КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/482/2024 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою, з доповненнями прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях органів безпеки Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 20 грудня 2023 року, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 20 грудня 2023 року задоволено частково скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_10 , на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0000241 та скасовано повідомлення, складене заступником Генерального прокурора ОСОБА_11 20.10.2020 у кримінальному провадженні № 0000241, про підозру ОСОБА_10 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

В задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, з доповненнями в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд скарги адвоката ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_10 , на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0000241 у суді першої інстанції.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги з доповненнями апелянт зазначає, що в порушення вимог ст. 370 КПК України, при ухваленні зазначеної ухвали, слідчим суддею не наведено належних, достатніх мотивів та підстав її ухвалення, а саме рішення ухвалено без об`єктивного з`ясування всіх обставин.

Апелянт вказує на те, що слідчий суддя в оскарженій ухвалі зазначає, що надаючи оцінку обґрунтованості оскаржуваному повідомленні про підозру необхідно встановити чи мала місце подія кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України та чи наявні наразі такі докази, які б цю подію підтверджували.

Однак такий висновок слідчого судді не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального законодавства України.

Також апелянт зазначає, що якщо і припустити, що слідчий суддя, розглядаючи скаргу на повідомлення про підозру, уповноважений встановлювати чи мала місце подія кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України та чи наявні наразі такі докази, які б цю подію підтверджували, викладені слідчим суддею в оскарженій ухвалі висновки щодо обґрунтованого прийняття підозрюваним рішення від 23.12.2019 за результатами розгляду скарги ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» та скасування податкового повідомлення - рішення № від 09.10.2019 та прийняття такого рішення за наявності необхідних для цього підстав, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, зазначаючи про обґрунтованість прийняття підозрюваним рішення від 23.12.2019 за результатами розгляду скарги ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» та скасування податкового повідомлення - рішення № від 09.10.2019, слідчий суддя посилається на лист директора КНДІСЕ від 13.11.2020 про повернення на доопрацювання висновку комплексної експертизи, яка серед інших доказів підтверджує версію сторони обвинувачення.

При цьому повернення висновку будь-якої експертизи на доопрацювання не передбачено, а ні положеннями КПК України, а ні вимогами Закону України «Про судову експертизу», а ні Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою Наказом Міністерства юстиції № 53/5 від 08.10.1998.

Крім того, такий лист був надісланий експертною установою вже майже через місяць після здійснення повідомлення про підозру. При цьому на момент здійснення оскаржуваного повідомлення про підозру у сторони обвинувачення не було жодних сумнівів у повноті, достовірності та об`єктивності проведеної комплексної експертизи.

Наявність такого листа від 13.11.2020 може бути враховано при можливому прийнятті рішення про закриття кримінального провадження, яке не належить до компетенції слідчого судді.

Надалі оцінюючи висновок проведеної комплексної експертизи, слідчий суддя зазначив, що ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» разом зі скаргою на податкове повідомлення - рішення подало лист НТУ «Дніпровська політехніка» про спростування власної позиції закладу на адресу Офісу великих платників податків ДФС України у попередньому листі щодо відсутності змін мінеральних форм корисних копалин, агрегатно-фазового стану та кристалохімічної структури на етапах дроблення руди та виготовлення концентрату неагломерованого при переробці залізної руди в залізорудний концентрат.

Однак такий лист НТУ «Дніпровська політехніка» не може бути врахований слідчим суддею та бути підставою для скасування повідомлення про підозру, оскільки не є допустимим доказом через недотримання положень ст. 70 та ч. 2 ст. 72 КПК України та ст. 84.6 Податкового кодексу України щодо повідомлення про встановлену законом відповідальність за надання експертом/спеціалістом завідомо неправдивого висновку.

Крім того, у оскарженій ухвалі, слідчий суддя вдається до аналізу питання про відповідність уникнення підприємством обов`язку сплати грошових зобов`язань з рентної плати поняттю «неправомірна вигода» як обов`язкової ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

При цьому слідчим суддею зроблено висновок про те, що уникнення підприємством обов`язку сплати грошових зобов`язань з рентної плати не підпадає під жодну із визначених кримінальних законом понять неправомірної вигоди - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Водночас відповідно до ч. 2 ст. 3 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» здійснює свою господарську діяльність з метою одержання прибутку.

Відповідно до п. 3 розділу І «Загальні положення» Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», що затверджений Наказом Міністерства фінансів України № 73 від 07.02.2013 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 28.02.2013 за № 336/22868 прибутком є сума, на яку доходи перевищують пов`язані з ними витрати, а доходами - збільшення економічних вигод у вигляді збільшення активів або зменшення зобов`язань, яке призводить до зростання власного капіталу.

Крім того, у відповідності до абзацу 8 п. 7 Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 15 "Дохід", який затверджений Наказом Міністерства фінансів України № 290 від 29.11.1999 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 14.12.1999 за № 860/4153 чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

Тобто уникнення підприємством обов`язку сплати грошових зобов`язань з рентної плати призвело до збільшення чистого доходу підприємства, тобто збільшення економічної вигоди. А з урахуванням неправомірності уникнення підприємством такого обов`язку внаслідок вчинення інкримінованих підозрюваному його дій, неправомірно збільшилася економічна вигода підприємства, що у повній мірі відповідає визначенню неправомірної вигоди, наведеному у примітці 1 до ст. 364 КК України.

Однак ці обставини слідчим суддею не з`ясовані та не враховані, чим допущено порушення ч. 3 ст. 370 КПК України і таке порушення є істотним, оскільки перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами розгляду скарги на повідомлення про підозру.

Крім того, висновок слідчого судді у оскарженій ухвалі про необхідність додаткової кваліфікації участі співучасників кримінального правопорушення, у вчиненні якого здійснено оскаржене повідомлення про підозру, прямо суперечить загальним засадам кримінального провадження, зокрема диспозитивності, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Адвокатом ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_10 , подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких останній просить відмовити у задоволенні вказаної апеляційної скарги, а оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без зміни.

Заслухавши суддю доповідача щодо змісту оскаржуваної ухвали та доводів апеляційної скарги, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з доповненнями і просив її задовольнити, думку захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З наявних матеріалів судового провадження убачається, що Головним слідчим управлінням ДБР здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000241 від 20.10.2020 за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2. ст. 364 КК України.

20.10.2020 заступником Генерального прокурора ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2. ст. 364 КК України, а саме: у вчиненні умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

11.12.2023 захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва зі скаргою на повідомлення про підозру від 20.10.2020 у кримінальному провадженні № 0000241 від 20.10.2020 щодо ОСОБА_10 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

20.12.2023 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва задоволено частково вказану скаргу захисника та скасовано повідомлення, складене заступником Генерального прокурора ОСОБА_11 20.10.2020 у кримінальному провадженні № 0000241, про підозру ОСОБА_10 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що відповідно до примітки 1 ст. 364-1 КК України у статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав, проте, уникнення підприємством обов`язку сплати грошових зобов`язань з рентної плати не підпадає під жодну із визначених кримінальним законом понять неправомірної вигоди.

Таким чином слідчий суддя вважав, що у випадку визначення мети дій ОСОБА_10 стороною обвинувачення не дотримано аспект права, тобто підозра в цій частині не стосується правопорушення, передбаченого законом.

Крім того, слідчий суддя вказав, що зі спливом строків обґрунтованість підозри зменшується за відсутності нових доказів, а при наявності тих, які виправдовують дії підозрюваного, обґрунтованість підозри стає мінімальною, а то й взагалі перестає існувати, що й має місце в даному випадку.

Таке рішення слідчого судді колегія суддів вважає законним, обґрунтованим і вмотивованим, з огляду на наступне.

При цьому колегія суддів також бере до уваги, що відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.ч. 1-3 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно положень ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 403 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як вбачається з апеляційної скарги, з доповненнями прокурора, останній просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Проте, як в апеляційній скарзі так і під час її апеляційного розгляду прокурор не зазначив жодних підстав для призначення нового розгляду даної справи в суді першої інстанції, у відповідності до положень ст. 415 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, а саме - повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і в такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на подальше формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, у яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 42 КПК Українипідозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Подання скарги на повідомлення про підозру є реалізацією підозрюваним прав, закріплених в КПК України, а саме: пунктом 16 ч. 3 ст. 42 та пунктом 10 частини 1 статті 303. Відповідну скаргу слідчому судді може подати підозрюваний, його захисник або законний представник.

В Кримінальному процесуальному кодексі Українивідсутній конкретний перелік підстав для скасування повідомлення про підозру. Однак, з аналізу положень статей 276-278 КПК України можна виділити три види підстав для скасування повідомлення про підозру: неналежний суб`єкт складення та вручення повідомлення про підозру; повідомлення про підозру складено слідчим, однак немає відмітки про погодження прокурором (дане повідомлення про підозру є недійсним з моменту його здійснення); зміст повідомлення не містить дату його складання, підпис слідчого або прокурора, який здійснив повідомлення про підозру, або в повідомленні не зазначені права підозрюваного; підозра вручена не уповноваженою особою (підозру має право вручити тільки прокурор, у порядку, визначеному ст. 481 КПК України); порушення процесуального порядку вручення повідомлення про підозру; підставою для скасування повідомлення про підозру також є порушення порядку його вручення, (зокрема факт, що на момент вручення підозри, по кримінальному провадженню закінчився строк досудового розслідування); підставою для скасування повідомлення про підозру є порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру (процесуального статусу підозрюваного (крім випадку затримання) особа набуває не після складання тексту, а лише після вручення повідомлення уповноваженою особою); необґрунтованість підозри; повідомлення про підозру не відповідає вимогам ст. 277 КПК України, не містить правової кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статей (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу крім порушення вимог КПК є грубим порушенням права на захист; аналіз змісту повідомлення про підозру, не містить виклад обставин та обґрунтування, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в можливій причетності особи до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення; матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б вказували на заподіяння шкоди, на цій підставі повідомлення про підозру є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Отже, виходячи з аналізу змісту повідомлення про підозру та аналізу внесених відомостей до ЄРДР за № 0000241 від 20.10.2020 року, слідчий суддя правильно прийшов до висновку про наявність підстав для скасування повідомлення про підозру від 20.10.2020 у кримінальному провадженні № 0000241 від 20.10.2020 щодо ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, перевіряючи на предмет форми та змісту оскаржуваного повідомлення про підозру від 20.10.2020 у кримінальному провадженні № 0000241 від 20.10.2020 щодо ОСОБА_10 , слідчий суддя вірно вважав, що таке в повній мірі відповідає вимогам ст. 277 КПК України, оскільки в ньому наявні всі необхідні реквізити, визначені зазначеною нормою закону.

Оцінюючи порядок здійснення повідомлення про підозру від 20.10.2020 у кримінальному провадженні № 0000241 від 20.10.2020 щодо ОСОБА_10 , слідчий суддя не знайшов порушень закону, які б призвели до скасування означеного процесуального рішення.

Що стосується перевірки обґрунтованості повідомлення про підозру від 20.10.2020 у кримінальному провадженні № 0000241 від 20.10.2020 щодо ОСОБА_10 , слідчий суддя прийшов до наступних висновків.

Так слідчим суддею встановлено, що обґрунтованість підозри містить у собі два аспекти. Перший стосується питання права: підозра має стосуватися правопорушення, передбаченого законом. Другий - питання факту: мають бути доведені обставини, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру щодо причетності певної особи до певного кримінального правопорушення.

Стосовно першого аспекту, то слідчий суддя прийшов до висновку, що такий стороною обвинувачення формально дотриманий, адже правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_10 передбачене національним законом (ст. 364 КК України).

Що ж стосується питання факту, то задля перевірки дотримання стороною обвинувачення цього аспекту, первинним є встановлення саме події кримінального правопорушення, а вже тоді обставин, за яких сторонній спостерігач може з впевненістю сказати, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення. При цьому тлумачення поняття «обґрунтованості» буде залежати від усіх обставин справи (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom (Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства) (п. 184 рішення Великої Палати у справі «Мерабішвілі проти Грузії» (Merabishvili v. Georgia) від 28.11.2017, заява № 72508/13).

Обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto або ґрунтуватися на суб`єктивних припущеннях, а має підкріплюватися конкретними доказами в кримінальному провадженні.

На підтвердження цього висновку вказує й те, що національне законодавство встановлює перелік випадків повідомлення про підозру (ст. 276 КПК України), якими зокрема є: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Зі змісту оскаржуваного повідомлення про підозру в даному конкретному випадку мало місце застосування прокурором п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України (наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення).

Таким чином, з урахуванням обставин справи, в даному випадку слідчий суддя при перевірці обґрунтованості повідомлення про підозру зобов`язаний перевірити саме наявність достатніх доказів для підозри, тобто первинно встановити факт події кримінального правопорушення, а тільки тоді вже такі факти і обставини, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, тобто не професіонала у сфері права, в існуванні зв`язку між діями ОСОБА_10 та подією кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України подію злочину слід розуміти як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувся у певний час, у певному місці та певним способом.

Слідчий суддя врахував та наголосив на тому, що для встановлення оцінки обґрунтованості підозри, він в жодному випадку не повинен встановлювати причетність особи поза розумним сумнівом, однак національний стандарт оцінки доказів для встановлення обґрунтованості підозри обов`язково включає в себе такі критерії як допустимість, належність та достатність. (ст. 94 КПК України, яка зобов`язує слідчого суддю здійснювати оцінку доказів саме за такими критеріями).

Так, згідно оскаржуваного повідомлення про підозру, ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

При цьому кримінальне правопорушення за твердженням сторони обвинувачення полягає у діях ОСОБА_10 як Голови ДПС України, який зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання для ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» неправомірної вигоди у вигляді уникнення вказаним підприємством обов`язку сплати грошових зобов`язань з рентної плати..., діючи всупереч інтересам служби, прийняв шляхом підписання рішення про результати розгляду скарги, яким, окрім іншого, повністю скасував ППР Офісу ВВПДПС України від 09.10.2019 № на суму 2 245 721372,52 грн.».

«Внаслідок звільнення ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» від сплати платежів, передбачених податковим повідомленням-рішенням № від 09.10.2019, державним інтересам спричинено тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до Державного бюджету України коштів на загальну суму 2 245 721372,52 грн».

Відтак, слідчий суддя надаючи оцінку обґрунтованості оскаржуваної підозри повинен відповісти на питання чи мала місце подія кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, не вдаючись до кваліфікації частин зазначеного злочину, у зв`язку з описаними вище діями ОСОБА_10 , як Голови ДПС України та чи наявні наразі такі докази, які б цю подію підтверджували.

Об`єктивні ознаки зловживання владою або службовим становищем становлять: 1) діяння у вигляді використання службовою особою влади чи службового становище всупереч інтересам служби; 2) наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадянським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинного зв`язку між діяннями та наслідками.

Під використанням службового становища, всупереч інтересам служби, розуміють вчинення службовою особою таких порушень своїх службових обов`язків, які заподіюють істотну шкоду інтересам окремим громадян, державним, громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Поняття «інтереси служби» безпосередньо пов`язано з обсягом обов`язків службової особи.

Зловживанням владою є протиправне використання повноважень, правомочностей і можливостей, похідних від прав, обов`язків, гарантій, а також пільг та інших благ, які безпосередньо пов`язані зі здійсненням функцій представника влади.

Як зазначається в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали предметом розслідування у кримінальному провадженні є прийняття ОСОБА_10 як Головою Державної податкової служби України рішення від 23.12.2019. Відтак слідчий суддя при оцінці обґрунтованості підозри надав відповідь на запитання: чи було таке рішення прийнято Головою ДПС ОСОБА_10 , в межах його повноважень чи обґрунтовано; за наявності необхідних для цього підстав та чи було таке рішення прийнято ОСОБА_10 , як наслідок протиправного використання повноважень?

Відповідно до п.п. 18 п. 11 Положення про Державну податкову службу України (в редакції станом на 23.12.2019) Голова ДПС України скасовує повністю чи в окремій частині акти територіальних органів ДПС. Таким чином слідчий суддя прийшов до висновку Головою ДПС ОСОБА_10 прийняв рішення в межах своїх повноважень та встановив, що таке рішення останнім прийнято не внаслідок протиправного використання своїх повноважень.

Також слідчий суддя встановив, що сторона обвинувачення дійшла до висновку, що таке рішення ОСОБА_10 прийнято необґрунтовано та незаконно, а відтак всупереч інтересам служби, зважаючи на висновок експертів КНДІСЕ за результатами проведення комплексної судової експертизи матеріалів, речовин та виробів та економічної експертизи від 22.05.2020 №8628/20-71/8629/20-34 при збагаченні залізних руд та виробництві концентрату за технологічними схемами, що застосовуються на збагачувальних фабриках ПЛТ «Арселорміттал Кривий Ріг» змін кристалічних форм мінералів рудної сировини, їхнього агрегатно-фазового стану та кристалохімічної структури не відбувається та висновки Акту перевірки № 103/28-10-46-17/24432974 від 05 вересня 2019 року ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» документально підтверджено».

Проте, слідчий суддя взяв до уваги лист за підписом директора КНДІСЕ від 13.11.2020, який містить вказівку про повернення висновку комплексної експертизи з матеріалами на доопрацювання. Вказані обставини ставлять під сумнів ствердження, які викладені експертами у такому висновку експертизи, що відповідно й тягне за собою сумнів у ствердженнях, викладених у оскаржуваному повідомленні про підозру.

Поряд з цим, висновком судової економічної експертизи, від 12.08.2021 року № 17202/21-72/24155/21072 встановлено, що висновки, викладені у прийнятому ОСОБА_10 рішенні від 23.12.2019 року щодо скасування податкового повідомлення-рішення, підтверджуються нормативно та документально.

Такий висновок судового експерта ґрунтується на тому, що об`єктом оподаткування є обсяг руди залізної сировини, у той час як обсяг залізорудного концентрату не є об`єктом оподаткування рентною платою, оскільки він не є мінеральною сировиною та корисною копалиною. Відтак, розрахунок рентної плати має здійснюватись без врахування витрат на збагачення руди до залізорудного концентрату.

Таким чином, для правильного розрахунку рентної плати ключовим є аналіз та оцінка технологічного процесу переробки руди у залізорудний концентрат на конкретному підприємстві.

Також слідчий суддя встановив, що з дослідницької частини означеного висновку експерта також вбачається, що перед прийняттям податкового повідомлення-рішення № від 09.10.2019, Національний технічний університет «Дніпровська політехніка» листом повідомив Офіс ВВП ДФС про те, що на етапах дроблення руди та виготовлення концентрату неагломерованого при переробці залізної руди в залізорудний концентрат не відбувається зміни мінеральних форм корисних копалин (руди), її агрегатно-фазового стану, кристалохімічної структури.

Разом із тим, ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг»,разом зі скаргою надало інший лист Національного технічного університету «Дніпровська політехніка», в якому викладено те, що позиція про те, що при магнітному збагаченні відбувається якісна зміна продуктів розділення корисних копалин за рахунок підвищення концентрації мінералів магнетиту в концентраті та кварцу у відходах, яка суперечила науковій позиції, викладеній в листі цієї ж установи на адресу Офісу ВПП ДФС.

Тобто такі документи містили різні висновки щодо переробки залізної руди в залізорудний концентрат, що в свою чергу унеможливлювало визначення вартості розрахунку з рентної плати за користування надрами.

Оскільки під час здійснення експертного контролю, в порушення п. 84.1 ст. 84 Податкового кодексу України, відповідна експертиза не була проведена, за таких умов питання визначення грошового зобов`язання з рентної плати за користування надрами для видобування корисних копалин,за наявності різних висновків щодо переробки залізної руди в залізорудний концентрат,потребувало додаткового дослідження.

Відтак судовий експерт за результатами проведеної експертизи прийшов до висновку, що висновки, викладені у рішенні від 23.12.2019 року про скасування податкового повідомлення-рішення за наведених умов нормативно та документально підтверджуються.

Окрім цього у згадуваному висновку експерта визначено, що за умови неможливості визначення вартості розрахунку з рентної плати за користування надрами, при відсутності необхідної експертизи, зазначене у рішенні від 23.12.2019 року про скасування податкового повідомлення-рішення та зобов`язання вжити заходів відповідно до п.п.78.1.12 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України щодо правомірності нарахування рентної плати за користування надрами для видобування корисних копалин, тобто проведення у відповідності до вимог п.п. 78.1.12 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальної позапланової перевірки ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг», підтверджується нормативно.

Зважаючи на описаний вище висновок експерта та відсутність будь-яких доводів з боку сторони обвинувачення, які б його спростовували або ставили під сумнів, а також відсутність будь-яких інших висновків експертиз, яким би міг слідчий суддя надати перевагу, слідчий суддя прийняв його до уваги та встановив, що рішення прийняте ОСОБА_10 як Головою Державної податкової служби України від 23.12.2019, обґрунтоване за наявності необхідних для цього підстав.

Крім того слідчий суддя врахував, що згідно оскаржуваного повідомлення про підозру, метою дій ОСОБА_10 було отримання ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» неправомірної вигоди у вигляді уникнення вказаним підприємством обов`язку сплати грошових зобов`язань з рентної плати.

Зважаючи на таке твердження слідчий суддя оцінюючи обґрунтованість підозри звернув увагу на її перший аспект - питання права. Тобто підозра має стосуватися правопорушення, передбаченого законом. Таким чином слідчий суддя вважає за доцільне проаналізувати чи відповідає поняттю неправомірна вигода уникнення підприємством обов`язку сплати грошових зобов`язань з рентної плати.

Так, відповідно до примітки 1 ст. 364-1 КК України у статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

При цьому, грошові кошти (гроші) - готівка, кошти на рахунках у банках та депозити до запитання (Мінфін, Наказ "Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності"" від 07.02.2013 N 73).

Грошима (грошовими коштами) є гривня та іноземна валюта (Стаття 192 Цивільного Кодексу).

Майно - окрема річ, сукупність речей, а також майнові права і обов`язки (Стаття 190 Цивільного Кодексу).

Переваги - додаткові матеріальні чи інші вигоди, які суб`єкт має порівняно з іншими, які ставлять його в нерівне становище з іншими особами (наприклад, отримання житла від держави поза чергою).

Пільги - надання додаткових можливостей майнового чи немайнового характеру. (Наприклад, надання бюджетних кредитів та позик, забезпечення автомобілем, безкоштовний проїзд пасажирським міським та приміським транспортом).

Послуги - це здійснювана на замовлення споживача та з метою задоволення його особистих потреб діяльність з надання чи передачі споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага (п.17 ст.1 Закону "Про захист прав споживачів")

Нематеріальні активи. Податковий кодекс визначає 6 груп нематеріальних активів:

а) права користування природними ресурсами; б) права користування майном; в) права на комерційні позначення (право на торгівельні марки, комерційні найменування тощо), крім тих, витрати на придбання яких визнаються роялті; г) права на об`єкти промислової власності (на винаходи, корисні моделі, породи тварин тощо) крім тих, витрати на придбання яких визнаються роялті; ґ) авторське право та суміжні права; д) інші нематеріальні активи (право на ведення діяльності, використання економічних привілеїв тощо).

І також Податковий кодекс вирізняє ще один вид - гудвіл (вартість ділової репутації).

Прикладом надання неправомірної вигоди у вигляді нематеріального активу є написання наукових статей, дипломної роботи або дисертації "на замовлення".

Будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру (наприклад призначення на посаду без проведення передбаченого законом конкурсу або ж з порушенням проведення; пригощання коштовною вечерею тощо).

Відтак уникнення підприємством обов`язку сплати грошових зобов`язань з рентної плати не підпадає під жодну із визначених кримінальним законом понять неправомірної вигоди. Таке ж визначення неправомірної вигоди, яке вжито у оскаржуваному повідомленні про підозру потребує широкого тлумачення кримінального закону, що є порушенням не тільки національного закону, але й ст. 7 ЄКПЛ. Адже стаття 7 Конвенції не обмежується забороною ретроспективного застосування кримінального законодавства на шкоду обвинуваченому. У більш загальному сенсі вона також втілює принцип, що лише закон може визначати злочин і передбачати за нього покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege). Забороняючи, зокрема, поширення сфери існуючих злочинів на дії, які раніше не були кримінальними злочинами, стаття також встановлює принцип, що кримінальне законодавство не має широко тлумачитися на шкоду обвинуваченому, наприклад за аналогією (див. справу Del Rio Prada, процит. вище, пункт78) (пункт 49 рішення).

Таким чином слідчий суддя встановив, що у випадку визначення мети дій ОСОБА_10 стороною обвинувачення не дотримано аспект права, тобто підозра в цій частині не стосується правопорушення, передбаченого законом.

Поряд з цим, навіть якщо відкинути порушення стороною обвинувачення питання права, то зважаючи на те, що згідно оскаржуваного повідомлення про підозру ОСОБА_10 діяв з метою отримання неправомірної вигоди не для себе, а на користь третьої особи, то логічним є, що він діяв у співучасті хоча б з підбурювачем до вчинення ним таких дій.

При цьому слідчий суддя взяв до уваги, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні триває понад три роки та навіть з витягу з ЄРДР не вбачається, що органом досудового розслідування внесені відомості щодо будь-яких осіб, які б могли просити, підбурювати, спонукати, схиляти в інший спосіб ОСОБА_10 діяти на користь ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» з метою уникнення останнім сплати грошових зобов`язань з рентної плати.

Також слідчий суддя вважав слушними доводи сторони захисту задля оцінки обґрунтованості підозри з приводу ухвалення нового податкового повідомлення-рішення від 23.04.2021 року № 000095.32-00-07-01-01-32, складеного за результатами проведення повторної перевірки, яким податкове зобов`язання ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» збільшено до 2 807 151 715,66 грн, що на 561 430 343,14 грнбільше, ніж було передбачено рішенням від 09.10.2019 року, яке скасував ОСОБА_10 .

У відповідності до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Оскільки чинне законодавство не розкриває поняття обґрунтованої підозри, враховуючи ст. 8, 9 КПК України, слід керуватися позиціями Європейського суду з прав людини.

З точки зору практики Європейського суду з прав людини, обґрунтованість підозри - це певний стандарт доказування, який означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182).

При цьому, факти, які викликали підозру, не обов`язково мають бути одного рівня з тими, які необхідні для того, щоб не лише обґрунтувати засудження, а й пред`явити обвинувачення, що є наступною стадією в процесі розслідування кримінальної справи (рішення у справі «Murrаy v.United Kingdom», 14310/88, 28.10.1994, п. 55).

У розумінні положень, що наведені у численних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити це правопорушення.

При цьому, слід зауважити, що слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою кримінального кодексуця особа підлягає відповідальності, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

На підставі доданих до клопотання матеріалів слідчий суддя досліджує обґрунтованість підозри щодо кожного діяння, що інкримінується підозрюваному, в загальному механізмі кримінального правопорушення, про яке стверджує сторона обвинувачення.

