ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 465/2986/22

провадження № 51-5445км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скаргизахисників засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ? адвокатів ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 грудня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 липня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК), та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 грудня 2022 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено кожного за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цивільний позов задоволено. Стягнуто солідарно із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь Приватного підприємства «Мережа - Сервіс Львів» по 564,77 грн, загалом ? 1129,55 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 5 липня 2023 року вирок місцевого суду залишив без змін.

За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, раніше судимі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, повторно, в умовах воєнного стану, вчинили крадіжку чужого майна.

Так, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року за № 64/2022 в Україні введено воєнний стан у зв`язку з воєнною агресією Російської Федерації проти України.

Засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як особи, внутрішньо переміщені до м. Львова з територій, де велися бойові дії, були забезпечені житлом і соціальними допомогами, передбаченими на цей випадок національним законодавством, тобто розуміли, що живуть у період воєнного стану.

Однак вони, будучи неодноразово судимими за злочини проти власності, судимість за які не знято, 17 квітня 2022 року близько 12:43, усвідомлюючи, що в Україні діє воєнний стан, пов`язаний з не оголошеною Росією війною проти України та її агресією щодо українських громадян, оскільки самі стали жертвами цієї війни, за попередньою змовою в групі осіб, перебуваючи в приміщенні магазину «Близенько» (ПП «Мережа ? Сервіс Львів»), розташованого на пл. Кропивницького, 7/8 у м. Львові, маючи прямий, спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви та попередньо розподіливши між собою ролі, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрали з полиць торгових стелажів цього магазину майно (товар), належне ПП «Мережа ? Сервіс Львів», а саме: чотири скляні банки свинини тушкованої «Тернопільський м`ясокомбінат» по 500 г, вартістю 61,40 грн кожна; чотири плитки шоколаду молочного з цілим горіхом, «Мілленіум Голд» вагою 100 г, вартістю 26,55 грн кожна, які ОСОБА_9 помістив у сумку-рюкзак, що висів за плечима ОСОБА_8 , у той час як останній, закривав своїм тулубом дії ОСОБА_9 від сторонніх осіб, дивлячись на всі боки, щоб не бути викритими.

Продовжуючи свої дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 узяв з полиць торгових стелажів і заховав собі під куртку товар: (дві плитки «Світоч Ексклюзив чорний з імбиром та цедрою лимона» вагою 100 г вартістю 30,95 грн кожна; дві плитки шоколаду «Мілленіум Фейворіт 99% чорний» вагою 100 г вартістю 36,60 грн кожна; три плитки шоколаду «Лакі Дей молочний з молочною начинкою» вагою 100 г вартістю 24,95 грн кожна. Після цього він разом з ОСОБА_8 пройшли через касу та, не оплативши товар, покинули приміщення магазину. Заволодівши вказаним товаром безоплатно шляхом таємного викрадення, засуджені ОСОБА_9 і ОСОБА_8 реалізували свій умисел на таємне викрадення чужого майна, чим заподіяли ПП «Мережа ? Сервіс Львів» матеріальну шкоду на суму 561,75 грн.

Крім того, цього ж дня близько 13:00 ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Близенько» (ПП «Мережа ? Сервіс Львів»), що розташований на пл. Кропивницького, 7/8 у м. Львові, маючи прямий спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви та попередньо розподіливши між собою ролі, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи, що в Україні діє воєнний стан, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу до полиць торгових стелажів із товаром таємно викрали з них товар, а саме: дві пачки кави меленої « Якобз Монарх Класік» вагою 450 г вартістю 125,25 грн кожна; дві пачки кави розчинної «Якобз Монарх» вагою 95 г вартістю 89,70 грн кожна; по одній пачці кави розчинної «Жокей Імперіал» вагою 95 г вартістю 60,25 грн та каву «Якобз Монарх» вагою 100 г вартістю 77,65 грн, а загалом узяли з полиць товару на суму 567,80 грн. Крадіжку вчинили шляхом таємного поміщення товару ОСОБА_9 у сумку-рюкзак, що висів за плечима ОСОБА_8 , котрий у свою чергу спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб не бути поміченими й викритими, для чого своїм тулубом прикривав дії ОСОБА_9 , заступаючи його від зору працівників магазину чи сторонніх осіб.

