Справа № 138/148/23
Провадження №11-кп/801/921/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000140 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, не працюючого, не судимого,

визнано винуватим за ч. 1 ст. 367 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 (один) рік.

Вирішено розстрочити ОСОБА_7 виплату вказаного штрафу рівними частинами по 3400 (три тисячі чотириста) гривень щомісячно строком на 10 місяців.

Понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 13 213 (тринадцять тисяч двісті тринадцять) гривень 09 копійок стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, відповідно до наказу начальника ГУНП у Вінницькій області № 239 о/с від 31.12.2020 ОСОБА_7 був призначений на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції Могилів-Подільського районного відділу поліції ГУНП у Вінницькій області і на підставі ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» являвся працівником правоохоронного органу із спеціальним званням старший лейтенант.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про національну поліцію», поліція відповідно до покладених на неї завдань, у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання.

У відповідності до посадової інструкції інспектора СРПП Могилів-Подільського РВП ГНУП у Вінницькій області ОСОБА_7 , він, як інспектор під час виконання службових обов`язків керується Конституцією України, законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів, нормативно-правовими актами НПУ та МВС, нормативними документами інших центральних органів виконавчої влади, які віднесені до сфери аналітичної роботи та планування, зокрема наказом МВС України від 07.11.2015 № 1376 «Про затвердження інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції». Відповідно до п. 11 розділу 2, п. 5 розділу 2.1 та п. 5 розділу 3 Посадової інструкції одним із основних обов`язків та напрямків діяльності інспектора СРПП є, у випадках, визначених законом, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, прийняття рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечення їх використання.

В примітці до ст. 358 КК України вказано, що під офіційним документом у ст. 357, 358, 366 КК України слід розуміти документи, які містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, що підтверджує або посвідчує певні події, явища, або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноваженими (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб не залежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку із їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Згідно ч. 3 ст. 18 КК України - службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адмінстративно-громадських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноваженим органом державної влади, повноваженим органом чи повноваженою службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, ОСОБА_7 , у період з 31.12.2020, працюючи на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції Могилів-Подільського районного відділу поліції ГУНП у Вінницькій області відповідно до своїх посадових обов`язків і в силу наданих йому законом владних повноважень, ст. 364 КК України, являвся службовою особою.

Однак, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, наділеною правом в межах своєї компетенції пред`являти вимоги та приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їх відомчої незалежності чи підлеглості, вчинив службову недбалість за наступних обставин.

Так, статтею 7 КУпАП визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Повноваження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваження на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадить в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

У відповідності до ч. 1 ст. 222 КУпАП, в редакції від 31.12.2021, органи Національної поліції розглядають справи адміністративні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 44-3 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 44-3 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за перебування в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту.

31.12.2021 в другій половині дня інспектор СРПП Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_7 , під час виконання службових обов`язків та здійснення патрулювання громадських місць м. Могилів-Подільський, в порушення абз. 1, 2 п. 1 розділу ІІ Наказу МВС України № 1179 від 09.11.2016 «Про затвердження Правил етичної поведінки поліцейських», п. п 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», п. 2 ч. 3 ст. 1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», ст. 7 КУпАП, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них. Зокрема, перебуваючи на території автостанції по проспекту Героїв, 41, належним чином не пересвідчився в особі правопорушниці, яка представилась ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженкою м. Могилів-Подільський, проживаючою за адресою: АДРЕСА_3 , та виніс постанову серії ГАБ № 918945 від 31.12.2021 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 44-3 КУпАП у виді штрафу в розмірі 170 гривень за перебування в приміщенні автостанції без засобів індивідуального захисту, що закривають ніс та рот.

Згідно ж з інформацією, наданою Державною прикордонною службою України № 91-30356/15-22-Вих від 20.10.2022, ОСОБА_9 29.11.2021 виїхала за межі державного кордону Україна, а 16.04.2022 в`їхала на територію України.

Відповідно до висновку експерта № 6786/22-21 від 03.11.2022 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи установлено, що рукописний текст та підпис у графі «Посадова особа органу поліції» в постанові по справі адміністративне правопорушення серії ГАБ № 918945 від 31.12.2021, - виконані ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Окрім цього, відповідно до висновку експерта № 6785/22-21 від 04.11.2022 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи, установлено, що підписи в графах «Вилучені документи, речі отримав», «Примірник постанови отримав» в постанові по справі про адміністративне правопорушення серії ГАБ № 918945 від 31.12.2021,- виконані не ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а іншою особою.

Таким чином, в результаті вказаної службової недбалості ОСОБА_7 завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_9 , яку безпідставно притягнуто до адміністративної відповідальності за правопорушення, якого вона не вчиняла, а також державним інтересам, шляхом погіршення в очах суспільства авторитету правоохоронних органів України, зокрема Національної поліції.

За наслідками досліджених доказів, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що не знайшло підтвердження висунуте органом досудового розслідування обвинувачення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України та перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 367 КК України, як службова недбалість.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування вимог Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, визнавши винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 (три) роки.

Стягнути з ОСОБА_7 понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 13 213 (тринадцять тисяч двісті тринадцять) гривень 09 копійок на користь держави.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що здобуті докази свідчать про умисні дії ОСОБА_7 , який вчинив службове підроблення офіційного документу, шляхом складання та видачі постанови про адмінправопорушення щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 44-3 КпАП України, однак суд вийшов за межі обвинувачення та безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 367 КК України.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 , а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд вірно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, однак застосував закон який не підлягає застосуванню, оскільки склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України, має матеріальний склад, тобто шкода має виражатись в матеріальному вимірі, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що в даному випадку не мало місце.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі та просять про скасування вироку і закриття кримінального провадження, оскільки відповідальність за ст. 367 КК України може наступати у випадку, якщо б була заподіяна шкода, а також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, так як не доведено умислу обвинуваченого на службове підроблення офіційного документу, прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просить про ухвалення вироку за ч. 1 ст. 366 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки, оскільки вважає, що є докази вчинення злочину, також погоджується з тим, що ОСОБА_7 не може нести відповідальність за ч. 1 ст. 367 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, оцінивши надані докази винності ОСОБА_7 прийшов до висновку, що відсутній умисел ОСОБА_7 на вчинення умисних дій, що є обов`язковою складовою злочину за ч. 1 ст. 366 КК України і за власною ініціативою перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 367 КК України, хоча про таку перекваліфікацію не просила сторона захисту, а тому не мала можливості захищатися від нового обвинувачення.

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту щодо безпідставності перекваліфікації дій ОСОБА_7 , так як в діях обвинуваченого відсутні обов`язкова ознака - заподіяння істотної шкоди, що зазначено в примітці до ст. 364 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, то апеляційний суд бере до уваги, що лише складання і видача офіційного документу, а саме постанови про вчинення адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 44-3 КпАП України не може бути підставою для притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 статті 366 КК України.

Прокурор не навів в апеляційній скарзі доводів, які би спростовували висновки суду щодо відсутності умислу на вчинення кримінального караних дій ОСОБА_7 .

Також не просив повторно дослідити докази в даному кримінальному провадженні та не зазначив яку мав би надати оцінку апеляційний суд цим доказам, щоб ухвалити обвинувальний вирок за ч. 1 ст. 366 КК України.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для ухвалення вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , а вважає за необхідне скасувати зазначений вирок з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого суд має оцінити надані докази та доводи зазначені як прокурором так і захистом і прийняти законне рішення щодо винності чи невинності обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.06.2023 стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.367 КК України - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4