ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ

«Чернівецький слідчий ізолятор» апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 06.10.2022 року у кримінальному провадженні №0000469 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не одруженого, громадянина України, раніше судимого: 24.04.2001 року вироком Джанкойського районного суду АР Крим за ч.1 ст.229-6, ч.2 ст.229-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із конфіскацією майна;

-22.06.2006 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців за ч.3 ст.307, ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна,

за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

УС Т А Н О В И Л А :

Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 06 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді 7 (сім) років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 09

ЄУНСС 720/2547/21 НП 11кп/822/442/23 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9

листопада 2021 року.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 5835 грн. 08 коп.

Згідно вироку суду, 09 листопада 2021 року під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівців від 25.10.2021 року в рамках кримінального провадження, яке внесено в ЄРДР за №0000402 від 25.09.2021 року, за місцем проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 було виявлено: пластикову ємність білого кольору, в якій знаходились десять поліетиленових пакетів із вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/126-21/9033-НЗРПАП від 5.11.2021 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1505,085 г.

- поліетиленовий пакет, в якому містилися три поліетиленових пакети з вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/8941 - НЗПРАП від 10.11.2021 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 510,720 г.

- пластикову ємність синього кольору, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України, № СЕ-19/126-21/9034-НЗРПАП від 23.11.2021 р. - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 8220,718 г.

- пластикову ємність білого кольору, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України, № СЕ-19/126-21/9039-НЗРПАП від 25.11.2021 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3232,394 г.

- пластикову ємність білого кольору, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/126-21 /9041-НЗРПАП від 01.12.2021 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 2851,9 г.

- пластикову ємність білого кольору, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/126-21/9040-НЗРПАП від 23.11.2021 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3120,922 г.

Всього 09.11.2021 р. під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_6 вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 19441,739 г, що згідно Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», становить особливо великі розміри, останній зберігав в супереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, з порушенням «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, (таблиця №1, список №1), якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, за невстановлених слідством обставин придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який він знайшов на полі біля с. Ванчиківці, Чернівецького району та переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , розфасував у різні ємності та пакети, і зберігав вказаний наркотичний засіб в житловому будинку на території господарства до 09.11.2021 року.

На вказаний вирок суду прокурор ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати його у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та застосуванню закону України, який не підлягав застосуванню та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України.

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що за місцем проживання ОСОБА_6 вилучено близько 70 кг канабісу, частина яких була розфасована в кульках, приблизно однакового розміру та була схована в різних місцях його домоволодіння, що свідчить, на її думку, про методи конспірації.

Крім того, з 2020 року в Новоселицькому районному суді відносно ОСОБА_10 перебуває на розгляді обвинувальний акт за злочин, вчинений у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, де предметом злочину були аналогічні речовини в особливо великих розмірах, а вказаний злочин ОСОБА_6 вчинив в період не знятої та непогашеної судимості.

Вважає, що показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо випадкового знайдення ним наркотичного засобів для власного вживання, необхідно розцінювати критично, оскільки такі покази були надані обвинуваченим з метою уникнути кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин, оскільки виявлена кількість наркотичних засобів є занадто надмірною для вживання однією особою.

Не погоджувалась з доводами суду щодо визнання показів ОСОБА_11 штучно створеними, оскільки останній безпосередньо в судовому засіданні під присягою був допитаний без застосування заходів, передбачених ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь в кримінальному судочинстві», а більшість запитань, поставлених стороною захисту, не стосувались суті обвинувачення.

Від інших учасників провадження апеляційних скарг не надходило.

Адвокат ОСОБА_7 подав до суду заперечення на апеляційну скаргу і просив відмовити в задоволенні вимог прокурора, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає приходить до таких висновків.

Оскільки в поданій апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, а саме факт незаконного придбання та зберігання ним особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах при обставинах, що наведені у вироку суду, колегія суддів, керуючись ч.1 ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих обставин, які встановлені судом і ніким не оспорено.

Що стосується тверджень прокурора про незаконність оскаржуваного вироку та необхідність його скасування і ухвалення нового вироку, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.370 КПК України.

Так, згідно обвинувального акту, досудовим слідством ОСОБА_6 обвинувачується в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах, повторно та як особа, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.

Визнавши винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, суд не в повній мірі сформулював обвинувачення за цей злочин.

Так, відповідно до змісту ч.1 ст.309 КК України, кримінальним правопорушенням, передбаченим цією нормою, є незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

В частинах другій і третій статті 309 КК України передбачено вчинення таких же дій та додатково вказано кваліфікуючі ознаки цих злочинів.

Отже, однією з основних ознак вчинення злочину, передбаченого ст.309 КК України є вчинення певних дій щодо наркотичних засобів, психотропних речовин, або їх аналогів без мети збуту.

Сформулювавши обвинувачення щодо ОСОБА_6 , яке суд вважав доведеним, він не зазначив, що обвинувачений зберігав наркотичні засоби без мети збуту.

А тому колегія суддів вважає, що сформульоване судом обвинувачення не відповідає змісту диспозиції ч.3 ст.309 КК України.

Крім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, аналізуючи докази по справі та дані про особу винного, прийшов до неправильного висновку про те, що інкриміновані обвинуваченому дії останній вчиняв без мети збуту наркотичних засобів.

Так, апеляційним судом встановлено, що 09 листопада 2021 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 було виявлено: пластикову ємність білого кольору, в якій знаходились десять поліетиленових пакетів із вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1505,085 г.

- поліетиленовий пакет, в якому містилися три поліетиленових пакета вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 510,720 г.

- пластикову ємність синього кольору, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 8220,718 г.

- пластикову ємність білого кольору, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3232,394 г.

- пластикову ємність білого кольору, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 2851,9 г.

- пластикову ємність білого кольору, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3120,922 г.

Всього 09.11.2021 р. під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_6 вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 19441,739 г, що становить особливо великі розміри, який останній незаконно, з метою збуту придбав на полі в с. Ванчиківці, Чернівецького району Чернівецької області, переніс до місця свого місця проживання в АДРЕСА_2 , розфасував у різні ємності та пакети і зберігав з метою збуту. Вказані дії ОСОБА_6 вчинив повторно та будучи судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 р. із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду №16 від 18.12.2009 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Відповідно до таблиці про визначення невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 р, 500 г і більше канабісу є особливо великим розміром.

З матеріалів провадження вбачається, що в помешканні ОСОБА_6 було виявлено 19 кг 441, 739 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, що більше ніж в 38 разів перевищує ту кількість, яка віднесена до особливо великих розмірів, і що становить більше 38000 визначених добових доз (ВДД).

На думку колегії суддів, така кількість наркотичних засобів, виявлених в помешканні ОСОБА_6 , свідчить про те, що інкриміновані обвинуваченому дії останній вчиняв з метою збуту вказаного наркотичного засобу, оскільки така кількість наркотичних засобів об`єктивно перевищує потреби однієї особи у власному вживанні. Крім того, поза увагою суду першої інстанції залишилось і те, що виявлені під час обшуку домогосподарства, в якому мешкав ОСОБА_6 , наркотичні засоби були розфасовані та упаковані в різні ємності та пакети, які знаходились різних місцях та приміщеннях домогосподарства. Вказані обставини, на думку колегії суддів, також свідчать про вчинення обвинуваченим підготовчих дій для збуту наркотичних засобів.

Суд першої інстанції, окрім вказаних обставин, кваліфікуючи дії обвинуваченого, не звернув увагу на те, що ОСОБА_6 раніше вчиняв злочин, передбачений ч.3 ст.307 КК України, що на думку колегії суддів, також свідчить про вчинення останнім інкримінованих йому дій з метою збуту наркотичних засобів.

А тому колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, дослідивши наявні в справі докази, дав їм неправильну юридичну оцінку та безпідставно прийшов до висновку, що ОСОБА_6 вчиняв інкриміновані йому дії не з метою збуту наркотичних засобів, а незаконно придбав і зберігав 19 кг 441,739 г канабісу, що становить більше 38000 встановлених добових доз (ВДД), для власного вживання.

Висновки суду про те, що виявлений працівниками поліції в помешканні обвинуваченого наркотичний засіб опинився у володінні ОСОБА_6 поза його волею, є неправильним та суперечить дійсним обставинам справи, оскільки в суді першої інстанції було встановлено, що обвинувачений знайшов виявлений у нього наркотичний засіб в кінці серпня 2021 року та переніс його до свого помешкання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 307 КК України, оскільки він, будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, повторно, незаконно, з метою збуту придбав та зберігав з цією метою особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великих розмірах.

А тому вирок районного суду необхідно скасувати та ухвалити новий вирок.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, а також пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

При цьому суд враховує те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово був судимий, позитивно характеризується по місцю проживання та за місцем утримання в слідчому ізоляторі, перебуває на обліку в лікаря нарколога.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Підстав для призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 411, 413, 418, 420, 615 ч.15 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 06 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні №0000469 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України і призначити йому покарання у виді 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з 09 листопада 2021 року.

Речові докази, зазначені в постанові слідчого (т.1 а.с. 69-70, 94-95), а саме мобільні телефони «NOKIA», ІМЕІ: НОМЕР_1 , «SAMSUNG», ІМЕІ: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , «LENOVO», ІМЕІ: НОМЕР_4 та первинну упаковку, а також револьвер «SAFARI РФ 431М» № НОМЕР_5 , 9 патронів 16 калібру, 10 патронів 4 мм та первинну упаковку повернути родичам ОСОБА_6 .

Наркотичний засіб канабіс в кількості: 8220,71, упакований в пакет №7687380; 3120,922 г, упакований в пакет №7687655; 1505,085 г, упакований в пакет №3250027; 520,720 г, упакований в пакет №3194842, 2851,9 г, упакований в пакет №7687427; 3232,394 г, упакований в пакет 7687421; 0,38 г, упакований в пакет №39884037 знищити.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 5385,08 грн.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя