить вирок змінити в частині призначеного покарання через суворість.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 28.05.2019 та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого. Вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому є занадто суворим.

Зазначає, що ОСОБА_6 з моменту вчинення ним кримінального правопорушення став на шлях виправлення, за місцем проживання характеризується позитивно, неофіційно працює та перебуває на обліку у лікаря гематолога.

Вважає, що враховуючи наявність двох пом`якшуючих обставин, особу обвинуваченого, його стан здоров`я, відсутність шкоди та потерпілих, що суттєво знижує суспільну небезпеку вчиненого, існують підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому та звільнення його від покарання на підставі ч. 4 ст. 74 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 28.05.2019 за ч. 2 ст. 309 КК України, який набрав законної сили 01.07.2019, на шлях виправлення не став та протягом року після засудження за цією статтею, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів за наступних обставин.

Так, наприкінці квітня 2019 року (більш точної дати та часу не встановлено) у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, реалізуючи який він на городі території домоволодіння по АДРЕСА_2 , посадив та виростив невстановлену кількість кущів роду коноплі.

У подальшому, реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту на початку липня 2019 року ОСОБА_6 , будучи засудженим за злочин в сфері обігу наркотичних засобів, протягом року після засудження, перебуваючи на городі, розташованому на території належного йому домоволодіння, де із дозрілих кущів рослин коноплі зірвав гілки разом із суцвіттям, які переніс до приміщення комори та кімнати будинку для висушування та одну гілку залишив на городі для просушування, тим самим на початку липня місяця 2019 року незаконно придбав наркотичний засіб.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 у середині липня 2019 року (більш точної дати та часу не встановлено), перебуваючи в приміщенні комори, розташованої на території домоволодіння, після висушування гілок рослин коноплі разом із суцвіттям, обірвав з них листя та суцвіття, які за допомогою сита перетер у дрібний стан, тим самим виготовив наркотичний засіб - канабіс з метою власного вживання через саморобний пристрій «бульбулятор», виготовлений із двох фрагментів полімерних пляшок, без мети збуту.

У подальшому в середині липня 2019 року ОСОБА_6 помістив виготовлений ним наркотичний засіб до згортку з фольги, який залишив разом із частиною висушених гілок із суцвіттям на зберігання у приміщенні комори, а іншу частину висушених гілок з суцвіттям заніс до будинку, де в одній із кімнат повісив на мотузку та також залишив на зберігання, тим самим із середини липня 2019 року до 14 серпня 2019 року незаконно зберігав наркотичний засіб, без мети збуту для власних потреб.

Так, 14 серпня 2019 року в ході проведення обшуку за місцем ведення домашнього господарства ОСОБА_6 на городі виявлено та вилучено на ґрунтовій поверхні висушену рослину, ззовні схожу на рослину коноплі, у приміщені кімнати будинку на мотузці виявлено та вилучено висушені рослини зовні схожі на рослини коноплі. У подальшому в ході проведення обшуку у коморі під дахом також виявлено та вилучено висушені гілки з суцвіття рослин, що ззовні схожі на рослини коноплі, які згідно висновку експерта відносяться до особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 375,0 г.

Окрім того, в ході проведення обшуку в приміщенні комори на столі виявлено та вилучено у згортку з фольги подрібнену рослинну масу сіро-зеленого кольору з характерним пряним трав`янистим запахом рослини роду коноплі, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 0,49 г.

В ході проведення обшуку виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 375,49 г, що відповідно до наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» не відноситься до великих розмірів.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за цією статтею та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд встановив таке.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції надав належну правову оцінку, правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження не оспорюються, колегія суддів перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, захисник ОСОБА_7 оскаржує вирок в частині призначеного покарання, оскільки вважає його занадто суворим. Але ці доводи не є слушними, з огляду на таке.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином.

Також враховані обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно до ст. 66 КК України, а саме, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, визнано вчинення злочину особою повторно.

Окрім того, суд врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризуються посередньо, не працює.

Також, з урахуванням досудової доповіді органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк, а також того, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, оскільки інші види покарання є недостатніми для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи вищевказані обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та у розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому, за розміром призначене покарання не є максимальним, а тому немає підстав вважати призначене покарання занадто суворим, як вважає апелянт.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є правильним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Отже, відсутні підстави для пом`якшення призначеного покарання, про що просить апелянт.

Остаточне покарання суд першої інстанції визначив за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. З цими висновками колегія суддів погоджується, з огляду на таке.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 28 травня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

За оскаржуваним вироком, кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 14 серпня 2019 року, тобто в період іспитового строку.

Тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визначення остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, та до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Апелянт просить остаточне покарання за сукупністю вироків визначити у виді позбавлення волі на 2 роки, однак ця вимога суперечить ч.4 ст. 71 КК України, оскільки за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Також колегія суддів зазначає, що відсутні підстави для звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі ч. 4 ст. 74 КК України, про що просить апелянт, з таких підстав.

На підставі ч. 4 ст. 74 КК України особа може бути визнана судом такою, що не є суспільно небезпечною, тільки за обов`язкової наявності обставин: бездоганної поведінки особи та сумлінного ставлення особи до праці.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на наявність відомостей щодо підтвердження бездоганної поведінки ОСОБА_6 , якого можна вважати таким, що не є суспільно небезпечним, вважає, що обвинувачений може виправитися без ізоляції його від суспільства.

Однак, судом не встановлено достатніх відомостей на підтвердження бездоганної поведінки ОСОБА_6 , оскільки останній офіційно не працює, раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів. Вчинив аналогічне кримінальне правопорушення в період іспитового строку, лише через три місяці після засудження за попереднім вироком, тобто на шлях виправлення не став.

Окрім того, є неможливим застосування положень ч. 4 ст. 74 КК України, остаточне покарання у даному випадку підлягає визначенню з урахуванням положень ч.1 ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений вчинив злочин в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком.

Тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 07 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8