Провадження №11-кп/991/27/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000736 від 27 жовтня 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Любомль, Любомильського району, Волинської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Вироком Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

У строк відбування покарання ОСОБА_5 зараховано два дні тримання під вартою з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі та стягнуто з нього процесуальні витрати за проведення експертиз у цьому кримінальному провадженні.

До набрання вироком законної сили змінено обраний обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а сплачені як застава кошти у розмірі 49 620, 00 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_6 .

Вирішено питання про речові докази та щодо майна, на яке накладено арешт.

Заслухавши доводи сторін та показання свідків, дослідивши надані документи, речові докази та висновки експертів, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, судом першої інстанції визнано доведеним пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто одержання ним неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за таких обставин.

05 грудня 2017 року інспектором СРПП Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області складено протокол про адміністративне правопорушення серія БД № 345136 за ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

08 грудня 2017 року вказаний протокол про адміністративне правопорушення направлено для розгляду до Луцького міськрайонного суду Волинської області.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 12 грудня 2017 року матеріали даної справи про адміністративне правопорушення передані для розгляду судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_11 і присвоєно № 161/19067/17.

18 грудня 2017 року, близько 09 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області, яке розташоване за адресою: вул. Конякіна, буд. 3, м. Луцьк, ОСОБА_10 зустрів раніше знайомого суддю Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_5 , який у ході розмови пообіцяв дізнатись інформацію щодо дати розгляду справи та прізвище судді, що буде її розглядати.

У період з 18 грудня 2017 року по 20 грудня 2017 року ОСОБА_5 з`ясував, що справа про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, перебуває на розгляді у судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_11 , у зв`язку з чим у нього виник умисел на одержання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення суддею ОСОБА_11 , який відповідно до пп. «ґ» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» та примітки до ст. 369-2 КК України, є особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

21 грудня 2017 року, близько 11 год. 15 хв., у ході зустрічі із ОСОБА_10 , яка відбулась у приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області за адресою: м. Луцьк, вул. Конякіна, буд. 3, ОСОБА_5 , діючи з умислом на одержання для себе неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави суддею ОСОБА_11 , повідомив ОСОБА_10 , що узгодить із суддею ОСОБА_11 відкладення розгляду вищевказаної справи про адміністративне правопорушення за межі строків накладення адміністративного стягнення та призначив наступну зустріч 22 грудня 2017 року о 09 год. 00 хв.

22 грудня 2017 року, в період часу з 09 год. 01 хв. до 09 год. 04 хв., у ході зустрічі із ОСОБА_10 , яка відбулась біля приміщення Луцького міськрайонного суду Волинської області, розташованого за адресою: м. Луцьк, вул. Конякіна, буд. 3, ОСОБА_5 висловив пропозицію за неправомірну вигоду вплинути на суддю ОСОБА_11 , з метою затягування строків розгляду справи про адміністративне правопорушення та подальше прийняття ним рішення про її закриття у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, уточнивши при цьому розмір неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України на 22 грудня 2018 становило 13927, 98 грн. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_5 порекомендував ОСОБА_10 знайти адвоката для захисту своїх прав та надання правової допомоги у розгляді судом справи про адміністративне правопорушення.

15 березня 2018 року, орієнтовно о 08 год. 45 хв. під час зустрічі, яка відбулась у приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області, розташованому за адресою: м. Луцьк, вул. Конякіна, буд. 3, ОСОБА_5 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, повідомив ОСОБА_10 , що предмет неправомірної вигоди у сумі 500 доларів США необхідно передати йому через адвоката ОСОБА_12 .

Цього ж дня, приблизно о 15 год. 17 хв., на виконання вказівки ОСОБА_5 , ОСОБА_10 зустрівся із адвокатом ОСОБА_12 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_3 та передав йому для подальшої передачі судді ОСОБА_5 за вплив на прийняття рішень суддею ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 15 березня 2018 року складало 13007 грн.

Не погодившись з указаним рішенням, захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звернулись до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційними скаргами, у яких просять скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї позиції сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого ОСОБА_5 обвинувачення та самостійно встановив інші фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, чим перейняв на себе функцію сторони обвинувачення. При цьому суд не змінив правову кваліфікацію зазначеного правопорушення та заборонив обвинуваченому у судовому засіданні оголосити його письмові пояснення, чим порушив право ОСОБА_5 на захист.

Крім того, захист наполягає на визнанні недопустимими протоколу від 02 січня 2018 року за результатами проведення 21 грудня 2017 року аудіо-, відеоконтролю особи з додатками до нього, а також протоколу від 02 січня 2018 року за результатами проведення 22 грудня 2017 року аудіо-, відеоконтролю особи та додатків до нього, оскільки вони були отримані на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року в кримінальному провадженні № 0000736 за заявою ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України до його об`єднання з кримінальними провадженнями № 0000480 від 18 листопада 2017 року та № 0005047 від 21 грудня 2017 року.

Захист також стверджує, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000480 від 18 листопада 2017 року за заявою ОСОБА_10 , станом на день проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, здійснювалось неналежним органом. Водночас матеріали провадження не містять відомостей про надання ОСОБА_10 згоди на його залучення до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні № 0000736. Відсутнє й відповідне процесуальне рішення органу досудового розслідування.

Судом першої інстанції не взято до уваги штучне завищення стороною обвинувачення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення, шляхом внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) відомостей про нібито вчинення тяжкого злочину, що обумовило проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НС(Р)Д). У той же час матеріали провадження не містять доказів походження предмету неправомірної вигоди в цьому кримінальному провадженні, а саме грошових коштів у сумі 500 доларів США. Обшук у житлі ОСОБА_12 проведений незаконно, без ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим усі отримані за результатами його проведення докази мають бути визнані недопустимими. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 направлений до суду із порушенням строків досудового розслідування.

На переконання захисту, отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди 15 березня 2018 року виключає можливість вчинення ним впливу на суддю ОСОБА_11 . з метою не притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП, оскільки на той час вже закінчились строки притягнення останнього до відповідальності за зазначене правопорушення. Крім того, відсутність впливу ОСОБА_5 на суддю ОСОБА_11 встановлено й Вищою радою правосуддя, а тому у цьому провадженні відсутня така обов`язкова ознака складу злочину як здійснення впливу.

У цьому кримінальному провадженні не йде мова про провокацію, оскільки відносно обвинуваченого ОСОБА_5 мало місце підбурювання до тяжкого злочину, що не є тотожними поняттями. Проте, судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам захисту щодо активної поведінки правоохоронних органів та підбурювання обвинуваченого агентами ОСОБА_13 та ОСОБА_10 .

Захисники також зазначають про безпідставне відхилення судом низки клопотань захисту, зокрема, про відмову у проведенні психолого-лінгвістичної семантико-текстуальної експертизи, судової фоноскопічної експертизи та про допит низки осіб.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 08 березня 2023 року частково задовольнила подані захисниками апеляційні скарги та змінила вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 , виключивши з його мотивувальної частини посилання на протоколи від 02 січня 2018 року за результатами проведення 21 та 22 грудня 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю особи з додатками до нього - оптичними носіями інформації № 6136т, № 6137т, № 2791т., як на доказ. У решті вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року залишено без змін.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2023 року ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 березня 2023 року скасовано та призначено новий розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_5 ретельно не перевірив усіх доводів апеляційних скарг сторони захисту, не надав на них вичерпних відповідей, не здійснив всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не надав їм належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК України як кожному доказу, так і сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. Як наслідок, суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, яка не відповідає приписам статей 374, 419 КПК України, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 цього Кодексу.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 25 жовтня 2023 року подані захисниками апеляційні скарги на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року повторно призначено до апеляційного розгляду.

Після чого, 13 листопада 2023 року на підставі заяви захисника ОСОБА_6 . Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду було закрито провадження за його апеляційною скаргою на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року.

На підставі ч. 1 ст. 336 КПК України розгляд зазначеної апеляційної скарги здійснювався частково у режимі відеоконференції з Державною установою «Менська виправна колонія № 91» та Луцьким міськрайонним судом Волинської області за дистанційної участі обвинуваченого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її у повному обсязі, пояснення прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок Вищого антикорупційного суду без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання. За змістом положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише у випадку, якщо винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У той же час суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого.

Розглянувши справу в межах пред`явленого обвинувачення та оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, а також проаналізувавши ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов висновку про їхню допустимість, належність, достовірність та достатність для визнання ОСОБА_5 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Такий висновок суду ґрунтується на показаннях обвинуваченого ОСОБА_5 в частині отримання коштів та їх передачі ОСОБА_12 , хоч і з іншою метою, допитаних в ході судового розгляду свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , а також безпосередньо досліджених речових доказах, документах та висновках експертів, що підтверджують встановлені судом обставини, зокрема: заяви ОСОБА_13 від 27 жовтня 2017 року про вчинення злочину суддею ОСОБА_5 (том 2, а.с. 3); службової записки детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) щодо отримання заяви ОСОБА_13 про вимагання неправомірної вигоди суддею Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_5 (том 2, а.с. 2), витягу з ЄРДР № 0000736 від 31 жовтня 2017 року за підозрою службових осіб, які займають особливо відповідальне становище, у прийнятті пропозиції одержання неправомірної вигоди (том 2, а.с. 1); доручення про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000736 від 27 жовтня 2017 року (том 2, а.с. 4); рапорту оперуповноваженого Управління захисту економіки (далі - УЗЕ) у Волинській області Департаменту захисту економіки (далі - ДЗЕ) Національної поліції України від 17 листопада 2017 року про виявлення інформації щодо вимагання та отримання службовими особами Луцького міськрайонного суду Волинської області неправомірної вигоди за прийняття рішень в ході судового розгляду кримінальних, цивільних та адміністративних справ (том 2, а.с. 29); витягу з ЄРДР № 0000480 від 20 грудня 2017 року за підозрою службових осіб одного з правоохоронних органів Волинської області у вимаганні та отриманні неправомірної вигоди за прийняття рішень в межах своєї компетенції (том 2, а.с. 27); копії протоколу про адміністративне правопорушення серія БД № 345136 від 05 грудня 2017 року про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП (том 2, а.с. 31); заяви ОСОБА_10 від 20 грудня 2017 року про вчинення злочину суддею ОСОБА_5 (том 3, а.с. 20-21); витягу з ЄРДР № 0005047 від 21 грудня 2017 року за ч. 3 ст. 368 КК України щодо вимагання суддями неправомірної вигоди (том 3, а.с. 24). витягу з ЄРДР № 0000736 після об`єднання 21 грудня 2017 року кримінального провадження № 0000736 від 27 жовтня 2017 року та кримінального провадження № 000480 від 18 листопада 2017 року (том 3, а.с. 18-19); витягу з ЄРДР № 0000736 у якому відображені відомості станом на 05 березня 2018 року щодо об`єднання у кримінального провадження № 0000736 від 27 жовтня 2017 року, кримінального провадження № 000480 від 18 листопада 2017 року та кримінального провадження № 0005047 від 21 грудня 2017 року; протоколу за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 02 січня 2018 року, у якому зафіксовано зміст розмов, що відбувалися між ОСОБА_10 та ОСОБА_5 21 грудня 2017 року, в частині зафіксованій після внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне провадження № 0005047, тобто починаючи з 11 год 13 хв, та додатками до нього - оптичними носіями інформації об`ємом 8 GB інв. № 6136т та об`ємом 16 GB інв. № 6137т (том 5, а.с. 28-31); протоколу за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 02 січня 2018 року, у якому зафіксовано розмову ОСОБА_28 з ОСОБА_10 22 грудня 2017 року, та додатком до нього, оптичним носієм інформації № 2791т (том 5, а.с. 45-46); клопотання Генеральної прокуратури України від 01 листопада 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, щодо громадянина України ОСОБА_5 (том 5, а.с. 4-7); ухвали Апеляційного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року про надання дозволу на проведення слідчих (розшукових) дій щодо громадянина України ОСОБА_5 (том 5, а.с. 8-11); доручення на проведення НС(Р)Д № 20/3-2687т від 01 листопада 2017 року (том 5, а.с. 12); протоколу за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 01 березня 2018 року, у якому зафіксовано розмову ОСОБА_28 з ОСОБА_10 , що відбулась 26 лютого 2018 року, та додатком до нього, оптичним носієм інформації № 2744т (том 5, а.с. 56-58); клопотання від 05 січня 2018 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 (том 5, а.с. 46-49); ухвали Апеляційного суду м. Києва від 12 січня 2018 року про надання дозволу на проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_5 (том 5, а.с. 50-52); доручення на проведення НС(Р)Д № 20/3-131т від 16 січня 2018 року (том 5, а.с. 53-54); протоколу за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 01 березня 2018 року, у якому зафіксовано розмову ОСОБА_28 з ОСОБА_11 у службовому кабінету останнього, що відбулась 27 лютого 2018 року, та додатком до нього, оптичним носієм інформації № 477т (том 5, а.с. 102-103); клопотання від 05 січня 2018 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_11 (том 5, а.с. 90-94); ухвали Апеляційного суду м. Києва від 16 січня 2018 року про надання дозволу на проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_11 (том 5, а.с. 95-101); доручення на проведення НС(Р)Д № 20/3-141т від 16 січня 2018 року (том 5, а.с. 100-101); протоколу огляду від 30 травня 2018 року (том 5, а.с. 184); протоколу огляду відеозапису, який зафіксований у файлі під назвою «ExternDisk0@ch1main_3500_4000», який конвертований з матеріального носія інформації № 477-2018 від 31 травня 2018 року (том 5, а.с. 185-186) з додатком на оптичному диску (том 5, а.с. 190), протоколу огляду сайту Луцького міськрайонного суду Волинської області (lc.vl.court.gov.ua) від 12 березня 2018 року та додатку до нього (том. 3, а.с. 29-32); протоколу за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 16 березня 2018 року, у якому зафіксовано зміст розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , яка складалася з декількох частин та відбувалася у різних приміщеннях Луцького міськрайонного суду Волинської області 15 березня 2018 року, та додатків до нього до нього - флеш-карти мікро SD № 850т, № 851т, та № 852т (том 5, а.с. 69-72); клопотання від 07 березня 2018 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 (том 5, а.с. 58-62); ухвали Апеляційного суду міста Києва від 12 березня 2018 року про надання дозволу на проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_5 (том 5, а.с. 63-65); доручення на проведення НС(Р)Д № 20/3-543т від 13 березня 2018 року (том 5, а.с. 66-67); постанови про проведення НС(Р)Д - контролю за вчиненням злочину від 13 березня 2018 року № 20/3-544т (том 5, а.с. 104-106); доручення на проведення НС(Р)Д№ 20/3-545т від 13 березня 2018 року (том 5, а.с. 107-108); протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії) - контроль за вчиненням злочину від 16 березня 2018 року (том 5, а.с. 109-112); протоколу огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 15 березня 2018 року з додатком у вигляді ксерокопії грошових коштів в сумі 500 (п`ятсот) доларів США (том 5, а.с. 115-117); постанови про припинення подальшого проведення НС(Р)Д № 20/3-574т від 16 березня 2018 року (том 5, а.с. 111-112); протоколу обшуку житла та іншого володіння, що перебуває у власності та користуванні ОСОБА_12 від 15 березня 2018 року (том 2, а.с. 165-172а); клопотання про проведення обшуку від 16 березня 2018 року, (том 2, а.с. 174-180); ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва про надання дозволу на проведення обшуку від 20 березня 2018 року (том 2, а.с. 181-183); протоколу огляду грошових коштів, вилучених у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 від 04 травня 2018 року (том 3, а.с. 86); протоколу обшуку службового кабінету № 202 Луцького міськрайонного суду Волинської області, який використовує у своїй службовій діяльності суддя ОСОБА_5 від 15 березня 2018 року (том 3, а.с. 43-50); клопотання про проведення обшуку від 13 березня 2018 року (том 3, а.с. 33-39); ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва про надання дозволу на проведення обшуку від 14 березня 2018 року (том 3, а.с. 40-41); доручення детектива НАБУ щодо виділення працівників для участі у проведенні обшуку (том 3, а.с. 42); клопотання НАБУ про арешт майна від 16 березня 2018 року (том 3, а.с. 81-83); протоколу огляду вилучених у ході проведення обшуку службових приміщень Луцького міськрайонного суду Волинської області речей від 19 березня 2018 року (том 3, а.с. 70-75); ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року про накладання арешту (том 3, а.с. 84-85); повідомлення ОСОБА_5 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України від 20 березня 2018 року (том 3, а.с.173-180); копії матеріалів справи № 161/19067/17 про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, вчинене ОСОБА_10 (том 3, а.с. 140-166); особової справи судді ОСОБА_5 (том 3, а.с. 114-139); протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 04 травня 2018 року з доданим оптичним диском вх.: 12581, вих. 9171/3/кт (том 3, а.с. 200-203); клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 27 березня 2018 року (том 3, а.с. 194-197); ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року (том 3, а.с. 198-199); постанови Луцького міськрайонного суду Волинської області про закриття провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 130 КУпАП від 25 травня 2018 року по справі № 161/19067/17 (том 3, а.с. 169); листа детектива НАБУ від 21 червня 2018 року № 04133-202/24520 про надання копії документу (том 3, а.с. 167); листа Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 липня 2018 року № 161/19067/17/30304/2018 про направлення копії документу (том 3, а.с. 168); висновків експертів Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/9-2/3/45-СЕ/18, № 19/9-2/3/46-СЕ/18, № 19/9-2/3/47-СЕ/18 від 22 червня 2018 року, № 19/9-2/3/50-СЕ/18, № 19/9-2/3/49-СЕ/18, № 19/9-2/3/48-СЕ/18 від 26 червня 2018 року, № 19/9-2/3/53-СЕ/18 від 27 червня 2018 року, № 19/9-2/1/35-СЕ/18 від 18 липня 2018 року (том 4, а.с. 11-13, 20-22, 29-31, 38-40, 47-49, 56, 65-66, 139-169); висновку судового експерта Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 16206/18-35 від 30 жовтня 2018 року (том 5, а.с. 232-235); повідомлення про зміну раніше повідомленої ОСОБА_5 підозри від 06 липня 2018 року (том 3, а.с. 181-189); листа Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 5034/41/2/01-2018 від 04 травня 2018 року (том 3, а.с. 191-193); листа НАБУ щодо надання відомостей про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху ОСОБА_10 (том 3, а.с. 190); речових доказів у вигляді мобільних телефонів та SIM-карт, вилучених з приміщення службового кабінету № 202 Луцького міськрайонного суду Волинської області, який використовує у своїй службовій діяльності суддя ОСОБА_5 (том 3, а.с. 43-50); речових доказів - грошових коштів у сумі 500 (п`ятсот) доларів США, банкнотами в кількості 5 штук номіналом по 100 доларів США, у вигляді купюр, що мають такі серії та номери: 100 доларів США, МВ 20172695F, 2013 року випуску; 100 доларів США, МВ 20172696F, 2013 року випуску; 100 доларів США, МВ 20172694F, 2013 року випуску; 100 доларів США, МВ 20172693F, 2013 року випуску; 100 доларів США, LB 25752347S, 2009 року випуску та постанови про визнання їх речовими доказами від 20 березня 2018 року (том 3, а.с. 87-88).

Колегія суддів погоджується, що наявні в матеріалах провадження докази у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення. Висновок суду першої інстанції в цій частині відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується зібраними і перевіреними в судовому засіданні доказами. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і умотивованість такого висновку суду першої інстанції апеляційна скарга сторони захисту не містить.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Вимоги щодо апеляційного перегляду, встановлені в частинах 1, 2 ст. 404 КПК України дають підстави для висновку, що такий перегляд здійснюється в межах поданої апеляційної скарги, зокрема, тих вимог, які перед судом порушує учасник кримінального провадження. А тому, під час апеляційного розгляду колегія суддів не розглядає доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 , провадження за якою закрито.

У той же час відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Скасовуючи ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 березня 2023 року колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив тверджень захисників про те, що 23-31 липня 2018 року їм було надано доступ до додаткових матеріалів без відновлення досудового розслідування, що істотно вплинуло на перебіг строків розслідування та направлення обвинувального акту до суду.

Крім того, суд апеляційної інстанції також формально підійшов до перевірки доводів сторони захисту щодо допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні обшуку в житлі ОСОБА_12 та не проаналізував наявність у органу досудового розслідування правових підстав для проведення невідкладного обшуку в його житлі з огляду на те, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні до проведення зазначеної слідчої дії тривало більше чотирьох місяців.

Не зважив суд й на доводи захисту про необґрунтованість ухвали слідчого судді, який жодним чином не обґрунтував законності невідкладного обшуку у ОСОБА_12 . На думку колегії суддів касаційного суду, судом апеляційної інстанції не було в достатній мірі перевірено доводи захисту про те, що сторона обвинувачення не надала до суду належних документів на підтвердження дотримання порядку отримання грошових коштів спеціального призначення, використаних під час проведення НС(Р)Д.

Висновки про відсутність провокації суд апеляційної інстанції обґрунтував тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази наявності у правоохоронних органів прихованих мотивів для провокування ОСОБА_5 на вчинення злочину, та врахував загальну пасивність дій ОСОБА_10 . Проте, колегія суддів касаційного суду переконана, що суд апеляційної інстанції не перевірив у повній мірі твердження сторони захисту, що дії ОСОБА_10 носили провокативний характер, з огляду на те, що він сам звернувся до ОСОБА_5 за допомогою, був ініціатором їхніх розмов, зустрічей, завуальованих бесід, брав участь в аналогічних оперативних заходах у інших кримінальних провадженнях. Крім того, суд апеляційної інстанції не надав оцінки висновку спеціаліста в галузі філології, поданого стороною захисту на підтвердження доводів про провокативність дій ОСОБА_10 .

Захист також зазначає, що сторона обвинувачення не відкрила їм частину матеріалів з кримінального провадження № 0000480, яка залишилась на зберіганні в режимно-таємній частині Волинської обласної прокуратури. Перевіряючи ці доводи суд апеляційної інстанції вказав, що захисники не змогли повідомити суду, які саме матеріали могли свідчити на користь обвинуваченого. Проте, такі висновки суду є непереконливими та не свідчать про ґрунтовний аналіз приписів кримінального процесуального законодавства в частині обов`язку слідчого, прокурора забезпечити доступ сторони захисту до всіх матеріалів розслідування.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду встановила порушення КПК України, допущені при проведенні НС(Р)Д 21-22 грудня 2017 року, та виключила з мотивувальної частини вироку посилання на протоколи від 02 січня 2018 року за результатами проведення вказаних слідчих діях з додатками до них (оптичними носіями). Однак, суд апеляційної інстанції допустив суперечності у формулюванні своїх висновків, зокрема, виключивши протоколи НС(Р)Д з доказів продовжив посилатись на зміст цих протоколів для підтвердження висновку про винуватість ОСОБА_5 .

З метою надання повної та всебічної оцінки викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 жовтня 2023 року обставинам, колегією суддів було частково задоволено клопотання сторін та безпосередньо досліджено:

1.протокол за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 02 січня 2018 року, у якому зафіксовано зміст розмов, що відбувалися між ОСОБА_10 та ОСОБА_5 21 грудня 2017 року (том 5, а.с. 28-31);

2.протокол за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 02 січня 2018 року, у якому зафіксовано розмову ОСОБА_28 з ОСОБА_10 , що відбулась 22 грудня 2017 року (том 5, а.с. 45-46);

3.протокол за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 01 березня 2018 року, у якому зафіксовано розмову ОСОБА_28 з ОСОБА_10 , що відбулась 26 лютого 2018 року (том 5, а.с. 56-58);

4.протокол за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 01 березня 2018 року, у якому зафіксовано розмову ОСОБА_28 з ОСОБА_11 , яка відбулась у службовому кабінету останнього 27 лютого 2018 року (том 5, а.с. 102-103);

5.протокол за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 16 березня 2018 року, у якому зафіксовано зміст розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , яка складалася з декількох частин та відбувалася у різних приміщеннях Луцького міськрайонного суду Волинської області 15 березня 2018 року (том 5, а.с. 69-72);

6.постанову прокурора про проведення у кримінальному провадженні № 0000736 негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 13 березня 2018 року № 20/3-544т. (том 5, а.с. 104-106);

7.доручення на проведення у кримінальному провадженні № 0000736 негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 13 березня 2018 року № 20/3-545т (том 5, а.с. 107-108);

8.протокол за результатами проведення у кримінальному провадженні № 0000736 негласної слідчої (розшукової дії) - контроль за вчиненням злочину від 16 березня 2018 року (том 5, а.с. 109-112);

9.протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів в сумі 500 (п`ятсот) доларів США від 15 березня 2018 року з додатком у вигляді ксерокопії грошових коштів в сумі 500 (п`ятсот) доларів США, у кількості 5 штук номіналом по 100 доларів США (том 5, а.с. 115-117);

10.протокол обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_3 , що перебуває у власності та користуванні ОСОБА_12 від 15 березня 2018 року, відповідно до якого детективами під час проведення зазначеної слідчої дії вилучено грошові кошти в сумі 500 доларів США, банкнотами у кількості 5 штук номіналом по 100 доларів США, а саме: 100 доларів США серії МВ 20172695F, 2013 року випуску; 100 доларів США серії НОМЕР_1 , 2013 року випуску, 100 доларів США серії НОМЕР_2 , 2013 року випуску, 100 доларів США серії НОМЕР_3 , 2013 року випуску, 100 доларів США серії НОМЕР_4 , 2009 року випуску (том 2, а.с. 165-172а). У зв`язку з технічною неможливістю відтворення, судом не досліджено флеш носій з відеозаписом проведення обшуку, який є додатком до протоколу обшуку від 15 березня 2018 року (том 2, а.с. 173);

11.клопотання про проведення обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_3 , що перебуває у власності та користуванні ОСОБА_12 від 16 березня 2018 року (том 2, а.с. 174-180);

12.копію ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва про надання дозволу на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_12 від 20 березня 2018 року (том 2, а.с. 181-183);

13.повідомлення ОСОБА_5 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме в пропозиції надати неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та в одержанні для себе неправомірної вигоди за такий вплив від 20 березня 2018 року (том 3, а.с.173-180);

14.повідомлення про зміну раніше повідомленої ОСОБА_5 підозри від 06 липня 2018 року, відповідно до якого останньому повідомили про те, що він підозрюється у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе та в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України (том 3, а.с. 181-189);

15.постанову від 16 травня 2018 року про продовження строку досудового розслідування, у кримінальному провадженні № 0000736 до чотирьох місяців, тобто до 20 липня 2018 року (том 2, а.с. 20-21);

16.постанову від 09 липня 2018 року про закриття кримінального провадження по окремому кримінальному правопорушенню, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України за фактом вимагання неправомірної вигоди суддею Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_5 у ОСОБА_13 , на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України, у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу вказаного кримінального правопорушення (том 2, а.с. 24-25);

17.постанову від 11 липня 2018 року про виділення з матеріалів кримінального провадження № 000736 від 27 жовтня 2017 року в окреме провадження матеріали досудового розслідування щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за фактом вимагання та одержання неправомірної вигоди суддями Луцького міськрайонного суду Волинської області (том 4, а.с.170-174);

18.протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000736 підозрюваному ОСОБА_5 та його захиснику ОСОБА_6 від 12 липня 2018 року, 17 липня 2018 року, 17 липня 2018 року, 23 липня 2018 року, 31 липня 2018 року (том 5, а.с. 204-211, 212-220, 221-228, 229, 230);

19.розписку від 11 травня 2021 року на ім`я прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про надання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 для ознайомлення з можливістю копіювання чи відображення будь-яким чином додаткових доказів сторони обвинувачення у кримінальному провадженні № 0000736 (том 5, а.с. 231).

20.лист Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 липня 2018 року № 161/19067/17/30304/2018 про направлення до НАБУ копії постанови від 25 травня 2018 року у справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 130 КУпАП з додатком у вигляді відповідної постанови (том 3, а.с. 168-169);

21.лист № 19/9-2/1/14916 заступника директора Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 20 липня 2018 року про направлення до НАБУ висновку експерта № 19/9-2/1/35-СЕ/18 від 18 липня 2018 року за результатами судової портретної експертизи проведеної у кримінальному проваджені № 1-кп/756/237/18 (справа № 756/4855/17) (том 4, а.с. 137);

22.довідку Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України про витрати на проведення експертизи від 18 липня 2018 року № 19/9-2/1/35-СЕ/18 в кримінальному провадженні № 0000736 від 27 жовтня 2017 року на суму 13 728, 00 грн (том 4, а.с. 138);

23.висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/9-2/1/35-СЕ/18 від 18 липня 2018 року (том 4, а.с. 139-169);

24.висновок спеціаліста Волинського національного університету ім. Л. Українки - ОСОБА_29 щодо семантико-текстуального дослідження матеріалів від 05 січня 2022 року, відповідно до якого дії ОСОБА_10 містять яскраво виражені вербальні ознаки (маркери) спонукального провокаційного характеру (умовляння, пропозиції, підбурювання, емоційний примус) у вигляді прямих прохань, натяків, настирливих повторюваних питань і пропозицій, однозначних фактологічних тверджень (том 9, а.с. 97-104);

25.лист прокуратури Волинської області № 17/7-920вих-17 від 21 грудня 2017 року про направлення матеріалів кримінального провадження № 000480 від 18 листопада 2017 року до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. З указаного листа також убачається, що частина матеріалів зазначеного кримінального провадження залишилась у режимно-таємній частині прокуратури Волинської області (том 2, а.с. 26);

26.постанову від 21 грудня 2017 року про об`єднання матеріалів досудових розслідувань за № 0000480 від 18 листопада 2017 року та № 0000736 від 27 жовтня 2017 року, та про присвоєння об`єднаному кримінальному провадженню № 0000736 (том 3, а.с. 16-17);

27.заяву ОСОБА_13 про вчинення злочину від 27 жовтня 2017 року, з якої убачається, що останній звернувся до НАБУ з заявою про вчинення злочину суддею ОСОБА_5 (том 2, а.с. 3);

28.заяву ОСОБА_10 про вчинення злочину від 20 грудня 2017 року, з якої убачається, що останній звернувся до САП з заявою про вчинення злочину суддею ОСОБА_5 (том 3, а.с. 20-21);

29.протокол за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25 січня 2018 року, відповідно до якого детектив НАБУ склав протокол про проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номеру абонента НОМЕР_5 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», що знаходиться у фактичному володінні та користуванні громадянина України ОСОБА_5 . У ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії не отримано фактичних даних, що мають відношення до предмету кримінального провадження № 0000736 та можуть бути використані як доказ (том 5, а.с. 13);

30.лист Генеральної прокуратури України від 01 серпня 2018 року № 06-18548-17 про направлення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000736 від 27 жовтня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України до Луцького міськрайонного суду Волинської області, який містить відмітку суду про його отримання 07 серпня 2018 року (том 1, а.с. 1-2);

31.реєстр № ф 1992 від 03 серпня 2018 року щодо направлення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000736 та опис до нього, з яких убачається, що зазначений обвинувальний акт 03 серпня 2018 року було передано до УФС ГУУФЗ Держспецзв`язку м. Києва № 9 (том 20, а.с. 145-147);

32.запит голові ліквідаційної комісії Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 25 грудня 2023 року № 16/1/1-18548-17 щодо надання до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури інформації та підтверджуючих документів стосовно належності грошових коштів, використаних при здійсненні негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні (том 20, а.с. 148);

33.відповідь голови ліквідаційної комісії Департаменту захисту економіки від 03 січня 2024 року № 4/39/03-2024 з додатками у вигляді платіжних інструкцій № 43, 44 (в/н 279154163, 279154164) від 20 червня 2023 року, відповідно до яких ДЗЕ підтверджує видачу грошових коштів з видатків спеціального призначення, які були використані для документування вчиненого злочину, але у зв`язку з тим, що Департамент перебуває в стані ліквідації, а також унаслідок повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України і загрози захоплення адміністративної будівлі та матеріальних носіїв інформації тимчасового строку зберігання було знищено документи, зібрані в процесі діяльності ДЗЕ (том 20, а.с. 149-152);

34.адвокатський запит ОСОБА_7 до Національної поліції України від 26 жовтня 2021 року № 62 щодо надання інформації стосовно ВФЗБО ДЗЕ НПУ. Крім того, адвокат просив повідомити чи виділялись зазначеним підрозділом грошові кошти для проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні № 0000736, а також чи передбачалась у можливість фінансування заходів з проведення НС(Р)Д у іноземній валюті (том 20, а.с. 102-103);

35.відповідь голови ліквідаційної комісії Департаменту захисту економіки Національної поліції України на адвокатський запит від 05 листопада 2021 року № 45аз, згідно якого у запитуваний період до структури ДЗЕ входив відділ фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку (далі - ВФЗБО ДЗЕ НПУ), до функцій якого належало забезпечення організації документального супроводження звітування за коштами спеціального призначення, що витрачаються на оперативні потреби структурних підрозділів Департаменту. У Департаменті не передбачено кошторисних призначень в іноземній валюті, відповідно грошові кошти в доларах США для проведення негласних слідчих (розшукових дій) не видавались. З метою проведення за дорученням органу досудового розслідування необхідних процесуальних дій у рамках кримінального провадження № 0000736 від 27.10.2017 ВФЗБО ДЗЕ НПУ дійсно видавалися Управлінню захисту економіки у Волинській області ДЗЕ Національної поліції України кошти в сумі 13 600 (тринадцять тисяч шістсот) грн з видатків спеціального призначення ДЗЕ (том 20, а.с. 104);

36.адвокатський запит ОСОБА_7 до Волинської обласної прокуратури від 18 січня 2024 року № 01 щодо надання інформації стосовно перебування у режимно-таємній частині Волинської обласної прокуратури матеріалів кримінального провадження № 0000480 від 18.11.2017 (том 20, а.с. 106-107);

37.відповідь Волинської обласної прокуратури від 23 січня 2024 року №31-2779-17, з якої вбачається, що на час отримання запиту в режимно-секретній частині Волинської обласної прокуратури відсутні матеріали кримінального провадження № 0000480 від 18.11.2017, оскільки у зв`язку із повномасштабною збройною агресією проти України та введенням правового режиму воєнного стану, в умовах крайньої необхідності і виникненням реальної загрози захоплення матеріальних носіїв секретної інформації та відсутності можливості їх вивезення у безпечні місця, матеріальні носії секретної інформації, які знаходились в режимно-секретній частині Волинської обласної прокуратури, були знищені (том 20, а.с. 108).

При цьому колегія суддів взято до уваги усталену позицію Верховного Суду, який у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів -достовірності, належності, допустимості, достатності, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити такі докази з дотриманням вимог статті 23 КПК України. Відтак, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 травня 2018 року у справі № 264/8032/15-к, 13 червня 2018 року у справі №753/15603/14, 27 червня 2019 року у справі № 235/6552/15-к, 12 вересня 2019 року у справі № 714/476/18, 16 січня 2020 року у справі № 301/2285/16-к, 12 серпня 2020 року у справі № 520/14112/14-к, 30 вересня 2020 року у справі № 517/639/17, 03 грудня 2020 року у справі № 489/6110/17).

Оцінюючи доводи захисту щодо виходу судом першої інстанції за межі висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, колегія суддів виходить з такого.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000736 від 31 липня 2018 року ОСОБА_5 обвинувачувався у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе та в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України (том 1, а.с. 6-19).

За результатом судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність винуватості обвинуваченого у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе. У той же час судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_5 одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Відповідний висновок суду першої інстанції не може вважатися виходом за межі пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, оскільки такий висновок не впливає на обсяг обвинувачення та жодним чином не погіршує правове становище обвинуваченого. На переконання колегії суддів, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався у межах сформульованого в обвинувальному акті обвинувачення.

При цьому колегія суддів не може погодитися з позицією, що обвинувачений має бути виправданий, якщо тільки сторона обвинувачення не доведе всіх і кожну обставину висунутого обвинувачення. Це суперечило б самій ідеї змагального судового процесу, в якому сторонам надається можливість доводити і спростовувати обставини, які становлять предмет судового розгляду. Ситуація, коли частина обставин справи, які доводить сторона, не визнається доведеною або спростовується, є природним наслідком судового розгляду.

Безумовно, визнання судом доведеними або недоведеними певних обставин може призвести до виправдання обвинуваченого в тому разі, якщо судом не визнано встановленими обов`язкових елементів складу злочину або не підтверджено причетності обвинуваченого до інкримінованого діяння.

Суттєва зміна обвинувачення також може позначитися на правах сторони захисту, якщо стратегія і тактика захисту суттєво залежали від обставин справи, які обвинувачення згодом змінило. Така позиція узгоджується з позицією, викладеною в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 грудня 2020 року у справі № 278/1306/17.

У цій справі колегія суддів не може погодитися з тим, що визнання судом першої інстанції недоведеним висунутого ОСОБА_5 обвинувачення у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави мало призвести до висновку про недоведеність обвинувачення в цілому. Така обставина не вплинула ні на правову кваліфікацію події, ні на можливості здійснювати ефективний захист від обвинувачення, а відповідно, не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в значенні статті 412 КПК України.

Крім того, обидва зазначені склади злочину: пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе та одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави охоплюються єдиною нормою закону про кримінальну відповідальність - ч. 2 ст. 369-2 КК України, а тому в суду першої інстанції не було підстав для зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого за іншою нормою КК України.

Безпідставними є й твердження сторони захисту щодо порушення судом першої інстанції права ОСОБА_5 на захист у зв`язку із обмеженням останнього в оголошенні його письмових пояснень у судовому засіданні. Зокрема, з матеріалів провадження убачається, що 18 січня 2022 року ОСОБА_5 у порядку ст. 20 КПК України звернувся до суду з письмовими пояснення з приводу обвинувачення (том 9, а.с. 19-32). Викладена у таких письмових поясненнях версія подій є тотожною та повністю збігається з усними показаннями ОСОБА_5 , наданими під час судового розгляду 17 червня 2022 року. Водночас при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції було надано повну та всебічну оцінку обставинам, викладеним обвинуваченим у своїх показаннях та письмових поясненнях, а тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині.

Сторона захисту наполягає, що в порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000736 розпочалося та здійснювалося до внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Зокрема, допит свідка ОСОБА_13 було розпочато за 35 хвилин до внесення відомостей в ЄРДР. У подальшому зазначений протокол став підставою для отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні. А тому, протокол допиту та інші докази, отримані на підставі його використання, слід визнати недопустимими.

Однак, з матеріалів провадження вбачається, що відомості у кримінальному провадженні №0000736 за фактом вимагання службовою особою неправомірної вигоди було внесено до ЄРДР о 22 год 34 хв 15 сек 27 жовтня 2017 року на підставі відповідної заяви ОСОБА_13 (том 2 а.с. 1, 3). Водночас всупереч твердженням захисту будь-який протокол допиту до клопотання заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 01 листопада 2017 року не додавався та предметом дослідження слідчого судді під час надання відповідного дозволу не був (том 5 а.с.4-7, 8-11). Крім того, протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 27 жовтня 2017 року до матеріалів судової справи не долучався та предметом оцінки суду першої інстанції не був. А отже, доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині є безпідставними.

На переконання захисту, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000480 від 18 листопада 2017 року за заявою ОСОБА_10 здійснювалось неналежним органом, зокрема прокурорами прокуратури Волинської області.

Колегія суддів вважає такі доводи захисту неспроможними. Відповідно до вимог ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування незалежно від їх статусу та визначення підслідності і не підлягає довільному трактуванню.

Згідно матеріалів провадження, 18 листопада 2017 року на підставі рапорту оперуповноваженого УЗЕ у Волинській області ДЗЕ Національної поліції України від 17 листопада 2017 року про виявлення інформації щодо вимагання та отримання службовими особами Луцького міськрайонного суду Волинської області неправомірної вигоди за прийняття рішень в ході судового розгляду кримінальних, цивільних та адміністративних справ начальником слідчого відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_30 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за єдиним унікальним номером № 0000480 внесені відомості за ч. 3 ст. 368 КК України (том 2. а.с. 27, 29).

На переконання колегії суддів, характер виявленого кримінального правопорушення потребував проведення комплексу невідкладних слідчих та інших процесуальних дій, а тому проведення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні було невідкладно доручено слідчим слідчого відділу прокуратури Волинської області (том 8, а.с. 28). Тобто, здійснення досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні саме слідчими слідчого відділу прокуратури Волинської області було обумовлено необхідністю забезпечення ефективності та оперативності проведення невідкладних слідчих та інших процесуальних дій, оскільки несвоєчасне проведення процесуальних дій могло б призвести до безповоротної втрати важливих доказів, а відтак - неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства. Невиправдана затримка у проведенні досудового розслідування може зашкодити його проведенню через неоперативність, так як саме на початкових стадіях, і особливо у справах про надання неправомірної вигоди, критично важливою є швидкість дій.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що доказування під час розслідування таких злочинів напряму залежить від законності першочергових слідчих дій. Саме під час цих дій орган досудового розслідування проводить фіксацію злочину, що вчиняється або вже вчинений, та вилучає предмет злочину. Несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призвести до безповоротної втрати важливих доказів, а отже і до неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства.

Слід також зауважити, що кримінальне процесуальне законодавство України, у редакції чинній на момент внесення відповідних відомостей до ЄРДР, зокрема ч. 2 ст. 218 КПК України, не містили посилань на час, у межах якого прокурор мав визначити підслідність за іншим органом досудового розслідування. А тому, слідчі прокуратури Волинської області проводили досудове розслідування у зазначеній справі до визначення прокурором за результатом проведення необхідних слідчих дій підслідності указаного кримінального провадження детективам НАБУ та прийняття ним відповідної постанови (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 березня 2023 року у справі № 303/1425/18).

Досудове розслідування в указаному кримінальному провадженні слідчі слідчого відділу прокуратури Волинської області здійснювали до 21 грудня 2017 року, після чого підслідність у кримінальному провадженні було визначено за детективами Національного антикорупційного бюро України (том 3, а.с. 12-13).

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє твердження захисту щодо здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000480 неуповноваженим органом з порушенням правил підслідності у період з 18 листопада 2017 року по 21 грудня 2017 року.

