ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/561/24 Справа № 185/2163/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора відділу Луганської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000622, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Сватове, Луганської області, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, працював на посаді директора КП «Сватове-благоустрій», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_5

В с т а н о в и л а:

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги строком на 12 (дванадцять) років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 26 грудня 2022 року по 10 жовтня 2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 11 жовтня 2023 року.

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що відповідно до статей 1-3, 6 Конституції України - Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава. Суверенітет України поширюється на всю її територію. Україна є унітарною державою. Територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною. Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність. Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Згідно зі статтями 17, 19, 65, 68 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. На території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом. На території України не допускається розташування іноземних військових баз. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Відповідно до п. п. 6, 7 ч. 1 ст. 1-1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» окупаційна адміністрація Російської Федерації - сукупність державних органів і структур Російської Федерації, функціонально відповідальних за управління тимчасово окупованими територіями та підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних повноважень на тимчасово окупованих територіях та які виконували чи виконують властиві органам державної влади чи органам місцевого самоврядування функції на тимчасово окупованій території України, в тому числі органи, організації, підприємства та установи, включаючи правоохоронні та судові органи, нотаріусів та суб`єктів адміністративних послуг. Тимчасово окупована Російською Федерацією територія України (тимчасово окупована територія) - це частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації.

Резолюцією Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй «Агресія проти України» А/RЕS/ЕS-11/1 від 2 березня 2022 року та Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» визнано, що Російська Федерація вчинила агресію проти України, порушивши базові норми ООН, тобто є державою-агресором.

24 лютого 2022 року Російською Федерацією здійснено повномасштабне військове вторгнення на територію України, розпочато ведення агресивної війни проти України, захоплення її території, яке на цей час триває.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Законом України від 24 лютого 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» затверджено зазначений Указ.

У подальшому воєнний стан в Україні неодноразово продовжено, зокрема Указом Президента України від 07 листопада 2022 року за №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, та Законом України від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».

У зв`язку із веденням агресивної війни з боку Російської Федерації проти України, 08 березня 2022 року захоплено місто Сватове Луганської області та, на підтвердження контролю над містом, на будівлі Сватівської районної ради, розташованої за адресою: майдан Злагоди, 25, м. Сватове, Сватівський район, Луганської області, встановлено прапор так званої «ЛНР».

Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25 травня 2022 року № 100 внесені зміни до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25 квітня 2022 року № 75 та викладено нову редакцію переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 24 травня 2022 року. Відповідно до зазначеного переліку Сватівська міська територіальна громада Луганській області перебуває під тимчасовою окупацією та в оточенні (блокуванні) з боку Російської Федерації та незаконних збройних формувань так званої «ЛНР».

На тимчасово окупованій території міста Сватове, Сватівського району, Луганської області незаконними збройними формуваннями так званої «ЛНР», підконтрольними державі-агресору - Російській Федерації, 21 квітня 2022 року на захопленому підприємстві КП «Сватове-благоустрій» незаконно створено та організовано роботу структурного підрозділу окупаційної адміністрації держави-агресора - Російської Федерації, так званого «Муніципального унітарного підприємства «Благоустрій Сватівського району» (мовою оригіналу «Муниципальное унитарное предприятие «Благоустройство Сватовского района») за адресою: Луганська область, Сватівський район, місто Сватове, вулиця Державна, будинок 12.

На початку квітня 2022 року, більш точний час встановити з об`єктивних причин не виявилось можливим, ОСОБА_7 , будучи громадянином України, усвідомлюючи здійснення відкритої російської агресії, яка розпочалась приблизно о 04 годині ранку 24 лютого 2022 року повномасштабним російським військовим вторгненням на територію України, перебуваючи на території міста Сватове Луганської області, маючи умисел на зайняття посади в окупаційній адміністрації та реалізуючи його вступив у злочинну змову з окупаційними військами Російської Федерації та представниками так званої (ЛНР), та отримавши від них пропозицію на отримання посади в окупаційній адміністрації - так званому «Муніципальному унітарному підприємстві «Благоустрій Сватівського району» (мовою оригіналу «Муниципальное унитарное предприятие «Благоустройство Сватовского района»), добровільно погодився на вказану пропозицію.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, у квітні 2022 року, більш точний час встановити з об`єктивних причин не виявилось можливим, ОСОБА_7 , будучи громадянином України, перебуваючи на території міста Сватове Луганської області, зі своїх особистих мотивів та бажання обійняти посаду в окупаційній адміністрації держави-агресора - Російської Федерації, погоджуючись на пропозицію представників держави-агресора - Російської Федерації та представників незаконних збройних формувань так званої (ЛНР), добровільно обійняв посаду директора так званого «Муніципального унітарного підприємства «Благоустрій Сватівського району» (мовою оригіналу «Муниципальное унитарное предприятие «Благоустройство Сватовского района»), тобто посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в окупаційній адміністрації держави-агресора - Російської Федерації, створеній на тимчасово окупованій території, а саме у місті Сватове Сватівського району Луганської області, які виконував до початку вересня 2022 року.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 5 ст. 111-1 КК України, як добровільне зайнятті громадянином України посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, в окупаційній адміністрації держави-агресора, створеній на тимчасово окупованій території.

В апеляції:

- захисник ОСОБА_5 просить вирок суду змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК України, з застосуванням ст. 75 КК України, у вигляді п`яти років позбавлення волі з застосуванням іспитового строку три роки.

В обґрунтування вказує, що прокурором не було надано жодного документа, який би підтверджував що обвинувачений був прийнятий на посаду директора так званого «Муниципального унитарного предприятия» Благоустройство Сватовского района», яке створила держава-агресор, не надано заяви про прийняття на посаду, що підтверджує факт добровільної згоди ОСОБА_7 на зайняття вищевказаної посади, не надано наказу про прийняття на посаду, статуту вказаного підприємства, не надано посадової інструкції директора підприємства. За таких обставин неможливо встановити де, ким, на підставі яких документів працював обвинувачений.

Зазначає, що стороною обвинувачення також не було доведено які саме, організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські функції місцевого самоврядування виконував ОСОБА_7 в окупаційній адміністрації держави-агресора.

Окрім цього захисник вказує, що допитані судом свідки не вказали на якій посаді працював обвинувачений, які саме організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарчі чи функції органів місцевого самоврядування він виконував. При цьому, вказує, що свідки не вказали що обвинувачений працював саме директором у так званому «МУП «Благоустройство Сватовского района».

Також захисник вказує на порушення порядку проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 у м. Києві, посилаючись на не роз`яснення йому вимог ст. 63 Конституції України, а саме: «Має право не свідчити проти себе та своїх близьких родичів..». При проведенні обшуку слідчий та оперативні працівники СБУ задають питання обвинуваченому його дочці, чим порушують конституційні права обвинуваченого.

Зазначає, що обвинувачений був вимушений працювати на окупованій території, оскільки йому були потрібні грошові кошти щоб жити, підтримувати свій стан здоров`я та мати можливість покинути окуповану територію. Він особа похилого віку, інших доходів окрім роботи на підприємстві в нього не було.

Захисник, вважає за необхідне кваліфікувати дії обвинуваченого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК України, оскільки обвинувачений проводив господарську діяльність з державою - агресором, та визнає що скоїв злочин, працюючи на так звану (ЛНР).

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника, прокурор просить відмовити в задоволенні апеляції захисника, та вказує на відсутність законних підстав для зміни вироку.

- прокурор в своїй апеляції, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги строком на п`ятнадцять років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 26 грудня 2022 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку день за день.

В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що судом не в повній мірі надано оцінку усвідомленню ОСОБА_9 своїх протиправних дій, його ставленню до цих незаконних дій, які вчинені добровільно, в умовах дії воєнного стану, маючи змогу відмовитись від їх вчинення.

Крім того зазначає, що судом першої інстанції помилково вказано про обчислення строку відбуття покарання ОСОБА_10 з 11 жовтня 2023 року, оскільки початок строку відбування покарання повинен рахуватись з моменту набрання вироком законної сили або з моменту ухвалення остаточного рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора та підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги захисника, який також уточнив вимоги своєї апеляції та додатково просив перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 5 ст. 111-1 КК України на ч. 4 ст.111-1 КК України; думку прокурора який заперечував проти апеляційної скарги захисника, та підтримав в повному обсязі свою апеляцію, просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи, дослідивши частково докази, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляції захисника щодо недоведеності того, що обвинувачений ОСОБА_7 працював на посаді директора так званого, мовою оригіналу «Муниципального унитарного предприятия» Благоустройство Сватовского района», яке створила держава-агресор, є необґрунтованими і такими, що спростовуються дослідженими як в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції доказами.

Так, за ствердженнями захисника в апеляційній скарзі, ОСОБА_7 не надавав ніякої письмової згоди на зайняття ним вказаної посади і стороною обвинувачення не було надано жодного доказу, який підтверджує саме факт добровільної його згоди на зайняття цієї посади директора.

Однак, такі ствердження не є слушними і обґрунтованими, оскільки як судом першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційного суду були дослідженні в повній мірі докази, які підтверджують факт добровільної співпраці з окупаційною владою, а саме зокрема це електронні листи:

- реєстраційний номер НОМЕР_1 , який відправлено 26.05.2022р., адміністрацією Сватівського району так званої (ЛНР) за підписом голови Сватовского района (ЛНР) ОСОБА_11 та адресовано директору МПУ «Благоустройство Сватовского района» ОСОБА_7 (том 1 арк. 77);

- лист від 31.05. 2022 року № 6, де надана інформація про наявність дорожніх знаків на ім`я голови Сватовского района (ЛНР) ОСОБА_11 (том 1 арк. 56);

- лист від 07.06.2022 року № 13, наданий у відповідь на лист адміністрації глави (Луганської Народної Республіки), де надана інформація про траспортні засоби, які перебувають на балансі підприємства за підписом директора МПУ «Благоустройство Сватовского района» ОСОБА_7 (том 1 арк. 54,55).

- інформацією муніципальних унітарних підприємств, розташованих на території, підвідомчого Адміністрації Сватівського району, відповідно до якої виявлено, мовою оригіналу: МУП «Благоустройство Сватовского района», створено на підставі рішення Главы Администрации Сватовского района Луганской Народной Республики від 13.04.2022 № 9 , директор ОСОБА_12 по распоряжению Главы Администрации Сватовского района Луганской Народной Республики № 4-В, зареєстровано 21.04.2022» (т.1 арк. 52-53).

- лист за підписом директора МУП «Благоустрій Сватівського району» ОСОБА_7 на адресу в.о. голови Адміністрації Сватівського району Луганської Народної Республіки ОСОБА_11 від 11 липня 2022 року за вих. № 44, мовою оригіналу: «МУП «Благоустройство Сватовского района» предоставляет информацию о проводимой работе по расчету тарифов согласно письма № 2/26-4015 от 10.06.2022 г. Приложение 1- информация на 12.07.2022» (т.1 арк. 74).

- лист за підписом директора МУП «Благоустрій Сватівського району» ОСОБА_7 на адресу в.о. голови Адміністрації Сватівського району Луганської Народної Республіки ОСОБА_11 від 27 червня 2022 року за вих. № 36, мовою оригіналу: «О предоставлении информации. МУП «Благоустройство Сватовского района», предоставляет информацию о проводимой работе по расчету тарифов согласно письма №2/26-4015 от 10.06.2022 г. Приложение 1- информация на 28.06.2022» (Т.2 арк. 87).

- перелік робіт, які плануються, відповідно до договору про організацію та проведення робіт тимчасового характеру від 14 червня 2022 року №24/06-3/2022, МУП «Благоустрій Сватівського району за період з 15 червня 2022 року по 30 червня 2022 року, з 01 липня 2022 року по 31 липня 2022 року, з 01 серпня 2022 року по 31 липня 2022 року, з 01 серпня 2022 року по 31 серпня 2022 року, з 01 вересня 2022 року по 30 вересня 2022 року, з 01 жовтня 2022 року по 31 жовтня 2022 року, з 01 листопада 2022 року по 30 листопада 2022 року, з 01 грудня 2022 року по 16 грудня 2022 року за підписом директора ОСОБА_7 (т.2 арк. 91-94).

- фотофайлів де встановлено співробітників Сватівської районної ради в Луганській області, які у період воєнного стану та проведення заходів з відбиття збройної агресії підрозділів Збройних сил Російської Федерації, добровільно приєдналися до складу окупаційних структур РФ та зайняли посади в незаконній адміністрації району, створеній на тимчасово окупованій території Луганської області, т.зв. «Администрации Сватовского района ЛНР», серед яких Голова Сватівської районної ради ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зображена на фото у червоному жіночому одязі. Чоловік, який зображений на фото в клітчатій сорочці з коротким рукавом, начальник МУП «Сватово Благоустройство» ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 арк. 64-69).

Наведені досліджені докази є належними і допустимими, відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України є оригіналами електронних документів - їх відображення, якому надається таке ж значення як документу. Кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, що узгоджується і відповідає правовій позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20).

Отже, зазначені докази містять зафіксовані у них відомості де ОСОБА_7 вів переписку, направляв відповіді, інформацію від імені так званого (мовою оригіналу «Муниципальное унитарное предприятие «Благоустройство Сватовского района») в особі його директора та особисто їх підписував, що підтверджує добровільність зайняття ним цієї посади.

Крім того, із показів свідків ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , наданими у суді першої інстанції, слідує, що ОСОБА_7 до окупації м. Сватове був директором КП «Сватове Благоустрій», який і після окупації РФ цього міста продовжував там працювати та проводити господарську діяльність.

Покази свідків є послідовними, і такими, що узгоджуються як між собою так і дослідженими доказами як у суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції.

Зазначені свідки не підтверджували факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 під час окупації продовжував працювати на КП «Сватове Благоустрій» і виконувати функції директора вже перейменованого незаконно створеними державою агресором адміністраціями на базі цього підприємства на підприємство МПУ «Благоустройство Сватовского района», саме під примусом. Відсутність на нього тиску і примусу з боку будь-кого не заперечує і сам обвинувачений як і продовження ним господарської діяльності на цьому підприємстві під час окупації м. Сватове.

Отже, само по собі відсутність письмової згоди обвинуваченого на прийняття його на посаду директора цього ж підприємства, але вже підприємства держави агресора з іншою назвою МПУ «Благоустройство Сватовского района» ЛНР, як на це вказує сторона захисту в апеляції, не спростовують факту добровільного зайняття обвинуваченим ОСОБА_7 цієї посади і співпраці з незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території.

Щодо стверджень захисника в апеляції на порушення порядку проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 у м. Києві з посиланням на те, що перед початком не були роз`яснені вимоги ст. 63 Конституції України, оперативні працівники задавали питання СБУ обвинуваченому та його дочці, є необґрунтованими і безпідставними, оскільки даний обшук 26.12.2022 року проводився на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська 22.12.2023 року за участю двох понятих у присутності ОСОБА_7 , з дотриманням порядку проведення обшуку, передбаченому ст.ст. 223,233, 234, 236 КПК України. Істотних порушень порядку проведення цього обшуку не встановлено.

Само по собі , та обставина, що учасники під час обшуку задавали якісь питання обвинуваченому та його дочці, як на це вказує захисник в апеляції, при цьому не зазначає в чому суть цих питань, не свідчить про порушення зазначених норм Конституції і закону. Допит цих осіб не проводився. Крім того, в апеляції не наведено, які у даному випадку мало місце порушення фундаментальних прав і свобод гарантованих Конституцією та законами України.

Разом з цим, доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації інкримінованих дій ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 111-1 КК України є слушними і прийнятними з огляду на таке.

Так, відповідно до диспозиції ч. 5 ст. 111-1 КК України, кримінальна відповідальність настає за добровільне зайнятті громадянином України посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора та проведенні незаконних виборів та/або референдумів на тимчасово окупованій території або публічні заклики до проведення таких незаконних виборів та/або референдумів на тимчасово окупованій території.

Отже, за такою кваліфікацією дій обвинуваченого у даному випадку можливо тільки за умови, якщо добровільно зайнята громадянином України посада, пов`язана з виконанням ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, саме у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора.

Перевірив доводи щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого слід звернути увагу на наступне.

Так, як зазначено вище, для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 111-1 КК України необхідно обов`язково з`ясувати чи займана обвинуваченим добровільно посада пов`язана з виконанням ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, саме у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, чи в окупаційній адміністрації держави-агресора.

За приписами п. 6 ст. 1 Закону України Про забезпечення прав і свобод та правовий режим на тимчасово окупованій території України, окупаційна адміністрація Російської Федерації - це сукупність державних органів і структур Російської федерації, функціонально відповідальних за управління тимчасово окупованими територіями та підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних повноважень на тимчасово окупованих територіях та які виконували чи виконують властиві органам державної влади чи органам місцевого самоврядування функції на тимчасово окупованій території України, в тому числі органи, організації, підприємства та установи, включаючи правоохоронні та судові органи, нотаріусі та суб`єктів адміністративних послуг.

Отже, посада обвинуваченого ОСОБА_7 повинна бути пов`язана з виконанням ним властивих органам державної влади чи органам місцевого самоврядування функцій на тимчасово окупованій території України.

Однак, як встановлено і слідує із листа начальника 2 відділу ГВ ЗНД ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях від 26.10.22 року, обвинувачений ОСОБА_7 у період воєнного стану, перебуваючи на окупованій території передав матеріальні ресурси КП «Сватове Благоустрій» та добровільно погодився проводити господарську діяльність у взаємодії з незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території Луганської області, на посаді начальника МУП Сватово благоустройство т.зв. ЛНР ( т.1 арк.51).

Відповідно до дослідженого переліку робіт МУП Благоустройство Сватовського району за договором від 14.06.2022 року, в них наведені роботи, які відносяться до благоустрію, підсобних робіт на підприємствах і тому побідне (а.с. 91-94 том 2).

За запитом ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях 3 управління ( з дислокацією у м. Северодонецьк Луганської області) від 25.10.2022 року про надання інформації щодо зареєстрованих транспортних засобах, які перебувають на балансі у комунальному підприємстві Сватове-благоустрій), РСЦ ГСЦ МВС в Луганській області надав перелік зареєстрованих транспортних засобів: автомобіль ваз 210934-20, номерний знак НОМЕР_2 ; автобус ГАЗ 322132ПЕ, номерний знак НОМЕР_3 ;причіп марки ГКБ 819, номерний знак НОМЕР_4 ; автобус НОМЕР_5 , номерний знак НОМЕР_6 ; автомобіль KRASZ YDCT52 (PEUGEOT BOXER), номерний знак НОМЕР_7 (т.1 арк.60-61)

Згідно зазначеного вище листа від 07.06.2022 року № 13, обвинувачений надавав інформацію про транспортні засоби, які перебували на балансі МУП Благоустройство Сватовського району на адресу Адміністрації Луганської Народної Республіки, які є незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території та до нього долучена інформація про відшкодування збитків власникам від втрати, пошкодження траспортних засобів в ході спеціальної воєнної операції з наведенням переліку 12 найменувань транспортних засобів (а.с. 54, 55 том 1).

Крім того, за показами свідка ОСОБА_16 , наданими ним у суді першої інстанції, останній вказував, що благоустрієм м. Сватове, займалось комунальне підприємство «Сватове-благоустрій», директором якого був ОСОБА_19 . В березні 2022 року місто Сватове було окуповано російськими військами, і він був свідком проїжджаючи повз КП «Сватове Благоустрій», та бачив як обвинувачений розповідав своїм підлеглим, що робити, і в червні-липні бачив його біля цього закладу.

Свідок ОСОБА_17 , у суді першої інстанції також пояснила, що вона працювала в КП «Сватове Благоустрій» з 08 березня 2022 року по 06 травня 2022 року на посаді контролера експедитора, а директором був ОСОБА_7 , який продовжував бути директором, і комунальне підприємство функціювало як і раніше, а в адміністрації була окупаційна влада.

Таким чином, зазначені докази і наведені в них обставини підтверджують і свідчать, про провадження ОСОБА_20 саме господарської діяльності у взаємодії з незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території і передачу їм матеріальних ресурсів, які були на балансі КП «Сватове Благоустрій», де він був до окупації директором.

Інші будь-які докази відсутні того, що ОСОБА_7 виконуючи функції керівника МУП Благоустройство Сватовського району, виконував саме владні повноваження властиві органам державної влади чи органам самоврядування на тимчасово окупованій території України, і матеріалами справи не підтверджується.

Само по собі посилання прокурора на те, що МУП Благоустройство Сватовського району було зареєстровано як юридична особа згідно виписки від 09 грудня 2022 року, де в графі мовою оригіналу создание юридического лица, зазначена дата 01.07.2002 рік, а дата мовою оригіналу присвоения ОГРН - 29.11.2022 року, та прізвище особи, яка діє від імені цієї юридичної особи ОСОБА_7 , не свідчить про те, що дана особа виконувала на цьому підприємстві функції властиві органам державної влади чи органам самоврядування або надавалися адміністративні послуги.

Оцінюючи фактичні обставини справи у сукупності, слід зробити висновок, що дослідженими доказами як в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції, не підтверджено, що посада ОСОБА_7 керівника МУП Благоустройство Сватовського району була пов`язана з виконанням ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, саме у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, чи в окупаційній адміністрації держави-агресора.

Таким чином, за наведених обставин, правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.5 ст. 111-1 КК України є неправильною.

Згідно диспозиції ч. 4 ст. 111-1 КК України, передача матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та/або збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора, та/або провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора.

Отже дії ОСОБА_7 слід правильно кваліфікувати за ч. 4 ст. 111-1 КК країни, а саме як передача матеріальних ресурсів незаконним збройним формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та збройним формуванням держави-агресора, та провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора.

Щодо доводів апеляції захисника про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та доводів апеляції прокурора щодо призначення йому покарання більш суворого, не є прийнятними з огляду на таке.

Так, враховуючи вище наведені обставини, вирішуючи питання призначення обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 111-1 КК України, приймається до уваги, що відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання, слід врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Також враховується практика Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Отже, при вирішенні питання про визначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який є раніше не судимим, має вищу освіту, міцні соціальні зв`язки, одружений, має постійне місце проживання, здійснював незаконну діяльність досить не тривалий час, після чого добровільно припинив злочин та виїхав зі своєю родиною з тимчасово окупованої території. Вину за ч. 4 ст. 111-1 КК України, визнав повністю, щиро розкаявся, яку слід віднести як обставину, що пом`якшує покарання. При цьому, приймається до уваги те, що обвинувачений вчинив злочин проти основ національної безпеки України в період встановленого в Україні воєнного стану.

Таким чином, враховуючи наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.5 ст. 11-1 КК України на ч.4 ст. 111-1 КК України, та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 4 ст. 111-1 КК України у вигляді позбавлення волі строком в межах санкції даної статті на чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги строком на десять років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, як на це вказує захисник, так і призначення йому більш суворого покарання як на це вказує прокурор, не вбачається.

Що стосується доводів апеляції прокурора, що суд першої інстанції неправильно вказав обчислення строку відбуття покарання з 11 жовтня 2023 року ОСОБА_10 , посилаючись на необхідність зазначення такого початку відрахування з моменту набрання вироком законної сили або з моменту ухвалення остаточного рішення судом апеляційної інстанції, то слід зазначити, що дана обставина не є такою суттєвою, оскільки зазначений у вироку судом першої інстанції початок строку відбування покарання не впливає на підсумковий визначений законом строк зарахування загального періоду строку тримання обвинуваченого під вартою в строк відбуття покарання, а тому відсутні підстави відповідно до положень ст. 408 КПК України змінювати оскаржуваний вирок в цій частині.

З огляду на викладене, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а вирок суду змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора відділу Луганської окружної прокуратури ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000622, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України, - змінити в частині правової кваліфікації його дій та призначення покарання.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 , з ч. 5 ст. 111-1 КК України на ч. 4 ст. 111-1 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 111-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги строком на десять років, з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4