КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1186/2024 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, с. Буда, Чорнобильського району Київської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13.12.2011 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, звільненого по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 19.08.2023 року.

Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у Державній установі «Київський слідчий ізолятор».

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2201 - ІХ затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на 30 діб, який неодноразово було продовжено Указами Президента України в період з 26 березня 2022 року по 18 серпня 2023 року, а з 18 серпня 2023 року продовжено на 90 діб.

Згідно вироку суду, 19 серпня 2023 року, близько о 10 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на ринку, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 51, побачив ОСОБА_10 , в якого на плечі знаходився рюкзак, маючи умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого в умовах воєнного стану, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до ОСОБА_10 та розстібнувши зовнішню кишеню рюкзака, викрав з нього гаманець, належний останньому, в якому знаходились грошові кошти у розмірі 1 150 грн., банківська картка та картка киянина, видані на ім?я ОСОБА_10 , а також паспорт громадянина України на ім?я ОСОБА_10 , які матеріальної цінності для потерпілого не становлять. Після цього, тримаючи в руках викрадене майно, ОСОБА_7 швидко направився на вихід з павільйону. Однак, вийшовши з павільйону та направляючись на вихід із ринку, останній відразу був затриманий.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 міг спричинити ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1 150 гривень.

Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись із вироком суду в частині призначеного покарання подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 69 КК України, за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 К України у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок залишити без змін.

На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що призначене покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, яке за своїм розміром є нижче від найнижчої межі, не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки суд не врахував достатньо ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільно-небезпечний характер, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був засуджений за вчинення аналогічних злочинів проти власності, за які йому призначалося покарання у виді позбавлення волі, яке він відбував реально, після чого вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності. Суд не врахував обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину відносно особи похилого віку. Обвинувачений посередньо характеризується, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності.

Отже, на думку прокурора, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, проявив зневагу до встановлених в суспільстві моральних засад, принципів і норм, що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень. Вчинений ОСОБА_7 злочин є тяжким згідно ст. 12 КК України. Призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років буде необхідним та достатнім для перевиховання, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи прокурора є слушними, а судом першої інстанції безпідставно застосовано ст. 69 КК України, без наведення достатніх мотивів. Згідно вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Положеннями ч. 3 ст. 65 КК передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків визначених цією частиною, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК є наявність кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання. При цьому, суд зобов`язаний встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення з урахуванням особи винного. Верховний Суд у своїй практиці виходить з того, що правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання, не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК. В даному випадку суд першої інстанції визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав вчинення кримінального правопорушення відносно особи похилого віку.

При обранні виду і міри покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, а тому виходячи з принципів розумності, гуманізму, справедливості та індивідуалізації покарання, дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Разом з тим, вважаючи за можливе застосувати ст. 69 КК України, суд першої інстанції врахував та зазначив про відношення обвинуваченого до вчиненого, наявність обставини, що потерпілому повернуто майно, а отже внаслідок вчиненого кримінального правопорушення матеріальних збитків потерпілому не завдано, що обвинувачений в період часу з 2018 року по 2023 рік не вчиняв кримінально-карних діянь, а також обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 . При цьому суд вказав, що зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому є підстави для призначення обвинуваченому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Проте з такими висновками суду першої інстанції неможливо погодитися, оскільки в даному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України належить до тяжких злочинів.

Посилаючись на наявність обставин, що потерпілому повернуто майно, а отже внаслідок вчиненого кримінального правопорушення матеріальних збитків потерпілому не завдано, що обвинувачений в період часу з 2018 року по 2023 рік не вчиняв кримінально-карних діянь, суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 неодноразово раніше судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень та вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, зокрема був засуджений за ч. 2 ст. 186, ч. 1 і ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 309, ст. 317 КК України, та відбував покарання у виді позбавлення волі, після відбуття якого знову вчинив корисливий тяжкий злочин під час дії воєнного стану, відповідно до характеристики за місцем проживання характеризується посередньо, підтримує зв`язки з криміногенним елементом, схильний до вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, у період 2023 року притягувався до адміністративної відповідальності (а.п. 43).

Крім того, на переконання апеляційного суду, суд хоча й послався у вироку на врахування обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину відносно особи похилого віку, однак не достатньо врахував вік потерпілого ОСОБА_10 , який є ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Зазначене свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, хоча і усвідомлює негативні наслідки кримінально-протиправної поведінки. На переконання колегії суддів вказані обставини були недостатньо враховані судом першої інстанції, який належним чином не обґрунтував своїх висновків стосовно того, як обставини, що характеризують особу, істотно знизили тяжкість вчиненого кримінального правопорушення. Таким чином, висновок суду першої інстанції про застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК є непереконливим, а отже, призначене на підставі застосування положень цієї статті покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. При призначенні покарання апеляційний суд відповідно до ст. 66 КК України враховує обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину; обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, - вчинення злочину відносно особи похилого віку. Колегія суддів приймає до уваги тяжкість вчиненого, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній не перебуває під наглядом лікаря-нарколога та психіатра, посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих кримінальних правопорушень та притягувався до адміністративної відповідальності.

З огляду на наведені обставини апеляційний суд приходить до висновку що досягти цілей покарання можливо шляхом ізоляції обвинуваченого від суспільства з призначенням останньому покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України без застосування положень ст.69 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. Керуючись ст.ст. 404, 413, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

____________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4