Стосовно ж доводів захисту щодо штучного завищення стороною обвинувачення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення з метою проведення у відповідному кримінальному провадженні НС(Р)Д слід зазначити, що перекваліфікація дій особи з тяжкого злочину на злочин невеликої тяжкості не свідчить про незаконність проведення у такому провадженні НС(Р)Д.

Згідно усталеної практики Верховного Суду, якщо на момент проведення НС(Р)Д існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НС(Р)Д, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 лютого 2022 року у справі № 758/5719/16-к, 01 червня 2023 року у справі № 464/7015/25, 16 листопада 2023 року у справі № 629/4665/15-к)

Відтак оцінка допустимості результатів НС(Р)Д при подальшій перекваліфікації діяння особи на нетяжкий злочин здійснюється за критерієм того, як було кваліфіковане таке діяння на момент отримання дозволу та проведення НС(Р)Д.

З матеріалів провадження вбачається, що відомості про вчинення кримінального правопорушення за заявами ОСОБА_13 та ОСОБА_10 були внесені до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України, що повністю узгоджується із змістом відповідних заяв (том 2 а.с 3, том 3 а.с. 20-21). А отже, у цьому провадженні існували достатні підстави для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки на момент прийняття таких процесуальних рішень в органу досудового розслідування не було відомостей, які б давали їм можливість кваліфікувати дії ОСОБА_5 будь-яким іншим чином.

При цьому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України є тяжким злочином, тобто НС(Р)Д у зазначеному кримінальному провадженні правомірно проводились стосовно тяжкого злочину , що свідчить про відсутність порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК України.

У процесі розслідування інкриміноване ОСОБА_5 кримінальне правопорушення було перекваліфіковане з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст.369-2 КК України. Такі дії органу досудового розслідування є виправданими, адже спершу до ЄРДР вноситься лише попередня кваліфікація щодо вчиненого, і лише після проведення низки слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих (розшукових) дій (за умови внесення відомостей щодо тяжкого чи особливо тяжкого злочину) можна надати остаточну кримінально-правову оцінку тим чи іншим діянням. Таку ж послідовну позицію щодо попередньої правової кваліфікації діянь особи під час внесення відомостей до ЄРДР відображено і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі №554/5090/16-к та постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 жовтня 2023 року у справі № 185/3086/16-к.

Відхиляє колегія суддів й твердження захисту стосовно відсутності у матеріалах провадження згоди ОСОБА_10 на його залучення до конфіденційного співробітництва під час проведення НС(Р)Д.

Згідно матеріалів провадження, 21 грудня 2017 року ОСОБА_10 надав письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва в межах кримінального провадження № 0000480, яке надалі було об`єднано з провадженням № 0000736 (том 8, а.с. 31). Цього ж дня прокурор прокуратури Волинської області роз`яснив ОСОБА_10 його права та виніс постанову про залучення ОСОБА_10 до проведення слідчих дій (том 8, а.с. 34-35). Про залучення ОСОБА_10 до проведення НС(Р)Д на добровільній конфіденційній основі прокурор також зазначив у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту (том 5, а.с. 104-106). Добровільність такої згоди ОСОБА_10 підтвердив під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Таким чином, матеріалами провадження підтверджується надання ОСОБА_10 добровільної та усвідомленої згоди на участь у проведенні слідчих дій в рамках об`єднаних кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_5 . Аналогічну оцінку відповідним обставинам у цій справі було надано й колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 10 жовтня 2023 року, якою скасовано ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 березня 2023 року та призначено новий розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів також критично оцінює доводи захисту стосовно того, що отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди 15 березня 2018 виключає можливість вчинення ним впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, так як строки притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності закінчились ще 05 березня 2018 року.

Зокрема, з наявного у матеріалах провадження та безпосередньо дослідженого колегією суддів протоколу НС(Р)Д від 16 березня 2018 року (том 5, а.с. 69-72) вбачається, що саме ОСОБА_5 визначив розмір, час та порядок надання йому неправомірної вигоди. Згідно указаного протоколу 15 березня 2018 року ОСОБА_5 , будучи обізнаним про сплив строку притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності, запитав у останнього про наявність у нього неправомірної вигоди («Ти маєш?»), на що отримав ствердну відповідь («Да да да…»). У подальшому ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_10 про необхідність залишення неправомірної вигоди у ОСОБА_12 («Заїдеш до Гаврилюка…», «Отдасиш йому це, скажеш шоб в нього лежало, а я потім заберу»). Тобто, отримання неправомірної вигоди вже після закінчення строку притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності здійснювалось саме за ініціативою ОСОБА_5 .

При цьому колегія суддів також бере до уваги, що кримінальна відповідальність за злочин, передбачений ст. 369-2 КК України, настає незалежно від того чи була реальною або удаваною можливість відповідного впливу, достатньо, щоб обвинувачений усвідомлював за що саме він одержує неправомірну вигоду. Тобто, здійснення впливу перебуває поза межами складу зазначеного злочину. Така позиція узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к.

Крім того, захист стверджує про порушення судом першої інстанції гарантії справедливого судового розгляду, у зв`язку з відмовою у виклику та допиті зазначених в апеляційній скарзі свідків. На переконання колегії суддів, відповідні доводи захисту є безпідставними, оскільки обставини, для перевірки яких вони просили викликати свідків, встановлені судом першої інстанції належним чином на підставі допустимих та достовірних доказів, оцінених судом з точки зору достатності та взаємозв`язку для визнання факту доведення винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочину поза розумним сумнівом. Водночас захистом не наведено обставин, які б могли свідчити, що встановлені у кримінальному провадженні обставини могли бути спростовані показаннями таких свідків. Слід також зауважити, що в суді апеляційної інстанції стороною захисту не заявлялися будь-які клопотання про виклик та допит свідків.

Як вже було встановлено, підставою для скасування ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 березня 2023 року, серед іншого, стало те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив тверджень захисників стосовно надання їм 23 та 31 липня 2018 року доступу до додаткових матеріалів провадження без відновлення досудового розслідування, що істотно вплинуло на перебіг строків розслідування та направлення обвинувального акту до суду.

Оцінюючи відповідні твердження сторони захисту слід зазначити, що згідно матеріалів провадження 12 липня 2018 року підозрюваному ОСОБА_5 та його захиснику ОСОБА_6 у порядку ст. 290 КПК України надавався доступ до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000736 (том 5, а.с. 204-211).

У подальшому, 23 та 31 липня 2018 року підозрюваному ОСОБА_5 та захисникам ОСОБА_6 , ОСОБА_8 також було надано доступ до додаткових матеріалів у цьому провадженні, зокрема:

1.листа Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 липня 2018 року № 161/19067/17/30304/2018 про направлення до НАБУ копії постанови від 25 травня 2018 року у справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 130 КУпАП з додатком у вигляді відповідної постанови (том 3, а.с. 168-169);

2.листа № 19/9-2/1/14916 заступника директора Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 20 липня 2018 року про направлення до НАБУ висновку експерта № 19/9-2/1/35-СЕ/18 від 18 липня 2018 року за результатами судової портретної експертизи проведеної у кримінальному проваджені № 1-кп/756/237/18 (справа № 756/4855/17) (том 4, а.с. 137);

3.довідки Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України про витрати на проведення експертизи від 18 липня 2018 року № 19/9-2/1/35-СЕ/18 в кримінальному провадженні № 0000736 від 27 жовтня 2017 року на суму 13 728, 00 грн (том 4, а.с. 138);

4.висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/9-2/1/35-СЕ/18 від 18 липня 2018 року (том 4, а.с. 139-169);

5.сейф-пакету № 4104901, який містить додатки до висновку експертизи № 19/9-2/1/35-CE/18 (карта пам?яті інв. № 6136, карта пам?яті інв. № 6137, карта пам?яті інв. № 2791, карта пам?яті № 851, оптичний диск DVD-R Verbatim, карта пам`яті MicroSD Toshiba 8 Gb) (том 5, а.с. 32).

На переконання захисту, оскільки відповідні матеріали отримані стороною обвинувачення вже після надання їм доступу до матеріалів провадження, строк з 12 по 31 липня 2018 року також мав враховуватись до загального строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає такі доводи захисту безпідставними.

Згідно зі ст. 113 КПК України процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.

Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу (ч. 2 ст. 113 КПК України).

За своєю юридичною природою процесуальні строки виступають темпоральними умовами реалізації суб`єктивних прав і юридичних обов`язків учасників кримінальних процесуальних правовідносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Частиною 3 ст. 219 КПК України (у редакції чинній на момент ознайомлення стороною захисту з матеріалами досудового розслідування) передбачено, що строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.

Зупинення перебігу строку досудового розслідування, зокрема, у зв`язку з відкриттям стороні захисту матеріалів досудового розслідування, позбавляє сторону обвинувачення можливості вчиняти дії, спрямовані на здобуття доказів, без відновлення досудового розслідування. Тобто, проведення у зазначений період слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій не допускається.

Однак, з указаних матеріалів убачається, що їх отримання вже після відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування не пов`язано із проведенням стороною обвинувачення у зазначений період будь-яких слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій. Так, згідно листа Луцького міськрайонного суду Волинської області № 161/19067/17/30304/2018 з додатком у вигляді постанови від 25 травня 2018 року у справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 130 КУпАП останній був направлений Луцьким міськрайонним судом Волинської області до НАБУ лише 13 липня 2018 року, що позбавило можливості відкрити відповідний лист з додатком стороні захисту 12 липня 2018 року.

Стосовно ж висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/9-2/1/35-СЕ/18 від 18 липня 2018 року та інших документів, які стасують проведення відповідної експертизи, слід зазначити, що судова портретна експертиза у цьому кримінальному провадженні була призначена постановою детектива НАБУ від 21 травня 2018 року (том 4, а.с. 131-134) та направлена для виконання 25 травня 2018 року (том 4, а.с. 135). А отже, призначення відповідної експертизи відбулося до моменту повідомлення стороні захисту про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Зазначений висновок та інші документи стороною обвинувачення було отримано лише 20 липня 2018 року (том 4, а.с. 137).

За викладених обставин, отримання в цьому провадженні додаткових доказів вже після відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування не може слугувати підставою для зарахування такого періоду до загального строку досудового розслідування.

При цьому слід зауважити, що у випадку отримання нових доказів після відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку, встановленому ст. 290 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана повторно відкрити відповідні матеріали учасникам кримінального провадження.

Строки досудового розслідування, порядок їх обчислення та продовження визначено положеннями статей 219, 294, 295, 295-1 КПК України.

Зокрема, відповідно до приписів ч. 1 ст. 219 КПК України (у редакції чинній на момент повідомлення ОСОБА_5 про підозру) досудове розслідування повинне бути закінченим протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Строк досудового розслідування може бути продовжений з підстав та у порядку, передбачених параграфом 4 глави 24 КПК України (ч. 2 ст. 219 КПК України). При цьому строк досудового розслідування, що закінчився, поновленню не підлягає (ч. 5 ст. 294 КПК України).

Визначення останнього дня строку досудового розслідування потрібно обраховувати послідовно. Спершу необхідно визначити день вручення особі повідомлення про підозру, від якого обрахувати передбачений ст. 219 КПК України строк, протягом якого досудове розслідування повинно бути закінчене. Надалі потрібно звернути увагу на те, чи продовжувався строк досудового розслідування у встановленому КПК України порядку, після цього визначити кінцеву дату строку досудового розслідування з урахуванням часу ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування тощо.

Згідно матеріалів провадження, 20 березня 2018 року в межах кримінального провадження № 0000736 від 27 жовтня 2017 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України (том 3, а.с. 173-180). А отже, саме з 20 березня 2018 року почав обраховуватись передбачений ч. 1 ст. 219 КПК України двомісячний строк досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні.

Постановою заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_31 від 16 травня 2018 року строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000736 від 27 жовтня 2017 року продовжено до чотирьох місяців, тобто до 20 липня 2018 року (том 2, а.с. 20-21).

06 липня 2018 року ОСОБА_5 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, зокрема, що він підозрюється у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання неправомірної вигоди для себе та в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України (том 3, а.с. 181-189).

Після чого, 12 липня 2018 року підозрюваному ОСОБА_5 та його захиснику ОСОБА_6 повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів кримінального провадження № 0000736 (том 5, а.с. 204-231). На момент відкриття стороні захисту відповідних матеріалів строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні становив 3 місяці 22 дні, тобто залишалось ще 8 днів досудового розслідування.

Як вже зазначалось, строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею (ч. 3 ст. 219 КПК України у редакції чинній на момент ознайомлення захистом з матеріалами досудового розслідування).

31 липня 2018 року відповідно до положень ст. 290 КПК України сторона захисту завершила ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні (том 5, а.с. 230).

Того ж дня, старшим детективом Національного антикорупційного бюро України складено та підписано обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000736 від 27 жовтня 2017 року, який затверджено прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (том 1, а.с. 6-19).

03 серпня 2018 року обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні із реєстром матеріалів досудового розслідування було направлено до Луцького міськрайонного суду Волинської області (том 20, а.с. 145-147).

За викладених обставин колегія суддів доходить висновку, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 складено, затверджено та направлено до суду в межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000736 від 27 жовтня 2017 року.

Крім того, колегія суддів враховує, що п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України застосовується лише до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР після введення в дію цього положення, тобто поширюється на кримінальні провадження, відомості про які внесені до ЄРДР з 16 березня 2018 року, і не поширюється на кримінальні провадження, відомості щодо яких внесені в ЄРДР до вказаної дати (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 вересня 2023 року у справі № 711/8244/18)

Кримінальне провадження № 0000736 внесене до ЄРДР 27 жовтня 2017 року (том 2, а.с. 1) та в подальшому об`єднано з кримінальними провадженнями № 0000480 від 18 листопада 2017 року (том 2. а.с. 27) та № 0005047 від 21 грудня 2017 року (том 3, а.с. 24).

Оскільки зазначені кримінальні провадження внесені в ЄРДР до 16 березня 2018 року положення п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України не поширюється на об`єднане кримінальне провадження № 0000736. А отже, відповідне кримінальне провадження не може бути закрите на підставі зазначеної норми права.

Колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 10 жовтня 2023 року також встановлено, що суд апеляційної інстанції формально підійшов до перевірки доводів сторони захисту відносно допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні обшуку в житлі ОСОБА_12 та не проаналізував наявність у органу досудового розслідування правових підстав для його проведення.

На переконання сторони захисту, обшук у житлі ОСОБА_12 проведений незаконно, за відсутності відповідної ухвали слідчого судді, а тому усі докази, отримані за результатами проведення такого обшуку, мають бути визнані недопустимими. Крім того, недопустимість отриманих у результаті проведення зазначеної слідчої дії доказів обумовлена й неможливістю відтворення відеозапису проведеного обшуку. Однак, такі твердження сторони захисту є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

При цьому частиною 1 ст. 233 КПК України встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Винятком з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані з врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому разі прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді (ч. 3 ст. 233 КПК України).

Таким чином, право на проникнення до житла чи іншого володіння особи і проведення у ньому обшуку виникає у слідчого, прокурора лише в трьох випадках: 1) за ухвалою слідчого судді; 2) без постановлення такої ухвали на підставі добровільної згоди власника житла чи іншого володіння особи; 3) до постановлення ухвали слідчого судді у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

З матеріалів провадження убачається, що 15 березня 2018 року в період часу з 17 год 43 хв по 20 год 53 хв детективами Національного антикорупційного бюро України проведено обшук житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_3 , що перебуває у власності та користуванні ОСОБА_12 , про що складено відповідний протокол (том 2, а.с. 165 - 172). Згідно указаного протоколу під час проведення обшуку детективами вилучено грошові кошти в сумі 500 доларів США. На підставі ч. 3 ст. 233 КПК України відповідна слідча дія проводилась як невідкладна до постановлення ухвали слідчого судді та фіксувалась на технічний засіб фіксації - відеокамеру Panasonic HC-V260 з цифровим носієм інформації.

Невідкладність проведення обшуку в помешканні ОСОБА_12 була обґрунтована необхідністю запобігти знищенню предмету неправомірної вигоди (грошових коштів у розмірі 500 доларів США), у зв`язку з чим відповідний обшук здійснювався до отримання дозволу слідчого судді.

Після проведення зазначеного обшуку, 16 березня 2018 року на виконання вимог ч. 3 ст. 233 КПК України заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_32 звернувся до Солом`янського районного суду м. Києва з клопотанням про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 (том 2, а.с.174-180).

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2018 року зазначене клопотання прокурора було задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_12 з метою відшукування та вилучення грошових коштів в розмірі 500 доларів США, які є предметом неправомірної вигоди (том 2, а.с. 181-183).

Відповідна ухвала суду належним чином обґрунтована та містить мотиви прийнятого рішення. Зокрема, аналізуючи доводи клопотання прокурора щодо необхідності невідкладеного проведення такої слідчої дії, а також додані зазначеного клопотання матеріали слідчий суддя дійшов висновку про наявність достатніх підстав для проникнення на територію домоволодіння (об`єкт незавершеного будівництва), у тому числі господарських, присадибних та побутових споруд. за адресою: АДРЕСА_3 , яким фактично користується та в якому проживає ОСОБА_12 з огляду на переконливість фактів можливого знищення предмету злочину - грошових коштів в розмірі 500 доларів США.

Зі змісту ч. 3 ст. 233 КПК України вбачається, що під «невідкладними випадками» слід розуміти лише такі зазначені в цій нормі виключні обставини, які існували на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи та унеможливлювали отримання в порядку, передбаченому КПК України, відповідного дозволу слідчого судді (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 березня 2020 року у справі № 755/5825/18 та від 05 квітня 2023 року у справі № 683/1200/18).

Одним з напрямів ефективного функціонування державної влади в Україні є забезпечення законності діяльності органів досудового розслідування, які виходячи з принципу верховенства права, зобов`язані керуватись законом при здійсненні своїх повноважень. Саме тому об`єктивно необхідним є створення надійного і ефективного механізму судового контролю за діяльністю органів досудового розслідування, оскільки саме судовий контроль справедливо вважається найбільш дієвим інструментом забезпечення прав і свобод громадян.

У теоретичному аспекті «судовий контроль» покликаний: забезпечити законність та обґрунтованість обмеження конституційних прав і свобод громадян під час досудового розслідування шляхом ухвалення рішень про застосування заходів кримінально-процесуального примусу, проведення слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, що обмежують конституційні права громадян та розгляду скарг на дії (бездіяльність) та рішення слідчого чи прокурора.

Кримінальним процесуальним законом здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні віднесено до повноважень слідчого судді, який є суддею суду першої інстанції, а у випадку, передбаченому ст. 247 КПК України, - голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду.

Викриття злочину створює очевидну загрозу (високу ймовірність) швидкого знищення речових доказів як самим підозрюваним (обвинуваченим) так і третіми особами (співучасниками, родичами або друзями підозрюваного (обвинуваченого) тощо), зацікавленими в уникненні ним кримінальної відповідальності. Водночас дотримання процедури отримання дозволу слідчого судді на проведення обшуку, яка передбачає складання та подання до суду відповідного клопотання, його розподіл автоматизованою системою, прийняття до провадження слідчим суддею, проведення судового засідання та складання за його результатами ухвали, збільшує часові можливості для знищення доказів. Зазначена обставина може позбавити сторону обвинувачення можливості належно реалізувати повноваження, передбачені ч. 2 ст. 93 КПК України, щодо збирання доказів.

За вказаних обставин неможливість забезпечити збереження доказів без їх негайного вилучення обумовлює невідкладну необхідність вжиття передбачених КПК України процесуальних заходів з метою врятування (збереження) такого майна, зокрема, шляхом проведення обшуку до отримання ухвали слідчого судді.

Проте, у такому разі обґрунтованість порушення права людини на недоторканість житла чи іншого володіння все одно має бути піддано ретроспективному судовому контролю, адже у такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення відповідних дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. При цьому слідчий суддя, серед іншого, має перевірити наявність підстав для проникнення до житла чи іншого володіння без рішення суду.

Під час розгляду клопотання прокурора, слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва було перевірено наявність фактичних підстав для проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 та проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Тобто, законність проведеної зазначеної слідчої дії була предметом судового контролю на стадії досудового розслідування.

Колегія суддів погоджується, що за обставин цієї справи на момент проведення обшуку існували обставини, які унеможливлювали отримання у передбаченому КПК України порядку дозволу слідчого судді до проведення відповідної слідчої дії, оскільки будь-яке зволікання із проведенням обшуку могло призвести до втрати важливих доказів у справі - грошових коштів у розмірі 500 доларів США.

Зокрема, з протоколу НС(Р)Д від 16 березня 2018 року (том 5, а.с. 69-72) вбачається, що про необхідність передання неправомірної вигоди через ОСОБА_12 обвинувачений повідомив ОСОБА_10 лише 15 березня 2018 року, тобто безпосередньо в день надання відповідних грошових коштів ОСОБА_12 та проведення обшуку у його житлі, що свідчить про неможливість попереднього отримання дозволу слідчого судді на проведення такого обшуку.

При цьому колегія суддів бере до уваги практику Верховного Суду, який у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що невідкладність обшуку може полягати й у необхідності вилучення грошових коштів, отриманих як неправомірна вигода, що охоплюється винятком, встановленим ч. 3 ст. 233 КПК України (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 лютого 2024 року у справі № 185/4212/21, 28 березня 2024 року у справі № 397/430/20, 05 квітня 2023 року у справі № 683/1200/18).

Під час проведення обшуку органом досудового розслідування дотримано гарантії адвокатської діяльності ОСОБА_12 як особи, щодо якої здійснюється особливий порядок кримінального провадження. Обшук у його житлі проводився за участі представника ради адвокатів ОСОБА_33 , а з відповідним клопотанням до суду звернувся заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_34 . Таким чином, стороною обвинувачення повністю дотримано вимоги ст. 480 КПК України та ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Водночас слід зауважити, що за обставин цієї справи обшук у житлі ОСОБА_12 не пов`язаний будь-яким чином із здійсненням ним адвокатської діяльності, а тому проведення зазначеного обшуку не може розцінюватись як спроба втручання у його діяльність.

Отже, проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 до постановлення ухвали слідчого судді не свідчить про незаконність відповідної слідчої дії, оскільки надалі такий дозвіл було отримано в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України. У цій справі немає сумнівів щодо наявності в детективів НАБУ підстав для проведення невідкладного обшуку, який був обумовлений необхідністю запобігти знищенню чи приховуванню предмету неправомірної вигоди, а саме грошових коштів в розмірі 500 доларів США.

Згідно усталеної позиції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), спосіб реалізації кримінально-правових механізмів у справі в цілому не може призводити до виправдання винуватої особи лише з процесуальних підстав, оскільки це становитиме порушення державою своїх позитивних зобов`язань за статтями 3 та 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суду слід брати до уваги, що правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права.

Оцінюючи доводи захисту стосовно недопустимості отриманих у результаті проведення зазначеної слідчої дії доказів з огляду на неможливістю відтворення відеозапису проведеного обшуку, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до змісту ч. 10 ст. 236 та ч. 1 ст.107 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 104 КПК України).

Згідно з ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Тобто, негативні наслідки у виді визнання процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів недійсними можуть наступати лише у випадку незастосування технічних засобів фіксування.

Як вже було встановлено, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 детективами НАБУ здійснювалось повне фіксування відповідної слідчої дії на відеокамеру Panasonic HC-V260 з цифровим носієм інформації марки «SP», ємністю 16 Gb, що підтверджується протоколом обшуку від 15 березня 2018 року (том 2, а.с. 165-172). Відповідна обставина також підтверджується показаннями свідків, які під час їхнього допиту в суді першої інстанції зазначили про здійснення відеофіксації у ході проведення обшуку в помешканні ОСОБА_12 .

А отже, у цьому випадку відсутня безумовна підстава, передбачена ч. 6 ст. 107 КПК України, для визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті проведення обшуку.

Однак, у ході судового розгляду встановлено технічну неможливість відтворення відеозапису проведення обшуку, який є невід`ємним додатком до протоколу обшуку від 15 березня 2018 року, що становить порушення вимог ч. 2 ст. 104 КПК України.

Оцінюючи істотність такого порушення колегія суддів, з огляду на положення ст. 87 КПК України, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів обшуку недопустимими як докази, оскільки ситуацію, при якій не здійснювалася відеофіксація обшуку, не слід ототожнювати з ситуацією, при якій під час судового розгляду не вдалось відтворити відеозапис як обов`язковий додаток до протоколу, поданий стороною обвинувачення.

Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам у кожному конкретному кримінальному провадженні необхідно з`ясувати, до яких наслідків призвели порушення вимог кримінального процесуального закону і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення.

За змістом положень ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. У контексті викладеного для висновку про наявність чи відсутність передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підстави для скасування вироку необхідно з`ясувати питання про те, яким чином неможливість відтворення відеозапису проведення обшуку вплинуло на законність ухваленого судом рішення, виходячи з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Водночас указуючи про порушення вимог КПК України сторона захисту не оспорює достовірність інформації про докази, отримані в ході проведення обшуку. Не ставиться під сумнів захистом й достовірність відомостей зафіксованих у наданому прокурором протоколі обшуку від 15 березня 2018 року.

Факт вилучення за результатами проведеного обшуку коштів у сумі 500 доларів США в повній мірі узгоджується з показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 , показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , протоколом обшуку від 15 березня 2018 року та іншими доказами у цьому провадженні. При цьому сторона захисту не заперечує вилучення цих коштів у помешканні ОСОБА_12 та не надала жодних обґрунтувань, яким чином неможливість відтворення відеозапису обшуку могла б вплинути на законність отриманих за його наслідками доказів.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово констатував, що суди мають уникати надмірного формалізму при прийнятті рішень, оскільки це може призвести до ситуації коли до кримінальної відповідальності неможливо буде притягнути особу, причетну до вчинення злочину, у зв`язку з визнанням недопустимими усіх доказів виключно через формальне недотримання процедури.

Виходячи із системного аналізу наведених законодавчих норм колегія судів переконана, що неможливість відтворення відеозапису проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 у цьому конкретному випадку не може бути підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті проведення обшуку, так як допущене порушення не можна визнати істотним та таким, що слугує безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Відповідна позиція також узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 серпня 2020 року у справі № 334/5670/18.

Крім того, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду також дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції не в достатній мірі перевірив доводи захисту про відсутність у матеріалах провадження належних документів на підтвердження дотримання порядку отримання грошових коштів спеціального призначення в сумі 500 доларів США, використаних під час проведення НС(Р)Д.

Колегія суддів вважає відповідні доводи сторони захисту безпідставними. Згідно усталеної позиції Верховного Суду, у матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18).

Водночас з постанови про проведення НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину від 13 березня 2018 року № 20/3-544т убачається, що відповідну негласну слідчу (розшукову) дію прокурор доручив провести з використанням ідентифікованих засобів, а саме грошових коштів у сумі 500 доларів США, як предмету неправомірної вигоди з можливістю їх помічення спеціальними хімічними (ідентифікуючими) речовинами (том 5, а.с. 104-106).

Згідно протоколу огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 15 березня 2018 року, зазначені грошові кошти були отримані у Відділі фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Департаменту захисту економіки Національної поліції України, оброблені спецхімпрепаратом «Світлячок-М» та передані свідку ОСОБА_10 для подальшого використання під час проведення заходів з підтвердження фактичних даних про одержання неправомірної вигоди ОСОБА_5 (том 5, а.с.115-117).

Свідок ОСОБА_16 під час його допиту в суді першої інстанції підтвердив відповідні обставини та зазначив, що використані у ході проведення НС(Р)Д грошові кошти належали Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Таким чином, посилання сторони захисту на те, що зазначені грошові кошти в сумі 500 доларів США у цьому кримінальному провадженні не були залучені в установленому порядку колегія суддів відхиляє, оскільки наявність постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій прокурор доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії; протоколу огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів, у якому відображено походження таких грошових коштів; а також показань свідка, який підтверджує зазначені обставини, виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час проведення НС(Р)Д. Відповідна позиція узгоджується з правовою позицією, викладеною у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2022 року у справі № 552/3066/17, 29 листопада 2021 року у справі № 654/3229/18 та 16 лютого 2022 року у справі № 613/1306/13-к.

Слід також зауважити, що прокурором під час апеляційного розгляду було надано до суду відповідь голови ліквідаційної комісії Департаменту захисту економіки від 03 січня 2024 року № 4/39/03-2024 з додатками у вигляді платіжних інструкцій № 43, 44 (в/н 279154163, 279154164) від 20 червня 2023 року на запит прокурора щодо надання інформації та підтверджуючих документів стосовно належності грошових коштів, використаних при здійсненні негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні. Відповідно до зазначеної відповіді ДЗЕ підтвердило видачу грошових коштів з видатків спеціального призначення, які були використані для документування вчиненого злочину. Однак, у зв`язку з тим, що Департамент перебуває в стані ліквідації, а також у наслідок повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України і загрози захоплення адміністративної будівлі та матеріальних носіїв інформації тимчасового строку зберігання документи, зібрані в процесі діяльності ДЗЕ, було знищено (том 20, а.с. 148-152).

При цьому надання прокурором документів, які підтверджують походження грошових коштів, лише у ході судового розгляду не є порушенням вимог КПК України (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 754/10882/17).

До суду також було надано відповідь голови ліквідаційної комісії Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05 листопада 2021 року № 45аз на адвокатський запит від 26 жовтня 2021 року № 62, згідно якого Управлінню захисту економіки у Волинській області ДЗЕ Національної поліції України дійсно видавалися ВФЗБО ДЗЕ НПУ кошти в сумі 13 600 (тринадцять тисяч шістсот) грн з видатків спеціального призначення для проведення необхідних процесуальних дій у рамках кримінального провадження № 0000736. Однак, у Департаменті не передбачено кошторисних призначень в іноземній валюті, відповідно грошові кошти в доларах США для проведення негласних слідчих (розшукових дій) не видавались (том 20, а.с. 102-104).

Вищевикладені обставини спростовують твердження сторони захисту щодо відсутності у матеріалах провадження відомостей стосовно походження відповідних грошових коштів. Відсутність у таких матеріалах доказів на підтвердження конвертування зазначених коштів у долари США не може слугувати підставою для визнання їх недопустимими.

Ще однією підставою для скасування ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 березня 2023 року стало те, що суд апеляційної інстанції не перевірив у повній мірі твердження сторони захисту стосовно провокативного характеру дій ОСОБА_10 , який самостійно звернувся до ОСОБА_5 за допомогою, був ініціатором їхніх розмов, зустрічей, завуальованих бесід, брав участь в аналогічних оперативних заходах у інших кримінальних провадженнях.

Дослідивши надані сторонами докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у діях правоохоронних органів провокативних дій стосовно ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000736. Однак, на переконання сторони захисту, у зазначеному кримінальному провадженні йде мова не про провокацію, а про підбурювання ОСОБА_5 до вчинення тяжкого злочину, що не є тотожними поняттями.

Колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту, оскільки ч. 3 ст. 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Тобто, у розумінні кримінального процесуального закону поняття «підбурювання» та «провокація» є тотожними. Аналогічної позиції у своїх рішеннях дотримується й Європейський суд з прав людини, який під час визначення того чи було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, у зв`язку із провокацією злочину, оцінює ситуацію саме на предмет наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів.

У той же час колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності у діях правоохоронних органів будь-яких ознак провокації ОСОБА_5 на вчинення злочину, виходячи з такого.

З позиції Європейського суду з прав людини, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року, «Чохонелідзе проти Грузії» від 28 червня 2018 року).

Отже, підбурювання має місце лише у випадку коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) від 05 лютого 2008 року, заява №55146/14).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши відомості про ймовірну провокацію ОСОБА_5 на вчинення злочину суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідні обставини не мали місця, а у співробітників правоохоронних органів були достатні підстави для проведення досудового розслідування відносно обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів.

З матеріалів провадження убачається, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні розпочате на підставі заява ОСОБА_13 про вчинення злочину суддею ОСОБА_5 від 27 жовтня 2017 року (том 2, а.с. 3). Саме зазначена заява стала підставою для внесення до ЄРДР відомостей у кримінальному провадженні № 0000736.

Водночас підставою для здійснення досудового розслідування та внесення до ЄРДР відомостей щодо обставин, які є предметом цього судового провадження, стала заява ОСОБА_10 від 20 грудня 2017 року (том 3, а.с. 20-21).

21 грудня 2017 року відповідні провадження об`єднано в одне кримінальне провадження за № 0000736 (том 3, а.с. 25-26).

Під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 підтвердив, що 20 грудня 2017 року особисто та добровільно звертався до НАБУ з заявою про вчинення злочину суддею ОСОБА_5 , оскільки останній повідомив йому про необхідність надання 15 000 грн для закриття справи про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, а у ОСОБА_10 таких коштів не було. Крім того, свідок також зазначив, що аналогічну заяву він також подав до прокуратури Волинської області.

З огляду на викладені обставини колегія суддів переконана, що у Національного антикорупційного бюро України були достатні підстави для проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_5 , яке розпочате 21 грудня 2017 року на підставі заяви ОСОБА_10 .

Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 жовтня 2023 року у справі № 185/3086/16-к).

Штучна ситуація, як ознака провокації злочину, полягає, зокрема, у проханні вчинити дії, в яких особа не має потреби взагалі (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 лютого 2024 року у справі № 210/3326/18).

Оцінюючи обставини стосовно звернення ОСОБА_10 до органу досудового розслідування з заявою про вчинення злочину суддею ОСОБА_5 колегія суддів бере до уваги, що 05 грудня 2017 року відносно ОСОБА_10 дійсно було складено протокол про адміністративне правопорушення за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , матеріалами справи про адміністративне правопорушення № 161/19067/17, а також постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2018 року у відповідній справі (том 3, а.с. 140-166, 169).

Водночас в минулому ОСОБА_10 неодноразово притягався до адміністративної відповідальності (том 3, а.с. 191-193) та вже звертався до ОСОБА_5 з проханням про допомогу, який, у свою чергу, неодноразово йому допомагав на безоплатній основі («по дружньому»). Відповідні обставини вбачаються з показань ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , наданих в суді першої інстанції.

Отже, у ОСОБА_10 дійсно існували підстави для звернення до ОСОБА_5 з питанням про допомогу. До подання ОСОБА_10 заяви про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення органу досудового розслідування не могло бути відомо про їхні дружні відносини, а тому неможливо стверджувати, що ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_5 за вказівкою працівників НАБУ.

За викладених обставин колегія суддів переконана, що відомості про можливе вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише після того, як обвинуваченим почали здійснюватися активні дії щодо його вчинення.

З огляду на обов`язок здійснювати перевірку обвинувачень у вчиненні кримінальних злочинів і важливість протидії руйнівному впливу корупції в демократичному суспільстві роль органу досудового розслідування була правомірною. Колегія суддів не вважає, що роль працівників НАБУ була визначальним чинником для початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Визначальним фактором була саме поведінка ОСОБА_5 . Така позиція узгоджується з п. 38 рішення ЄСПЛ у справі «Мілінієнє проти Литви» (Miliniene v. Lithuania) від 24 червня 2008 року, 74355/01.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 жовтня 2023 року у справі № 185/3086/16-к).

Не здійснювалося органом досудового розслідування й будь-яких активних дій, спрямованих на підбурювання обвинуваченого до вчинення указаного злочину. З наявних у матеріалах провадження доказів убачається, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення за власною ініціативою, а тому відсутні підстави стверджувати про наявність ознак провокації у цьому кримінальному провадженні. Зміст розмов ОСОБА_5 із ОСОБА_10 переконливо свідчить про умисний, вольовий характер дій обвинуваченого.

Зокрема, з протоколу за результатами проведення НС(Р)Д від 01 березня 2018 року, у якому зафіксовано розмову ОСОБА_28 з ОСОБА_10 від 26 лютого 2018 року (том 5, а.с. 56-58), убачається, що саме ОСОБА_35 спрямовує напрямок відповідної розмови та ініціативно зазначає про необхідність відкладення розгляду справи стосовно притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за заявою його представника., а також повідомляє ОСОБА_10 обставини, які він має зазначити в судовому засіданні. При цьому ОСОБА_35 наполегливо намагається дізнатися прізвище адвоката, який представляє інтереси ОСОБА_10 .

Згідно протоколу за результатами проведення НС(Р)Д від 01 березня 2018 року, у якому зафіксовано розмову ОСОБА_28 з ОСОБА_11 , яка відбулась 27 лютого 2018 року (том 5, а.с. 102-103), ОСОБА_5 з власної ініціативи обговорює з суддею ОСОБА_11 . обставини розгляду справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_10 , що свідчить про ініціативний характер дій ОСОБА_5 , а також його зацікавленість у результаті розгляду відповідної справи.

Відповідно до протоколу за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 16 березня 2018 року, у якому зафіксовано зміст розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_10 15 березня 2018 року (том 5, а.с. 69-72), саме ОСОБА_5 визначив розмір, час та порядок надання йому неправомірної вигоди. Зокрема, будучи обізнаним про сплив строку притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності, запитав у останнього про наявність неправомірної вигоди («Ти маєш?»), на що отримав ствердну відповідь («Да да да…»). Після чого, повідомив ОСОБА_10 про необхідність залишення неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США у ОСОБА_12 («Заїдеш до ОСОБА_36 …», «Отдасиш йому це, скажеш шоб в нього лежало, а я потім заберу», «цих п`ятсот баксів…», « ОСОБА_37 , скажеш я приїду заберу..»). Відповідні обставини також підтверджують, що ОСОБА_5 вживав активних заходів з метою конспірації шляхом отримання неправомірної вигоди через ОСОБА_12 .

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_5 не тільки не уникав спілкування із ОСОБА_10 , а й сам був зацікавлений у такому спілкуванні. Можливі спроби ОСОБА_5 у окремих випадках уникнути зайвого спілкування з ОСОБА_10 самі по собі жодним чином не свідчать про відмову ОСОБА_5 від доведення його злочинних намірів до кінця.

Зі змісту зазначених розмов убачається, що характер взаємодії з ОСОБА_10 протягом усього часу визначався саме ОСОБА_5 , а поведінка ОСОБА_10 носила здебільшого пасивний характер і не мала будь-якого вирішального впливу на дії обвинуваченого.

Наявність чи відсутність ознак провокації не встановлюється лише на підставі того факту, хто і до кого перший звернувся. Питання провокації слід досліджувати насамперед із поведінки особи, щодо якої внесено відомості до ЄРДР, а тим більше у тих провадженнях, коли корупційний злочин вчиняє суддя.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку обвинуваченого до його вчинення, сам по собі факт звернення ОСОБА_10 до ОСОБА_5 про допомогу не дає достатніх підстав для висновку, що відповідне звернення мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Відповідна позиція повністю узгоджується з позицією, викладеною у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 березня 2023 року у справі № 391/729/15-к та 10 жовтня 2023 року у справі № 185/3086/16-к.

У цьому кримінальному провадженні із результатів проведених НС(Р)Д слідує, що ОСОБА_5 сам обумовив розмір неправомірної вигоди, визначив час та місце її передання, де відповідні грошові кошти і були знайдені працівниками НАБУ. А отже, вирішальним чинником у вчиненні злочину була власна свідома поведінка обвинуваченого, а не дії працівників НАБУ. ОСОБА_5 явно продемонстрував попередній злочинний умисел і вчинив злочин без активного втручання з боку органів досудового розслідування, що узгоджується із позицією, викладеною у п. 44 рішення ЄСПЛ у справі «Волков і Адамській проти Росії» (Volkov and Adamskiy v. Russia) від 26 березня 2015 року, 7614/09.

Прояв явної заінтересованості, обговорення деталей, озвучування суми винагороди та вжиття при цьому заходів конспірації спростовують версію захисту про провокацію ОСОБА_5 на вчинення зазначеного злочину (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 березня 2024 року у справі № 397/430/20).

Таким чином, наявними у матеріалах провадження доказами повністю спростовуються вчинення стороною обвинувачення чи ОСОБА_10 будь-яких провокативних дій відносно ОСОБА_5 , які можна було б інтерпретувати як підштовхування обвинуваченого до вчинення злочину, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку про відсутність ознак провокації у цьому кримінальному провадженні.

При цьому ОСОБА_5 не звертався до Вищої ради правосуддя чи Генерального прокурора щодо вчинення стосовно нього провокативних дій або втручання у його діяльність, що теж спростовує доводи обвинуваченого про провокацію.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наведені стороною захисту обставини, які негативно характеризують особу ОСОБА_10 , зокрема стосовно позбавлення його батьківських прав щодо доньки - ОСОБА_38 , а також погані стосунки з хворим сином - ОСОБА_39 , не мають відношення до предмету доказування у цій справі та не можуть свідчити про можливу провокативну поведінку ОСОБА_10 чи неправдивість його показань.

Безпідставними є й доводи захисту щодо систематичної співпраці ОСОБА_10 з правоохоронними органами, як підстави для встановлення у цьому провадженні ознак провокації.

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, використання таємних методів розслідування не є порушенням права на справедливий суд, за наявності адекватних процесуальних гарантій (рішення у справі «Раманаускас проти Литви №2», п. 52).

Співпраця ОСОБА_10 з органами розслідування в інших кримінальних провадженнях, сама по собі не свідчать про наявність провокації у цьому провадженні. НС(Р)Д, у тому числі, контроль за вчиненням злочину, можуть проводитися і штатними працівниками правоохоронного органу, а тому багаторазова участь у таких операціях не може свідчити про наявність провокації (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 січня 2024 року у справі № 725/1375/19).

Крім того, попередні звернення особи до правоохоронних органів не можуть надалі позбавляти її права на таке звернення у випадку вчинення злочину, який посягає на її законні права. Особа, яка, не маючи будь-яких прихованих мотивів, почала діяти під контролем правоохоронних органів після подання нею заяви до НАБУ про вчинення обвинуваченим злочину, за результатами чого було розпочато досудове розслідування, а правоохоронний орган мав вагомі підстави для початку таємної операції, вважається такою, що має статус приватної особи, навіть у разі, якщо вона раніше могла співпрацювати з правоохоронними органами (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2022 року у справі № 991/3921/20).

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 добровільно звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення та погодився на конфіденційне співробітництво, а тому сама по собі участь ОСОБА_10 в інших справах не свідчить про наявність ознак провокації у цьому провадженні.

Не знайшла свого підтвердження й версія сторони захисту щодо підстав надання ОСОБА_10 грошових коштів ОСОБА_5 . Зокрема, захист стверджує, що ОСОБА_10 надав грошові кошти в розмірі 500 доларів США ОСОБА_12 для їх подальшої передачі обвинуваченому з метою повернення коштів, раніше зібраних членами спілки ветеранів Афганістану (у тому числі ОСОБА_5 ) на лікування його сина. Крім того, захист також зазначає, що ОСОБА_5 добровільно та безоплатно допомагав ОСОБА_10 під час розгляду судом справи щодо притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

На переконання колегії суддів, така версія подій суперечать встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження та не створює розумного сумніву у винуватості обвинуваченого, а є лише способом його захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення. У матеріалах провадження відсутні будь-які докази на підтвердження викладених стороною захисту обставин.

При цьому відповідна версія подій прямо суперечить наявним у матеріалах провадження доказам, зокрема, змісту зафіксованих у протоколах НС(Р)Д розмов ОСОБА_5 із ОСОБА_10 , відповідно до яких, останніми обговорювалося саме питання затягування розгляду справи про адміністративне правопорушення, за що ОСОБА_5 й мали бути надані кошти в розмірі 500 доларів США.

Так, з протоколу за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 16 березня 2018 року (том 5, а.с. 69-72) вбачається, що 15 березня 2018 року ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_5 про закінчення строку притягнення до адміністративної відповідальності («але вже терміни пройшли, сьогодні останній суд в мене»), на що ОСОБА_5 відповів - «харашо, знаю». Щодо самих коштів ОСОБА_5 зазначав: «ти маєш?», «заїдеш до Гаврилюка…», «отдасиш йому це, скажеш шоб в нього лежало, а я потім заберу», «цих п`ятсот баксів…», « ОСОБА_37 , скажеш я приїду заберу».

Крім того, зазначена стороною захисту версія подій також не узгоджується з показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_27 . Зокрема, свідок ОСОБА_12 під час його допиту в суді першої інстанції підтвердив факт передачі йому ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 500 доларів США, однак передачу вказаних коштів свідок сприймав як повернення ОСОБА_10 боргу ОСОБА_40 . У той же час свідок ОСОБА_27 пояснив, що будь-яка благодійна допомога у грошовому вигляді спілці ветеранів Афганістану має надходити на банківський рахунок спілки. Тобто, відповідна допомога не може передаватись через учасників такої спілки у готівковій формі. ОСОБА_5 не зміг пояснити суду, чому благодійна допомога громадській організації мала бути надана саме у готівковій формі та передана йому через ОСОБА_12 . А тому, колегія суддів вважає зазначену захистом версію подій надуманою та такою, що суперечить наявним у матеріалах провадження доказам.

Викладаючи свою версію подій сторона захисту повністю заперечувала факт вчинення ОСОБА_5 будь-якого злочину, що свідчить про істотну суперечність їхньої позиції, оскільки доводи стосовно відсутності події злочину та щодо провокації ОСОБА_5 з боку органів досудового розслідування є взаємовиключними. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений (підозрюваний) визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку правоохоронних органів (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16, 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к, 06 липня 2022 року у справі у справі № 454/2576/17, 24 серпня 2023 року у справі № 601/1704/19, 23 січня 2024 року у справі № 677/450/18).

Таким чином, заперечення захистом вчинення злочину та одночасне висунення скарги на те, що обвинуваченого спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 березня 2024 року у справі № 397/430/20).

Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає й практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, якщо заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року, заява № 43571/12).

Відхиляє колегія суддів й твердження захисту стосовно того, що без проведення психолого-лінгвістичної експертизи неможливо належним чином інтерпретувати зміст розмов ОСОБА_10 з ОСОБА_5 . Європейський суд з прав людини у справах «Дмітрієвський проти Росії» (Dmitriyevskiy v. Russia, заява № 42168/06) від 03 жовтня 2017 року та « ОСОБА_41 та інші проти Росії» (Mariya Alekhina and Others v. Russia, заява № 38004/12) від 17 липня 2018 року щодо використання судово-лінгвістичних експертиз у судовій практиці національних судів звернув увагу на те, що юридичну оцінку характеру спірних висловлювань робили експерти-філологи, а не суд. Суд лише схвалював їх висновки, незважаючи на те, що експертна оцінка явно виходила за рамки суто мовних питань, таких як, наприклад, визначення значення конкретних слів та виразів, і, по суті, кваліфікувала дії заявників з правової точки зору. Суд визнав такий стан справ неприйнятним і підкреслив, що всі юридичні питання повинні вирішуватися тільки судами. А отже, саме судом має бути надана юридична оцінка діям та висловлюванням ОСОБА_5 , зафіксованим під час проведення НС(Р)Д.

З аналогічних підстав колегія суддів переконана, що поданий стороною захисту висновок спеціаліста ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_29 щодо семантико-текстуального дослідження матеріалів від 05 січня 2022 року не може бути прийнятий в якості доказу на підтвердження наявності в діях працівників органу досудового розслідування провокативних дій.

Оцінюючи зазначений висновок спеціаліста в галузі філології суд першої інстанції дійшов висновку, що для оцінки змісту розмов ОСОБА_5 та ОСОБА_10 на предмет наявності чи відсутності провокації у цьому провадженні не має потреби у спеціальних знаннях. При цьому суд встановив, що наведені у висновку твердження спираються на вочевидь висмикнуті з контексту висловлювання ОСОБА_10 , та не узгоджуються зі всебічною та повною оцінкою розмов ОСОБА_5 і ОСОБА_10 , а мовленеві особливості висловлювань самого ОСОБА_5 взагалі залишаються поза увагою. З матеріалів провадження та власних показань ОСОБА_5 випливає, що між прийняттям обвинуваченим рішення надати допомогу та наступними діями ОСОБА_10 відсутній будь-який причинно-наслідковий зв`язок. Прояв зацікавленості ОСОБА_10 жодним чином не впливав на прийняття ОСОБА_5 рішення щодо скоєння злочину. Зацікавленість того, хто просить, є цілком природнім проявом у тих корупційних стосунках, які у цьому випадку склалися між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 Незвичайним виглядало би, навпаки, виявлення просителем байдужості або стриманості по відношенню до вирішення власного питання. Протягом усього спілкування ОСОБА_5 та ОСОБА_10 обидва співрозмовники постійно використовували натяки, що є цілком зрозумілим, з огляду на протиправний предмет самих розмов. Тобто, у цьому випадку ОСОБА_10 лише підстроювався під манеру розмови ОСОБА_5 , який, у свою чергу, постійно використовував заходи конспірації під час спілкування з ОСОБА_10 .

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції. Водночас подана стороною захисту апеляційна скарга не містить будь-яких доводів на спростування відповідних висновків суду.

На думку колегії суддів, поданий стороною захисту висновок спеціаліста від 05 січня 2022 року є однобічним та досліджує фрази ОСОБА_10 та ОСОБА_5 лише з точки зору провокативності без контексту розмови. Вирішення питання наявності або відсутності у кримінальному провадженні ознак провокаційних дій зі сторони працівників органу досудового розслідування є виключною компетенцією суду. А тому, зазначений висновок спеціаліста не може бути підставою для виправдання обвинуваченого.

Колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 10 жовтня 2023 року також встановлено, що перевіряючи доводи захисту стосовно не відкриття їм частини матеріалів кримінального провадження № 0000480, яка залишилась на зберіганні в режимно-таємній частині Волинської обласної прокуратури, суд апеляційної інстанції не здійснив ґрунтовний аналіз приписів кримінального процесуального законодавства в частині обов`язку слідчого, прокурора забезпечити доступ сторони захисту до всіх матеріалів розслідування.

Частиною 2 ст. 290 КПК України дійсно передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно матеріалів провадження, 21 грудня 2017 року підслідність у кримінальному провадженні № 0000480 від 18 листопада 2017 року визначено за детективами Національного антикорупційного бюро України (том 3, а.с. 12-13). Після чого, того ж дня матеріали досудових розслідувань № 0000480 від 18 листопада 2017 року та № 0000736 від 27 жовтня 2017 року було об`єднано в одне провадження за № 0000736 (том 3, а.с. 16-17).

Водночас з листа прокуратури Волинської області № 17/7-920вих-17 від 21 грудня 2017 року про направлення матеріалів кримінального провадження № 000480 до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури убачається, що частина матеріалів зазначеного кримінального провадження залишилась на зберіганні у режимно-таємній частині прокуратури Волинської області (том 2, а.с. 26).

З метою отримання інформації щодо відповідних матеріалів 18 січня 2024 року захисник ОСОБА_7 звернувся до Волинської обласної прокуратури з адвокатським запитом стосовно перебування у їх режимно-таємній частині матеріалів зазначеного кримінального провадження (том 20, а.с. 106-107).

Відповідно до отриманої відповіді, у режимно-секретній частині Волинської обласної прокуратури відсутні матеріали кримінального провадження № 0000480, оскільки у зв`язку із повномасштабною збройною агресією проти України та введенням правового режиму воєнного стану, в умовах крайньої необхідності і виникненням реальної загрози захоплення матеріальних носіїв секретної інформації та відсутності можливості їх вивезення у безпечні місця, матеріальні носії секретної інформації, які знаходились в режимно-секретній частині Волинської обласної прокуратури, були знищені згідно акту № 50 від 25 лютого 2022 року (том 20, а.с. 108).

А отже, на момент розгляду поданих стороною захисту апеляційних скарг зазначені матеріали вже були знищені, що позбавляє суд можливості їх витребувати.

Сторона захисту має право реалізувати свої процесуальні права, у тому числі право на доступ до матеріалів, які могли підтвердити, зокрема позицію захисту про провокацію кримінального правопорушення.

Для встановлення, чи порушила відсутність доступу до певних матеріалів право ОСОБА_5 на захист, необхідно з`ясувати, чи існують у цьому провадженні обставини, які б доводили, що відсутність зазначених матеріалів будь-яким чином обмежило можливості сторони захисту на спростування пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення. Однак, як в суді першої інстанції, так і під час перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції сторона захисту не зазначала будь-яких доводів на підтвердження, що відповідні матеріали могли містити відомості на спростування позиції сторони обвинувачення або підтвердження позиції захисту.

Під час судового розгляду прокурор не зобов`язаний долучати всі зібрані у ході досудового розслідування докази. Сторона обвинувачення має право на власний розсуд визначати обсяг доказів, необхідних і достатніх для доведення винуватості особи в інкримінованому злочині та притягнення її до кримінальної відповідальності (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 вересня 2023 року у справі № 357/14369/17). А тому, відсутність відповідних документів у матеріалах провадження не може свідчити про порушення права сторони захисту на отримання доступу до матеріалів кримінального провадження чи права ОСОБА_5 на захист.

Серед іншого сторона захисту також стверджує про недопустимість у якості доказів протоколу від 02 січня 2018 року за результатами проведення 21 грудня 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю особи і додатків до нього (том 5, а.с. 28-31), а також протоколу від 02 січня 2018 року за результатами проведення 22 грудня 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю особи і додатків до нього (том 5, а.с. 45-46).

Оцінюючи такі доводи захисту колегія суддів бере до уваги, що в зазначених протоколах зафіксовано спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_10 , яке відбулося 21 та 22 грудня 2017 року. Однак, відповідні негласні слідчі (розшукові) дії проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 01 листопада 2017 року у кримінальному провадженні № 0000736 (том 5, а.с. 8-11).

На момент постановлення зазначеного судового рішення досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000736 здійснювалось виключно за заявою ОСОБА_13 щодо вимагання суддею Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_5 у нього неправомірної вигоди в розмірі 3 000 доларів США (том 2, а.с. 3).

Відомості за заявою ОСОБА_10 про висловлення суддею Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_5 вимоги щодо надання йому неправомірної вигоди за вплив на прийняття суддею ОСОБА_11 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 грудня 2017 року за єдиним унікальним номером № 0005047.

А отже, при наданні дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000736 слідчим суддею не брались до уваги обставини, викладені у заяві ОСОБА_10 . Тобто, 21 та 22 грудня 2017 року негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні № 0000736 фактично здійснювались щодо обставин, які розслідувались у межах кримінального провадження № 0005047 за заявою ОСОБА_10 , без надання слідчим суддею оцінки необхідності відповідного втручання в права та свободи ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0005047.

Прокурором не надано до суду дозволу слідчого судді на проведення зазначених НС(Р)Д у кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_10 або дозволу на використання в іншому кримінальному провадженні матеріалів НС(Р)Д, проведених у провадженні за заявою ОСОБА_13 (в порядку ч. 1 ст. 257 КПК України).

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 248 КПК України в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення НС(Р)Д зазначається кримінальне правопорушення, у зв`язку із досудовим розслідуванням якого постановляється ухвала. Надаючи такий дозвіл, слідчий суддя згідно з ч. 3 ст. 248 КПК, перевіряє, чи вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості, яка б дозволяла застосування НС(Р)Д під час його розслідування.

Надаючи дозвіл на проведення НС(Р)Д щодо ОСОБА_5 у кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_13 , слідчий суддя не надавав дозволу на втручання в права ОСОБА_5 за всіма можливими фактами вчинення ним кримінальних правопорушень.

Об`єднання постановою прокурора від 21 грудня 2017 року кримінальних проваджень № 0000736 та № 0005047 в одне провадження не може підміняти собою здійснення ефективного судового контролю під час проведення досудового розслідування.

Водночас навіть за відсутності часу для звернення до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0005047, відповідно до ч. 1 ст. 250 КПК України слідчий за погодженням із прокурором або прокурор мав право розпочати проведення негласної слідчої (розшукової) дії та негайно звернутися до слідчого судді з відповідним клопотанням для здійснення слідчим суддею належного судового контролю.

Ураховуючи допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання на протокол від 02 січня 2018 року за результатами проведення 21 грудня 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю особи з додатками до нього - оптичними носіями інформації № 6136т, № 6137т та протокол від 02 січня 2018 року за результатами проведення 22 грудня 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю особи з додатком до нього, оптичним носієм інформації № 2791т, як на доказ.

Крім того, зважаючи на зміст зазначених протоколів, а також встановлені на їх підставі обставини, з визнаного доведеним судом першої інстанції формулювання обвинувачення слід виключити обставини, які встановлені на підставі відповідних протоколів.

Проте слід врахувати, що матеріалами провадження все одно підтверджується існування у період з 18 грудня 2017 року до 26 лютого 2018 року спілкування між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 стосовно надання ОСОБА_5 неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення суддею ОСОБА_11 у справі про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.

Зокрема, з копій матеріалів справи № 161/19067/17 про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, вчиненого ОСОБА_10 (том 3, а.с. 140-166) вбачається, що відповідні матеріали дійсно надходили до Луцького міськрайонного суду Волинської області та були розподілені на суддю цього суду ОСОБА_11

20 грудня 2017 року ОСОБА_10 звернувся до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури із заявою про вчинення злочину суддею ОСОБА_5 , який полягав у висловлені суддею Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_5 вимоги щодо надання йому неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення суддею ОСОБА_11 у справі про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення (том 3, а.с. 20-21).

21 грудня 2017 року прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури відомості за вказаною заявою було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато кримінальне провадження 0005047 щодо вимагання суддями неправомірної вигоди. Попередня правова кваліфікація ч. 3 ст. 368 КК. (том 3, а.с. 24).

З протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 01 березня 2018 року та додатку до нього (том 5, а.с. 56-58), у якому зафіксовано розмову ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , яка відбулась о 08 год 50 хв 26 лютого 2018 року, убачається, що її учасники продовжують обговорювати раніше узгоджені дії щодо затягування розгляду справи ОСОБА_10 про адміністративне правопорушення.

Зокрема, після привітання ОСОБА_10 та запитання «Можна к вам?», ОСОБА_5 одразу без з`ясування причин його візиту відповів: « ОСОБА_42 . Що ти?». На що ОСОБА_10 повідомив: « ОСОБА_43 , в мене сьогодні засідання, але адвокат сказав, що ета самоє, шо написав в п`ятницю клопотання», ОСОБА_5 без уточнення будь-якої інформації сказав: «Довіреність!».

Про обізнаність ОСОБА_5 щодо цілі візиту ОСОБА_10 колегія суддів переконана й з огляду на їх подальший діалог:

« ОСОБА_10 : Да, шо він буде ложити, ті двіженія, що ми будем?

ОСОБА_5 : Ну то відкладайте! А хто адвокат?

ОСОБА_10 : Що?

ОСОБА_5 : Хто адвокат?

ОСОБА_10 : Молодий пацан, я не знаю…

ОСОБА_5 : То ти призвища не знаєш, чи шо?

ОСОБА_10 : Не помню! Саша, а призвище не помню!

ОСОБА_5 : Оце ти дав, тоже артіст, блін!

ОСОБА_10 : Взяв, ето самоє, щоб не дорогий був! Бо ж в мене зараз кожна копійка дорога!

ОСОБА_5 : Ти шо, опять з бодуна?

ОСОБА_10 .: Ну то ж день народження було (сміється)

ОСОБА_5 : (сміється)

ОСОБА_10 : Ну, малому було 30 років

ОСОБА_5 : Ну понятно!

ОСОБА_10 : То що, відкладаєм, і шо?

ОСОБА_5 : Ну то ж відкладай то що!

ОСОБА_10 : Я просто нагадать просив, я знаю

ОСОБА_5 : А хто адвокат?

ОСОБА_10 : Не пам`ятаю фамілії ссс… не пам`ятаю

ОСОБА_5 : Б**, якщо ти прийшов до мене п`яний

ОСОБА_10 : Який я п`яний, ти що! Я не пив сьогодні

ОСОБА_5 : Б**, від тебе так тхне, що б**

ОСОБА_10 : Тож вчора пив, не сьогодні!

ОСОБА_5 : Яке, б**, шукай прізвище адвоката, звідки хто тобі буде знати, який адвокат! Він письмову заяву подавав?

ОСОБА_10 : Да! Бо він сьогодні поїхав десь там в Ковель, у кримінальну справу

ОСОБА_5 : Ну, прізвище для мене адвоката, ну шо ти за, подзвони!

ОСОБА_10 : А, зараз наберу! Ууу, вже на засіданні! То мені йти на засідання?

ОСОБА_5 : Іди, скажеш, що адвокат трошки зз… (шум)

ОСОБА_10 : Ну він мені так само сказав. Що зайдеш і так само скажеш! Я думаю справлюсь!

ОСОБА_5 : Тільки взнай прізвище адвоката!

ОСОБА_10 : Харашо!».

Із контексту розмови вбачається, що ОСОБА_5 повністю обізнаний про обставини, які він обговорює із ОСОБА_10 , а тому він з легкістю підтримує діалог, що неможливо було зробити у такій формі (без уточнюючих запитань) іншій особі, яка не повідомлена заздалегідь про предмет розмови.

Крім того, у матеріалах провадження також міститься протокол негласних слідчих (розшукових) дій від 01 березня 2018 року з додатком, у яких зафіксовано розмову ОСОБА_28 з суддею Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_11 , що відбулась у службовому кабінеті останнього о 09 год 36 хв 27 лютого 2018 року.

Указана розмова є логічним продовженням попередньо зафіксованих розмов ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , оскільки предметом розмови була саме справа про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП під час якої ОСОБА_5 повідомляв про відсутність у ОСОБА_10 адвоката для представництва його інтересів, про що перед цим спілкувався із ОСОБА_10 :

« - ОСОБА_11 : А в нього що, нема адвоката?

- ОСОБА_5 : Нема»

та здійснення підрахунку строків притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності від моменту складення 05.12.2017 відносно останнього такого протоколу:

« - ОСОБА_5 : (не розбірливо) … де воно (шукають дату скоєння правопорушення в протоколі про адміністративне правопорушення).

- ОСОБА_11 : 5.12., 5.01, 5.02, 5.03. п`яте.

- ОСОБА_5 : угу».

Подальше спілкування ОСОБА_11 із ОСОБА_22 додатково підтверджує, що ОСОБА_35 та ОСОБА_11 спілкувалися відносно справа про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП :

«- ОСОБА_22 : ОСОБА_44 , де та адмінка?

- ОСОБА_11 : Во, то

ОСОБА_45 : Я поняла, я покладу її на 15-те».

Протокол негласних слідчих (розшукових) дій від 01 березня 2018 року та додаток до нього підтверджує, що з метою виконання попередніх домовленостей та реалізації наданої ОСОБА_10 26 лютого 2018 року обіцянки, ОСОБА_5 обговорював із ОСОБА_11 обставини розгляду справи про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.

У протоколі огляду від 12 березня 2018 зафіксовано, що на сайті Луцького міськрайонного суду Волинської області (lc.vl.court.gov.ua) у розділі «список справ, призначених до розгляду» розміщено інформацію щодо списку справ, призначених до розгляду на 15 березня 2018 року, серед яких справа № 161/19067/17, суддя - ОСОБА_11 , дата розгляду - 15 березня 2018 року, час розгляду - 09 год 00 хв, правопорушник ОСОБА_10 , форма судочинства - справи про адміністративні правопорушення, суть позову - керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції (том 3, а.с. 29-30).

Зазначений протокол підтверджує, що зафіксоване спілкування ОСОБА_5 та ОСОБА_10 відбувалося саме щодо справи про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_10 .

Крім того, у протоколі огляду від 12 березня 2018 зафіксовано, що на сайті Луцького міськрайонного суду Волинської області (lc.vl.court.gov.ua) у розділі «судді» розміщено інформацію, згідно якої суддя ОСОБА_11 використовує службовий кабінет № 209 в приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області за адресою: м. Луцьк, вул. Конякіна, буд. 3; суддя ОСОБА_5 використовує службовий кабінет № 202 в приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області за адресою: м. Луцьк, вул. Конякіна, буд. 3 (том 3, а.с. 29-30).

Указані докази у своїй сукупності підтверджують, що у період з 18 грудня 2017 року по 26 лютого 2018 року між ОСОБА_46 та ОСОБА_10 обговорювалась можливість вирішення обвинуваченим питання стосовно не притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП.

Усі інші докази вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, зафіксовані у протоколі за результатами аудіо-, відео контролю за особою від 16 березня 2018 року (том 5, а.с. 69-72) з додатками до нього, протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії) - контролю за вчиненням злочину від 16 березня 2018 року (том 5, а.с. 68-71), протоколі обшуку від 15 березня 2018 року (том 2, а.с. 165-172) (у якому зафіксовано результати проведення обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_3 , що перебуває у власності та користуванні ОСОБА_12 під час якого вилучено грошові кошти в сумі 500 доларів США), протоколі обшуку від 15 березня 2018 року ( під час якого детективом НАБУ проведено обшук за адресою: АДРЕСА_4 , приміщення службового кабінету № 202 Луцького міськрайонного суду Волинської області, який використовує у своїй службовій діяльності суддя ОСОБА_5 ), свідчать про те, що ОСОБА_5 вживав заходів для отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , домовленість про що була досягнута між ними раніше.

За викладених обставин доведеним слід вважати таке формулювання обвинувачення.

05 грудня 2017 року інспектором СРПП Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області складено протокол про адміністративне правопорушення серія БД № 345136 за ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

08 грудня 2017 року вказаний протокол про адміністративне правопорушення направлено для розгляду до Луцького міськрайонного суду Волинської області.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 12 грудня 2017 року матеріали даної справи про адміністративне правопорушення передані для розгляду судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_11 і присвоєно № 161/19067/17.

18 грудня 2017 року, близько 09 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області, яке розташоване за адресою: вул. Конякіна, буд. 3, м. Луцьк, ОСОБА_10 зустрів раніше знайомого суддю Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_5 , який у ході розмови пообіцяв дізнатись інформацію щодо дати розгляду справи та прізвище судді, що буде її розглядати.

У період з 18 грудня 2017 року, але не пізніше 26 лютого 2018 року ОСОБА_5 з`ясував, що справа про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, перебуває на розгляді у судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_11 , у зв`язку з чим у нього виник умисел на одержання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення суддею ОСОБА_11 , який відповідно до пп. «ґ» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» та примітки до ст. 369-2 КК України, є особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

У зазначений період ОСОБА_5 , діючи з умислом на одержання для себе неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, повідомив ОСОБА_10 про можливість відкладення розгляду вищевказаної справи за межі строків накладення адміністративного стягнення та повідомив про необхідність надання йому неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США за вплив на суддю ОСОБА_11 з метою затягування строків розгляду справи про адміністративне правопорушення та подальше прийняття ним рішення про її закриття у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення

15 березня 2018 року, орієнтовно о 08 год. 45 хв. під час зустрічі, яка відбулась у приміщенні Луцького міськрайонного суду Волинської області, розташованому за адресою: м. Луцьк, вул. Конякіна, буд. 3, ОСОБА_5 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, повідомив ОСОБА_10 , що предмет неправомірної вигоди у сумі 500 доларів США необхідно передати йому через адвоката ОСОБА_12 .

Цього ж дня, приблизно о 15 год. 17 хв., на виконання вказівки ОСОБА_5 , ОСОБА_10 зустрівся із адвокатом ОСОБА_12 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_3 та передав йому для подальшої передачі судді ОСОБА_5 за вплив на прийняття рішень суддею ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 15 березня 2018 року складало 13007 грн.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Інкриміновані обвинуваченому дії мали місце 15 березня 2018 року, а згідно зі ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, є нетяжким злочином. Отже, на час розгляду колегією суддів поданої стороною захисту апеляційної скарги строк давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності закінчився. Обставин, які б зупиняли або переривали перебіг строків даності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності колегією суддів не встановлено.

Відповідно до усталеної позиції Верховного Суду звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України та за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення з підстав спливу строків давності (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 червня 2021 року у справі № 640/11750/17; від 25 лютого 2021 року у справі № 192/3301/16-к).

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчилися строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18).

На підставі викладеного колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_5 його право на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, що є підставою для закриття цього кримінального провадження, однак обвинувачений заперечував проти закриття кримінального провадження з зазначеної підстави.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Так, законодавцем передбачено процесуальне право обвинуваченого відмовитися від закриття провадження та наполягати на дослідженні доказів у справі з метою встановлення його невинуватості. У такому випадку судове провадження проводиться у загальному порядку і в разі доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення суд за результатами такого розгляду постановляє обвинувальний вирок та звільняє таку особу від призначеного покарання на підставі статей 49, 74 КК України (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 лютого 2022 року у справі № 752/23954/18).

Таким чином, у разі якщо особа заперечує проти закриття справи через закінчення строків давності, суд має звільнити її від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, яка є спеціальною нормою та застосовується саме у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 6520/3934/18).

З`ясувавши, що на момент апеляційного розгляду минув строк, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, а обвинувачений заперечує проти його звільнення від кримінальної відповідальності, колегія суддів доходить висновку про необхідність звільнення ОСОБА_47 від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку зі спливом строків давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 20 листопада 2023 року застосований вироком Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було змінено на запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 53 680, 00 (п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) гривень.

Того ж дня, захисником ОСОБА_5 - адвокатом ОСОБА_6 внесено заставу у визначеному судом розмірі на депозитний рахунок Вищого антикорупційного суду (том 19, а.с. 93).

Згідно ч. 11 ст. 182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Відтак колегія суддів переконана, що внесена за ОСОБА_5 застава в розмірі 53 680,00 (п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) гривень має бути повернута заставодавцю - ОСОБА_6 .

На підставі наведеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419, 426, 532 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року задовольнити частково.

Змінити вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000736 від 27 жовтня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виключивши з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання на протокол від 02 січня 2018 року за результатами проведення 21 грудня 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю особи з додатками до нього - оптичними носіями інформації № 6136т, № 6137т та протокол від 02 січня 2018 року за результатами проведення 22 грудня 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю особи з додатком до нього, оптичним носієм інформації № 2791т, як на доказ, та встановлені на їх підставі обставини.

В іншій частині апеляційну скаргу захисників залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року - без змін.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від призначеного вироком Вищого антикорупційного суду від 20 липня 2022 року покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у зв`язку зі спливом строків давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Заставу в розмірі 53 680,00 (п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) гривень, повернути заставодавцю - ОСОБА_6 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3