ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/971/22
Провадження № 11кп/818/472/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному 29 червня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000098, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Харкова, непрацюючої, не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 13 грудня 2022 року засуджено ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 28 червня 2022 року, близько 16-00 год., знаходилася за адресою: АДРЕСА_3 , та маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, придбала через інтернет-магазин у невстановленої особи психотропну речовину для власного вживання без мети збуту, шляхом переказу грошових коштів на адресу невстановленого інтернет-магазину, де після сплати отримала координати розміщення закладки. Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 3А по вулиці Харківська м. Чугуїв Харківської області, на клумбі виявила паперовий пакунок, всередині якого знаходилась кристалічна речовина світло-жовтого кольору. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, маючи при собі психотропну речовину, яку придбала та зберігала без мети збуту, знаходячись за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Харківська біля будинку № 3А була зупинена співробітниками Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області.

В цей же день в період часу з 19 години 30 хвилин до 19 години 36 хвилин в ході огляду місця події за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Харківська біля будинку № 3А на відкритій ділянці місцевості за GPS координатами 49.849334 36.667187, співробітниками Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області у ОСОБА_7 з правої кишені джинсових штанів виявлено та вилучено ZIP пакет полімерний з фіолетовою застібкою, всередині якого знаходилася кристалічна речовина світло-жовтого кольору масою 1,5821 грам, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP. Маса PVP, в перерахунку на масу представленої речовини, становить: 1,3359 грам.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Вказує на неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, як встановлено судом обвинувачена має неповнолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а тому відповідно до ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

В судове засідання захисник ОСОБА_9 не з`явився, надав до суду заяву з проханням апеляційний розгляд провести без його участі.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильне призначення обвинуваченій ОСОБА_7 виду покарання у виді обмеження волі, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання (п.2 ч.1 ст.65 КК України), суд повинен призначити покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до санкції ч.1 ст.309 КК України, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Поряд з цим, згідно до вимог ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, обвинувачена ОСОБА_7 , згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 має на утриманні малолітню дитину доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Проте суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, вищевказані обставини не врахував, порушивши таким чином відповідні вимоги закону України про кримінальну відповідальність, про що слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Разом з тим, призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України не є: застосуванням більш суворого покарання в розумінні п.2 ч.1 ст.420 КПК України, неправильним звільненням від відбування покарання в розумінні п.4 ч.1 ст.420 КПК України, іншим погіршенням становища обвинуваченого в розумінні ч.2 ст.404 і ч.1 ст.421 КПК України, у зв`язку із чим задоволення апеляційних вимог прокурора з огляду на приписи ст.420 КПК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

При цьому Великою Палатою Верховного Суд викладено правовий висновок Суду (від 07.12.2021 справа № 617/775/20) про те, що зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.

З врахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеногоОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України слід змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначивши останній покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень. Застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням в даному випадку є неможливим з огляду на вимоги ч.1 ст.75 КК України.

Таке рішення, на думку колегії суддів, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3