ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 233/2012/21

провадження № 51-3589км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на вирок Дніпровського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року в кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Костянтинівки Донецької області, громадянина України, без постійного місця мешкання та реєстрації,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Костянтинівського районного суду Донецької області від 27 вересня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком з покаранням, призначеним за вироком Донецького апеляційного суду від 18 серпня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня фактичного прибуття до відповідної установи виконання покарань.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу.

Згідно із фактичними даними, детально наведеними у вироку, ОСОБА_6 умисно, з метою ухилення від відбування покарання, без поважних причин, ухилявся від відбуття покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, будучи особою, засудженою до цього покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21 грудня 2020 року, у зв`язку з чим не відбутий строк покарання станом на 28 квітня 2021 року становить 84 години громадських робіт

Дніпровський апеляційний суд вироком від 05 квітня 2023 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалив свій, за яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 389 КК ухвалив частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Донецького апеляційного суду від 18 серпня 2021 року та остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 8 місяців.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції, виключивши посилання на застосування положень ст. 71 КК.

Суть доводів прокурора зводиться до того, що за обставин цього кримінального провадження правила ст. 71 КК під час призначення покарання не застосовуються, що на думку прокурора, цілком узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеним у постанові від 06 грудня 2021 року № 243/7758/20).

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав доводи, наведені в касаційній скарзі і навів відповідні аргументи.

Мотиви Суду

За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Як визначено у ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте апеляційної інстанції не у повній мірі дотримався цих положень, оскільки під час призначення покарання застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Водночас висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій неоспорюється ніким з учасників судового провадження.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, Дніпровський апеляційний суд під час призначення покарання застосував норми ст. 71 КК і приєднав невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_6 за попереднім вироком.

Однак як слушно зауважує прокурор, поза увагою суду апеляційної інстанції залишився висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 06 грудня 2021 року № 243/7758/20, згідно з яким для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Як убачається з вироку апеляційного суду, його було ухвалено 05 квітня 2023 року.

Згідно із довідкою про звільнення ОСОБА_6 відбув покарання, призначене за попереднім вироком та звільнений з Державної установи «Бердичівський виправний центр (№ 108)» 07 березня 2023 року.

Отже, враховуючи вищенаведений висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, на час призначення покарання за оскаржуваним вироком підстави для застосування ст. 71 КК були відсутні.

Враховуючи, що у касаційній скарзі не порушується питання про погіршення становища засудженого колегія суддів уважає за доцільне змінити вирок Дніпровського апеляційного суду.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку Дніпровського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року покликання про призначення покарання на підставі ст. 71 КК.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3