Справа № 130/1465/23
Провадження №11-кп/801/961/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000222 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.07.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Жмеринка Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, із професійно-технічною освітою, не одруженого, військовозобов`язаного, раніше судимого:

26.04.2021 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю 06.09.2021;

14.01.2022 Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк покарання вирішено відраховувати з часу набрання вироком законної сили.

Попереднє ув`язнення ОСОБА_6 з 29.04.2023 по день набрання вироком законної сили включно вирішено зарахувати в строк покарання.

Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену судимість у встановленому законом порядку за вироком Вінницького районного суду Вінниицької обалсті від 26.04.2021 за ч. 1 ст. 115 КК України, вчинив новий умисний злочин проти власності.

Так ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 29.04.2023 близько 00:30 год., рухаючись по вулиці Козацькій в селі Жуківці Жмеринського району Вінницької області, побачив припаркований на узбіччі дороги, поруч із домоволодінням № 6, автомобіль марки «Dacia» моделі «Logan», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , під час чого в нього виник умисел на незаконне заволодіння чужим майном, яке знаходилось в автомобілі.

В подальшому ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, в період дії воєнного стану в Україні (введеного на підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, та востаннє продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 06.02.2023 № 58/2023, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2915-IX від 07.02.2023), шляхом розбиття бокового скла водійських дверей вказаного автомобіля, проник в його середину, де із багажного відділення салону авто вчинив крадіжку шкіряного гаманця типу «портмоне», в якому знаходилися грошові кошти в сумі 500 гривень однією купюрою та дві бонусні картки магазинів. Після скоєного, ОСОБА_6 із викраденим залишив місце злочину, спричинивши ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 500 гривень, оскільки гаманець та картки для останнього матеріальної цінності не становлять.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 14.01.2022, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з часу набрання вироком законної сили.

В строк відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 29.04.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначені покарання не врахував попередній вирок щодо ОСОБА_6 та не зазначив норму закону, якою зарахував попереднє ув`язнення у строк відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, наведених в ній і зазначив, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не вірно застосував Закон, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 раніше засуджувався 14.01.2022 вироком Солом`янського районного суду міста Києва, а злочин за який він засуджений даним вироком вчинив після ухвалення відносно нього попереднього вироку, і суд мав би застосувати ст. 71 КК України, що суд не зробив і не навів мотивів такого рішення, що є підставою для скасування вироку і ухвалення нового.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, оскільки погоджуються із вироком суду.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задовольнити апеляційну скаргу прокурора з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, отримані в порядку ст. 349 КПК України та ніким в апеляційному засіданні не оспорюється.

Порушень процедури застосування положень ст. 349 КПК України не виявлено, а тому ці висновки апеляційний суд не досліджує, не перевіряє і погоджується з ними.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то вони на думку апеляційного суду є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 Кримінального кодексу України, у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

Також, згідно із п. 2 ч. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України

від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального

покарання» - у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку

нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 Кримінального кодексу України.

Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного

Суду України у постанові від 01.06.2020 (справа №766/39/17) зазначено, що

суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила,

передбачені ст. 71 Кримінального кодексу України, якщо злочин вчинено

саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після

набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 Кримінального кодексу України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину i не скасовує вирок у цій частині.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий 14.01.2022 вироком Солом`янського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки.

Те, що вирок не набув законної сили не може бути підставою для не застосування ст. 71 КК України.

Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено вироком Жмеринського

міськрайонного суду від 07.07.2023 за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, вчинено ним у квітні 2023 року, тобто після ухвалення попереднього вироку від

14.01.2022, а також в період визначеного судом іспитового строку.

Згідно ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України

іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Призначене вироком Солом`янського районного суду міста Києва від

14.01.2022 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України станом на

07.07.2023, тобто на день ухвалення оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 не

відбув та не звільнений від нього.

За таких обставин суд першої інстанції після визнання ОСОБА_6

винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначення йому відповідного покарання згідно санкції вказаної статті Особливої частини КК України повинен був на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків повністю або частково приєднавши невідбуту частину покарання згідно вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 14.01.2022 за правилами, визначеними у ст. 72 КК України, незважаючи на перебування попереднього вироку на розгляді Київського апеляційного суду.

Таким чином Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок від 07.07.2023, не застосував Закон, який підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та ухвалення нового вироку в цій частині, призначивши на підставі ст. 71, 72 КК України остаточне покарання з дотриманням вимог Закону.

Разом з тим, суд у резолютивній частині оскарженого вироку зазначив про зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 29.04.2023 по день набрання вироком законної сили включно, однак не послався на норму закону, якою зараховується попереднє ув`язнення, зокрема на ч. 5 ст. 72 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне задовільнити апеляційну скаргу прокурора, призначивши ОСОБА_6 більш суворе покарання з урахування попереднього вироку суду та зарахувавши в строк покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.07.2023 в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 14.01.2022, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з часу набрання вироком законної сили, тобто з 26.09.2023.

В строк відбування покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 29.04.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4