Так, відповідно до змісту повідомленої підозри, досудовим розслідуванням встановлено, що Голова ДПС України ОСОБА_10 зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання для ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» неправомірної вигоди у вигляді уникнення вказаним підприємством обов`язку сплати грошових зобов`язань з рентної плати..., діючи всупереч інтересам служби, прийняв шляхом підписання рішення про результати розгляду скарги, яким, окрім іншого, повністю скасував ППР Офісу ВВПДПС України від 09.10.2019 № на суму 2 245 721372,52 грн.»

«Внаслідок звільнення ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» від сплати платежів, передбачених податковим повідомленням-рішенням № від 09.10.2019, державним інтересам спричинено тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до Державного бюджету України коштів на загальну суму 2 245 721372,52 грн».

Разом з цим, як вірно зазначено у рішенні суду першої інстанції, з моменту повідомлення про підозру пройшло понад три роки, а зі спливом строків обґрунтованість підозри зменшується за відсутності нових доказів, а при наявності тих, які виправдовують дії підозрюваного, обґрунтованість підозри стає мінімальною, а то й взагалі перестає існувати, що й має місце в даному випадку.

Доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що в порушення вимог ст. 370 КПК України при ухваленні зазначеної ухвали слідчим суддею не наведено належних, достатніх мотивів та підстав її ухвалення, а саме рішення ухвалено без об`єктивного з`ясування всіх обставин, є недоведеними та належним чином не підтвердженими, а тому не заслуговують на увагу.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до наданої стороною захисту під час апеляційного розгляду постанови прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_12 від 05.03.2022 року закрито кримінальне провадження №0000392 від 09.12.2021 за підозрою ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

При цьому з вказаної постанови вбачається, що Головним слідчим управлінням Служби безпеки України за процесуального керівництва Офісу Генерального прокурора здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000392 від 09.12.2021 за підозрою ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, та за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що фінансовий директор - головний бухгалтер ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» ОСОБА_13 в період з 01.12.2014 по 31.03.2019 умисно ухилився від сплати податків в частині заниження податкових зобов`язань з рентної плати за користування надрами на суму, яка в п`ять тисяч і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету України коштів в особливо великих розмірах на суму 2 245 721 372,16 грн., а також видав завідомо неправдиві офіційні документи.

За вказаними фактами 17.11.2021 ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1ст. 366 КК України. Проте, як зазначено вище кримінальне провадження № 0000392 від 09.12.2021, за викладеними фактами за підозрою ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Отже слід дійти висновку, що голова ДПС України ОСОБА_10 не міг діяти зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання для ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» неправомірної вигоди у вигляді уникнення вказаним підприємством обов`язку сплати грошових зобов`язань з рентної плати..., діючи всупереч інтересам служби, шляхом підписання рішення про результати розгляду скарги, яким, окрім іншого, повністю скасував ППР Офісу ВВПДПС України від 09.10.2019 № на суму 2 245 721372,52 грн.»

З урахуванням вище викладеного, твердження прокурора, що лист НТУ «Дніпровська політехніка» не може бути врахований слідчим суддею та бути підставою для скасування повідомлення про підозру, оскільки не є допустимим доказом через недотримання положень ст. 70 та ч. 2 ст. 72 КПК України та ст. 84.6 Податкового кодексу України щодо повідомлення про встановлену законом відповідальність за надання експертом/спеціалістом завідомо неправдивого висновку, а також, що слідчий суддя вдався до аналізу питання про відповідність уникнення підприємством обов`язку сплати грошових зобов`язань з рентної плати поняттю «неправомірна вигода» як обов`язкової ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, не є підставами нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 20 грудня 2023 року, підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга, з доповненнями прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях органів безпеки Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , без задоволення, оскільки наведені ним доводи не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування судового рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 277, 278, 303, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 20 грудня 2023 року, - залишити без зміни, а апеляційну скаргу, з доповненнями прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях органів безпеки Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4