Далі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підійшли з указаним товаром до кас, де ОСОБА_9 зімітував покупку, оплачуючи лише взяту ним пляшку води, а ОСОБА_8 у цей час пройшов повз касу, з неоплаченим товаром у рюкзаку, та почергово, спочатку ОСОБА_8 , а за ним ОСОБА_9 , покинули приміщення магазину.

Заволодівши вказаним товаром, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 реалізували свій умисел на таємне викрадення чужого майна, чим заподіяли ПП «Мережа ? Сервіс Львів» матеріальну шкоду на суму 567,80 грн.

Загалом за двома епізодами крадіжки ці особи заподіяли шкоду ПП «Мережа ? Сервіс Львів» на суму 1129,55 грн.

Указані вище дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були викриті працівниками магазину шляхом перегляду записів з камер відеоспостереження за 17 квітня 2022 року. ОСОБА_8 20 квітня 2022 року, коли він перебував у цьому ж магазині, затримали працівники магазину, які упізнали в ньому одну з осіб, що зафіксовані на відеозаписі від 17 квітня 2022 року під час крадіжки товару.

Дії засуджених місцевий суд кваліфікував як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, повторно, тобто як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.

Вимоги та доводи, викладені в касаційних скаргах

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції, а кримінальне провадження закрити. Покликається на те, що апеляційний суд не розглянув належним чином апеляційної скарги, не дослідив повторно обставин, досліджених місцевим судом. Вказує, що засуджений ОСОБА_9 вину не визнав та кримінальне правопорушення, за яке він засуджений, не скоював. Також переконаний, що його підзахисний був незаконно затриманий, товару, який вважається викраденим, при ньому не було знайдено, підозру у вчиненні інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення вручено не було. Крім того, зазначає, що обшук та затримання були проведені без залучення захисника, тому порушено право на захист. Наголошує, що за заявами засуджених про неправомірні дії працівників поліції під час затримання ДБР розпочало кримінальне провадження, водночас апеляційний суд вказав лише, що кримінальне провадження за зазначеними фактами закрито, і позбавив засудженого об`єктивного розгляду справи. Стверджує, що висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення місцевий суд дійшов безпідставно, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про наявність факту викрадення майна, а також зазначає, що не доведено факту втрати потерпілим товару. Як указує захисник, не встановлено походження відеозапису, що робить його недопустимим, водночас стороні обвинувачення було надано право подати інший диск, під час перегляду якого було встановлено розбіжності як загальних, так і окремих рис зовнішності особи. Акцентує, що засуджений був позбавлений можливості ознайомитися з усіма матеріалами досудового розслідування, адже серед них не було диску з відеозаписом, на якому, на думку суду, він зображений. Наголошує, що суд не зробив аналізу тих невідповідностей і розбіжностей, які свідчать про невинуватість ОСОБА_9 в інкримінованому йому правопорушенні.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення місцевого суду та суду апеляційної інстанції скасувати, а справу направити на новий розгляд у місцевий суд. Вважає, що місцевий суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими. За його твердженням, суд проігнорував, що орган досудового розслідування не призначив судових експертиз стосовно встановлення технологічних властивостей відеофонограм, а також не було призначено судово-портретної експертизи з метою порівняння зображень осіб на відеозаписах із вільними зразками фотознімків засуджених. Наголошує, що слідчі експерименти, проведені за участю засуджених, також є недопустимими через те, що відбулося незаконне затримання з порушеннями ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) та без наявності для цього підстав. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно залишив без задоволення апеляційні скарги й усупереч ст. 404 КПК належним чином їх не розглянув.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисники у судовому засіданні підтримали доводи касаційних скарг.

Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення касаційних скарг захисників.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, засудженого та прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційних скаргах, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судами нижчих інстанцій, оскільки виступає судом права, а не факту, на підставі чого доводи про невідповідність фактичних обставин кримінальних правопорушень судовим рішенням касаційній перевірці не підлягають.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Твердження захисників, що суди не обґрунтували висновки про винуватість засуджених у вчиненні вказаного кримінального правопорушення є безпідставними з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд дослідив зібрані в ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_8 в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, повторно.

Суд оцінив та врахував показання:

· свідка ОСОБА_10 , директора магазину «Близенько» за адресою: пл. Кропивницького, 7/8, м. Львів, який указав, що переглядав відеозаписи з камер відеоспостереження магазину та виявив, що 17 квітня 2022 року два чоловіки здійснили крадіжку товару. Ствердив, що 20 квітня 2022 року ще з одним працівником магазину, а саме з ОСОБА_11 , затримували ОСОБА_8 як особу, яку упізнали по відеозапису від 17 квітня 2022 року. Пояснив, що на запит слідчого він надав носій з відеозаписом від 17 квітня 2022 року саме з відеокамер магазину «Близенько», що на пл. Кропивницького, 7/8 у м. Львові, скопійований ним та переданий працівникам поліції. Вказав, що заяву в поліцію про вчинення крадіжки 17 квітня 2022 року він подав після того, як було переглянуто відеозапис та затримано ОСОБА_8 ;

· свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що 20 квітня 2022 року вони із ОСОБА_10 затримували ОСОБА_8 як особу, що за переглядом відеозапису з камер відеоспостереження магазину «Близенько» за адресою: пл. Кропивницького, 7/8, м. Львів, ще з одним чоловіком, як йому стало відомо із ОСОБА_9 , 17 квітня 2022 року здійснили крадіжку товару з магазину;

· представника потерпілого ОСОБА_12 , який у судовому засіданні підтвердив, що допитані в суді свідки є працівниками магазину Близенько», котрий належить ПП «Мережа ? Сервіс Львів» та розташований на пл. Кропивницького, 7/8 у м. Львові. Зазначив, що факти, які повідомили суду свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , йому були відомі, оскільки ОСОБА_13 консультувався з ним стосовно порядку його процесуальних дій, у тому числі щодо копіювання відеозапису від 17 квітня 2022 року.

Крім того, суд поклав в основу вироку дані, що містяться:

· у заявах директора магазину «Близенько» (ПП «Маркет - Сервіс Львів) № 117 ОСОБА_10 від 20 квітня та 2 травня 2022 року про вчинення 17 квітня 2022 року крадіжки товару з торгового залу магазину «Близенько». Згідно з даними заявами, до них долучено довідки про вартість викраденого товару, видаткові накладні та записи камер відеонагляду;

· копіях бухгалтерських та прибутково-видаткових документів на товар магазину «Близенько» станом на 17 квітня 2022 року;

· протоколі огляду місця події від 20 квітня 2022 року й фототаблиці до нього, відповідно до яких місцем огляду події є торговий зал магазину «Близенько», що за адресою: пл. Кропивницького, 7/8, м. Львів;

· протоколі огляду предметів від 21 квітня 2022 року, згідно з якими оглянуто добровільно надані ОСОБА_8 речі, а саме: рюкзак сірого кольору зі вставкою у вигляді ромба по центру його верхньої частини, знизу правого краю наявна емблема з написом «Ieadhake»; кепку чоловічу сірого кольору з козирком чорного кольору та емблемою з надписом «BRKLYN NWYRK» чорного кольору у вигляді кола по центру; чоловічі джинсові штани синього кольору із вшитими кишенями позаду, куртку чоловічу чорного кольору на застібці у вигляді блискавки з металу жовтого кольору;

· протоколі слідчого експерименту від 22 квітня 2022 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 із долученим до нього відеозаписом цієї слідчої дії, згідно з якими ОСОБА_9 у присутності свого захисника ОСОБА_14 на місці події відтворив обставини вчинення ним крадіжки товару з магазину разом із ОСОБА_8 . Зокрема, ОСОБА_9 , за участю статиста, показав, як він у магазині брав товар із полиці та клав у рюкзак, який був на плечах ОСОБА_8 , що стояв до нього спиною;

· протоколі слідчого експерименту від 22 квітня 2022 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 із долученим до нього відеозаписом цієї слідчої дії, згідно з якими ОСОБА_8 у присутності свого захисника ОСОБА_7 на місці події відтворив обставини вчинення ним крадіжки товару з магазину разом із ОСОБА_9 . Зокрема, ОСОБА_8 , за участю статиста, показав як ОСОБА_9 , стоячи за його спиною, клав товар у рюкзак, що був у нього на плечах;

· запиті слідчого до директора магазину «Близенько» про надання відеозаписів із камер відеоспостереження магазину за 17 квітня 2022 року за фактом крадіжки;

· відповіді керуючого магазином «Близенько», що адресою: пл. Кропивницького, 7/8, м. Львів, ОСОБА_15 , згідно з якою останній на запит слідчого надав диск відеозаписів із камер відеоспостереження магазину за 17 квітня 2022 року за фактом крадіжки;

· протоколі огляду предмета, речей від 21 квітня 2022 року з фототаблицею до нього, згідно з яким оглянуто диск CD-R, наданий директором магазину «Близенько», що адресою: пл. Кропивницького, 7/8, м. Львів, на якому містяться відеофайли, що підтверджують подію крадіжки за 17 квітня 2022 року, зокрема, як засуджені 17 квітня 2022 року о 13:00 заходять у вказаний магазин, ходять між рядами. Перебуваючи біля стелажа з кавою та чаями, ОСОБА_8 повертається спиною до ОСОБА_9 , а останній у цей момент поміщає каву зі стелажа магазину в рюкзак, який висить на плечах у ОСОБА_8 , після чого виходять із магазину, не розрахувавшись за товар;

· протоколі огляду предмета, речей від 3 травня 2022 року з фототаблицею до нього, згідно з яким оглянуто диск DVD-R, наданий директором магазину «Близенько», розташованого за адресою: пл. Кропивницького, 7/8, м. Львів, на якому містяться відеофайли, що підтверджують подію крадіжки за 17 квітня 2022 року, зокрема, як засуджені 17 квітня 2022 року о 12:39 заходять у вказаний магазин та йдуть у сторону торгового залу, як ОСОБА_9 бере зі стелажа свинину тушковану в банці й кладе її в рюкзак, що на плечах ОСОБА_8 , потім бере плитки шоколаду і кладе туди ж , далі бере плитки шоколаду та поміщає їх у внутрішню кишеню своєї куртки, на касі магазину він розраховується за пляшку з рідиною. ОСОБА_8 проходить повз каси, не оплативши за товар, і виходить із магазину, за ним виходить ОСОБА_9 ;

· протоколах копіювання (запису) електронних документів від 28 жовтня та 18 листопада 2022 року з дисками та посиланням на відеофайли.

Крім того, місцевий суд дав оцінку показанням засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , отриманими під час судового розгляду, які не визнали винуватість і стверджували, що кримінальне правопорушення не скоювали, та визнав їх недостовірними.

Доводи захисників про недопустимість відеозапису з камер відеоспостереження були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій. Як указав апеляційний суд, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що відеозаписи з камер відеоспостереження органу досудового слідства надав добровільно свідок ОСОБА_10 (директор магазину), за заявою якого і було розпочато кримінальне провадження. Крім того, було зазначено, що цей факт підтверджується згаданими вище письмовими заявами ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення від 20 квітня та 2 травня 2022 року і його відповіддю на запит слідчого про надання диска з відеозаписами із камер відеоспостереження магазину за 17 квітня 2022 року за фактом крадіжки.

Крім того, відповідно до практики Верховного Суду (наприклад постанова ККС ВС від 3 жовтня 2023 року у справі № 596/509/22) КПК не вимагає від слідчого здійснювати збирання доказів виключно шляхом отримання тимчасового доступу до них. У разі, коли особа, у розпорядженні якої перебувають речі, документи та інші матеріали, які мають доказове значення для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, висловлюючи своє волевиявлення, добровільно надає їх слідчому, це не свідчить про здобуття таких доказів органом досудового розслідування у позапроцесуальний спосіб і не є підставою для визнання їх недопустимими.

Також, судами розглянуто доводи сторони захисту щодо неавтентичності та недопустимості наданого прокурором відеозапису з камер відеоспостереження магазину, з огляду на не встановлення джерела, з якого було скопійовано відеозапис.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні місцевого суду при дослідженні відеозапису виникли технічні питання, які місцевим судом правильно розцінені як розбіжності у виді техніки, з якої здійснено копіювання та техніки, з якою здійснюється відтворення.

У зв`язку із цим прокурором було надано диски, на які, відповідно до наданих суду протоколів копіювання (запису) електронних документів від 28 жовтня та 18 листопада 2022 року, із урахуванням положень ст. 84, ч. 14 ст. 615 КПК, скопійовано електронні документи у вигляді відеофайлів із оптичних дисків, що визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

При цьому, вірно враховано позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 10 вересня 2020 року (справа № 751/6069/19), згідно якої записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.

Також правильним є врахування судом того, що згідно даних протоколів огляду предмету, речей від 21 квітня та від 3 травня 2022 року із фототаблицями, а саме огляду дисків із відеозаписами камер відеонагляду, наданих директором магазину «Близенько», частини відеозаписів дублюються у вигляді фотографій, які у свою чергу узгоджуються із даними досліджених судом відеозаписів.

Будь який розбіжностей між даними вказаних протоколів огляду предмету, речей від 21 квітня та від 3 травня 2022 року із фототаблицями та врахованими відеозаписами з камер відеоспостереження із магазину, у тому числі у зовнішньому вигляді зафіксованих на них осіб, садами не встановлено.

Верховний Суд погоджується з судами першої та апеляційної інстанцій, які не встановили розбіжностей у зовнішностіОСОБА_9 та ОСОБА_8 з особами, які відображені на відеозаписах, зокрема, що на досліджених у судовому засіданні місцевого суду відеозаписах з камер відеоспостереження магазину зафіксовано крадіжку товару, вчинену саме ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Вказані висновки є вмотивованими та обґрунтованими і сумнівів у колегії не викликають.

Разом з тим посилання сторони на можливість призначення місцевим судом у цьому кримінальному провадженні судових експертиз щодо встановлення технологічних властивостей відеофонограмза власною ініціативою є неспроможними.

Порядок та підстави призначення експертизи під час судового розгляду регулюються ст. 332 КПК.

Так, за загальним правилом, установленим ч. 1 цієї статті, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту не клопотала про проведення експертиз, тому доводи в цій частині Суд визнає необґрунтованими.

Доводи сторони захисту про невиконання вимог ст. 290 КПК є також необґрунтованими, оскільки в матеріалах справи містяться розписки засуджених та захисників про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження без жодних застережень та зауважень, в тому числі, що їм не надано відеозаписи, їх не продемонстровано на їх бажання, тощо.

Твердження захисників засуджених про незаконне затримання засуджених і про те, що апеляційний суд формально поставився до того, що ДБР розслідує дії працівників поліції стосовно незаконного впливу на засуджених, є безпідставними з огляду на таке.

За послідовною практикою Верховного Суду (постанови від 2 березня 2021 року у справі № 737/641/17, провадження № 51-6562км18; від 27 травня 2020 року у справі № 317/2389/17, провадження № 51-4935км19; від 26 травня 2020 року у справі № 234/9575/19, провадження № 51-5690км19; від 19 листопада 2020 року у справі № 640/9837/18, провадження № 51-1539км20; від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к, провадження № 51-2904км18), для того щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, що дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду справи місцевим судом засуджені подали заяви про протиправне їх затримання 20 квітня 2022 року без складання процесуальних документів та забезпечення права на захист у ході їх затримання, а також про застосування до них у процесі затримання працівниками поліції фізичних і моральних тортур з метою примушування підписати визнання вини в тому, чого вони не скоювали, тобто повідомили про вчинення щодо них кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК.

Ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 11 серпня 2022 року вказані заяви скеровано керівнику Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області для прийняття рішення в порядку, передбаченому ст. 214 КПК.

Згідно з повідомленнями керівника Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_16 від 23 серпня 2022 року, на виконання ухвали суду за заявами обвинувачених 23 серпня 2022 року до ЄРДР внесено відомості за № 0000117 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК.

На час ухвалення оскаржуваного вироку у справі дані про результати досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000117 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, були відсутні.

Водночас під час розгляду справи апеляційним судом прокурор надав копію постанови слідчого першого СВ (з дислокацією в м. Львові) ТУ ДБР, від 29 червня 2023 року, згідно з якою вищевказане кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю в діяннях працівників поліції складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК.

Як зазначено в цій постанові слідчого, у ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000117 від 23 серпня 2022 року обставини, викладені в заявах обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , не знайшли свого підтвердження і дії працівників ЛРУП № 2 ГУНП у Львівській області не виходили за межі наданих цим працівникам повноважень. За результатами досудового розслідування не здобуто відомостей, які б свідчили про ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК.

Також є необґрунтовані доводи захисників про незаконне затримання засуджених та утримання їх у відділку поліції з 20 по 22 квітня 2022 року без оформлення процесуальних документів, оскільки в матеріалах справи не має відомостей про те, що ОСОБА_8 , після того як був упізнаний працівниками магазину і опитаний працівниками поліції не міг вільно пересуватись, тому відсутні підстави вважати, що останній перебував у статусі затриманої особи у розумінні ст. 209 КПК.

Крім цього, у матеріалах відсутні дані про затримання засудженого ОСОБА_9 , як і відсутні відомості про те, що проводився його обшук та вилучались особисті речі, тому право на захист не може бути порушене, як про це в касаційній скарзі вказує захисник.

Колегія суддів звертає увагу, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що під час досудового розслідування засуджені звертались із будь-якими заявами чи скаргами на незаконні дії працівників поліції, зокрема і щодо затримання та незаконного утримання у відділку поліції. Сторона захисту не заперечувала цю обставину в судовому засіданні.

Як вбачається з протоколів слідчих експериментів, у присутності захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відтворено обставини крадіжок і вони узгоджуються із сукупністю доказів.

Протоколи слідчих експериментів були підписані всіма учасниками цієї процесуальної дії, разом з захисниками та жодних зауважень щодо них від учасників не надходило.

Відповідно до постанови слідчого першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Львові ОСОБА_17 від 29 червня 2023 року, кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зареєстровано лише 21 квітня 2022 року.

Цього ж дня, засуджених було запрошено до ЛРУП № 2 ГУ НП у Львівській області, опитано та відпущено.

Що стосується посилань сторони захисту на те, що у день крадіжки ОСОБА_9 хворів та постійно перебував за місцем свого проживання, то апеляційний суд зазначив про те, що він не зміг назвати дані осіб, які б підтвердили ці обставини, а показання засудженого в цій частині також спростовуються сукупністю досліджених доказів.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 та ОСОБА_8 21 квітня 2022 року було вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, що підтверджується їх особистими підписами.

В подальшому від отримання зміненої підозри від 6 червня 2022 року ОСОБА_9 відмовився, що підтверджується відеозаписом, однак, підозру від 10 червня 2022 року отримав, що засвідчено його підписом.

Також не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів, які встановлюють факти крадіжки товару у магазині та втрати потерпілим товару, який вважається викраденим, оскільки згідно матеріалів справи відомості про вчинення крадіжки із вказаного магазину було внесено до ЄРДР за вказаними вище заявами директора магазину «Близенько» ОСОБА_10 від 20 квітня та 2 травня 2022 року із долученими до них довідками про вартість викраденого товару та видатковими накладними. Їх фактичні дані суди в межах повноважень визнали достовірними і такими, що беззаперечно підтверджують вартість викраденого майна.

Доводи щодо порушення правил ч. 3 ст. 404 КПК не знайшли підтвердження.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК).

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального провадження.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

За матеріалами кримінального провадження з`ясовано, що підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного дослідження доказів сторона захисту не навела й апеляційний суд їх не встановив, тому обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, щодо винуватості засуджених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

У свою чергу незгода сторони кримінального провадження з оцінкою доказів, яку здійснив місцевий суд, не є підставою для повторного дослідження доказів.

Інші доводи сторони захисту з приводу переоцінки фактичних обставин кримінального провадження, повноти судових розглядів та достовірності доказів Суд не бере до уваги, адже вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

Колегія суддів Верховного Суду вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає приписам статей 370, 419 КПК, і погоджується з наведеними в ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами, передбаченими ст. 438 КПК, для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень у справі не встановлено, а тому в задоволенні касаційних скарг захисників слід відмовити.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 грудня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 липня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ? адвокатів ОСОБА_6 і ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3