Справа № 303/267/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

27.11.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

та його захисниці - адвокатки ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/311/22 за апеляційними скаргами, які подали прокурор Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 квітня 2022 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, із середньою спеціальною освітою, не працюючий, судимий, згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24.10.2018 за ч.3 ст.15 - ч.2 ст.289, ч.2 ст.289 КК України із застосуванням положень ст. 70, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, і йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років із конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років із конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24.10.2018 і за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю.

Початок строку відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15.10.2020 у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 307 КК України, на електронні ваги без назви та мобільний телефон марки General mobile IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , а також накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 309 КК України, на мобільний телефон марки YUAWEI з встановленою карткою мобільного оператора Водафон № НОМЕР_3 з гумовим чохлом чорного кольору, мобільний телефон марки BRAVIS з картками мобільного оператора Водафон № НОМЕР_4 та Київстар № НОМЕР_5 , мобільний телефон марки NOKIA 3100 з карткою мобільного оператора Водафон з карткою пам`яті типу мікро СД ємністю 8 Гб.

Речові докази: у об`єднаному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України, об`єкти дослідження до висновку експерта № 6/732 від 13.10.2020, а саме: три поліетиленові пакети з найменуванням «Україна МВС експертна служба» № 1953345 (канабіс масою 219,62 г), № 4176440 (канабіс масою 351,49 г), № 4176439 (канабіс масою 29,3025 г, насіння коноплі масою 0,1 г), передані згідно з квитанціями № № 654/1, 654/2, 654/3 на зберігання СВ Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області (а. к. п. 1-4, т. 2); об`єкти дослідження до висновку експерта № 6/734 від 27.10.2020, а саме: чотири поліетиленові пакети з найменуванням «Україна МВС експертна служба» № 4176454 (канабіс масою 75,8334 г), № 4176455 (канабіс масою 53,0162 г), № 5376418 (канабіс масою 1,0863 г), № 5376419 (канабіс масою 0,3189 г), № 4176453 (упаковка з об`єктів дослідження), передані згідно з квитанціями № № 666/1, 666/2, 666/3, 666/4 666/5 на зберігання СВ Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області (а. к. п. 25-31 т. 2); об`єкти дослідження до висновку експерта № 6/733 від 28.10.2020, а саме: два поліетиленові пакети з найменуванням «Україна МВС експертна служба» № 5376421 (екстракт канабісу масою 0,0022 г), № 5235792 (екстракт канабісу масою 0,0024 г), передані згідно з квитанціями № № 665/1, 665/2 на зберігання СВ Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області (а. к. п. 44-46 т. 2); об`єкти дослідження до висновку експерта № 6/735 від 03.11.2020, а саме: три поліетиленові пакети з найменуванням «Україна МВС експертна служба» № 5375653 (пристрій для куріння, люлька для куріння, екстракт канабісу масою 0,0833 г), № 4176459 (фрагменти полімерної пляшки, екстракт канабісу масою 0,5087 г), № 4176460 (фрагменти полімерної пляшки, екстракт канабісу масою 0,9491 г), передані згідно з квитанціями № № 667/1, 667/2, 667/3 на зберігання СВ Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області та полімерний спец пакет з мобільним телефоном марки «Женерал мобіл» квитанція б/н (а. к. п. 63-67 т. 2); - ухвалено знищити; мобільний телефон марки YUAWEI зі встановленою карткою мобільного оператора Водафон № НОМЕР_3 з гумовим чохлом чорного кольору, мобільний телефон марки BRAVIS з картками мобільного оператора Водафон № НОМЕР_4 та Київстар № НОМЕР_5 , мобільний телефон марки NOKIA 3100 з карткою мобільного оператора Водафон з карткою пам`яті типу мікро СД емністю 8 Гб, передані на зберігання у камеру зберігання речових доказів СД Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області (а. к. п. 124 т. 2), - ухвалено передати за належністю; два пристрої для куріння, дві обрізані поліетиленові пляшки для куріння, обрізану пляшку зі слідами нагару, електронні ваги без назви, - ухвалено знищити; мобільні телефони ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , передані на зберігання до Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області, ухвалено передати за належністю; мікрофлеш картки (накопичувачі) відеозапису санкціонованого обшуку 12.10.2020 та 21.01.2021, - ухвалено залишити у матеріалах судової справи.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 у дохід держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення експертиз:Закарпатського НДЕКЦ МВС України № 6/732 від 13.10.2020, у сумі 1144,15 грн; № 6/734 від 27.10.2020, - у сумі 2615,20 грн; № 6/733 від 28.10.2020, у сумі 1307,60 грн; № 6/735 від 03.11.2020, у сумі 1634,50 грн; експертизи СЕ-19/107-21/765-МРВ від 09.02.2021, у сумі 817,25 грн; експертизи СЕ-19/107-21/768-МРВ від 09.02.2021, у сумі 817,25 грн; експертизи СЕ-19/107-21/769-МРВ від 09.02.2021, у сумі 980,70 грн; експертизи СЕ-19/107-21/762-МРВ від 10.02.2021, у сумі 817,25 грн; експертизи СЕ-19/107-21/770-МРВ від 09.02.2021, у сумі 980,70 грн.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом не обирався.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 за невстановлених досудовим слідством обставин, часі та місці незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 604,6116 грам та екстракт канабісу, загальною вагою 1,5857 грам, та діючи умисно, із метою його подальшого збуту, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , до моменту його виявлення та вилучення працівниками поліції у ході проведення 12 жовтня 2020 року у період часу з 17 години до 19 годину 13 хвилин санкціонованого обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.09.2020 № 1-кс/303/5466/20, у процесі якого в різних приміщеннях будинку за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження та речовину сірого кольору яка, згідно з : висновком судового експерта Закарпатського НДЕКЦ МВС України № 6/732 від 13.10.2020, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину, становить 472,658 грами; висновком судового експерта Закарпатського НДЕКЦ МВС України № 6/734 від 27.10.2020 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину, становить 131,9536 грами; висновком судового експерта Закарпатського НДЕКЦ МВС України № 6/733 від 28.10.2020 є екстрактом канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину, становить 0,0046 грами; висновком судового експерта Закарпатського НДЕКЦ МВС України №6/735 від 03.11.2020 є екстрактом канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину, становить 1,5811 грами. Про умисел спрямований на зберігання ОСОБА_6 з метою збуту особливо небезпечних наркотичних речовин свідчить спосіб упакування та розфасування виявлених у ОСОБА_6 наркотичної речовини за місцем його постійного проживання та реєстрації, а це: низка поліетиленових пакетів та паперових згортків, у середині яких знаходилася наркотична речовина, вага наркотичного засобу, що зберігався загальною масою 604,6116 грами, що в сукупності становить великі розміри, та наявність електронних терезів із залишками наркотичного засобу на поверхні.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, спосіб та місці набув та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, зберігав за місцем свого проживання, у будинку АДРЕСА_1 , без мети збуту, суху подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта, є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, загальною масою у перерахунку на суху речовину 9,0615 грами, та екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса якого, у перерахунку на суху речовину, становить 0,6547 грами, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення 21 січня 2021 у період часу з 06 год 30 хв до 09 год 08 хв санкціонованого обшуку. Так, 21 січня 2021 року у період часу з 06 год 30 хв до 09 год 08 хв, під час проведення у кримінальному провадженні №0000045 санкціонованого ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області № 303/456/21, 1-кс/303/176/21 від 19.01.2021 обшуку в будинку АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено круглу металеву банку з вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/107-21/765-МРВ від 09.02.2021 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 2,3486 грами, прозорий поліетиленовий пакет зі вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/107-21/768-МРВ від 09.02.2021 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу, у перерахунку на суху речовину становить 0,9022 грами, аркуш паперу зі вмістом сухої подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/107-21/769-МРВ від 09.02.2021 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 0,4273 грами, паперовий згорток зі вмістом речовини рослинного походження та прозорий поліетиленовий пакет з-під хлібу «Полонинський» зі вмістом речовини рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/107-21/770-МРВ від 10.02.2021 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить, відповідно, 1,2811 грам, та 4,1023 грам. Загальна маса виявленого та вилученого під час санкціонованого обшуку канабісу становить 9,0615 грами. Крім того, під час обшуку виявлено та вилучено пластикову пляшку з вирізаною горловиною та пластикову пляшку з вирізаним дном, із залишками речовини, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/107-21/762-МРВ від 10.02.2021, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 0,6547 грами.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст.307 КК України, тобто незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах з метою збуту, та кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений статтею 307 КК України.

В апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що суд першої інстанції не у повній мірі взяв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_6 не вперше притягується до кримінальної відповідальності, зокрема 24.10.2018 Дарницьким районним судом обвинуваченого було засуджено за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 70, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, однак обвинувачений на шлях виправлення не став та вчинив два нові тяжкі злочини у сфері незаконного обігу наркотичних речовин. Тому, вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна, і на підставі ст. 71 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років і 6 (шість) місяців із конфіскацією майна;

- обвинувачений ОСОБА_6 вказує на те, що вирок є незаконним, необґрунтованим, що йому призначено занадто суворе покарання. Посилається на те, що висновки суду першої інстанції про те, що він, обвинувачений ОСОБА_6 , знайшовши наркотичний засіб - канабіс, мав намір на його незаконний збут, без підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім великого розміру наркотичної речовини та її розфасування, є передчасними. Зазначає, що враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини вчинення кримінального правопорушення, із моменту придбання ОСОБА_6 наркотичного засобу до моменту видачі його працівникам поліції минув фактично незначний проміжок часу, а тому для об`єктивного висновку про умисел обвинуваченого на збут наркотичного засобу необхідним було дослідження обставин придбання та зберігання наркотичної речовини, а також встановлення моменту виникнення відповідного умислу, враховуючи, що наркотичний засіб у вказаному розмірі та фасуванні він зберігав незначний проміжок часу після того, як його знайшов, однак вказані обставини не отримали жодної оцінки в оскаржуваному вироку. Також вважає, що його вина у незаконному збуті наркотичного засобу зібраними у кримінальному провадженні доказами не доведена. Крім того, звертає увагу на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що він є наркозалежною особою, а тому придбання і зберігання наркотичного засобу здійснив із метою особистого вживання, а не для збуту. Просить вироку скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового провадження : обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисниці - адвокатки ОСОБА_7 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та заперечили щодо вимог апеляційної скарги прокурора; прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Доводи апеляційних скарг про незаконність та необґрунтованість вироку підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, у тому числі, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, зі змісту вироку вбачається, що у підтвердження вини ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції послався на такі докази: протокол обшуку від 12.10.2020 з фото таблицями, під час якого працівниками поліції було виявлено та вилучено з різних приміщень будинку, низку поліетиленових пакетів та паперових згортків усередині яких знаходилася наркотична речовина, загальною масою 604,6116 грам, що у сукупності становить великі розміри та наявність електронних терезів із залишками наркотичного засобу на поверхні; постанову про визнання предмета речовим доказом від 13.10.2020, відповідно до якого вилучені в ході санкціонованого обшуку 12.10.2020 особливо небезпечні наркотичні речовини (речовина рослинного походження у картонному ящику, в двох поліетиленових прозорих пакетах, у шістнадцяти паперових згортках, у одному паперовому згортку, в пластиковому контейнері та пластиковій коробці, в одинадцяти паперових згортках, у двох паперових згортках), два пристрої для куріння, дві обрізані поліетиленові пляшки для куріння, обрізану пляшку зі слідами нагару, електронні ваги без назви та мобільні телефони ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , - визнані речовими доказами у кримінальному провадженні; протокол огляду мікрофлеш картки відеозапису санкціонованого обшуку 12.10.2020 у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , який підтверджує повністю, зазначене у протоколі обшуку від 12.10.2020; протокол від 14.10.2020 огляду та перегляду відеозапису санкціонованого обшуку 12.10.2020, який згідно постанови слідчого від 14.10.2020, визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні; висновок експертиз № 6/732 від 13.10.2020 з фото таблицями до нього, № 6/734 від 27.10.2020 з фото таблицями до нього, № 6/733 від 28.10.2020 з фото таблицями до нього, № 6/735 від 03.11.2020 з фото таблицями до нього; речові докази (три поліетиленові пакети з найменуванням «Україна МВС експертна служба» № 1953345 (канабіс масою 219,62 г), № 4176440 (канабіс масою 351,49 г), № 4176439 (канабіс масою 29,3025 г, насіння коноплі масою 0,1 г); чотири поліетиленові пакети з найменуванням «Україна МВС експертна служба» №4176454 (канабіс масою 75,8334 г), № 4176455 (канабіс масою 53,0162 г), № 5376418 (канабіс масою 1,0863 г), № 5376419 (канабіс масою 0,3189 г), № 4176453 (упаковка з об`єктів дослідження); два поліетиленові пакети з найменуванням «Україна МВС експертна служба» № 5376421 (екстракт канабісу масою 0,0022 г), № НОМЕР_10 (екстракт канабісу масою 0,0024 г); три поліетиленові пакети з найменуванням «Україна МВС експертна служба» № 5375653 (пристрій для куріння, люлька для куріння, екстракт канабісу масою 0,0833 г), № 4176459 (фрагменти полімерної пляшки, екстракт канабісу масою 0,5087 г), № 4176460 (фрагменти полімерної пляшки, екстракт канабісу масою 0,9491 г) - а. к. п. 190-192 т. 2).

Дослідивши та оцінивши ці докази, апеляційний суд встановив, що такі підтверджують лише факти виявлення та вилучення наркотичної речовини, її розміру, визнання речовим доказом та віднесення вилученої за місцем проживання ОСОБА_6 речовини до наркотичної.

Колегія суддів вважає, що вищенаведені вище докази не підтверджують спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_6 на незаконний збут наркотичних засобів, що можливості доведення винуватості ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України не вичерпані, що обов`язок доведення винуватості особи за цією нормою матеріального права покладається на прокурора.

Суд першої інстанції, посилаючись у вироку на те, що обвинувачений ОСОБА_6 тривалий час зберігав у своєму будинку наркотичний засіб, не вмотивував висновок у цій частині, не зазначив, які саме обставини та докази свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_6 тривалий час зберігав наркотичні засоби. При цьому, з мотивувальної частини вироку вбачається, що судом першої інстанції не встановлено час придбання ОСОБА_6 наркотичних засобів (а. к. п. 194, т. 2). З викладеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України обвинувачення також вбачається, що органом досудового розслідування не встановлено час придбання ОСОБА_6 наркотичних засобів (а. к. п. 3, т. 1).

Зі змісту викладених у вироку показань обвинуваченого ОСОБА_6 не вбачається, що обвинувачений вказував на час придбання ним наркотичних засобів (а. к. п. 190 т. 2).

Вищенаведені обставини свідчать про те, що висновок суду першої інстанції у цій частині є таким, що не відповідає зібраним у кримінальному провадженні та дослідженим під час судового розгляду доказам, визнається належним чином невмотивованим та незаконним.

При цьому, посилаючись у вироку на те, що обвинувачений ОСОБА_6 при невстановлених досудовим слідством обставинах, часі та місці придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, одночасно зазначивши про тривале зберігання ОСОБА_6 наркотичних засобів, суд першої інстанції припустився суперечності.

Вказане також свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що, посилаючись у вироку на тривале зберігання ОСОБА_6 наркотичних засобів, суд першої інстанції не вказав на те, що обвинувачений ОСОБА_6 зберігав наркотичні засоби саме з метою збуту.

Посилаючись у вироку на те, що великий розмір наркотичного засобу, який зберігав ОСОБА_6 , свідоме його розфасування, що об`єктивно перевищує потреби ОСОБА_6 у вживанні наркотичного засобу особисто та свідчить про наявність у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів, суд першої інстанції не вмотивував висновок у цій частині, не послався на відповідні докази, які підтверджують ці судження. При цьому, суд першої інстанції не з`ясовував потреби ОСОБА_6 у вживанні ним наркотичних засобів, а саме кількість вживань наркотичного засобу на день, розмір (дозу) одноразового вживання наркотичної речовини.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що судом першої інстанції не взяті до уваги висновки Касаційного кримінального суду Верховного суду, викладені у постанові від 07.04.2021, зокрема: не встановлено чи існували які-небудь домовленості між обвинуваченим ОСОБА_6 та іншими особами щодо придбання та збуту наркотичного засобу; не встановлена поведінка ОСОБА_6 при придбанні наркотичних засобів та їх зберіганні; не взято до уваги те, що ОСОБА_6 вживав наркотичні засоби, що встановлено судом при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України; не встановлено чи було волею особи - обвинуваченого ОСОБА_6 , обумовлено скільки наркотичного засобу опиниться у його володінні (а. к. п. 193-194 т. 2).

Разом із тим, у мотивувальній частині вироку містяться суперечності щодо розміру (кількості) наркотичних засобів, які ОСОБА_6 зберігав нібито з метою збуту та без такої мети.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що підрахунок направлених експертам на дослідження наркотичних засобів не підтверджує розміру наркотичних засобів, визначеного судом доведеним та відображеного у мотивувальній частині вироку (а. к. п. 3 т. 1, а. к. п. 190-193 т. 2).

Крім того, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок про незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту (а. к. п. 190-194 т. 2), вийшов за межі встановлених досудовим розслідуванням обставин у цій частині, зокрема суд у мотивувальній частині вироку вказав на те, що великий розмір виявленого та вилученого за місцем проживання ОСОБА_6 наркотичного засобу, тривале його зберігання за місцем проживання та потреби у вживанні ОСОБА_6 наркотичних засобів свідчать про спрямованість умислу обвинуваченого на збут, на що не посилався орган досудового розслідування у підтвердження кваліфікації діянь обвинуваченого за цією кваліфікуючою ознакою (а. к. п. 2-4, 182-184 т. 1).

Також суд першої інстанції не дав оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що вилучені у нього ваги використовувались для колекціонування монет (а. к. п. 144 т. 1); відомостям, що містяться у протоколах обшуку від 12.10.2020 (а. к. п. 179-180, т. 1) та від 21.01.2021 (а. к. п. 94-99 т. 2), відповідно до яких речовина, що вилучалась за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , не зважувалась, і при цьому, судом не з`ясовувалось чи опечатувались пакети, в які була поміщена вилучена речовина; відомостям, викладеним у висновках експертів, в яких відсутні дані про те, за допомогою чого та яким чином опечатувались пакети з речовиною, вилученою за місцем проживання ОСОБА_6 (а. к. п. 225 т. 1, а. к. п. 8, 35, 50, 118, 129, 138, 149, 158 т. 2).

Як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_6 вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 307 КК України не визнавав, стверджуючи, що наркотичні засоби зберігав для особистого вживання і такі були розфасовані, для більш зручного їх вживання і щоб не допустити їх знищення.

У порушення вимог ст. 372-374 КПК України та роз`яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 17 постанови від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« (із змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3 та від 3 грудня 1997 року № 12, у мотивувальній частині вироку суд не вмотивовані висновки про прийняття одних і відхилення інших доказів, зокрема судом належним чином не вмотивовані висновки щодо відхилення показань ОСОБА_6 про те, що наркотичні засоби зберігав саме з метою особистого вживання, а вилучені у нього електронні ваги використовувались для зважування колекційних монет.

Із журналу судового засідання від 09.03.2022 вбачається, що при дослідженні судом першої інстанції доказів не досліджувались всі експертні висновки, на які суд посилається у вироку (а. к. п. 165-167, 191-193).

Апеляційним судом також встановлено, що з журналів судових засідань не вбачається, що судом першої інстанції у судових засіданнях досліджувались речові докази, що свідчить про те, що посилання суду першої інстанції у вироку на речові докази у підтвердження доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 є необґрунтованим.

Вказане також свідчить про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені доказами, які безпосередньо були досліджені під час судового розгляду, а також про порушення судом положень, передбачених ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення.

Посилаючись у вироку на те, що вилучена у ОСОБА_6 речовина віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів, суд у вироку не послався на нормативно-правові акти, відповідно до яких вилучена в обвинуваченого ОСОБА_6 наркотична речовина, у тому числі канабіс, віднесена до особливо небезпечних наркотичних засобів.

Також суд першої інстанції не послався на нормативно-правові акти, відповідно до яких кількість (вага) вилученого у ОСОБА_6 наркотичного засобу тягне настання кримінальної відповідальності та кваліфікацію дій за ознакою особливо великий розмір (а. к. п. 190-195 т. 2).

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що у матеріалах кримінального провадження відсутня копія вироку Дарницького районного суду м. Києва від 24.10.2018 щодо ОСОБА_6 та відомості про строк відбутого покарання за цим вироком.

Посилаючись у вироку на те, що обвинувачений ОСОБА_6 притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП, суд у вироку не зазначив, які саме діяння, що кваліфіковані за цією нормою матеріального права, було скоєно ОСОБА_6 , а також не вказав на час вчинення цього адміністративного правопорушення (а. к. п. 194 т. 2).

Окрім того, посилаючись у вироку на те, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є рецидив злочинів, суд у вироку не вмотивував висновок і в цій частині, при цьому не взяв до уваги доводи прокурора про те, що обставин, які обтяжують обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, досудовим розслідуванням не встановлено (а.к.п. 183, 195 т. 2).

Не вмотивовано судом першої інстанції висновок і про застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 при призначенні покарання положень ст. ст. 70, 71 КК України (а. к. п. 195 т. 2). При цьому, судом першої інстанції при призначенні покарання не взято до уваги досудову доповідь органу пробації (а. к. п. 69 т. 1) та не наведено обґрунтованих підстав її відхилення.

Разом із тим, судом першої інстанції не вмотивовано висновки про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 як за ч. 2 ст. 307 КК України (незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах з метою збуту), так і за ч. 2 ст. 309 КК України (незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України).

З огляду на те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в свою чергу свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки судом не досліджувались обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Колегія суддів бере до уваги те, що сторонами кримінального провадження не заявлялись клопотання про дослідження апеляційним судом тих чи інших доказів на спростування (підтвердження) доводів апеляційних скарг, і при цьому, в апеляційний скарзі обвинуваченого ставиться питання про скасування вироку з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, а прокурором порушується питання про м`якість призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Тому, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги, які подали прокурор Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_9 , та обвинувачений ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27 квітня 2022 року щодо обвинуваченого за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: