Номер провадження: 11-кп/813/533/23
Справа № 495/3376/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000267 від 27 лютого 2022 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Біляївка Одеської області, громадянина України не одруженого, з неповною середньо освітою, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, студента 2 курсу ПТУ№10 міста Білгород-Дністровський , раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185; ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого вироку та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 вересня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185; ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на іспитовий строк 1 рік 6 місяців з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбування покарання відраховується з моменту проголошення вироку.

Оскарженим вироком встановлено, що у період часу з 23 години 24 лютого по 07 годину 25 лютого 2022 року, більш точний час в ході досудового слідства встановити не надалось можливим, прибув до приватного будинку на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою викрадення будь-якого майна з приміщення вказаного будинку.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадання чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, розуміючи та переконавшись, що його злочинні дії будуть не помічені, шляхом демонтажу скла віконної шибки, проник до приватного будинку на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 5390 гривень.

Після цього обвинувачений ОСОБА_8 з місця події зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того під час дії на території України воєнного стану, 05 березня 2022 року у нічний час доби, більш точний час в ході досудового слідства встановити не надалось можливим, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, обвинувачений ОСОБА_8 прибув до будівлі Маразліївського навчально-виховного закладу І ступеня-дошкільний навчальний заклад, розташованого за адресою: вулиця Миру, будинок 97, в селі Маразліївка Білгород-Дністровського району Одеської області з метою викрадення майна з приміщення вказаного навчально-виховного комплексу.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 повторно, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, розуміючи та переконавшись, що його злочинні дії будуть не помічені, шляхом віджиму вхідних дверей, проник до приміщення Маразліївського навчально-виховного комплексу І ступеня-дошкільний навчальний заклад, розташованого за адресою: вулиця Миру, будинок 97, в селі Маразліївка, Білгород-Дністровського району, Одеської області, звідки таємно викрав майно на загальну суму 18 000 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв Маразліївському навчально-виховному комплексу І ступеня-дошкільний навчальний заклад майнову шкоду на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу разом з доповненнями та змінами до неї, в яких просив вирок змінити, виключити з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_8 за епізодом щодо таємного викрадення чужого майна з приміщення Маразліївського навчально-виховного комплексу «вчинення злочину в умовах воєнного стану».

Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за двома епізодами за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло та інше приміщення та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі статей 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтував тим, що по другому епізоду щодо таємного викрадення майна з приміщення Маразліївського навчально-виховного комплексу, яке сталося 05 березня 2022 року дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України - тобто умисне, повторне, таємне викрадення чужого майна, з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

На час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення діяла редакція ч.4 ст.185 КК України (№ 2617-VI11) від 22.11.2018 року, відповідно до якої кваліфікуючі ознаки правопорушення були наступними: «крадіжка, вчинена у великих розмірах».

Лише законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.03.2022 (№2117-ІХ) внесено відповідні зміни до ч.4 ст.185 КК України та після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану». Вказаний закон набрав чинності 07 березня 2022 року, тобто вже після вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.

За таких обставин суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану».

Ураховуючи викладене, оскаржений вирок суду підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, з підстав застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його законний представник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу прокурора.

Захисник ОСОБА_7 поклалася на розсуд суду щодо вимог апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України по другому епізоду щодо таємного викрадення майна з приміщення Маразліївського навчально-виховного комплексу, яке сталося 05 березня 2022 року, тобто, як умисне, повторне, таємне викрадення чужого майна, з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Так, відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначається, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як убачається зі змісту оскарженого вироку, при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 під час дії на території України воєнного стану, 05 березня 2022 року у нічний час доби, більш точний час в ході досудового слідства встановити не надалось можливим, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, обвинувачений ОСОБА_8 прибув до будівлі Маразліївського навчально-виховного закладу І ступеня-дошкільний навчальний заклад, розташованого за адресою: вулиця Миру, будинок 97, в селі Маразліївка Білгород-Дністровського району Одеської області з метою викрадення майна з приміщення вказаного навчально-виховного комплексу.

Тобто, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено обставини вчинення злочину в умовах воєнного стану.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення 05.03.2022 року, діяла редакція ч.4 ст.185 КК України (№ 2617-VI11) від 22.11.2018 року, відповідно до якої кваліфікуючі ознаки правопорушення були наступними: «крадіжка, вчинена у великих розмірах».

Так, Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.03.2022 (№2117-ІХ) внесено відповідні зміни до ч.4 ст.185 КК України та після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Вказаний закон набрав чинності 07 березня 2022 року, тобто вже після вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що в порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану».

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час ухвалення оскарженого вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_8 за двома епізодами вчинення крадіжки - за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло та інше приміщення.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Апеляційний суд вважає, що покарання повинно володіти силою впливу та стримування, що полягає не у жорстокості, а у невідворотності відповідальності, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, яке, відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким злочином.

Відповідно до ст.66 КК України, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд відносить неповнолітній вік обвинуваченого та його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та повне відшкодування потерпілим заподіяної майнової шкоди.

Обставини, які обтяжують покарання відсутні.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді позбавлення волі, в розмірі, передбаченому положеннями ч.2 ст.63 КК України та санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_10 просив призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з визначенням іспитового строку, відповідно до положень ст.75, 76, 104 КК України.

Щодо можливості звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який врахував, що ОСОБА_8 є не судимою особою, має постійне місце проживання, а також тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та його ставлення до вчиненого, а саме те, що він розкаявся та сприяв розкриттю злочину, думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні обвинуваченому, розмір та вартість викраденого майна.

З огляду на невстановлення на теперішній час обставин протилежного змісту, на позицію прокурора, який під час апеляційного розгляду також просив застосувати до ОСОБА_8 інститут умовного звільнення, апеляційний суд дійшов висновку про можливість досягти мети виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства за умови контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку та про правомірність застосування до нього ст.75 КК України.

Згідно з п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.3,4) ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, п.2) ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 вересня 2022 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини оскарженого вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_8 за епізодом щодо таємного викрадення чужого майна з приміщення Маразліївського навчально-виховного комплексу «вчинення злочину в умовах воєнного стану».

Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за двома епізодами за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло та інше приміщення.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі статей 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4