ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/151/24 Справа № 711/3543/22 Категорія: ст. 539 КПК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 вересня 2023 року

ВСТАНОВИЛА

Ухвалою, що оскаржується, було задоволено подання командира військової частини НОМЕР_1 про скасування звільнення від відбування покарання з випробовуванням і направлення для відбування покарання призначеного вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 11.08.2022 засудженому ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції при вирішенні цього питання було встановлено, що засуджений ОСОБА_8 не виконав обов`язки, покладені на нього судом, що передбачені ст. 76 Кримінального кодексу України (далі - КК), самовільно залишав розташування військової частини, без відома та дозволу командирів роти та батальйону покинув свою бойову позицію. У зв`язку з наведеним, за результатами службового розслідування, командуванням військове частини НОМЕР_1 засудженого притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а матеріалі службового розслідування направлені на адресу відповідного органу досудового розслідуванні для надання правової оцінки викладених в них обставин та фактів. 05.07.2023 Донецькою спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони Східного регіону були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №0000319 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказану ухвалу та відмовити у задоволенні подання командира військової частини НОМЕР_1 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Звільнити ОСОБА_8 з місця відбування покарання.

Не погоджується з вищевказаною ухвалою, тому що на його думку, вона не відповідає вимогам чинного законодавства. Вказує, що посилання суду на ухилення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання призначеного вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 11.08.2022 спростовується тим, що вироком суду на нього було покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стверджує, що вказаних обов`язків засуджений не порушував, місце свого проживання, коли покинув місце своєї служби в рядах ВСУ, не змінював. Коли залишав військову частину, то проживав за місцем своєї реєстрації. Місце роботи він також не змінював. Його служба в рядах ВСУ не є його роботою, оскільки трудового договору з військовою частиною не укладав.

Посилання суду на систематичне притягнення ОСОБА_8 до дисциплінарної відповідальності, на думку захисника також є помилковим, оскільки одне таке притягнення 07.07.2023, не вказує на систематичність. Окрім того, вимоги ч.2,ст.78 КК передбачають відповідальність за порушення адміністративної відповідальності, а не дисциплінарної.

Також захисник вказав на поважність причин залишення засудженим ОСОБА_8 військової частини. Зокрема, неприязні відносини з командиром, який вимагав у нього кошти, отримання контузії, хвороби батьків, які потребують постійного стороннього догляду.

Прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу. Посилаючись на законність ухвали суду першої інстанції та необґрунтованість апеляційної скарги захисника, просив відмовити в її задоволенні, ухвалу суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Після докладу суддею-доповідачем змісту ухвали, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- засуджений та його захисник, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказавши на законність ухвали суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи засудженого та його захисника, прокурора, вивчивши матеріали судової справи та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За приписами ст. 539 КПК питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

За змістом ст. 14 Кримінального виконавчого кодексу України (далі - КВК) військові частини, гауптвахти виконують покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, службового обмеження для військовослужбовців, засуджених за кримінальні проступки, арешту з утриманням засуджених на гауптвахтах, а також здійснюють контроль за поведінкою засуджених військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.1 ст.163 КВК, нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого, а стосовно військовослужбовців - командирами військових частин.

Механізм здійснення контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням покладено на командирів (начальників) військових частин (органів військового управління, військових навчальних закладів, установ, організацій) та регулюється Порядком здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 17.09.2020 №337, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02 жовтня 2020 р. за № 967/35250 (далі Порядок).

Згідно з пунктом 11 розділу III «Заходи контролю за поведінкою військовослужбовця, звільненого від відбування покарання з випробуванням» Порядку, у разі якщо військовослужбовець, звільнений від відбування покарання з випробуванням, продовжує не виконувати обов`язки або систематично вчиняти адміністративні правопорушення після застосування до нього письмового попередження, командир (начальник) військової частини (установи) надсилає до суду клопотання про скасування звільнення від відбування покарання і направлення військовослужбовця, звільненого від відбування покарання з випробуванням, для відбування призначеного покарання.

Частина 2 статті 78 КК визначає, що якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Колегія суддів вбачає, що зазначених вище вимог закону місцевий суд не дотримався.

Аналіз наведеної норми закону України про кримінальну відповідальність свідчить, що систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, є вчинення засудженим протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень.

При розгляді питання про скасування звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням суд зобов`язаний з`ясувати, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у поданні, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення.

З матеріалів судової справи вбачається, що ОСОБА_8 засуджений 11.08.2022 вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до п.п.1,2 ст.76 КК зобов`язаний: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

16.09.2022 ОСОБА_8 був взятий на облік у Соснівському РВ філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області.

13.02.2023 ОСОБА_8 був призваний на військову службу по мобілізації та наказом командира військової частин НОМЕР_1 (далі - в/ч) №4 від 13.02.23 зарахований до списків особового складу вказаної частини і призначений на посаду-головного сержанта-командира відділення протитанкових керованих ракет взводу протитанкових керованих ракет.

Згідно наказу Міністерства оборони України № 337 від 17.09.2020 та на підставі подання у виді супровідного листа № 34/15/909-23 від 08.03.2023 Соснівського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Черкаській області для подальшого здійснення контролю за поведінкою військовослужбовців звільнених від відбування покарання з випробуванням наказом командира в/ч від 11.03.2023 року № 30 солдат ОСОБА_8 був взятий на облік.

Під час постановки на облік засудженому під розписку було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, про що було складено аркуш ознайомлення, який містить підпис ОСОБА_8 та вказано, що військовослужбовець в/ч солдат ОСОБА_8 зобов`язаний виконувати обов`язки покладені на нього судом, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до зазначеного органу. Окрім того, роз`яснено підстави скасування звільнення від відбування покарання. За період перебування на обліку з ОСОБА_8 постійно, двічі на місяць проводились заходи індивідуально-виховного характеру із складанням документів, де вказано, що солдат ОСОБА_8 виконував обов`язки покладені на нього судом (ар.с. 17-19).

При цьому, в поданні командир в/ч посилається на неодноразові порушення ОСОБА_8 умов відбування покарання та обов`язків покладених судом згідно з ст. 76 КК. Зокрема, вказує на самовільне залишення засудженим місця розташування в/ч 04.06.2023, за фактом якого 05.07.2023 внесено відомості до ЄРДР №0000319 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК та повторне самовільне залишення місця розташування підрозділу в/ч 07.07.2023, за фактом якого було проведено службове розслідування з подальшим притягненням ОСОБА_8 до дисциплінарної відповідальності. Також у поданні вказано, що такі дії засудженого, свідчать про систематичне порушення обов`язків покладених судом та не бажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення і є беззаперечними фактами ухилення від відбування покарання за вироком Придніпровського суду м. Черкаси від 11.08.2022.

Утім, твердження командира в/ч викладені у поданні про те, що під час іспитового строку відносно ОСОБА_8 внесені відомості в ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, як на окрему підставу для направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Саме лише внесення відомостей до ЄРДР не є підставою для ствердження про вчинення особою кримінального правопорушення. Відомості, що під час іспитового строку ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, і відносно нього ухвалено вирок, який набрав законної сили, відсутні.

Відповідно до ст. 166 КВК у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

При цьому, ч.4 ст.166 КВК визначає, що письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.

Даних щодо систематичного порушення зобов`язань покладених на засудженого ОСОБА_8 вказаним вироком матеріали особової справи не містять, що відповідно спростовує доводи викладені в ухвалі суду. Заразом, колегія суддів враховує відсутність в матеріалах справи ОСОБА_8 застосування письмового попередження засудженого щодо скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення його для відбування призначеного покарання.

Окрім того, відповідно до ст. 164 КВК у разі якщо засуджений з незалежних від нього обставин не може виконати обов`язок (обов`язки), покладені на нього судом, уповноважений орган з питань пробації, направляє до суду обґрунтоване подання про зміну таких обов`язків.

Є очевидним, що перебування ОСОБА_8 з 13.02.2023 на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 унеможливлює виконання ним обов`язків, що покладені на нього вироком від 11.08.2022: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Апеляційний суд зауважує, що зміна органу, на який покладено здійснювати нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробовуванням протягом іспитового строку, автоматично не змінює обов`язки, що покладаються на засуджену особу.

Та обставина, що засуджений ОСОБА_8 самовільно залишав розташування військової частини, без відома та дозволу командирів роти та батальйону покинув свою бойову позицію, не свідчить, що він не виконав обов`язки за вирком суду від 11.08.2022, оскільки такі дії засудженого та наведені обов`язки є різними за змістом.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що засуджений ОСОБА_8 систематично порушував умови і порядок відбуття покарання з випробуванням та не бажає ставати на шлях виправлення, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні подання про скасування іспитового строку ОСОБА_8 та направлення його для відбування покарання.

Керуючись 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 вересня 2023 року, щодо ОСОБА_8 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні подання командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 .

У разі відсутності інших судових рішень, на підставі яких ОСОБА_8 утримується під вартою, звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4