ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1528/24 Справа № 205/385/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001759 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Білий Колодязь Вовчанського району Харківської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України або ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що обвинувачений визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що є обставинами, які пом`якшують покарання, при цьому відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин, у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, за місцем навчання та реабілітації характеризується позитивно, здійснював волонтерську діяльність, також обвинувачений є єдиною дитиною в родині.

Вважає, що призначене ОСОБА_8 судом покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна є завеликим та жорстоким для особи обвинуваченого.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, у ОСОБА_8 , у невстановлені під час досудового розслідування час та місці виник кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах, особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, психотропної речовини у великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.

Реалізуючи вищевказаний кримінально-протиправний умисел, не маючи жодного передбаченого законодавством України дозволу на проведення законних дій з наркотичними засобами та психотропними речовинами, їх аналогами та прекурсорами, 17.11.2023 року о 10.49 годин, ОСОБА_8 прибув до відділення №80 ТОВ «Нова Пошта», розташованого за адресою м. Дніпро, вул. Кам?янська, 40А, де о 10.56 годин отримав дві адресовані йому посилки, а саме посилку за TTH № 5113, в якій знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина в особливо великих розмірах, яка була відправлена 16.11.2023 року невстановленою особою яка використала облікові дані особи ОСОБА_9 з відділення № НОМЕР_1 ТОВ «Нова Пошта», що розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Гладкова, 5, та посилку за ТТН №1267, в якій знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина у великих розмірах та психотропна речовина у великих розмірах, яка була відправлена 15.11.2023 року невстановленою особою, яка використала облікові дані особи ОСОБА_10 з відділення № НОМЕР_2 ТОВ «Нова Пошта», що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Верховної Ради, 14Б.

Таким чином, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що у вказаних посилках знаходиться особливо небезпечна психотропна речовина в особливо великих розмірах та психотропна речовина у великих розмірах, незаконно придбав вказані психотропні речовини з метою подальшого збуту.

Отримавши у відділенні вищевказані посилки, ОСОБА_8 , знаючи про їх вміст, почав утримувати їх в своїх руках, таким чином почав незаконно зберігати особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великих розмірах та психотропну речовину у великих розмірах з метою збуту. На виході з відділення пошти ОСОБА_8 зупинений працівниками поліції.

В подальшому, 17.11.2023 року в період часу з 12.40 годин до 13.31 годин, у відділенні № НОМЕР_3 ТОВ «Нова Пошта», розташованого за адресою м. Дніпро, вул. Кам?янська, 40А, в присутності двох понятих та ОСОБА_8 , працівниками ВП №3 ДРУП ГУНІ в Дніпропетровській області було проведено огляд місця події, в ході якого ОСОБА_8 надав для огляду дві посилки, в середині першої посилки з TTH №5113, знаходились сліп-пакет, заповнений порошкоподібною речовиною кристалічного походження білого кольору (вагою 61,06 контроль вагою 2,97 г), сліп-пакет, заповнений порошкоподібною речовиною кристалічного походження рожевого кольору (вагою 60,96 г, контроль вагою 3,37 г), сліп-пакет, заповнений порошкоподібною речовиною кристалічного походження фіолетового кольору (вагою 10,37 г, контроль вагою 3,38 г), сліп-пакет, заповнений порошкоподібною речовиною кристалічного походження зеленого кольору (вагою 10,52 г, контроль вагою 3,07 г), та в середині другої посилки, з TTH №1267, знаходились два сліп-пакети (перший пакет вагою 20,93 г, контроль вагою 4,33 г; другий пакет вагою 20,20 г, контроль вагою 3,33 г), заповнені порошкоподібною речовиною кристалічного походження білого кольору.

Враховуючи викладені обставини, встановлено що ОСОБА_8 незаконно придбав психотропні речовини з метою збуту в особливо великих розмірах, а саме кристалічні речовини загальною масою 155,48322 г, які містять особливо небезпечну психотропну речовину PVP, маса якого складає 109,654 г (що є особливо великим розміром, відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» Затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 №188), та вологі пластичні речовини масою 17,0058 г, які містять особливо небезпечну психотропну речовину амфетамін маса якого складає 8,0607 г (що є великим розміром, відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» Затвердженої наказом Міністерства охорони здоров?я України 01.08.2000 №188).

Також встановлено, що ОСОБА_8 , маючи кримінально - протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах, особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, психотропної речовини у великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу з метою подальшого незаконного збуту, у невстановлені досудовим розслідуванням місці, час та спосіб незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великих розмірах, особливо небезпечну психотропну речовину у великих розмірах, та особливо небезпечний наркотичний засіб, які в подальшому були ним розфасовані до 329 (трьохсот двадцяти дев?яти) поліетиленових згортків округлої форми та 1 (один) сліп-пакет, тобто пристосовані для подальшого збуту.

16.11.2023 року ОСОБА_8 , переніс особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великих розмірах, особливо небезпечну психотропну речовину у великих розмірах, та особливо небезпечний наркотичний засіб до місця свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати їх з метою подальшого незаконного збуту.

Однак, 17.11.2023 року в період часу з 14.17 годин до 16.11 годин працівниками ВП №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , де тимчасово мешкає ОСОБА_8 . В ході проведення обшуку виявлено та вилучено 329 поліетиленових згортків, серед яких 61 згорток, які обмотані червоною ізолентою зі сліп-пакетами заповненими речовиною рослинного походження схожою на наркотичну, 51 згорток, які обмотані червоною ізолентою зі сліп-пакетами заповненими кристалічно-подібною речовиною білого кольору, 28 згортків обмотаних зеленою стрічкою зі сліп-пакетами заповненими пігулками рожевого кольору, 51 згорток, які обмотані червоною ізолентою зі сліп-пакетами заповненими кристалічно-подібною речовиною схожу на наркотичну, 66 згортків, обмотаних жовтою ізолентою з кристалічно-подібною речовиною схожу на наркотичну, 72 згортки обмотаних жовтою ізолентою зі сліп-пакетами заповненими кристалічно-подібною речовиною схожу на наркотичну, окремо вилучено сліп-пакет в якому знаходиться речовина рослинного походження схожа на наркотичну, а також порожні сліп-пакети, електронні ваги, які використовувались в кримінально-протиправній діяльності, пов`язаній зі збутом наркотичних засобів та психотропних речовин.

Враховуючи викладені обставини встановлено, що ОСОБА_8 незаконно придбав психотропні речовини з метою збуту в особливо великих розмірах, а саме кристалічні речовини загальною масою 94,4611 г, які містять особливо небезпечну психотропну речовину PVP, маса якого складає 66,7913 г (що є особливо великим розміром, відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» Затвердженої наказом Міністерства охорони здоров?я України 01.08.2000 №188), таблетки невизначеної форми рожевого кольору масою 13,7087 г, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) маса якого складає 3,0889 г (що є великим розміром, відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» Затвердженої наказом Міністерства охорони здоров?я України 01.08.2000 №188) та особливо небезпечний наркотичний засіб, а саме речовини рослинного походження зеленого кольору загальною масою 59,3517 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого, в перерахунку на висушену речовину, складає 52,7891 г (що є невеликим розміром, відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться незаконному обігу» Затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 №188).

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає частково обгрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів вважає, що при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставин, що обтяжують покарання, - не встановлено.

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин, у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, за місцем навчання та реабілітації характеризується позитивно, здійснював волонтерську діяльність, є єдиною дитиною в родині, а також, що наявні обставини, що пом`якшують покарання, відсутні обставини, що обтяжують покарання, - колегія суддів вважає такими, що не можуть бути підставами для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, враховуючи те, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, спрямований на розповсюдження у суспільстві особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини у великих та особливо великих розмірах, при цьому колегія суддів звертає увагу на кількість вилучених речовин, що вказує на підвищену суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення.

Водночас посилання захисника щодо можливості застосування до обвинуваченого ст.69-1 КК України є слушними.

Статтею 69-1 КК України, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, встановлено, що за наявності передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цього ж Кодексу обставин, які пом`якшують покарання (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, за викладеним у постанові Верховного Суду України від 14 квітня 2016 року висновком, при призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Так, відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином. Санкція ч.3 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.

Таким чином, за наявності обставин, передбачених ст.69-1 КК України, призначене максимальне покарання за ч.3 ст.307 КК України не може перевищувати 8 років позбавлення волі.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав в повному обсязі, обставинами, що пом`якшують покарання судом першої інстанції визнано - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Даних про завдання діями ОСОБА_8 шкоди матеріали провадження не містять.

З огляду на наведені обставини, призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років не узгоджується з вимогами ст.69-1 КК України.

Колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України має бути знижено на підставі ст. 69-1 КК України до 8 років позбавлення волі.

Також з вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, з чим колегія суддів не може погодитися.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями потрібно розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Вирішуючи питання щодо доцільності призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Також відповідно до положень ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З метою ухвалення справедливого судового рішення, захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, та особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах (а.п. 13).

Наявність у ОСОБА_8 корисливого мотиву при кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 307 КК України органом досудового розслідування за змістом обвинувального акта не встановлена.

Так само не встановлено корисливого мотиву й судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що застосування у цьому випадку додаткового покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї частини статті як обов`язкове додаткове покарання, є безпідставним, адже суперечить положенням Загальної частини цього Кодексу, зокрема указаним вище положенням ст. 59 КК України, а тому з вироку суду підлягає виключенню посилання на призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 07.12.2022 року (справа № 180/620/20).

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_8 підлягає зміні, згідно із п. 3, 4 ч. 1 ст.409 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на призначення більш суворого покарання, ніж це передбачено КК України, та на безпідставне призначення додаткового покарання, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2024 року задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

На підставі ст.69-1 КК України вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4