Номер провадження: 11-кп/813/766/24
Справа № 521/9537/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000714 від 12.03.2020 року та №0001233 від 01.05.2020 року за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.11.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді на 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавленні волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вироком суду вирішено питання щодо заходів забезпечення та речових доказів в даному кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 11.03.2020 року, приблизно об 11:00 год, перебував біля під їзду будинку АДРЕСА_3 .

У вказаний час, потерпіла ОСОБА_11 проходила повз будинок АДРЕСА_3 , де біля під`їзду вказаного будинку побачила свого знайомого ОСОБА_8 . В подальшому, потерпіла підійшла до ОСОБА_8 та почала з ним спілкуватися на різні теми. При цьому ОСОБА_11 мала при собі свій мобільний телефон марки «Хіоті Redmi 8a» 2 /32Gb, імей1 НОМЕР_1 , імей2 НОМЕР_2 із сім карткою «Київстар» НОМЕР_3 . Під час розмови, потерпіла дістала свій мобільний телефон марки «Хіоті Redmi 8a», щоб подзвонити своєму синові.

В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на заволодіння мобільним телефоном марки «Хіоті Redmi 8a» 2 /32Gb, імей1 НОМЕР_4 , імей2 НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 шляхом зловживання її довірою.

З цією метою, ОСОБА_8 підійшов до потерпілої, та діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, скориставшись тим, що ОСОБА_12 знає його тривалий час та довіряє йому, за її згоди, взяв з рук ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Хіті Redmi 8a» 2 132Gb, імей1 НОМЕР_4 , імей2 НОМЕР_2 , із словами «мені потрібно подзвонити», після чого пішов вздовж будинку АДРЕСА_3 , таким чином з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 розпорядився ним на власний розсуд, а саме 11.03.2020 року о 11:39 год, заклав під заставу отримання кредиту в Повному Товаристві «ЛОМБАРД «ГРОШІ ТУТ», ЄДРПОУ: НОМЕР_5 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 3000 гривень.

Крім того, 27.04.2020, приблизно о 12:00 год, потерпілий ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проходив повз будинок АДРЕСА_4 , де побачив компанію раніше йому незнайомих осіб. Підійшовши до вказаних осіб, ОСОБА_13 запитав у останніх про місцезнаходження магазину в якому можливо придбати алкогольні напої. Через деякий час, потерпілий разом із раніше незнайомими його особами направився за адресою: АДРЕСА_5 , де в приміщенні бару придбав горілку, сів за столик, та почав розпивати спиртні напої. За вказаним столом, крім потерпілого знаходилось 6 чоловік, серед яких перебував ОСОБА_8 .

В подальшому, потерпілий разом із ОСОБА_8 вийшли із за столу на вулицю. У цей час, ОСОБА_13 попросив ОСОБА_8 потримати мобільний телефон марки «Techno POP 2F», у період часу, коли він перебуватиме у вбиральні. На вказане прохання потерпілого ОСОБА_8 погодився, після чого ОСОБА_13 передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон марки «Techno POP 2F» та направився до вбиральні.

Отримавши доступ до вказаного мобільного телефонну, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Діючий відповідно до задуманого, скориставшись відсутністю власника мобільного телефону - ОСОБА_13 , який перебував у зазначений час в туалеті, ОСОБА_8 , 27.04.2020, приблизно о 13:00 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон марки «Techno POP 2F», imei№1: НОМЕР_6 , imei№2: НОМЕР_7 , вартістю 1399 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_8 , матеріальної цінності не становить.

Заволодівши мобільним телефоном потерпілого, ОСОБА_8 розпорядився ним на власний розсуд, а саме: 28.04.2020, приблизно о 03:30 годині передав вказаний мобільний телефон ОСОБА_14 у якості плати за перевезення останнім на своєму автомобілі ОСОБА_8 разом із його знайомими.

Таким чином, ОСОБА_8 спричинив майнову шкоду ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1399 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_8 , а також кваліфікацію його дій зазначив, що судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Прокурор просить скасувати вироку в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавленні волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того, прокурор просить зазначити у вступній частині вироку суду про те, що ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є раніше не судимою особою.

В іншій частині прокурор просить залишити вирок місцевого суду без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд ухвалив рішення про покладення на засудженого не всіх обов`язків, які необхідно покладати на особу, яка звільняється від відбування призначеного покарання, що свідчить про не застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши доводи апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які в силу вимог ч.3 ст.349 КПК, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних правопорушень ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК , переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положення ч. 3 ст. 75 КК України передбачають, що у випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

В свою чергу, ч. 1 ст. 76 КК України встановлює, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Тобто, саме визначення як основних, так і додаткових обов`язків передбачені конкретними частинами та пунктами норми, яка застосовується до засудженого, тобто при визначенні обов`язків, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання згідно зі ст.75 КК України, суд має послатись саме на пункт та частину статті, що визначає конкретні обов`язки, визначені ним для засудженої особи.

Таким чином, вказана норма процесуального закону має імперативний характер та зобов`язує суд покласти на особу вищевикладені обов`язки.

Водночас суд першої інстанції, при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався та всупереч положенням ч.1 ст.76 КК України, поклав на останнього лише один обов`язок - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Зазначені порушення слугують підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Доводи прокурора про необхідність зазначення у вступній частині вироку про те, що ОСОБА_8 вважається таким, що в силу ст.89 КК України є раніше не судимою особою, колегія суддів визнає безпідставними, з огляду на таке.

Колегія суддів звертає увагу, що судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Отже, посилання у вироку апеляційного суду про те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Даний висновок колегії суддів відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 27 вересня 2018 року (справа №647/1831/15-к; провадження №51-336 км17).

За результатами апеляційного перегляду вироку місцевого суду, ухвалою апеляційного суду від 11.06.2024 року вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України скасовано, а кримінального провадження в частині даного обвинувачення закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку із звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, з урахуванням прийнятого судом рішення відповідно до ухвали Одеського апеляційного суду від 11.06.2024 року, з мотивувальної та резолютивної частин вироку місцевого суду підлягають виключенню посилання про визнання ОСОБА_8 винуватим за ч.1 ст.190 КК України та призначення йому покарання за вказаною нормою кримінального закону, а також про застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ч.1 ст.70 КК України.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Встановлені апеляційним судом обставини, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК є підставами для скасування оскарженого вироку в частині призначеного покарання та ухвалення апеляційним судом в цій частині нового вироку, відповідно до якого на обвинуваченого необхідно покласти обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, підставою для зміни судового рішення є також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачене п.3 ч.1 зазначеної статті.

Частиною 1 ст.412 КПК визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 02.11.2023 року відносно ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Визнати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання положень ч. 1 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4