Справа № 130/1830/23
Провадження №11-кп/801/1070/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000257, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 24.05.2023 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 31 липня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Жмеринка Вінницької області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого

- 23.10.2015 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 307 ч. 2, 69, 309 ч. 2, 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі із конфіскацією майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки;

- 27.06.2018 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 186 ч. 1, 309 ч. 2, 70, 71 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна; звільнений 01.09.2021 на підставі ухвали Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 20.07.2021 відповідно до ст. 81 КК України умовно достроково на залишок невідбутого строку в 1 (один) рік 11 (одинадцять) місяців 14 (чотирнадцять) днів,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жмеринського міськрайнного суду Вінницької області від 31 липня 2023 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27.06.2018 та остаточне покарання визначено у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Початок строку покарання ухвалено рахувати з дня затримання на виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залучення експерта в розмірі 2389 (дві тисячі триста вісімдесят дев`ять) гривень 80 копійок.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Судом установлено, що 21 травня 2023 приблизно о 23:00 год., ОСОБА_10 перебуваючи по АДРЕСА_2 , помітив недобудований двохповерховий будинок під АДРЕСА_3 , який на праві власності належить ОСОБА_11 , після чого у ОСОБА_10 виник умисел на викрадення чужого майна із даного будинку.

У подальшому, ОСОБА_10 реалізуючи свій злочинний намір, діючи таємно, умисно, повторно, підбурений жагою до легкої наживи, з корисливим мотивом та метою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій та настання суспільно- небезпечних наслідків, в період дії воєнного стану в Україні, відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, востаннє продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01.05.2023 № 255/2023, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 3058-ІХ від 02.05.2023, перелізши через паркан, проник на територію вищевказаного домоволодіння, де із незачиненого будинку викрав наступні речі, належні ОСОБА_12 , ринкова вартість яких відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №3403/3449- 3452/23-21 від 08.06.2023 становить: електричну кутову шліфувальну машинку (болгарку) синьо-чорного кольору із захисним обухом окрашеним у фіолетовий колір на якій наявні маркувальні позначення - ОАО «ЛЕПСЕ» «МШУ 1,8 230-А, г. Киров», вартістю 2135 гривень, із алмазним диском по бетону діаметром 23 см., вартістю 165 гривень, бак розширювальний червоного кольору, об`ємом 18 літрів, марки «СІММ ERE CE LITRES», вартістю 480 гривень, диск відрізний для кутової шліфувальної машинки по дереву, діаметром 18 см., вартістю 97 гривень, штани синього кольору бренду «Carina» розмір XXXL, матеріал поліестер, вартістю 135 гривень, брезент бежевого кольору з люверсами, без маркувального позначення, розміром 1,67 х 1,73 м., площею 2,89 м2, вартістю 546, 21 гривні, армійський речовий мішок з брезентової тканини бежевого кольору, без маркувальних позначень, розміром 47 х 52 см., вартістю 103 гривні, паяльник марки «ТЕМП ППТ-1500» для поліпропіленових труб із регуляторами температури та датчиками зеленого та червоного кольору, в металевому кейсі в комплекті із шістьма насадками для труб, підставкою чорного кольору, ручними ножицями для різки труби, трьома болтами та шестигранним ключем 8 мм. вартістю 500, 37 гривні, свердло по бетону бувше у використанні, діаметром 12 мм., довжиною 400 мм., вартістю 97, 07 гривень,, стрічки клейкої «скотч» «Арелс» прозора №3, розміром 45 мм. х 89 мм., вартістю 56,50 гривень, елементи монтажу поліпропіленових труб, а саме - кутник 90°, діаметр 25 мм. - 51,60 гривень, у кількості 4 шт., кутник 45 °, діаметр 25 мм., у кількості 10 шт. - 89,80 гривень, муфти з`єднувальної, діаметром 25 мм., кількість 8 шт., - 63,84 гривень, трійник діаметром 25 мм., кількості 4 шт.;, - 43,24 гривні, дві муфти діаметром 25 мм., із внутрішньою різьбою під 20 мм. вартістю 75,72 гривні та два крана (американка), водопровідні, латунні, діаметр 20 мм. вартістю 314, 82 гривні. А також із даного будинку ОСОБА_10 викрав дриль ударний (перфоратор) зеленого кольору марки «Stayer Professional», із ознаками зварювання та заміненим зажимним патроном, паклю, упакування якої розірване та ущільнювальну пасту «Unipak», бувшої у використанні, ринкова вартість яких не визначено.

У подальшому, ОСОБА_10 вищевказані речі помістив до армійського рюкзака та полімерного пакету, після чого переніс їх до свого місця проживання, якими розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями, ОСОБА_10 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4 954 гривні 17 копійок.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 31 липня 2023 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання невірно застосував кримінальний закон, який регламентує призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки не зарахував відбуте покарання за попереднім вироком, що у свою чергу не давало підстав для застосування положень ст. 71 КК України. Окрім того суд не врахував особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, має на утриманні літнього батька, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої шкоди. Зазначені обставини в сукупності на думку обвинуваченого давали суду підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в частині неправильного призначення покарання за сукупністю вироків та можливості звільнення винного від відбування покарання з випробуванням, вважаючи судове рішення в цій частині законним та обґрунтованим. При вказав на можливість врахування додаткових обставин, які виникли під час апеляційного перегляду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність (призначення покарання за сукупністю вироків) суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

За змістом ч. 1 ст. 71 КК України у разі вчинення засудженим після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання нового кримінального правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Окрім цього ч. 4 ст. 81 КК України визначено, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

У даному провадженні установлено, що ОСОБА_13 раніше був засуджений 23.10.2015 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 307 ч. 2, 69, 309 ч. 2, 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі із конфіскацією майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки. У межах цього кримінального провадження до нього було застосовано попереднє ув`язнення в період з 10.03.2015 по 06.05.2015, тобто 1 (один) місяць 26 (двадцять шість) днів. З урахуванням положень ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) термін попереднього ув`язнення склав 3 (три) місяці 22 (двадцять два) дні. При цьому невідбуте покарання за цим вироком на момент постановлення наступного вироку складало понад 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

У подальшому ОСОБА_13 був засуджений 27.06.2018 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 186 ч. 1 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ст. 70 КК України йому було призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, а остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України призначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна. Таким чином із залишку невідбутого покарання (понад чотири роки) до призначеного покарання суд приєднав лише 1 (один) рік та 6 (місяців).

Відбуваючи покарання за цим останнім вироком ОСОБА_13 був звільнений 01.09.2021 на підставі ухвали Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 20.07.2021 відповідно до ст. 81 КК України умовно достроково на залишок невідбутого строку в 1 (один) рік 11 (одинадцять) місяців 14 (чотирнадцять) днів. При цьому кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_13 засуджений оскаржуваним вироком, вчинене ним 21.05.2023, тобто під час терміну умовно-дострокового звільнення.

Таким чином призначене судом остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність.

Щодо інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого, а саме в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості суд зазначає, що відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, судом визнані обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування заподіяної шкоди.

Проте судом у судовому рішенні такі обставини лише формально перераховані, натомість не враховані при призначенні покарання.

За положеннями ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України відноситься до злочинів проти власності.

При цьому встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння у вчиненні злочину, що полягало у наданні повної інформації про обставини вчинення злочину та місце переховування викраденого майна фактично усунуло завдану майнову шкоду, тому зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Окрім того ОСОБА_13 позитивно характеризується, має на утриманні батька інваліда 3-ї групи, сам має ряд хронічних захворювань. Також потерпілим подано заяву про повне відшкодування завданої шкоди, внаслідок чого останній також просить пом`якшити покарання.

З урахуванням обставин вчинення злочину, даних про особу винного та сукупності обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь його суспільної небезпечності наведеного у даному провадженні наявні підстави про можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України та таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання винного, а також попередженню вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 31 липня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000257, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 24.05.2023 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

ОСОБА_14 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27.06.2018 та остаточне покарання визначити у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: