Справа № 755/1758/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1342/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Війтівка Бершадського району Вінницької області, громадянина України, освіта неповна вища, не одруженого, працюючого до затримання вантажником у ТОВ «Фора», не військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13.12.2019 вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 шести місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України - з іспитовим строком 1 рік, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.3 ст.311, ч.1 ст.313 КК України, і призначено покарання:

- за ч.1 ст.313 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч.3 ст.311 КК України у виді 5 (п`яти) позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, з урахуванням вимог ст.72 КК України, призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13.12.2019 року, більш суворим призначеним даним вироком, у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання - з 15-35 години 31.01.2020 року, зарахувавши час його затримання з 28.08.2019 року по 31.08.2019 року, зарахувавши попереднє ув`язнення в строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін, продовживши тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.

Цим же вироком прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_8 , в невстановлену досудовим слідством дату, але не пізніше 27.08.2019 року, в невстановлений досудовим слідством час та за невстановлених обставин, у невстановленої досудовим слідством особи незаконно придбав лабораторний посуд та лабораторне обладнання для незаконного виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, а саме:

- перехідник прямий; розгалужувач; два распіратори; ємність з прозорого полімерного матеріалу; лійку; металеве сито; одноразовий медичний шприц; вісім тримачів металевих; основи-стійки штатива; штатив;

- два спіральних холодильника з вставленими фрагментами трубок; два мірних циліндри; дві круглодонні колби зі шліфом; конічну колбу; розгладжував з перехідником з вставленим термометром; перехідник кутовий зі шліфом; воронку розподільчу; розгалужувач з перехідником з вставленим пробком.

Придбавши за вищевказаних обставин вказане обладнання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_8 розпочав його незаконно зберігати в приміщенні квартири, яка знаходиться по АДРЕСА_2 .

В подальшому, під час проведення обшуку приміщення квартири АДРЕСА_3 , 28.08.2019 року, в проміжок часу з 09 години 00 хвилин до 12 години 55 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_8 , працівниками поліції серед іншого виявлено та вилучено:

- спіральні холодильники з вставленими фрагментами трубок; два мірних циліндри; дві круглодонні колби зі шліфом; конічну колбу; розгладжував з перехідником з вставленим термометром; перехідник кутовий зі шліфом; воронку розподільчу; розгалужувач з перехідником з вставленим пробком, які ОСОБА_8 зберігав за вказаною адресою з метою виготовлення психотропних речовин.

Крім цього, ОСОБА_8 в невстановлену досудовим слідством дату, але не пізніше 27.08.2019 року, в невстановлений досудовим слідством час та за невстановлених обставин, у невстановленої досудовим слідством особи незаконно придбав речовини, призначені для незаконного виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, а саме:

- ортофосфорну кислоту масою 160,0 г; оцтову кислоту масою 470,0 г; гідроксид натрію масою 103,00 г, безбарвну прозору рідину, яка є азотною кислотою, масою 198,0 г;

- кристалічну порошкоподібну речовину жовтого кольору, яка містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю - фенілнітропропен, масою 141,913 г.

Придбавши за вищевказаних обставин кристалічну порошкоподібну речовину жовтого кольору, яка містить у своєму складі прекурсор - фенілнітропропен, в особливо великих розмірах, масою 141,913 г, яка у свою чергу віднесена до прекурсорів, стосовно якої встановлено заходи контролю, ОСОБА_8 розпочав її незаконно зберігати в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну.

В подальшому, під час проведення обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , 28.08.2019 року, в проміжок часу з 09 години 00 хвилин до 12 години 55 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_8 , працівниками поліції серед іншого виявлено та вилучено:

- ортофосфорну кислоту масою 160,0 г; оцтову кислоту масою 470,0 г; гідроксид натрію масою 103,00 г, безбарвну прозору рідину, яка є азотною кислотою, масою 198,0 г.;

- кристалічну порошкоподібну речовину жовтого кольору, яка містить у своєму складі прекурсор, в особливо великих розмірах, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю, - фенілнітропропен, масою 141,913 г, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав за адресою свого проживання з метою виготовлення психотропної речовини - амфетаміну.

Фенілнітропропен, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 1 Прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю» в «Таблиці 4», є прекурсором.

Крім цього, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщені квартири АДРЕСА_3 , будучи обізнаним про спосіб виготовлення психотропної речовини за допомогою заздалегідь придбаних фенілнітропропена, лабораторного посуду та лабораторного обладнання, а також інших предметів загально-побутового призначення та речовин призначених для незаконного виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, незаконно виготовив порошкоподібні речовини, які містять в своєму складі психотропну речовину - амфетамін, в особливо великих розмірах, загальною масою не менш як 36,3169 г, з метою збуту.

Незаконно виготовивши психотропну речовину - амфетамін, загальною масою не менш як 36,3169 г, ОСОБА_8 почав її незаконно зберігати в приміщенні квартири АДРЕСА_3 .

В подальшому, під час проведення обшуку в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , 28.08.2019 року, в проміжок часу з 09 години 00 хвилин до 12 години 55 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_8 , працівниками поліції серед іншого виявлено порошкоподібні речовини, які містять в своєму складі психотропну речовину - амфетамін, в особливо великих розмірах, масою 36,3169 г, які ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно виготовив та зберігав з метою незаконного збуту.

Амфетамін, згідно «Списку №2 "Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в «Таблиці №1 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року є психотропною речовиною обіг, якої обмежено.

Згідно з «Таблицею 2 «Списку №1 Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2010 року №188, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2010 року за №512/4733, для психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну особливо великі розміри становлять від 15,0 г і більше.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений в апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень, просить скасувати його та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтуванні вказує, що в поданій ним апеляційній скарзі в червні 2022 року він себе оговорив - вказавши, що це він виготовляв наркотики, але не для збуту, а для власного вживання. Правдою є лише те, що знайдені в нього наркотики були для власного вживання, а не для збуту.

Висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються, а спростовуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зокрема, суд не взяв до уваги його покази та покази свідка ОСОБА_9 , надані безпосередньо суду про те, що у квартирі АДРЕСА_3 , вони винаймали лише одну кімнату, а іншу кімнату винаймав ОСОБА_10 , котрому і належить обладнання, прекурсор і амфетамін. Вказані покази не спростовані дослідженими судом першої інстанції доказами.

З протоколу обшуку від 28.08.2019 приміщення квартири АДРЕСА_3 вбачається, що було вилучено і поміщено до пакетів більше, ніж виявлено у всій квартирі, на 2 пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, та на 4 пакети з залишками порошкоподібної речовини білого кольору. Крім того, було вилучено і поміщено до пакету з печаткою №31 відро з речовиною амфетаміном, котре невідомо де виявилось. Встановити який саме пакет в кожній окремій кімнаті було виявлено згідно цього протоколу встановити неможливо.

Висновок експерта №11-2/5724 від 25.11.19 також не доказує поза розумним сумнівом його вини, а чітко доводить наявність суперечності.

Так, згідно цього висновку вилучене при обшуку 28.08.19 надійшло до експертної установи запаковане зовсім не так як вказано в протоколі обшуку.

Також обвинувачений вказує, що під час обшуку працівниками Дніпровського УП ГУ ПН у м. Києві до нього застосовувався психологічний тиск та насилля, зокрема в нього були зламані ребра та нанесені інші тілесні ушкодження.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію прокурора, який вважав апеляційні вимоги необґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.3 ст.311, ч.1 ст.313 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , він проживав близько року з дозволу його знайомої, яка є господарем квартири. Разом з ним в квартирі проживала його цивільна дружина та її малолітня донька, а також невідомий йому чоловік на ім`я ОСОБА_10 . Він з цивільною дружиною проживав у великій кімнаті даної квартири, а також користувався ванною кімнатою. Чоловік на ім`я ОСОБА_10 проживав у маленькій кімнаті та користувався всією квартирою. Щодо знайдених наркотичних засобів та обладнання ймовірно для виготовлення наркотичних засобів обвинувачений зазначив, що чоловік на ім`я ОСОБА_10 , який проживав у цій квартирі часто пригощав його та його цивільну дружину наркотичними засобами, а саме амфетаміном, який до цього він вживав близько двох років не більше грама з певною періодичністю, а тому припускає, що вказані речі належать ОСОБА_11 . ОСОБА_10 постійно щось робив вночі на кухні, і вони з дружиною припустили, що він виготовляє наркотичні засоби, а тому вона з дитиною за півроку переїхала. Жодних даних про ОСОБА_11 йому не відомо, як він виглядає він не пам`ятає. Під час обшуку в квартирі повідомив, що вказані речі належать йому та нічого не повідомив про чоловіка на ім`я ОСОБА_10 під тиском правоохоронних органів, оскільки останні пообіцяли йому умовний термін. До затримання працював на будівництві та робив ремонтні роботи. Після надання на пропозицію суду показань по суті пред`явленого обвинувачення, відмовився відповідати на усі запитання прокурора та суду, посилаючись на вимоги ст.63 Конституції України. Відповідаючи на запитання захисника, додатково пояснив, що жодного з інкримінованих йому злочинів не вчиняв.

Однак, незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_8 його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими належним чином доказами.

Так, допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 показала, що обвинувачений ОСОБА_8 є її колишнім цивільним чоловіком, та вона разом з ним та її донькою знімала кімнату в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 . Вони користувалися більшою кімнатою, з коридору направо, а також кухнею та ванною кімнатою. Іншу кімнату в квартирі знімав чоловік на ім`я ОСОБА_10 , з яким через півроку проживання в неї почалися сутички і вона з дитиною переїхала до іншої квартири. Вона разом з обвинуваченим інколи вживали наркотичні речовини, а саме амфетамін, яким їх також пригощав ОСОБА_10 . Інколи в квартирі з кухні були різні запахи, що там відбувалось їй не відомо. На час проведення обшуку вона в квартирі вже не проживала. Щодо наданих нею протирічних показів під час досудового розслідування пояснила, що отримувала на свою адресу та адресу її доньки погрози з боку даного квартиранта на ім`я ОСОБА_10 , а тому вони з обвинуваченим домовились нікому не повідомляти про ОСОБА_11 , до правоохоронних органів з приводу погроз не зверталась.

З дослідженого судом висновку експерта №11-2/5724 від 25.11.2019 року встановлено, що в наданих на дослідження порошкоподібних речовинах (об.1-33), рідині (об.47), нашаруваннях порошкоподібної речовини, які є на поліетиленових пакетах (об.1-10), вагах (об.36-38), стаканах (об.41-42), фрагменті скла (об.55) виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено.

Надані на дослідження кристалічні речовини жовтого кольору (об.34-35), та рідина світло-жовтого кольору (об.56) містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю.

Надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору (об.40) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Нашарування речовини коричневого кольору, які є на наданому на дослідження предметі (об.39) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Надані на дослідження безбарвна прозора рідина з різким запахом оцту (об.49) - оцтова кислота; безбарвна прозора рідина (об.50) - азотна кислота; безбарвна прозора рідина з різким запахом (об.51) - ортофосфорна кислота; кристалічна речовина білого кольору (об.57) - гідроксид натрію, фрагменти фольги (об.43-44,48,53) містять алюміній, які до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відносяться.

На наданих на дослідження предметах (об.45,46,54,58-131) наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів не виявлено.

В наданих на дослідження порошкоподібних речовинах (об.11-33), рідині (об.47), в нашаруваннях порошкоподібної речовини, які є на наданих на дослідження поліетиленових пакетах (об.1-10), вагах (об.36-38), стаканах (об.41,42), фрагменті скла (об.55) виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін.

Маса амфетаміну в наданих речовинах та рідині становить 21,435 г (об.11), 0,19 г (об.12), 0,565 г (об.13), 0,127 г (об.14), 0,385 г (об.15), 0,207 г (об.16), 0,544 г (об.17), 0,088 г (об.18), 0,454 г (об.19), 0,029 г (об.20), 0,034 г (об.21), 0,704 г (об.22), 2,908 г (об.23), 0,122 г (об.24), 0,345 г (об.25), 0,060 г (об.26), 0,077 г (об.27), 0,292 г (об.28), 0,672 г (об.29), 0,051 г (об.30), 0,095 г (об.31), 0,325 г (об.32), 0,036 г (об.33), 6,400 г (об.47).

Маса амфетаміну в нашаруваннях порошкоподібної речовини становить 0,027 г, 0,016 г, 0,023 г, 0,030 г, 0,027 г, 0,016 г, 0,006 г, 0,005 г, 0,020 г, 0,013 г (об.1-10), 0,0001 г (об.36), 0,0012 г (об.37), 0,0004 г (об.38), 0,0178 г (об.41), 0,0131 г (об.42), 0,0273 г (об.55).

Загальна маса амфетаміну в наданих на дослідження речовинах, рідині та нашаруваннях порошкоподібної речовини, які є на наданих на дослідження предметах становить 36,3169 г.

Надані на дослідження кристалічні речовини жовтого кольору (об.34,35), та рідина світло-жовтого кольору (об.56) містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен.

Маса фенілнітропропену в наданих речовинах та рідині становить 93,233 г (об.34), 2,280 г (об.35), 46,400 г (об.56).

Загальна маса фенілнітропропену в наданих на дослідження речовинах та рідині становить 141,913 г.

Надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору (об.40) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом.

Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,23 г (об.40).

Нашарування речовини коричневого кольору, які є на наданому на дослідження предметі (об.39) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу.

Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,070 г (об.39).

Відповідь на питання щодо віднесення представлених предметів до хімічного посуду та обладнання виходить за межі спеціальних знань судового експерта з правом проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів».

Наявність фенілнітропропену, який може використовуватись під час виготовлення амфетаміну, наявність амфетаміну, що є кінцевим продуктом синтезу, наявність оцтової кислоти, азотної кислоти, гідроксиду натрію, алюмінію та ортофосфорної кислоти, дає підставу припустити, що надані речовини могли використовуватись для синтезу психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну (том 1 а.с.146-160).

Дані, регламентовані ст.91 КПК України, встановлені судом також і з урахуванням висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, відображеного у постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 22.03.2018 року у справі №521/11693/16-к, а саме: судом встановлено, що обставини, визнані судом у вироку як доведені, з числа регламентованих ст. 91 КПК України, у своїй сукупності підтверджуються процесуальними джерелами доказів, які передбачені ст.84 того ж Кодексу, та містяться у матеріалах цього провадження, як-то:

- протокол огляду місця події від 28.08.2019 року - приміщення коридору другого поверху Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 2 (том.1 а.с.98);

- висновок експерта від 30.08.2019 року №11-2/4974, відповідно до якого надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено.

Надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну становить 1,427 г (том 1 а.с.103-108);

- постанова про визнання та приєднання речових доказів від 02.09.2019 року, згідно якої поліетиленовий пакет, всередині якого знаходиться речовина білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину, - амфетамін, масою 1,427 г, визнано речовим доказом, який передано на зберігання до камери схову речових доказів Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві (том 1 а.с.109-111);

- протокол обшуку від 28.08.2019 року, в ході якого було проведено слідчу дію - обшук приміщення квартири АДРЕСА_3 (том 1 а.с.112-117);

- протокол проведення слідчого експерименту від 21.01.2020 року за участю свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , в ході якого ОСОБА_13 повідомила, що ОСОБА_8 причетний до незаконного обігу психотропної речовини - амфетаміну, за місцем проживання виготовляв психотропну речовину та зберігав амфетамін в шафі, куди вона мала доступ та періодично вживала її, а також свідок ОСОБА_12 повідомила, що ОСОБА_8 неодноразово пригощав її психотропною речовиною та перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , в ній був специфічний запах (том 1 а.с.125-129);

- рапорт старшого слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві старшого лейтенанта поліції ОСОБА_14 щодо обшуку кв. АДРЕСА_3 (том 1 а.с.140);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складений у приміщенні слідчого відділу Дніпровського УП ГУНП у місті Києві, о 17-00 годині 28.08.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_8 було фактично затримано 28.08.2019 року о 09-20 годині (том 1 а.с.141-144);

- постанова про визнання та приєднання речових доказів від 11.12.2019 року, згідно якої перехідник прямий; розгалужувач; два распіратори; ємність з прозорого полімерного матеріалу; лійку; металеве сито; одноразовий медичний шприц; вісім тримачів металевих; основи-стійки штатива; штатив; два спіральних холодильника з вставленими фрагментами трубок; два мірних циліндри; дві круглодонні колби зі шліфом; конічну колбу; розгладжував з перехідником з вставленим термометром; перехідник кутовий зі шліфом; воронку розподільчу; розгалужувач з перехідником з вставленим пробком; ортофосфорну кислоту масою 160,0 г; оцтову кислоту масою 470,0 г; гідроксид натрію масами 103,00 г, безбарвну прозору рідину, яка є азотною кислотою, масою 198,0 г.; кристалічну порошкоподібну речовину жовтого кольору, яка містить у своєму складі прекурсор, в особливо великих розмірах, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю - фенілнітропропен, масою 141,913 г; психотропну речовину - амфетамін, масою 36,3169 г, визнано речовими доказами, які передано на зберігання до камери схову речових доказів Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві (том 1 а.с.181-185).

Крім того, у судовому засіданні суду першої інстанції досліджені документи, що характеризують особу ОСОБА_8 (том 1 а.с.186-196) та досліджено в порядку ст.359 КПК України відеозаписи.

Суд обґрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_12 , зокрема, щодо того, що обвинувачений не має жодного відношення до виготовлення та зберігання психотропних речовин, в особливо великих розмірах, з метою збуту, придбання та зберігання прекурсорів, в особливо великих розмірах, та незаконного придбання та зберігання, призначеного для виготовлення психотропних речовин обладнання, оскільки вони суперечать доказам дослідженим в ході судового розгляду, і вірно розцінив їх як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності і є обраним обвинуваченим способом захисту.

Так, під час допиту обвинувачений ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_12 не повідомили будь-яких точних та достовірних відомостей про чоловіка, який проживав разом з ними у квартирі близько року, та жодних персональних даних, окрім імені.

Крім того, згідно дослідженого судом першої інстанції відеозапису до протоколу проведення слідчого експерименту від 21.01.2020 року за участю свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , свідок ОСОБА_12 давала чіткі та логічні пояснення, деталізуючи їх, такі, що повністю відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим доказам.

В суді апеляційної інстанції за клопотанням обвинуваченого була допитана свідок ОСОБА_15 , яка пояснила, що знайома з обвинуваченим, оскільки він орендував у неї квартиру, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Квартира є двокімнатною. ОСОБА_8 орендував квартиру повністю та проживав в ній з цивільною дружиною та дитиною. Свідок зазначила, що на той час, коли обвинувачений орендував у неї квартиру, окремо одну з кімнат іншій особі вона не здавала.

Тому, на думку колегії суддів, до показів обвинуваченого ОСОБА_8 в обґрунтування його невинуватості у вчиненні злочинів та показів свідка ОСОБА_12 , яка є його цивільною дружиною, а тому може бути зацікавлена в результаті щодо невинуватості у вчиненні злочинів саме ОСОБА_8 , суд першої інстанції обґрунтовано поставився критично, оскільки їх показання в судовому засіданні є непослідовними, не відповідають фактичним обставинам справи, і розцінив їх як спробу обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, а версію, висунуту обвинуваченим на свій захист, суд вірно вважав неспроможною, яка не відповідає встановленим безпосередньо судом обставинам справи.

Крім того, як встановлено в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, зокрема за вчинення злочину, пов`язаного з обігом наркотичних засобів.

Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду від 21.06.2018 року у справі №712/13128/16-к, Верховний Суд зазначив, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливий великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то в такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т. ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.

Судом вірно встановлено, що ОСОБА_8 мав на меті саме збут наркотичних засобів та психотропної речовини, що підтверджується кількістю вилученої речовини, яка є надмірним розміром для вживання однією особою, значною кількістю фасувальних пакетів, тим, що обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, а отже на наркоманію не страждає.

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 відносно того, що він прекурсори не придбавав, не зберігав, психотропні речовини не виготовляв, все що виявили під час обшуку йому не належить, суд вірно розцінив як неправдиві, надані з метою уникнення відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення та спростовуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема протоколом проведення обшуку, в ході якого виявлено обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини, перебувало та вилучалося з приміщення квартири, в якій тривалий час проживав обвинувачений, що ним також не заперечується.

Суд вірно зауважує, що кримінальні правопорушення, які пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, відносяться до кримінальних правопорушень підвищеної суспільної небезпеки. Незаконне виготовлення, перевезення, зберігання з метою подальшого збуту психотропної речовини, а також придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів з аналогічною метою, відповідальність за що передбачена ст.307 КК України, перш за все порушує встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок якого задовольняється незаконний попит, зокрема, на психотропні речовини та наркотичні засоби.

Амфетамін, згідно «Списку №2 "Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці №1 "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року є психотропною речовиною обіг, якої обмежено.

Згідно з «Таблицею 2 «Списку №1 Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2010 року №188, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2010 року за №512/4733, для психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну особливо великі розміри становлять від 15,0 г і більше.

Також відповідно до "Списку № 1 Прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю" в Таблиці IV, затвердженого даною Постановою, фенілнітропропен являється прекурсором, обіг якого обмежено і стосовного якого встановлються заходи контролю.

Таким чином, їх придбання, виготовлення та зберігання чинним законом заборонено. Це означає, що дії ОСОБА_8 мають ознаку незаконності. Обвинуваченому це було відомо, він усвідомлював суспільно небезпечний характер власних дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки та бажав їх настання. Це підтверджує наявність в його діях виключно прямого умислу.

Суд обґрунтовано врахував, що під обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, потрібно розуміти апарати, пристрої, прилади, за допомогою яких ці засоби й речовини виготовляються (наприклад, конденсаційна труба, випарник, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу), чи окремі вузли, деталі відповідного агрегата (наприклад, насос для відсмоктування фільтра при перегонці опію) (правова позиція, викладена в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року №16 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»).

З огляду на вказане суд дійшов вірного висновку, що вилучення за місцем проживання ОСОБА_8 предметів, які являють собою хімічне приладдя (колби, трубки, з`єднувачі, спіральні холодильники, розгалуджувачі тощо), різні рідини, а також прекурсор - фенілнітропропен, що використовуються для виготовлення амфетаміну, беззаперечно свідчать про виготовлення ОСОБА_8 амфетаміну з метою його збуту.

При цьому, наявність на вилученому за місцем проживання обвинуваченого посуді нашарувань речовини білого кольору, а також зберігання в приміщенні квартири значної кількості таких рідин як: азотна кислота, оцтової кислоти, гідроксиду натрію, алюмінію та ортофосфорної кислоти, частина з яких були відкритими, за допомогою яких, згідно висновку експерта №11-2/5724 від 25.11.2019 року, можна виготовити психотропну речовину - амфетамін, підтверджує, що обвинувачений виготовляв там вказану психотропну речовину.

Більше того, як показав сам обвинувачений ОСОБА_8 , що йому відомі властивості амфетаміну, а також те, що він є особою, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, зокрема у сфері обігу психотропних речовин, що як вірно вказав суд, лише додатково підтверджує те, що амфетамін виготовляв та зберігав саме обвинувачений.

При цьому, маса вилученої в ході проведення обшуку психотропної речовини - амфетаміну, становить 36,3169 г, що є особливо великим розміром, сукупність різного роду заборонених речовин, а саме: амфетамін та фенілнітропропен, спосіб упакування та розфасування психотропної речовини у 26 прозорих пакетиках з пазовими замками, різної ваги та об`єму для зручності передачі можливому покупцю, наявність трьох ваг із нашаруваннями на їх поверхні, за допомогою яких здійснювалося розфасування амфетаміну, переконливо свідчать про направленість умислу обвинуваченого на подальший збут амфетаміну.

Щодо доводів про необхідність визнання протоколу огляду місця події від 28.08.2019 року недопустимим доказом, то суд надав їх належної оцінки та обґрунтовано зазначив наступне. В даному випадку помилкове зазначення в протоколі процесуального статусу свідка ОСОБА_13 є незначним порушенням вимог КПК України , вказана обставина не є підставою для визнання протоколу огляду місця події та доказів, отриманих на підставі даного протоколу недопустимими доказами, оскільки протокол підписаний свідком ОСОБА_13 та жодних зауважень з цього приводу у протоколі нею зазначено не було.

Щодо клопотання захисника про визнання протоколу обшуку від 28.08.2019 року недопустимим доказом, то суд обґрунтовано зазначив наступне.

Як вбачається з протоколу обшуку від 28.08.2019 року, при його проведенні ОСОБА_8 роз`яснювались права, передбачені КПК України, однак будь-яких клопотань про залучення захисника він не заявляв. Крім того, обшук проводився у присутності понятих, як вбачається зі змісту протоколу обшуку, будь-яких зауважень чи клопотань до проведення обшуку з боку учасників процесуальної дії не надходило.

Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_8 вимагав присутності захисника під час проведення обшуку за місцем його проживання, як не доведено стороною захисту і того факту, що ОСОБА_8 було відмовлено слідчим у забезпеченні участі захисника під час проведення даної процесуальної дії.

Ці обставини в сукупності свідчать про те, що під час проведення обшуку ОСОБА_8 будь-яких зауважень щодо дій працівників правоохоронних органів по відношенню до нього з приводу допущених процесуальних порушень під час проведення обшуку, зокрема і права на захист, не зазначав, а навпаки посвідчив зазначені у протоколі відомості своїми підписами.

Крім того, суд вірно звернув увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 жодних скарг та звернень з приводу допущення грубих порушень чи тиску з боку працівників правоохоронних органів під час проведення обшуку, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не подавав. Про вказані факти обвинуваченим ОСОБА_8 заявлено безпосередньо лише в судовому засіданні під час його допиту та дослідження матеріалів кримінального провадження.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що право ОСОБА_8 на захист під час проведення обшуку порушено не було.

Крім цього, Верховний Суд неодноразово зазначав про суттєві відмінності електронних документів (відеозаписів) від паперових документів. Зокрема, електронний документ не має жорсткої прив`язки до певного матеріального носія, тому один і той же документ (файл) може існувати в ідентичному вигляді на різних носіях (правова позиція викладена в постановах ККС ВС від 26.11.2020 року у справі №292/239/19, від 22.10.2020 року у справі №677/2040/16-к, від 07.10.2020 у справі №725/1199/19, від 10.09.2020 у справі №751/6069/19, від 20.05.2020 у справі №585/1899/17, від 19.05.2020 року у справі №490/10025/17).

Сторона захисту не висловила сумнів у достовірності запису на технічному носії інформації зафіксованої процесуальної дії - проведеного обшуку.

Враховуючи викладене, суд дійшов вірного висновку, що вказані твердження захисника не є істотним порушенням прав та свобод людини, в тому числі, права на захист відповідно до статей 20, 42 КПК України і не може визнаватись істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, в даному конкретному випадку щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відсутності обґрунтованих сумнівів щодо достовірності даних, зафіксованих в протоколі обшуку від 28.08.2019 року, протоколі огляду місця події від 28.08.2019 року та протоколі слідчого експерименту від 20.01.2020 року, де відображено хід відповідних процесуальних дій у достатньому обсязі з огляду на характер таких дій та необхідність встановлення за їх допомогою обставин, що мають значення для даного провадження.

Отже, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, та з точки зору їх належності та допустимості, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.307 КК України - як незаконне виробництво та зберігання психотропної речовини з метою збуту, в особливо великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, ч.3 ст.311 КК України - як незаконне придбання та зберігання прекурсорів, в особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, та ч.1 ст.313 КК України - як незаконне придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який характеризується з посередньої сторони, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше судимий, у тому числі за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, наркотичних засобів та їх аналогів, не одружений, не має постійного джерела доходу. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

Відтак, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.3 ст.307, ч.3 ст.311, ч.1 ст.313 КК України. із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: