ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 157/1044/21

провадження № 51-2252км23

Верховний Судколегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисників ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000204, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Камінь- Каширського районного суду Волинської області від 25 березня 2020 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Брониця Камінь-Каширського району Волинської області, жителя АДРЕСА_2 , у силу ст. 89 КК не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК,

за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Волинського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року і захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 08 серпня 2022 року та вирок Волинського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 08 серпня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК, та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 187 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 71 КК із застосуванням ст. 72 КК, відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 25 березня 2020 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня його затримання - 14 листопада 2021 року.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 08 серпня 2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2021 року по 25 березня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що становить 4 місяці 12 днів.

Вирішено питання щодо запобіжних заходів, процесуальних витрат, накладеного арешту, а також долю речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, ОСОБА_8 08 червня 2021 року біля 17:30, перебуваючи поблизу магазину «Мотосвіт» навпроти будинку № 1 по вул. Лесі Українки м. Каменя-Каширського Волинської області, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка з правої руки ОСОБА_10 повторно відкрито викрав мобільний телефон марки «Samsung» SM - J320H/DS, вартістю 563, 33 грн, з картою пам`яті micro SD марки «Toshiba» ємністю 8 Гб, вартістю 70 грн, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 100 грн, чим спричинив потерпілому майнову шкоду в розмірі 733, 33 грн.

Крім того, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 групою осіб 14 листопада 2021 року близько 12:15, перебуваючи на узбіччі дороги поблизу будинку № 1 по вул. Набережній в м. Камені-Каширському Волинської області неподалік мосту через річку Цир, в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном здійснили напад на ОСОБА_11 , поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Зокрема, ОСОБА_9 , підійшовши до ОСОБА_11 зі спини, накинув останньому на шию круглий чохол від автомобільного керма, душив потерпілого, а також, наступивши на його праву ногу, блокував рухи ОСОБА_11 , а ОСОБА_8 у свою чергу витягнув із правої кишені штанів потерпілого грошові кошти в сумі 310 грн, спричинивши ОСОБА_11 майнову шкоду у вказаному розмірі.

Ухвалою Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 01 вересня 2022 року виправлено описку, допущену в резолютивній частині вказаного вироку, та в абзацах восьмому та дев`ятому замість слів і цифр «на тридцять днів до 06 вересня 2022 року включно» постановлено вказати «на шістдесят днів до 06 жовтня 2022 року включно».

13 лютого 2023 року Волинський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна; за ч. 2 ст. 186 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, із застосуванням ст. 72 КК, відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, до покарання, призначеного цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Камінь- Каширського районного суду Волинської області від 25 березня 2020 року та призначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його затримання - 14 листопада 2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2021 року до 13 лютого 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту його затримання - 08 серпня 2022 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2021 року до 25 березня 2022 року включно та з 08 серпня 2022 року до 13 лютого 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Ухвалу Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 01 вересня 2022 року про виправлення описки залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 187 КК у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вказує, що апеляційний суд порушив вимоги статей 23, 95, ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит потерпілого ОСОБА_11 , яке сторона захисту обґрунтовувала тим, що відображені у вироку показання останнього, покладені в основу висновку про винуватість ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК, не відповідають тим, що зафіксовані на технічному записі судового засідання. Сторона захисту вказує на те, що безпосередньо не допитавши потерпілого, апеляційний суд надав іншу оцінку його показанням, відмінну від тієї, що надана судом першої інстанції. На переконання захисника, показання потерпілого, сприйняті судом як такі, що віддзеркалюють наявність загрози життю та здоров`ю особи, негативно для інтересів засудженого вплинули на висновок про кваліфікацію його дій, в той час як повторний допит потерпілого міг вплинути на висновки щодо розмежування грабежу та розбою.

Також, за доводами захисника, апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_12 , показання якої, на думку сторони захисту, суперечать показанням потерпілого ОСОБА_11 .

Зазначає, що у порушення вимог статей 94, 420 КПК апеляційний суд не надав належної оцінки доводам захисника та не вирішив по суті його клопотання про визнання доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК, недопустимими.

Не погоджується з наданою апеляційним судом оцінкою його доводам про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2021 року через порушення вимог статей 104, 228 КПК, а також протоколу обшуку від 15 листопада 2021 року у зв`язку з проведенням цієї слідчої дії з порушеннями положень ст. 107 КПК.

Також захисник не погоджується з наданою апеляційним судом оцінкою його доводам про порушення права обвинуваченого на захист через ненадання йому можливості ознайомитись з технічними записами судових засідань.

Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить скасувати вироки судів першої та апеляційної інстанцій у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

Вказує, що апеляційний суд не надав належної оцінки викладеним в його апеляційній скарзі доводам про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , яке полягає у тому, що з 14 листопада 2021 року обом підозрюваним було призначено захисника ОСОБА_13 , проте в подальшому, 29 листопада 2021 року слідчий залучив для захисту ОСОБА_9 іншого захисника із регіонального Центра з надання безоплатної правової допомоги - ОСОБА_14 . В обґрунтування такого рішення слідчий зазначив, що захисник ОСОБА_13 не може одночасно захищати обох підозрюваних, оскільки їх показання є суперечливими. Однак, під час досудового слідства підозрювані показань по суті не давали. Крім того, повідомлення ОСОБА_9 про підозру, допит як підозрюваного та відкриття матеріалів кримінального провадження було здійснено без участі захисника. Також захисник вказує, як на порушення під час відкриття матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 на те, що протокол ознайомлення не містить перелічення відкритих стороною обвинувачення матеріалів для ознайомлення.

Захисник також не погоджується з наданою судами оцінкою його доводам про недопустимість доказів, зокрема, протоколу затримання, через те, що у порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК відомості про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) через три хвилини після часу, вказаного в протоколі затримання як час фактичного затримання ОСОБА_9 .

Вважає, що суди безпідставно відхилили доводи сторони захисту про те, що показання потерпілого ОСОБА_11 не відповідають встановленим фактичним обставинам справи та не узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, зокрема, з висновком судово-медичної експертизи, згідно з яким на тілі потерпілого не виявлено жодних тілесних ушкоджень.

Стверджує, що слідчі експерименти з потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 не мають доказового значення для встановлення винуватості засуджених, оскільки вказані слідчі дії проводилися за одночасної присутності і потерпілого і свідка. На думку захисника є підстави вважати показання свідка недостовірними.

У касаційній скарзі наведено доводи про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність щодо призначення покарання ОСОБА_9 внаслідок неврахування як обставини, що пом`якшує покарання, відшкодування потерпілому завданої майнової шкоди. Також захисник не погоджується з рішенням суду про визнання обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину стосовно особи з інвалідністю, оскільки, на його думку, обвинувачені не були обізнані у тому, що потерпілий є такою особою.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг та просила оскаржені судові рішення залишити без зміни.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів виходить із наступного.

Як встановлено приписами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статтями 412-414 КПК.

За приписами ст. 370 вказаного Кодексу судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Безпосередньо дослідивши докази у кримінальному провадженні та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК, ч. 2 ст. 187 КК, а обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, у касаційних скаргах не оспорюються.

Висновку про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, місцевий суд дійшов за результатами дослідження і оцінки показань потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , письмових доказів: протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2021 року; протоколу обшуку від 15 листопада 2021 року; протоколу огляду речей від 20 листопада 2021 року; протоколів проведення слідчих експериментів від 15 листопада 2021 року за участю потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 ; а також відеозапису з відеокамери зовнішнього спостереження житлового будинку АДРЕСА_3 , добровільно виданому його власником ОСОБА_19 , протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та інших документів.

Переглянувши вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційний суд визнав правильними і обґрунтованими висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироку суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданої апеляційної скарги з додержанням вимог чинного законодавства.

За приписами ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. Вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення й рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вказаних вище вимог кримінального процесуального закону дотримався.

Щодо оцінки доводів сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог статей 23, 95, ч. 3 ст. 404 КПК колегія суддів звертає увагу на те, що за приписами ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про допит потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , а також дослідження доказів за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК. Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просив дослідити в ході апеляційного розгляду письмові докази, відеозаписи слідчих експериментів, а також допитати потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 .

У судовому засіданні 13 лютого 2023 року апеляційний суд розглянув вказані клопотання та, заслухавши думку учасників судового провадження, за відсутності підстав, визначених ст. 404 КПК, відмовив у їх задоволенні. У вироку апеляційний суд обґрунтував своє рішення про відмову у задоволенні вказаних клопотань відсутністю достатніх та аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження усіх доказів у справі. При цьому суд обґрунтовано зазначив, що сама лише незгода учасника судового провадження із оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для обов`язкового їх повторного дослідження.

Щодо застосування норми права, передбаченої ст. 404 КПК, об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 03 квітня 2023 року (справа № 537/984/20, провадження № 51-1747кмо22) зазначено, що в основі апеляційного перегляду судового рішення лежить перевірка його обґрунтованості й законності, задля чого апеляційний суд наділений відповідними процесуальними можливостями, ключовою із яких є перевірка повноти і правильності встановлення судом першої інстанції обставин кримінального провадження за результатами дослідження та оцінки доказів. Водночас лише в тій ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, він таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Під час апеляційного перегляду у суду не виникає обов`язку досліджувати докази з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-іншому не тлумачить докази, досліджені в суді першої інстанції. Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Апеляційний суд не встановив підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження і за перевіркою матеріалів кримінального провадження, і доводів касаційних скарг колегія суддів суду касаційної інстанції не вбачає підстав ставити під сумнів обґрунтованість висновку суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження під час апеляційного перегляду за відповідними доводами сторони захисту.

Перевіривши доводи сторони захисту, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції недостовірно відтворив показання потерпілого ОСОБА_11 , надані ним під час судового розгляду, в частині, яка стосується втрати свідомості внаслідок задушення, з огляду на що правильно зазначив про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку місцевого суду відомостей стосовно втрати свідомості потерпілим.

Разом із тим, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що недостовірність відтворення в цій частині у вироку показань потерпілого ОСОБА_11 не спростовує висновків суду в частині правильної кваліфікації дій обвинувачених, оскільки придушення за шию як прояв насильства, небезпечного для життя і здоров`я, виявляється у стисканні горла не лише з метою припинити, а й ускладнити дихання. За показаннями ОСОБА_11 встановлено, що унаслідок здушення його за шию автомобільним чохлом, він почав кашляти, що є очевидним свідченням того, що внаслідок застосованого протиправного впливу було ускладнено його дихання, і таке насильство є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Колегія суддів погоджується з такими мотивами апеляційного суду, оскільки насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, може виявлятися не тільки у фактичному заподіянні шкоди здоров`ю потерпілого, ознаки якої визначено в ч. 2 ст. 125 КК, статтях 122, 121, 115 цього Кодексу, а й у вчиненні таких насильницьких дій, які не призвели до заподіяння цієї шкоди, але створювали реальну загрозу її заподіяння, до них відноситься, зокрема, насильство, що виявляється у придушенні за шию. При цьому, саме стискання шиї та придушення з такою силою, що це призводить до ускладнення дихання, є достатньою підставою для твердження про застосування саме такого способу вчинення злочину, як насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого. Втрата свідомості внаслідок саме такого протиправного впливу, не обов`язковою умовою кримінальної відповідальності за ст. 187 КК. Необхідно враховувати, що потерпілий, до якого застосовується насильство у виді подібного стискання шиї, має всі підстави сприймати його як небезпечне для життя і здоров`я.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд, насильство при розбої застосовується з метою подолати опір потерпілого, упередити його протидію протиправним діям, з метою негайного заволодіння чужим майном. І саме ознаки такого нападу в спільних діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_11 внаслідок його задушення, що призвело до ускладнення дихання, було доведено під час судового розгляду та апеляційного перегляду, зокрема, і за фактичними обставинами з урахуванням належної оцінки показань ОСОБА_11 за правилами ст. 94 КПК. З урахуванням свідомого застосування засудженими такого дійового засобу подолання волі та опору потерпілого, не можна вважати обґрунтованими доводи про те, що в їх діях відсутні ознаки розбою. Рішення апеляційного суду про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку суду першої інстанції тих відомостей щодо втрати свідомості потерпілим, які були безпідставно там зазначені, за своєю правовою природою не змінює оцінку доказів, надану місцевим судом, спирається на встановлені цим судом факти і констатує достатність правильно встановлених обставин для висновку про винуватість засуджених у вчиненні злочину, інкримінованого за ч. 2 ст. 187 КК.

Отже, колегія суддів суду касаційної інстанції за відповідними доводами касаційної скарги не вбачає істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного перегляду в аспекті реалізації приписів статей 23, 95, 404 КПК та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо юридичної оцінки за ч. 2 ст. 187 КК вчиненого засудженими злочину.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що апеляційний суд не вирішив по суті його клопотання про недопустимість доказів, є безпідставними, оскільки вказане клопотання було належним чином розглянуто апеляційним судом та вирішено у нарадчій кімнаті.

Доводи про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2021 року є також безпідставними.

Вказані протоколи були предметом дослідження судів попередніх інстанцій і відображені в них відомості правильно покладено в обґрунтування висновку про винуватість засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Впізнання за фотознімками провадиться з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 та 2 ст. 228 КПК. Зокрема, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. За змістом ч. 2 цієї статті особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Зі змісту протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, про недопустимість яких указує сторона захисту, вбачається, що 25 листопада 2021 року в період часу з 10:23 до 10:52 старший слідчий СВ Камінь-Каширського РВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_23 у присутності понятих провів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_11 без застосування технічних засобів фіксації. Потерпілого було попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК. Перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого було з`ясовано чи може він впізнати особу, опитано про її зовнішній вигляд і прикмети, а також про обставини, за яких потерпілий бачив цю особу. На запитання слідчого ОСОБА_11 відповів, що за характерними рисами обличчя зможе впізнати особу, яка 14 листопада 2021 року спільно з іншою особою відібрала у нього грошові кошти, придушуючи його.

У протоколі також зазначено, що потерпілий за характерними ознаками (рисами) обличчя впізнав особу на знімку № 2 (де згідно з довідкою до протоколу зображений ОСОБА_8 ) як особу на ім`я ОСОБА_24 , прізвисько « ОСОБА_25 ». Для впізнання було надано фотознімки із зображенням на них осіб чоловічої статі без різких відмінностей між собою. Учасники слідчої дії підписали протокол без зауважень.

Цього ж дня в період часу з 11:12 до 11:34 старший слідчий СВ Камінь-Каширського РВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_23 у присутності понятих провів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_11 без застосування технічних засобів фіксації. Потерпілого було попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК. Перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого було з`ясовано чи може він впізнати особу, опитано про її зовнішній вигляд і прикмети, а також про обставини, за яких потерпілий бачив цю особу. На запитання слідчого ОСОБА_11 відповів, що за характерними рисами обличчя зможе впізнати особу, яка 14 листопада 2021 року спільно з іншою особою відібрала у нього грошові кошти, застосовуючи насильство, а саме душила його чохлом від керма та наступала на ногу.

У протоколі також зазначено, що потерпілий за характерними ознаками (рисами) обличчя впізнав особу на знімку № 4 (де згідно з довідкою до протоколу зображений ОСОБА_9 ), яка представлялась ОСОБА_26 , прізвисько « ОСОБА_27 ». Для впізнання було надано фотознімки із зображенням на них осіб чоловічої статі без різких відмінностей між собою. Всі учасники слідчої дії підписали протокол без зауважень.

Щодо доводів захисника про те, що потерпілий не навів жодної ознаки, за якою впізнав засуджених, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки у протоколі зазначено, що осіб упізнано за характерними ознаками (рисами) обличчя. Загальновідомо, що зовнішність людини характеризується властивостями, які уможливлюють ідентифікацію конкретної особи за ознаками окремих органів і частин тіла, функціональних проявів, предметами одягу, супутніми речами, волосяним покривом. Упізнання осіб за зовнішніми ознаками включає у себе упізнання особи за загальними фізичними ознаками зовнішності та її елементів, зокрема, статтю, віком, зростом, вагою, будовою тіла тощо; за демографічними та антропологічними ознаками: расою, національністю тощо; за анатомічними (морфологічними) ознаками зовнішньої будови тіла людини та його елементів. Упізнання проведено за комплексом зовнішніх ознак обличчя, достатність яких не викликає сумнівів, що свідчить про дотримання вимог ч. 1 ст. 228 КПК за результатами проведення кожної конкретної слідчої дії.

Безпідставними також є твердження захисника про відсутність у протоколах характеризуючої інформації про усіх осіб, які пред`являлись для впізнання за фотознімками. КПК не містить вимог про внесення до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками відомостей про всіх зображених на фотознімках осіб, зокрема їх анкетних даних, ідентифікації кожної особи, відображеної на фотознімках. Приписи ст. 228 КПК не вимагають підтверджувати доказами ідентифікуючі ознаки кожної особи, відображеної на фотознімках, за прізвищем, ім`ям, по батькові, адресою реєстрації та проживання тощо.

Натомість кримінальний процесуальний закон зобов`язує повноважну особу органу досудового розслідування, суд з`ясувати такі ознаки стосовно особи, яку було впізнано за результатами слідчої дії. Жодних доказів того, що в протоколах зазначено відомості не про тих осіб, які підлягали впізнанню, що на фотознімках відображені не ті особи, про яких йдеться в протоколах, як про осіб, яких впізнали, матеріали кримінального провадження не містять. Доводи сторони захисту, крім загальних тверджень з цього приводу, не містять жодних конкретних обставин, які дають підстави для обґрунтованого сумніву в правильності інформації, відображеної в протоколах стосовно впізнаних осіб. За наслідками оцінки зазначених доказів за правилами ст. 94 КПК суд дійшов обґрунтованого висновку про допустимість протоколів впізнання особи за фотознімками, про які йдеться в касаційній скарзі, і колегія суддів касаційного суду погоджується з такими висновками.

Колегія суддів не вважає відмінності між особами, зображеними на пред`явлених потерпілому фотознімках, про які зазначає захисник ОСОБА_6 , а саме розбіжності в одязі та зачісках осіб, різкими. До того ж серед ознак, за якими потерпілий упізнав засуджених, одяг та зачіска не зазначені. Судом не встановлено між зображеними особами таких ознак, що різко відрізняють їх між собою і унеможливлюють впізнання. Судом також не встановлено різких відмінностей між фотознімками за формою, якістю та іншими ознаками. А тому доводи захисника в цій частині є безпідставними.

Безпідставними також є доводи захисника недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками через те, що потерпілий був знайомий із засудженими, оскільки відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року(справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868кмо22) процесуальний закон не забороняє проведення впізнання в разі особистого знайомства особи, пред`явленої для впізнання, з особою, яка впізнає.

Твердження сторони захиступро те, що не виключається імовірність того, що слідчий в порушення ч. 1 ст. 228 КПК попередньо показував потерпілому обвинувачених, є лише припущеннями, не підтвердженими жодними доказами. До того ж, такі твердження є суперечливими із доводами захисника про те, що потерпілий був знайомий із засудженими до вчинення стосовного нього злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Враховуючи викладене вище, Суд не має підстав ставити під сумнів обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій про допустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, покладених в обґрунтування висновку про винуватість засуджених за ч. 2 ст. 187 КК, та за доводами сторони захисту визнавати їх недопустимими доказами. Як хід вказаних процесуальних дій, так і їх результати оформлено відповідно до приписів статей 104, 223 КПК, з урахуванням особливостей, установлених у ст. 228 цього Кодексу.

Доводи про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 15 листопада 2021 року у зв`язку з проведенням цієї слідчої дії з порушеннями положень ст. 107 КПК колегія суддів вважає необґрунтованими.

За доводами захисника ОСОБА_6 протокол обшуку від 15 листопада 2021 року є недопустимим доказом через те, що відеофіксація слідчої дії не була безперервною (обшук проведено у період часу з 19:10 до 20:25, проте з 19:20 до 20:20 відеофіксація не здійснювалась); що обшук було проведено у темну пору доби; що не співпадають відомості щодо номеру спеціалізованого пакету, до якого була поміщена накладка на кермо (у протоколі зазначено № 708235, а з відеозапису убачається № 7008235).

За перевіркою аналогічних доводів сторони захисту апеляційний суд визнав їх безпідставними та зазначив, що проведення обшуку зафіксовано належним чином, а відеозапис було перервано лише для виготовлення протоколу слідчої дії. У касаційній скарзі захисник не погоджується з таким висновком апеляційного суду та вказує, що на відеозаписі не зафіксовано не лише процес складання протоколу, а й перебіг вилучення та опечатування речових доказів.

Натомість з протоколу обшуку вбачається, що 15 листопада 2021 року з 19:10 до 20:25 на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_4 ,під час якого було вилучено, зокрема, накладку на кермо круглої форми чорного кольору, яку було поміщено до спеціалізовано пакету № 7008235. Твердження захисника про те, що у протоколі зазначено неправильний номер спеціалізованого пакету № 708235 є безпідставним, оскільки над цифрами 0 та 8 написана ще одна цифра 0, з огляду на що цей номер відповідає номеру на спеціалізованому пакеті, який відображений на відеозаписі вказаної слідчої дії № 7008235. Слідчу дію проведено слідчою ОСОБА_28 за участю власника житла ОСОБА_17 , спеціаліста-криміналіста ОСОБА_29 , оперуповноваженого ОСОБА_30 , понятих ОСОБА_31 , ОСОБА_20 , від яких заперечень чи зауважень до протоколу не надходило.

Колегія суддів враховує, що в статтях 223, 236 КПК встановлено процесуальні гарантії перевірки на предмет достовірності відомостей, відображених у протоколі обшуку і додатках до нього, серед яких, участь понятих і володільця житла, відеофіксація слідчої дії. При цьому, стверджуючи про невідповідність номерів на спецпакеті, до якого була поміщена накладка на кермо, та протоколі обшуку, попри те, що номер 7008235, зазначений у протоколі обшуку, збігається із відображеним на відеозаписі № 7008235, сторона захисту не стверджує про абиякі перешкоди щодо реалізації права під час судового розгляду перевірити достовірність здобутих даних із застосування процесуальних гарантій, зокрема, шляхом виклику та допиту в судовому засіданні осіб, які брали участь під час здійснення обшуку, щодо процедури складання протоколу слідчої дії, внесення чи невнесення виправлень до нього, пакування та опечатування вилучених предметів та перевірки їх на предмет тотожності із тими, що долучені до матеріалів справи як докази, або завади з боку суду щодо перевірки на предмет достовірності протоколу обшуку в аспекті реалізації приписів ч. 3 ст. 358 КПК щодо призначення відповідної експертизи цього документа.

На доданому до протоколу диску містяться відеозаписи, на яких у повному обсязі зафіксовано хід вказаної слідчої дії, яку було розпочато о 19:10. О 19:23 слідча повідомила про призупинення відеозйомки для складання протоколу обшуку та упакування вилучених речей. О 20:20 слідча повідомила про продовження відеозйомки і було здійснено упакування вилучених речей у заздалегідь підготовлені спеціалізовані пакети, завірені належним чином. На відеозаписі чітко зафіксовано момент поміщення речових доказів у спеціалізовані пакети та їх закриття, а також номери спеціалізованих пакетів та наявні на них підписи учасників слідчої дії. Зауважень від учасників обшуку та власника житла не надходило. О 20:25 слідча оголосила про закінчення слідчої дії. Отже, за вказаним відеозаписом повністю спростовуються доводи захисника про те, що на відеозаписі не зафіксовано перебіг вилучення та опечатування речових доказів.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що в порушення вимог ч. 2 ст. 236 КПК обшук було здійснено у темну пору доби, колегія суддів не сприймає як такі, що ґрунтуються на приписах КПК, де в ч. 4 ст. 223 йдеться про те, що не допускається проведення слідчих (розшукових) дій не у темну пору доби, а у нічний час (з 22 години до 6 години), за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного, а також крім здійснення кримінального провадження у порядку, встановленому статтею 615 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 236 КПК обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку. Водночас відсутні будь-які обґрунтовані підстави стверджувати про те, що була заподіяна подібна шкода власнику житла, де проводився обшук, у період часу з року з 19:10 до 20:25 з дозволу власника житла, від якого не надходило жодних зауважень з приводу проведення слідчої дії.

Враховуючи викладене вище, апеляційний суд дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про визнання протоколу обшуку від 15 листопада 2021 року недопустимим доказом і доводи касаційної скарги не спростовують правильність такого висновку.

Щодо доводів про ненадання апеляційним судом оцінки аргументам стосовно порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист через ненадання можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів виходить з наступного.

Захисник вказує, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово заявляв про необізнаність у змісті усіх подій, що відбувались у судових засіданнях, у зв`язку з відсутністю належної якості зображення і звуку системи відеозв`язку, коли він брав участь у розгляді справи з ДУ «Маневицька виправна колонія № 42» в режимі відеоконференції, що внаслідок цього він був позбавлений можливості безпосередньо досліджувати докази, робити щодо них зауваження, ставити запитання свідкам.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачених доставляли для участі в судових засіданнях до 22 березня 2022 року.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено в Україні воєнний стан.

28 лютого 2022 року від командира роти конвойної служби Головного Управління Національної поліції у Волинській області до суду першої інстанції надійшло повідомлення про те, що у зв`язку із введенням на території держави воєнного стану весь особовий склад роти конвойної служби ГУ НП у Волинській області задіяний на охорону громадського порядку на території Волинської області. Враховуючи викладене, доставляти обвинувачених для участі в судовому засіданні не виявляється можливим.

17 березня 2022 року у зв`язку із викладеним прокурор у кримінальному провадженні подав клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 22 березня 2022 року, у режимі відеоконференції, яке було задоволено ухвалою Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 17 березня 2022 року.

У судовому засіданні 22 березня 2022 року обвинувачені заперечували проти проведення судового засідання у режимі відеоконференції, вказували на погану якість звуку, однак на запитання головуючого вони адекватно реагували, давали відповіді. Обвинувачений ОСОБА_8 заперечив проти участі його захисника в судовому засіданні у режимі відеоконференції. У зв`язку з тим, що його захисник перебував за кордоном і не мав можливості особисто прибути в судове засідання, суд прийняв рішення про заміну захисника обвинуваченого ОСОБА_8 та оголосив перерву у судовому засіданні.

У судовому засіданні 25 березня 2022 року обвинувачені також вказували на погану якість звуку, проте на запитання головуючого реагували, давали відповіді. Цього дня судом було розглянуто клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 , змінено йому запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт, та з метою надання призначеному ОСОБА_8 захиснику часу для ознайомлення з матеріалами справи та можливості поспілкуватися з обвинуваченим, у судовому засіданні було оголошено перерву.

Наступні судові засідання були проведені у режимі відеоконференції з обвинуваченим ОСОБА_8 та за безпосередньої участі обвинуваченого ОСОБА_9 .

Під час судового засідання 04 квітня 2022 року було допитано свідка ОСОБА_17 . Від обвинуваченого ОСОБА_8 не надходило скарг на якість звуку, відео під час проведення відеоконференції чи незрозумілість йому змісту показань свідка. На запитання головуючого чи є у нього запитання до свідка, обвинувачений відповів що запитань не має.

У судовому засіданні 12 квітня 2022 року суд досліджував письмові докази, зокрема, було відтворено відеозапис обшуку від 15 листопада 2021 року. На запитання головуючого чи все бачив обвинувачений ОСОБА_8 на відтвореному у судовому засіданні відеозаписі, останній відповів позитивно. Також суд розглянув клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , а також клопотання захисника останнього про зміну запобіжного заходу на цілодобовий домашній арешт. На запитання головуючого обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що суть клопотань йому зрозуміла, та підтримав клопотання свого захисника. На інші запитання головуючого обвинувачений ОСОБА_8 також відповідав логічно і послідовно, скарг на якість звуку чи зображення не заявляв, а тому відсутні підстави стверджувати про те, що він не розумів ходу і змісту судового засідання.

10 травня 2022 року суд розглянув ряд клопотань сторони захисту, зокрема, про визнання доказів очевидно недопустимими та припинення їх дослідження. Обвинувачений ОСОБА_8 висловлював свою думку щодо заявлених клопотань, що свідчить про те, що він розумів їх зміст. Також суд продовжив дослідження письмових документів, зокрема, було відтворено відеозаписи слідчих експериментів від 15 листопада 2021 року за участю свідка ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_11 , а також відеозапис додаткового допиту потерпілого ОСОБА_11 від 14 листопада 2021 року. Жодних зауважень чи скарг з приводу якості відтворених відеозаписів чи звуку під час проведення відеоконференції обвинувачений ОСОБА_8 не заявляв, на запитання головуючого реагував та висловлював свою думку.

Під час судового засідання 16 травня 2022 року було допитано свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_31 , а також розглянуто клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 . Обвинувачений ОСОБА_8 висловлював свою думку, ставив запитання свідку, жодних заперечень щодо проведення відеоконференції від нього не надходило.

20 травня 2022 року суд продовжив дослідження письмових доказів, у судовому засіданні було оглянуто відеозапис додаткового допиту потерпілого ОСОБА_11 від 14 листопада 2021 року, обвинувачений ОСОБА_8 висловив свою думку щодо показань потерпілого. Також суд розглянув клопотання захисника про призначення судово-психіатричної експертизи потерпілого ОСОБА_11 , яке обвинувачений ОСОБА_8 підтримав. Скарг щодо якості проведення відеоконференції від обвинуваченого ОСОБА_8 не надходило.

25 травня 2022 року суд продовжив дослідження письмових доказів, зокрема, було оглянуто відеозапис, який міститься на диску, долученому до протоколу прийняття речей і документів, які були добровільно видані (надані) для приєднання до матеріалів кримінального провадження від 15 листопада 2021 року, а також вирішено питання щодо виклику свідків у справі. Обвинувачений ОСОБА_8 висловлював свою думку щодо питань, які вирішувались в судовому засіданні, а коли від нього надходили зауваження щодо якості відеоконференцзв`язку, головуючий реагував на них та зупиняв судовий розгляд до моменту відновлення якісного зв`язку.

У судовому засіданні 07 червня 2022 року на запитання головуючого ОСОБА_8 відповів, що добре його чує і бачить. Цього дня суд допитав свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та дослідив файли, які містяться на диску, долученому до протоколу прийняття речей і документів, які були добровільно видані (надані) для приєднання до матеріалів кримінального провадження від 15 листопада 2021 року. Обвинувачений ОСОБА_8 брав активну участь у судовому засіданні, висловлював свої доповнення. Також суд розглянув клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , а також клопотання захисника останнього про зміну запобіжного заходу на цілодобовий домашній арешт, яке обвинувачений ОСОБА_8 підтримав.

Отже, матеріалами кримінального провадження спростовуються твердження сторони захисту про те, що під час розгляду кримінального провадження у режимі відеоконференції з ДУ «Маневицька виправна колонія № 42», у зв`язку з відсутністю належної якості зображення і звуку системи відеозв`язку, ОСОБА_8 був позбавлений можливості безпосередньо досліджувати докази, робити щодо них зауваження, ставити запитання свідкам. Як було зазначено вище, обвинувачений брав активну участь у судових засіданнях, ставив запитання учасникам судового розгляду, висловлював свою думку та зауваження.

08 червня 2022 року у зв`язку з відновленням доставки обвинувачених для участі в судових засіданнях від захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про забезпечення проведення судового засідання за безпосередньої участі обвинуваченого ОСОБА_8 . Суд вжив належних заходів для забезпечення доставки обвинуваченого ОСОБА_8 та усі подальші судові засіданні були проведені за його особистої участі.

04 липня 2022 року від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про видачу йому всіх аудіо-, відеозаписів судових засідань у справі, яке було задоволено судом, що підтверджується розпискою обвинуваченого про їх отримання на відповідній заяві та не заперечується стороною захисту.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 пов`язує обґрунтування доводів про порушення права на захист із тим, що суд першої інстанції направив обвинуваченому ОСОБА_8 диски з відеозаписами судових засідань до ДУ «Маневицька виправна колонія № 42», проте у вказаній установі відсутні прилади для відтворення зображення і звуку з оптичних дисків, у зв`язку з чим обвинувачений не зміг з ними ознайомитись, про що заявляв суду. Однак, доказів того, що засуджений звертався до ДУ «Маневицька виправна колонія № 42» із заявами про надання йому можливості ознайомитися з наданими йому судом оптичними дисками з аудіо-, відеозаписами судових засідань, або зі скаргами про неможливість відтворення зображення і звуку під час ознайомлення із дисками, стороною захисту не надано і матеріали кримінального провадження таких відомостей не містять.

Разом із тим, аудіо-, відеозаписи судових засідань, процесуальна поведінка засудженого ОСОБА_8 свідчать про його обізнаність стосовно значення процесуальних дій учасників судового провадження, безпосередню участь у дослідженні доказів та усвідомлення змісту відомостей, отриманих за результатами їх дослідження, що з урахуванням відомостей від ДУ «Маневицька виправна колонія № 42» про те, що в установі наявне обладнання для відтворення аудіо-, відеозаписів судових засідань та відсутність даних в особовій справі ОСОБА_8 про звернення із відповідними заявами чи скаргами з цього приводу за відомостями із ДУ «Катеринівська виправна колонія № 46», де перебуває ОСОБА_8 , свідчить про надуманість відповідних доводів сторони захисту.

Колегія суддів також відхиляє також доводи захисника ОСОБА_7 , який подав касаційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 через повідомлення йому про підозру за ч. 2 ст. 187 КК, допит як підозрюваного та відкриття матеріалів кримінального провадження без участі захисника.

За приписами ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У такому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Разом із тим, як убачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_9 було затримано в порядку ст. 208 КПК 14 листопада 2021 року о 21:25 (фактичний час затримання цього ж дня о 16:40) за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, який відповідно до вимог ст. 12 цього Кодексу відноситься до тяжких злочинів. 30 листопада 2021 року підозрюваному ОСОБА_9 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлено про нову підозру за ч. 2 ст. 187 КК, тобто у вчиненні тяжкого злочину.

Правовою допомогою захисника підозрюваний був забезпечений з 14 листопада 2021 року, проте матеріали провадження не містять клопотань про участь захисника під час вказаних процесуальних дій чи скарг з приводу відмови забезпечити його участь, а тому в контексті приписів ст. 52 КПК відсутні підстави стверджувати про порушення права ОСОБА_9 на захист з наведених захисником підстав.

Захисник також як на порушення права на захист посилається на те, що за постановою слідчого ОСОБА_18 від 29 листопада 2021 року до захисту ОСОБА_9 , який на той момент утримувався під вартою у палаті протитуберкульозного медичного закладу м. Луцька, через регіональний Центр з надання безоплатної правової допомоги, було залучено захисника ОСОБА_14 . Вказує, що з 14 листопада 2021 року обом підозрюваним Центром з надання безоплатної правової допомоги було призначено захисника ОСОБА_13 і заперечує обґрунтованість мотивів до призначення іншого захисника ОСОБА_9 , які засновані на тому, що один захисник не може захищати їх обох через суперечливість їх показань, позаяк на досудовому розслідуванні підозрювані показань не давали.

Щодо оцінки таких доводів колегія суддів звертає увагу, що жодних тверджень про невиконання чи неналежне виконання своїх обов`язків на досудовому розслідуванні захисниками ОСОБА_14 та ОСОБА_13 доводи касаційної скарги не містять і матеріали справи не дають підстав до висновків про неналежне виконання своїх обов`язків вказаними захисниками. За матеріалами справи не встановлено також звернень або скарг на досудовому розслідуванні від підозрюваних з приводу не бажання того, щоб один або інший захисник здійснювали захист підозрюваних в кримінальному провадженні, або щоби лише той чи інший захисник здійснював їх захист, з огляду на що Суд не вбачає підстав вважати переконливими чи обґрунтованими доводи про порушення права на захист внаслідок призначення кожному із підозрюваних окремого захисника.

Колегія суддів відхиляє доводи захисника ОСОБА_7 про порушення права на захист через те, що у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування не заповнено графи «том», «на аркушах», «до годин, хвилин»; не зазначено дати, коли ОСОБА_9 ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження; що неправильно зазначено місце ознайомлення (м. Камінь-Каширський), оскільки підозрюваний перебував на стаціонарному лікуванні у м. Луцьку; що спотворено зміст вказаного документу, позаяк захисник перебував у іншому місці.

Зі змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30 листопада 2021 року убачається, що в цей день слідчий у приміщенні КП «Волинський ОФМЦ» за адресою: вул. Львівська, 50, м. Луцьк надав підозрюваному ОСОБА_9 доступ до матеріалів досудового розслідування в підшитому і пронумерованому стані в одному томі. Підозрюваний ОСОБА_9 підписав протокол без зауважень.

Цього ж дня слідчий у приміщенні кабінету № 23 Камінь-Каширського РВП ГУНП у Волинській області за адресою: вул. Шевченка, 6, м. Камінь-Каширський надав захиснику підозрюваного ОСОБА_9 ОСОБА_14 доступ до матеріалів досудового розслідування в підшитому і пронумерованому стані в одному томі, про що склав відповідний протокол, який захисник підписав без зауважень.

За приписами ч. 9 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Негативним наслідком невиконання такого обов`язку для сторони кримінального провадження є відсутність обґрунтованих підстав стверджувати на етапі судового розгляду про те, що певні матеріали не були відкриті в порядку ст. 290 КПК і що стороні не було надано доступу до матеріалів у передбаченому законом порядку. Отже, безпідставними є твердження сторони захисту про порушення стороною обвинувачення приписів ст. 290 КПК.

Колегія суддів також відхиляє доводи захисника ОСОБА_7 про недопустимість протоколу затримання ОСОБА_9 через те, що у порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР після його затримання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 14 листопада 2021 року слідчий у порядку ст. 208 КПК затримав ОСОБА_9 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК. У протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, зазначено час затримання - 21:25 та фактичний час затримання уповноваженою особою - 16:40. Відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 186 КК було внесено слідчим в цей день о 16:43.

На думку захисника ОСОБА_7 , затримання ОСОБА_9 уповноваженою особою до внесення слідчим відомостей до ЄРДР є підставою для визнання протоколу затримання недопустимим доказом.

Колегія суддів зауважує з приводу таких доводів, що затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець зважує на непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

У цьому кримінальному провадженні підставою для затримання ОСОБА_9 було те, що безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення о 12:19 14 листопада 2021 року потерпілий звернувся до поліції із заявою про вчинення щодо нього злочину та вказав на прикмети осіб, які його вчинили, про що о 14:00 цього ж дня було складено відповідний протокол. За результатами пошукових заходів о 16:40 підозрюваних було затримано. З огляду на положення глави 20 КПК, в аспекті реалізації приписів ст. 214 КПК колегія суддів не вбачає підстав визнавати протокол затримання, яке не є слідчою дією, недопустимим доказом за доводами сторони захисту.

Суд вважає, що за обставин цієї справи процесуальне оформлення слідчим затримання о 21:25 та обшуку підозрюваного, під час якого нічого не вилучалося, за умови фактичного затримання в порядку ст. 208 КПК уповноваженою особою за 3 хвилини до внесення слідчим відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР о 16:43 14 листопада 2021 року, не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів також відхиляє доводи захисника ОСОБА_7 про недопустимість протоколів слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 .

Протоколами та відеозаписами вказаних слідчих експериментів спростовуються твердження захисника про їх проведення за одночасної присутності потерпілого і свідка.

Під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 він вказав на місце скоєння злочину - АДРЕСА_3 , та продемонстрував, у який спосіб ОСОБА_9 накинув йому на шию чохол від автомобільного керма та як здушував ним за шию, а також описав дії ОСОБА_8 , який у цей час заволодів грошовими коштами потерпілого, що зафіксовано в протоколі проведення слідчої дії, хід якої фіксувався за допомогою технічного приладу відеозапису.

За протоколом проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_12 , свідок вказала на місце скоєння злочину та підтвердила, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вимагали гроші в ОСОБА_11 , а коли той відмовив, почали шарпати його за одяг та голосно кричати. Вона бачила як ОСОБА_9 намагався накинути потерпілому на шию чохол від автомобільного керма. Також свідок вказала, що коли ОСОБА_8 і ОСОБА_9 наздогнали її, то сказали: «Все добре, гроші є». Після цього ОСОБА_8 придбав самогон, а вона - пельмені напівфабрикати на гроші, які їй дав ОСОБА_8 .

Вказані протоколи слідчих експериментів суд оцінив за правилами ст. 94 КПК, зокрема, у взаємозв`язку і співвідношенні з іншими доказами, серед яких, показання потерпілого, показання в суді свідка ОСОБА_12 , яка повідомила, що відійшла в сторону, щоб не бути свідком суперечки, тому насильницьких дій щодо потерпілого не бачила, проте через деякий час її наздогнали засуджені й вони разом пішли в квартиру, яка знаходиться в центрі міста Каменя-Каширського, а по дорозі вони придбали півторалітрову пляшку горілки та пельмені, відеозапис із відеокамери зовнішнього спостереження, де на відеофайлі № 8 «130548М» (9 хв 53 с) та на відеофайлі № 9 «131548М» зафіксовано сутичку трьох чоловіків, на деякій відстані від яких перебуває особа жіночої статі. При наближенні трьох осіб до відеокамери в них упізнаються засуджені та свідок ОСОБА_12 , в той час як інша особа віддаляється від місця події в протилежному напрямку. За протоколом обшуку, проведеного 15 листопада 2021 року, було виявлено та вилучено крім чохла на автомобільне кермо, також пельмені напівфабрикати в прозорому кульку та пластикову пляшку зі спритним напоєм.

Не спростовує правильності такої оцінки судами доказів у кримінальному провадженні посилання захисника ОСОБА_7 на те, що за висновком судово-медичної експертизи на тілі потерпілого не виявлено жодних тілесних ушкоджень, оскільки оцінку такому висновку надано судами з огляду на характер і спосіб протиправного впливу (насильства), застосованого до потерпілого.

Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом ретельної перевірки судом апеляційної інстанції, який постановив обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Твердження захисника про неправдивість показань свідка ОСОБА_12 через її особисту зацікавленість є припущеннями, які не підтверджуються належними доказами. Натомість висновки судів попередніх інстанцій за результатами оцінки показань цього свідка у взаємозв`язку із іншими доказами є обґрунтованими і переконливими.

За приписами ст. 433 КПК касаційний суд не може втручатися в аспекти оцінки судами нижчих інстанцій дослідженої ними сукупності належних, допустимих доказів на предмет підтвердження чи не підтвердження обставин, які підлягають доказуванню в провадженні. Отже, доводи касаційних скарг сторони захисту, які фактично зводяться до незгоди з наданою судами оцінкою доказів на предмет їх достовірності, в силу вимог статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Щодо доводів захисника ОСОБА_7 про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів зважає на наступне.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, обставини його вчинення, особу винного, його спосіб життя, негативну характеристику за місцем проживання, те, що в минулому він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував реальне покарання за вчинення умисного тяжкого злочину, а також думку потерпілого. Обставин, які пом`якшують покарання, суд не встановив.

Обставинами, які обтяжують покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю.

Враховуючи встановлене, суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_9 , а також запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами можливе при призначенні йому основного покарання у виді реального позбавлення волі, яке призначив у межах санкції ч. 2 ст. 187 КК у мінімальному розмірі.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, дійшов висновку, що вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , судом з достатньою повнотою ураховано, що вчинений ним злочин за попередньою змовою групою осіб у відповідності до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких; дані про особу обвинуваченого, який будучи особою молодого віку, характеризується негативно, суспільно корисною працею не займається, у нього відсутні міцні соціальні зв`язки, винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнав, а також конкретні обставини вчиненого та позицію потерпілого.

Суд апеляційної інстанції також погодився з висновком суду про відсутність обставин, які пом`якшують покарання та визнання обставинами, які обтяжують покарання, вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, щодо особи з інвалідністю.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, апеляційний суд зазначив про обов`язковість застосування конфіскації майна, яка є обов`язковим додатковим покаранням за ч. 2 ст. 187 КК.

Висновок про вчинення кримінального правопорушення щодо особи з інвалідністю суд зробив на підставі оцінки доказів на предмет їх достовірності, і незгода із такою оцінкою, як було зазначено вище, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

У касаційній скарзі сторона захисту наполягає на тому, що відшкодування потерпілому завданої майнової шкоди не отримало належної правової оцінки з урахуванням впливу такоїобставини на кримінально-правові наслідки вчиненого. Водночас, з огляду на те, що в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК засудженому ОСОБА_9 призначено мінімальне покарання, колегія суддів не вважає вказані доводи захисника такими, що є підставою для скасування чи зміни оскаржених судових рішень, оскільки за матеріалами справи Судом не встановлено і за доводами касаційних скарг не йдеться про наявність підстав до застосування приписів ст. 69 КК.

Вирок місцевого суду та вирок апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими, вони відповідають вимогам статей 370, 374 та 420 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень. Суди дотрималися приписів статей 10, 22, 23, 26 КПК. Переконливих аргументів, які би спростовували висновки судів попередніх інстанцій та ставили під сумнів їх законність і правильність, захисники у касаційних скаргах не навели, і таких обставин за результатами касаційного перегляду за доводами поданих скарг не вбачається.

Судом не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржених судових рішень в контексті приписів статей 412, 438 КПК, з огляду на що касаційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 08 серпня 2022 року та вирок Волинського апеляційного суду від 13 лютого 2023 року залишити без зміни, а касаційні скаргизахисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді: