ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/358/23 Справа № 705/3400/22 Категорія: ч.2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника в режимі

відеоконференції ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000894 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Краснопілка, Уманського району, Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 12.04.2017 Уманським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

2) 30.10.2019 Уманським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою суду від 05.05.2022 звільнений умовно-достроково від відбування не відбутої частини покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць 7 днів,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.10.2019, остаточно визначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, з 22 липня 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави 943,90 грн. за проведення судової експертизи.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 березня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 22.07.2022 близько 15-20 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, без відповідного дозволу господарів увійшов на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , де проживають ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , та достовірно знаючи про те, що в будівлі господарського призначення заходиться належний ОСОБА_9 двоколісний мотоцикл марки « Futong » моделі «RF 150-С», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер шасі ( рами ): НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судової транспортної товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-22/8075-АВ від 18.08.2022 становить 25445 грн. 00 коп., вирішив ним незаконно заволодіти. З цією метою, ОСОБА_7 діючи повторно, умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, за допомогою молотка і зубила, які заздалегідь приніс з собою, демонтував замок вхідних дверей будівлі господарського призначення, після чого проник в середину приміщення, звідки, застосовуючи фізичну силу, виштовхав вказаний вище двоколісний мотоцикл марки «Futong» моделі «RF 150-С», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер шасі ( рами ): НОМЕР_2 на подвір`я та в подальшому перемістив транспортний засіб за межі домоволодіння, таким чином незаконно заволодівши ним.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що інкримінований йому злочин він не вчиняв.

Вважає висновок експертизи неналежним доказом, оскільки в ньому вказано про наявність в бардачку мотоцикла молотка та зубила, які належать йому, однак вину його не доводять за відсутністю мотиву, відбитків і дії.

Слідчий експеримент з потерпілим не відповідає вимогам ст. 240 КПК України, оскільки був проведений без відтворення потерпілим дій, обстановки та обставин події та в протоколі не були викладені докладно умови та результати слідчого експерименту, а фактично були зафіксовані показання потерпілого.

Огляд місця події проведений з порушенням вимог ст. 214 КПК України, оскільки був здійснений до внесення відомостей до ЄРДР. Огляд місця події був розпочатий 22.07.2023 о 17-00, а відомості в ЄРДР внесено о 17-22 годині, що є порушенням.

Вказує, що потерпілий перебуває на обліку у психіатра та неодноразово проходив лікування, тому його показання потребують перевірки.

Крім того по вказаному мотоциклу порушено ще одне кримінальне провадження.

Просить перевірити телефонну розмову від 21-22.07.2022 з ОСОБА_11 , де він нібито дзвонив з погрозами.

Зібрані докази в матеріалах справи свідчать про його невинуватість. Всі сумніви та припущення тлумачаться на користь обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, просила його скасувати через неповноту досліджених доказів, які лише частково відображені у вироку суду та порушення порядку їх дослідження, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Повторно дослідити докази у кримінальному провадженні, а саме допитати свідків, дослідити письмові докази.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що жоден із доказів прокурора не доводить вини обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не вірно надано оцінку доказам, не звернуто уваги на їх недоліки, які нівелюють їх належність та допустимість.

У вироку показання патрульних поліцейських ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зазначено вибірково. Так вказано, що під`їхавши за викликом, вони побачили ОСОБА_7 , який був поруч з мотоциклом у стані алкогольного сп`яніння, ніяких пояснень не надавав. Вказані покази свідків відображено не вірно, оскільки в судовому засіданні поліцейські зазначили, що під`їхавши на місце події, побачили ОСОБА_7 , який сидів на мотоциклі, на запитання навіщо він намагався викрасти мотоцикл, ОСОБА_7 сказав, що нічого не уганяв, а просто вирішив посидіти на мотоциклі, який стояв біля будинку. Зазначене підтверджується протоколом огляду відеозапису з бодікамер від 23.07.2022 та самим відеозаписом. Вказаний доказ підтверджує покази ОСОБА_7 .

Судом першої інстанції не надано вірної оцінки та не усунуто розбіжностей у показах ОСОБА_10 , даних під час слідчого експерименту та в судовому засіданні. З відеозапису слідчого експерименту вбачається, що ОСОБА_7 прийшов до ОСОБА_10 додому, попросив зробити йому чай, вони сиділи в альтанці та розмовляли, він попросив в неї ключі від мотоцикла, на що вона сказала, що може не треба, оскільки він знаходиться в стані алкогольного сп`яніння. Вказані покази суперечать показам даним під час судового засідання, в суді свідок заперечила факт того, що вона робила чай обвинуваченому та перебувала з ним в альтанці, що свідчить про нечесність свідка, та вказаному суд не дав оцінки.

Вважає показання свідка ОСОБА_15 неналежним доказом, оскільки вони жодним чином не спростовують та не підтверджують обвинувачення.

Під час судового розгляду не було встановлено, а прокурором не доведено того, що скоба та навісний замок, які були виявлені в лівому багажному відділенні мотоцикла в дійсності є замком та скобами з приміщення, де зберігався мотоцикл за словами свідка ОСОБА_10 .

В порушення вимог ст. 23 КПК України судом першої інстанції не досліджувалися безпосередньо докази, вони були лише долучені до матеріалів кримінального провадження та зачитувалися прокурором.

Також судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду, оскільки не було допитано свідка ОСОБА_16 на допиті якого наполягала сторона захисту, а прокурор відмовився від його допиту. Суд поклав забезпечення явки свідка на сторону захисту, а подальшому взагалі відмовив в допиті, не вжив належних заходів забезпечення кримінального провадження щодо виклику свідка.

Обвинувальний акт в даному провадженні не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому зазначено посилання на докази, які на думку прокурора доводять винуватість Пензая, тобто містить відомості, які заборонено в ньому зазначати.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги, просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України; думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, просила вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, повторно частково дослідивши докази в межах заявлених захисником і задоволених судом апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані.

Так, висновки міськрайонного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України є вірною.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за викладених у судовому рішенні обставин, ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його вина повністю доведена доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 .

Потерпілий ОСОБА_9 , свідки: ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 не були безпосередніми очевидцями вчинення злочину, однак дали показання в деталях, які мають істотне значення для даного кримінального провадження.

Потерпілий ОСОБА_9 суду першої інстанції показав, що з 08.07.2022 він перебував на лікуванні в м. Сміла. Після повернення додому дізнався, що ОСОБА_7 зламав замки і викрав мотоцикл. Він не надавав дозволу Пензаю на користування мотоциклом.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 суду першої інстанції показала, що в липні 2022 року, коли вона була на подвір`ї, прийшов ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, почав вимагати ключі від мотоцикла та запитувати де він стоїть. Коли вона відмовилася давати ключі, він почав вимагати, щоб вона сказала, де знаходиться мотоцикл. Вона закрилася в будинку і зателефонувала батькові. Пензай підійшов до приміщення в якому мотоцикла не було, потім пішов до себе додому, взяв інструменти і почав ламати двері, де стояв мотоцикл та викотив його за ворота. Потім приїхала поліція і батьки, ОСОБА_7 в цей час сидів на лавочці під двором. Інструменти, якими ОСОБА_7 ламав замки, знайшли працівники поліції;

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суду першої інстанції показали, що вони є працівниками Уманського РУП, до поліції надійшло повідомлення, що з домоволодіння по АДРЕСА_1 викрали мотоцикл. Коли приїхали на місце, то побачили ОСОБА_7 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, під двором з мотоциклом. З будинку вийшла жінка і сказала, що ОСОБА_7 зламав замок і викрав мотоцикл. Мотоцикл був за межами подвір`я. Пояснень ОСОБА_7 не надавав, потім приїхав власник домоволодіння та слідчо-оперативна група. Мотоцикл був за межами домоволодіння, ворота відкриті.

Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції показав, що він є власником мотоцикла по документах, однак він його уже давно віддав своєму кумові, а останній його в подальшому продав. Тобто на сьогоднішній день він не являється власником мотоцикла.

Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку, наступні докази::

протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.07.2022, згідно якого ОСОБА_10 повідомила, що 22.07.2022 близько 15-20 год. до її домоволодіння прийшов сусід ОСОБА_7 , де без її дозволу, зірвав замок з підсобного приміщення, звідки викотив належний її чоловіку ОСОБА_9 мотоцикл « Futong » д.н.з. НОМЕР_1 та викотив його з подвір`я, чим фактично заволодів мотоциклом її чоловіка ( а.с. 129 );

протокол огляду місця події від 22.07.2022 згідно якого, по АДРЕСА_2 , біля воріт даного домоволодіння виявлено мотоцикл « Futong » д.н.з. НОМЕР_1 чорного кольору. Біля вказаного мотоцикла виявлено чоловіка, який представився ОСОБА_7 та повідомив, що побачив біля воріт мотоцикл, вирішив сісти на нього та зачекати ОСОБА_11 . В лівому відділенні для багажу було виявлено молоток, металеву скобу, навісний замок та металевий ломик, мобільний телефон у чохлі червоного кольору. На території подвір`я ОСОБА_10 вказала на підсобне приміщення, де зберігався даний мотоцикл. Підійшовши до даного приміщення було встановлено, що у вхідних дверях відсутня скоба з навісним замком ( а.с. 130 );

протокол огляду предметів від 23.07.2022 з фототаблицею, згідно якого оглянуто мотоцикл « Futong » д.н.з. НОМЕР_1 , який згідно постанови слідчого від 23.07.2022 визнаний речовим доказом ( а.с.132-135 );

протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22.07.2022, згідно якого 22.07.2022 о 17-30 год. ОСОБА_7 затриманий за адресою АДРЕСА_1 . Підстави затримання: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замах на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин ( а.с. 138-139 );

протокол огляду речей від 23.07.2022, згідно якого оглянуто телефон марки «Xiaomi» з двома сім картками, молоток, металеве зубило, металевий предмет, який має два отвори, один кінець якого зігнутий, навісний замок, викрутка з руків`ям червоного кольору, які згідно постанови слідчого від 23.07.2022 визнано речовими доказами (а.с.143-146);

протокол проведення слідчого експерименту від 03.08.2022 з відеозаписом, за участю свідка ОСОБА_10 , яка розповіла та відтворила подію, коли та за яких обставин ОСОБА_7 викрав мотоцикл (а.с.150-151 );

протокол огляду відеозапису від 23.07.2022 з відеозаписом з бодікамери працівників ВРПП Уманського РУП ГУНП в Черкаській області, які 22.07.2022 здійснили виїзд до будинковолодіння по АДРЕСА_2 . На відеозапису зафіксовано, що біля вказаного будинковолодіння стоїть мотоцикл чорного кольору, на ньому сидить ОСОБА_7 ( а.с. 152-154 );

висновок експерта № СЕ-19/124-22/8075-АВ від 18.08.2022, згідно якого ринкову вартість мотоциклу « Futong » д.н.з. НОМЕР_1 встановити не видається можливим з причин відсутності об`єкта дослідження. Середня ринкова ціна станом на 22.07.2022 мотоциклу « Futong » д.н.з. НОМЕР_1 , чорного кольору, 2002 року випуску становить 25445 грн. ( а.с.157-161 );

протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння №461 від 22.07.2022, згідно якого ОСОБА_7 перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Вказані докази узгоджуються між собою та в своїй сукупності та взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, тобто незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, з проникненням у приміщення.

Тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а доводи апелянтів щодо відсутності доказів доведення винуватості ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються вищенаведеними доказами.

За результатами апеляційного розгляду встановлено, що показання свідка ОСОБА_10 , яка була очевидцем вчинення злочину, є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, даними протоколу слідчого експерименту від 03.08.2022 з відеозаписом до нього щодо обставин вчинення заволодіння мотоциклом ОСОБА_7 , протоколу огляду місця події від 22.07.2022 в ході якого виявлено мотоцикл, а у відділенні для багажу - молоток, металевий ломик, металеву скобу та навісний замок, показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , письмовими доказами та підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Показання потерпілого та допитаних в ході судового розгляду свідків вірно відображені у вироку, що в сукупності надали суду першої інстанції можливість відтворити реальну картину подій, що відбулися на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , і в свою чергу викривають протиправні дії обвинуваченого, а тому судом першої інстанції обґрунтовано взято до у ваги та покладено в основу вироку показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Колегією суддів не встановлено будь-якої зацікавленості вказаних свідків у дачі неправдивих показань з метою притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Твердження захисника ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції не усунуто розбіжностей у показах свідка ОСОБА_10 даних під час слідчого експерименту та в судовому засіданні, оскільки в ходу судового розгляду свідок не вказувала на те, що сиділа в альтанці разом з ОСОБА_7 і розмовляли, він просив в неї ключі від мотоциклу, є недоречними, оскільки перебування свідка в альтанці з обвинуваченим, їх розмова, не усувають доведеність винуватості ОСОБА_7 , так як дозвіл на користування мотоциклом йому не надавався, а останній в свою чергу самовільно, без будь якого дозволу, з використанням інструментів зірвав замок на підсобному приміщенні, звідки виштовхав мотоцикл за межі домоволодіння потерпілого.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника ОСОБА_8 про те, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зазначені у вироку вибірково.

Зміст технічних записів судових засідань свідчить про те, що показання вказаних свідків викладено у вироку суду з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні за приписами ст. 91 КПК України.

Водночас положеннями КПК України не передбачено обов`язку суду дослівно викладати показання свідків, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, що і було зроблено в цьому випадку.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що огляд місця події проведений з порушенням вимог ст. 214 КПК України, оскільки був здійснений до внесення відомостей до ЄРДР, є необґрунтованими.

За частиною 3 ст. 214 КПК України огляд місця події може проводитися до внесення відомостей до ЄРДР і вимагає негайного внесення відомостей до ЄРДР після його завершення. За наявності ознак, передбачених ст. 233 КПК України, стосовно огляду житла чи іншого володіння особи, необхідно дотримуватися як певних правил, передбачених статтями 233, 234, 237 КПК України , так і підстав, визначених зазначеними статтями, що за відсутності добровільної згоди володільця до внесення відомостей до ЄРДР неможливе.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення про незаконне заволодіння мотоциклом. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування обставин події, що відбулася, було здійснено огляд ділянки місцевості, де вчинено злочинг мотоциклу. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду.

Метою цього огляду була фіксація слідів кримінального правопорушення шляхом візуального обстеження транспортного засобу як предмету злочину та підсобного приміщення, де зберігався мотоцикл, що зберегли на собі його сліди. В результаті огляду місця події встановлено, що на вхідних дверях підсобного приміщення були відсутні скоба з навісним замком, у відділенні для багажу на мотоциклі виявлено молоток, металеву скобу, навісний замок та металевий ломик.

За таких обставин у даному випадку огляду мотоцикла не притаманні ознаки примусової слідчої дії, що порушує недоторканність іншого володіння особи, а тому він не потребував одержання ухвали слідчого судді стосовно його проведення.

Отже, підстав вважати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 22.07.2022, як про це зазначає обвинувачений, колегія суддів не вбачає.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що слідчий експеримент проведений з потерпілим не відповідає вимогам ст. 240 КПК України, є безпідставними, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження слідчий експеримент з потерпілим ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні не проводився, а проводився зі свідком ОСОБА_10 .

Відповідно до встановлених у ст. 240 КПК України положень слідчий експеримент проводиться слідчим, прокурором шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

До участі у слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Тобто у такий спосіб, як проведення слідчого експерименту, слідчий, прокурор має змогу з`ясувати, зокрема, механізм подій, що відбувалися, вцілому або окремих їх деталей, підтвердити або спростувати можливості існування якогось явища, з`ясувати механізм утворення слідів і таке інше.

Під час слідчого експерименту слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тому зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту у даному кримінальному провадженні, так і з фототаблиць до нього, свідок ОСОБА_10 своїми діями відтворювала обстановку й обставини події злочину.

Протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 104 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Зазначені вимоги судом першої інстанції виконано у повному обсязі.

Таким чином, на підставі аналізу наявних у провадженні доказів, ретельно досліджених у суді та визнаних достатніми й допустимими, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що кваліфікація діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України знайшла своє підтвердження в ході судового слідства.

Під час апеляційного розгляду повторно досліджено відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, докази за клопотанням захисника ОСОБА_8 , а саме: протокол прийняття заяви про вчинення злочину, протокол огляду місця події від 22.07.2022, протокол огляду предметів від 23.07.2022, протокол затримання особи від 22.07.2022, протокол огляду речей від 23.07.2022, протокол проведення слідчого експерименту від 03.08.2022, протокол огляду відеозапису з бодікамери поліцейського від 23.07.2022, висновок експерта від 18.08.2022, протокол медичного огляду на стан сп`яніння. Досліджені апеляційним судом докази не спростували висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого його кримінального правопорушення, а навпаки підтвердили винуватість останнього.

Не знайшли свого обґрунтованого підтвердження твердження захисника ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції порушено принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки докази в судовому засіданні зачитувалися прокурором.

Колегія суддів зазначає, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

З апеляційних вимог захисника вбачається, що вона не оспорює той факт, що кожен письмовий доказ та його зміст оголошено в судовому засіданні, а та обставина, що під час судового розгляду саме прокурором, а не головуючим суддею оголошувалися письмові докази та їх зміст, не є порушенням принципу безпосереднього дослідження доказів і не суперечить положенням ч. 1 ст. 358 КПК України про те, що документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження.

З наведеної норми слідує, що документи повинні бути оголошені в судовому засіданні, однак таке оголошення здійснює суд або сторона судового провадження, яка подає ці документи.

Логічно, коли документи в судовому засіданні оголошує та сторона, яка їх подає. Проте, якщо учасниками кримінального провадження документи не оголошуються, а лише долучаються, то суд повинен їх оголосити з метою ознайомлення всіх учасників кримінального провадження з їх змістом та надання їм можливості подати свої зауваження.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що усі письмові докази, надані стороною обвинувачення, були оголошені прокурором в судовому засіданні. Учасникам провадження була забезпечена можливість ознайомлюватися з ними та, у разі необхідності, ставити запитання. Суд дав оцінку усім доказам в нарадчій кімнаті, а тому застосована ним процедура повністю відповідає визначеній у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.

Доводи захисника про те, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, оскільки не було допитано свідка ОСОБА_16 на допиті якого наполягала сторона захисту, а прокурор відмовився від його допиту, не вжив належних заходів забезпечення кримінального провадження щодо виклику свідка, є безпідставними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_16 є свідком сторони обвинувачення. Судом вживалися заходи до виклику свідка в судові засідання призначені на 22.12.2022, 16.01.2023, 03.02.2023, 09.02.2023 шляхом направлення судових повісток. Крім того, 22.12.2022 та 03.02.2023 судом першої інстанції постановлялися ухвали про привід свідка ОСОБА_16 , однак виконати їх не представилося можливим за відсутності останнього за місцем проживання та у зв`язку з тим, що останній знаходиться на тимчасових заробітках. Більш того прокурор в судовому засіданні відмовився від допиту вказаного свідка, а сторона захисту наполягала на його допиті, у зв`язку з чим, судом першої інстанції обов`язок забезпечення явки свідка в судове засідання було покладено на сторону захисту, чого в кінцевому результаті забезпечено не було.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дотримався в повній мірі вимог ст. 337, ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнане доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки, що в цілому узгоджується з диспозицією ч. 2 ст. 289 КК України та жодним чином не змінює обсягу обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 .

Таким чином у вироку суду першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, які суд дослідив та оцінив з дотриманням положень статей 85, 86, 88, 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8 та скасування вироку суду, який є законним, обґрунтованим і вмотивованим, та закриття кримінального провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні відповідає вимогам ст. 291 КПК України. Посилання в обвинувальному акті на перерахунок доказів без розкриття їх змісту, а також на зазначення прізвищ свідків в даному провадження, не є істотними недоліками, що можуть свідчити про його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України.

Вимога обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність перевірки телефонної розмови від 21-22.07.2022 з ОСОБА_11 , де останній йому погрожував не є предметом розгляду в даному кримінальному провадженні. Більш того обвинуваченим не вказано який вплив та яке відношення дана обставина має до заволодіння мотоциклом.

В ході дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки, наведених судом у вироку, доказів.

Перевіривши доводи апеляційних скарг про наявність підстав для скасування вироку у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції підтверджуються дослідженими доказами та доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а апелянтами не наведено підстав , з передбачених наведеною вище статтею , які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Судом враховано, що у відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України класифікується, як тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується формально позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, у скоєному не розкаявся, не бажає стати на шлях виправлення, даний злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком суду, обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в наближеному до мінімального розмірі - 6 років та остаточно на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків 6 років 5 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є співмірним вчиненому, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а підстави, передбачені п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, для його скасування та закриття провадження - відсутні.

Керуючись ст. 404, 405, п.1 ч.1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді