ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3022/23 Справа № 204/1877/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001372 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красне Кобеляцького району Полтавської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

05 червня 2012 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

20 червня 2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання 1 рік 1 місяць позбавлення волі,

13 липня 2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі, відповідно до ухвали Дніпровського апеляційного суду від 21 січня 2019 року вирок в частині зарахування строку покарання змінено та зараховано строк відбуття покарання за ч. 5 ст. 72 КК України з 21 червня 2017 року до 21 січня 2019 року. Звільнений 01 липня 2019 року з Синельниківської ВК №94 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2023 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 27 березня 2022 року, при цьому, зараховано у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експертів.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , маючи умисел на повторне незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів, наркотичних засобів у великих розмірах, психотропних речовин з метою збуту, у невстановлений під час досудового розслідування час, у невстановлені під час досудового розслідування місці та особи, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс -загальною масою 182,234 г, який був у розфасованому вигляді, а саме: пакет з полімерного матеріалу з фіксатором та написом «8», який містить фрагменти верхівкових частин рослин зеленого кольору масою 1,194 г, пакет із полімерного матеріалу з фіксатором, який містить фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масою 1,246 г, пакет із полімерного матеріалу з фіксатором, який містить фрагмент паперу з написом «КРАС», який містить фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масою 3,266 г, пакет з полімерного матеріалу з фіксатором, який містить фрагмент паперу з написом «Д», який містить фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масою 4,740 г, пакет із полімерного матеріалу з фіксатором, який містить фрагмент паперу з написом «ЛИС», який містить фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масою 9,124 г, пошкоджений пакет із полімерного матеріалу з фіксатором, в якому знаходиться пакет із полімерного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 38,002 г, газетний згорток, який містить подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 2,452 г, паперовий згорток, який місить подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору масою 2,388 г, паперовий згорток, обклеєний липкою стрічкою типу скотч, який містить подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 91,996 г, пакет із полімерного матеріалу, обклеєний липкою стрічкою типу скотч, який містить пакет із полімерного матеріалу з фіксатором з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 27,826 г, також придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) загальною масою 2,0796 г, який був у розфасованому вигляді, а саме: 8 пакетів з полімерного матеріалу з фіксатором, які містили кристалічні речовини білого кольору масами 0,2774 г, 0,2793 г, 0,1576 г, 0,2905 г, 0,2873 г, 0,2675 г, 0,2491 г, 0,2709 г, а також придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін загальною масою 0,6151 г, яка була у розфасованому вигляді, а саме: прозорий полімерний пакет з фіксатором, який містить кристалічну речовину бежевого кольору масою 0,1606 г, прозорий полімерний пакет з фіксатором, який місить кристалічну речовину блакитно-зеленого кольору масою 0,1659 г, прозорий полімерний пакет з фіксатором, який містить кристалічну речовину жовтого кольору масою 0,2886 г, які залишив зберігати при собі з метою подальшого незаконного збуту.

Вищезазначений раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін ОСОБА_8 став повторно незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту та при цьому пересувався вулицями міста Дніпро на автомобільному транспорті.

10 жовтня 2020 року приблизно о 18:20 співробітниками УПП в Дніпропетровській області, за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, напроти будинку № 72, за порушення Правил дорожнього руху, зупинено автомобіль марки ВYD д.н.з. НОМЕР_1 , де на пасажирському сидінні поряд із водієм знаходився ОСОБА_8 у якого при собі знаходився поліетиленовий пакет.

В подальшому 10 жовтня 2020 року в період часу з 18:55 по 20:00 слідчим Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, за адресою: м. Дніпро, по вулиці Робоча, поблизу будівлі № 72, проведено огляд місця події, під час якого у ОСОБА_8 виявлено та вилучено: десять розфасованих згортків у яких, відповідно до висновку експерта №19/104-8/5065 від 07 грдуня 2020 року, містяться фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масами 1,194 г, 1,246 г, 3,266 г, 4,740 г, 9,124 г та подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масами 38,002 г, 2,452 г, 2,388г, 91,996 г, 27,826 г, що відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масами, 1,194 г, 1,246 г, 3,266 г, 4,740 г, 9,124 та подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масами 38,002 г, 2,452 г, 2,388 г, 91,996 г, 27,826 г, відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Фрагменти верхівок частин рослин зеленого кольору масами 1,194 г, 1,246 г, 3,266 г, 4,740 г, 9,124 г та подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору масами 38,002 г, 2,452 г, 2,388 г, 91,996 г, 27,826 г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 1,070 г, 1,120 г, 2,910 г, 4,219 г, 8,175 г, 34,354 г, 2,209 г, 2,147 г, 81,968 г, 25,099 г, тобто загальною масою 163,271 г, 8 пакетів з полімерного матеріалу з фіксатором у яких, відповідно до висновків експертів №19/104-8/5063 від 04 листопада 2020 року та №19/104-8/5064 від 14 грудня 2020 року містяться речовини масами 0,2774 г, 0,2793 г, 0,1576 г, 0,2905 г, 0,2873 г, 0,2675 г, 0,2491 г, 0,2709 г, які у своєму складі містять метадон (фенадон) - наркотичний засіб, обіг якого обмежено. Маса метадону (фенадону) у вказаних речовинах складає 0,2638 г, 0,2640 г, 0,1323 г, 0,2422 г, 0,2610 г, 0,2376 г, 0,2143 г, 0,2370 г, тобто загальною масою 1,8522 г. 3 прозорі полімерні пакети з фіксатором, в яких відповідно до висновку експерта №19/104-8/5063 від 04.11.2020 містяться речовини масами 0,1606 г, 0,1659 г, 0,2886 г, та містять у своєму складі метамфетамін - психотропну речовину, обіг якої обмежено. Маса метамфетаміну складає 0,0627 г, 0,0831 г, 0,1657 г, тобто загальною масою 0,3115 г.

Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 163,271г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000, перевищує невеликий розмір, який ОСОБА_8 повторно незаконно придбав та в подальшому зберігав, а також перевозив з метою подальшого збуту. Загальна маса метадону (фенадону) у вилучених речовинах становить 1,8522 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01 серпня 2000 року, складає великий розмір, який ОСОБА_8 повторно незаконно придбав та в подальшому зберігав, а також перевозив, з метою подальшого збуту. Загальна маса метамфетаміну у вилучених речовинах становить 0,3115 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01 серпня 2000 року, перевищує невеликі розміри, який ОСОБА_8 , повторно незаконно придбав та в подальшому зберігав, а також перевозив, з метою подальшого збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України - змінити.

Виключити з вироку посилання, як на докази витяги з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0001372 від 11 жовтня 2020 року.

На підставі ч. 2 ст. 59 КК України, виключити призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Виключити із кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку вчинене повторно.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 в частині епізоду, який стосується незаконного придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин з метою збуту із ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України.

Вважати ОСОБА_8 , засудженим: за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років; за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Свої вимоги щодо перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 307 КК України прокурор мотивує тим, що ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні вчинив протиправні дії 10 жовтня 2020 року, тобто, вже після відбуття покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 05 червня 2012 року за ч. 1 ст. 309 КК України, що свідчить про відсутність в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки, як "повторність", а відтак і підстав для кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду, який стосується незаконного придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин з метою збуту.

Вимоги щодо виключення призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна прокурор мотивує тим, що ні досудовим слідством, ні судом не встановлено у ОСОБА_9 наявності корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речовин (метамфетамін), особливо небезпечних наркотичних речовин (канабісу), наркотичних речовин у великих розмірах (метадону (фенадону)) з метою збуту та отримання за це будь-яких матеріальних благ, а тому застосування у цьому випадку додаткової міри покарання як за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що це передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, на думку прокурора, є безпідставним і у відповідності до ч. 2 ст. 59 КК України підлягає виключенню.

Посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку як на доказ доведення вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0001372 прокурор, також, вважає безпідставним, оскільки цей витяг сам по собі лише засвічує факт реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення і не є доказом в розумінні ст. 84 КПК України.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2023 року - скасувати та закрити кримінальне провадження, мотивуючи такі вимоги тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України він не скоював, пакет з наркотичним засобом не його, відношення до розповсюдження наркотичних засобів обвинувачений не має, збутом ніколи не займався, злочинних намірів не мав, а матеріали кримінального провадження сфабриковані співробітниками поліції.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи у суді та вичерпані можливості їх отримати.

В обґрунтування своїх вимог сторона захисту посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження не має жодного прямого доказу щодо вчинення саме ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а під час судового провадження не було здобуто об`єктивних даних, які б вказували на те, що ОСОБА_8 вчинив будь-які дії, спрямовані на незаконне придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечних наркотичних речовин, наркотичних речовин у великих розмірах, психотропних речовин з метою збуту, які були розфасовані у великих розмірах шляхом відповідного упакування.

Зокрема, сторона захисту вважає, що судом першої інстанції не було належним чином прийнято до уваги покази обвинуваченого, які жодним доказом не спростовані та відповідно до яких ОСОБА_8 пояснив, що ніякого відношення до знайдених 10 жовтня 2020 року в автомобілі BYD д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 наркотичних засобів не має, в цей день прямував до своєї дівчини, піймав автомобіль, як таксі, мав при собі дорожню сумку, яку поклав до багажнику вказаного автомобіля, після чого сів на переднє пасажирське сидіння та поїхав до дівчини. Після зупинки таксі біля продуктового магазину з метою придбання продуктів, до обвинуваченого підійшли співробітники поліції , які почали оглядати автомобіль, в тому числі і його багажник, в салоні автомобіля поліцейські знайшли пакет з невідомою речовиною та незважаючи на заперечення обвинуваченого про те, що цей пакет не його, наполягли на тому, щоб ОСОБА_8 показав його вміст. Висипавши вміст пакета та побачивши згортки. ОСОБА_8 зрозумів, що то наркотики. Після з`ясування співробітниками поліції анкетних даних та наявності раніше судимостей, відношення співробітників поліції до нього змінилось та стало упередженим, вони одразу почали на нього тиснути, щоб він визнав вину, підписав усі папери або його одразу закриють і додому він вже не поїде, на що він погодився та після усіх процесуальних дій поїхав додому. Свій телефон він загубив, за місцем реєстрації давно не мешкає, про те, що перебував у розшуку не знав.

Щодо протоколу огляду місця події від 10 жовтня 2020 року, то захисник вказує, що він неможливий для прочитання, а тому твердження обвинуваченого, що він підписав його не читаючи сумнівів не викликає. При цьому, захисник вказує, що на додатку до протоколу обвинувачений тримає пакет в розгорнутому вигляді, що підтверджує його версію, про те, що його змусили взяти у руки пакет з метою виявлення його вмісту, а також, пояснює наявність відбитків, оскільки пакет він тримав в незахищеному виді на фото.

Таким чином, сторона захисту вважає, що матеріали кримінального провадження не містять жодного прямого доказу, що знайдені в автомобілі таксі наркотичні засоби належать саме ОСОБА_8 , а покази обвинуваченого залишились без належної оцінки суду та нічим не спростовані.

Окрім цього, сторона захисту вважає, що покази свідків та понятих, також прямо не вказують належність наркотичного засобу саме обвинуваченому, а лише містять відомості щодо того, де саме в салоні авто було знайдено наркотичні засоби, порядку їх огляду та процесуального оформлення. Щодо водія автомобіля, в якому було знайдено наркотичні засоби, то допитаний в якості свідка він взагалі наголосив, що йому не показали знайдений пакет в авто, лише сказали, що щось знайшли, повезли на медичний огляд, а потім відпустили, також зазначив, що за кожним пасажиром салон не перевіряє, пам`ятає, що дійсно підвозив особу з пр. Петровського на вул. Робочу, якою є ОСОБА_8 .

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу Західної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури підтримав частково, просив задовольнити її частково, проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого прокурор заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість.

Захисник та обвинувачений свої апеляційній скарги підтримали, просили їх задовольнити, наполягали на недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник та обвинувачений заперечували.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме: рапортом співробітників поліції від 10 жовтня 2020 року, в якому зазначено, що 10 жовтня 2020 року близько 18:20 у м. Дніпрі по вул. Робочій, було виявлено факт незаконного зберігання наркотичних засобів - порошкоподібних речовин та речовин рослинного походження громадянином ОСОБА_8 ; протокол огляду місця події від 10 жовтня 2020 року з фотокартками до нього, в якому зазначено, що було оглянуто ділянку місцевості по вул. Робочій неподалік буд. 72, де знаходився ОСОБА_8 , у якого в ході огляду було виявлено пакет, де, з його пояснень, перебували заборонені речовини, які було ним добровільно видано та вилучено слідчим у встановленому порядку у присутності понятих, а саме, згортки з речовинами рослинного походження та порошкоподібні речовини.

А також, на покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та висновки судових експертиз з фототаблицями до них №19/104-8/5063 від 04 листопада 2020 року, №19/104-7/3/1530 від 16 жовтня 2020 року, №19/104-8/5064 від 14 грудня 2020 року, №19/104-8/5065 від 07 грудня 2020 року.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищенаведені докази та покази свідків, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 дійсно 10 жовтня 2020 року незаконно придбав, зберігав, перевозив особливо небезпечні наркотичні речовини, наркотичні речовини у великих розмірах, психотропні речовини з метою збуту, які були розфасовані шляхом відповідного упаковування, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Водночас, захисник та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах посилаються на те, що в матеріалах кримінального провадження не має жодного прямого доказу щодо вчинення саме ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а під час судового провадження не було здобуто об`єктивних даних, які б вказували на те, що ОСОБА_8 вчинив будь-які дії, спрямовані на незаконне придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечних наркотичних речовин, наркотичних речовин у великих розмірах, психотропних речовин з метою збуту, які були розфасовані у великих розмірах шляхом відповідного упакування. Зокрема, захисник обвинуваченого та обвинувачений вказують на те, що без належної оцінки суду першої інстанції залишились покази ОСОБА_8 , відповідно до яких він вказував, що пакет із наркотичними засобами йому не належить, був знайдений в на задньому сидінні салону автомобіля таксі, яке ОСОБА_8 викликав для того, що поїхати до своєї дівчини, і обвинувачений не має ніякого відношення до даного пакету, збутом наркотичних засобів ніколи не займався, а матеріали кримінального провадження повністю сфабриковані співробітниками поліції.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами захисника та обвинуваченого, вважає їх необґрунтованими, безпідставними та такими, що є обраною лінію захисту, спрямованою на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за вчинений злочин, виходячи з наступного.

Так, судом першої інстанції в ході судового провадження, було допитано ряд свідків сторони обвинувачення, які показали суду, що пакет з наркотичним засобом був вилучений саме в ОСОБА_8 , про що співробітниками поліції був складений відповідний протокол.

Зокрема, свідки ОСОБА_11 , який був запрошений в якості понятого, та свідок ОСОБА_10 , який в день подій був водієм зупиненого таксі, показали, що пакет з наркотичним засобом був вилучений в обвинуваченого. При цьому, водій таксі вказав, що в момент проведення огляду, його особистих речей в салоні автомобіля не було, а інші пасажири, яких він перевозив до цього, особистих речей в салоні автомобіля не забували.

Належність пакету з наркотичними засобами саме обвинуваченому, вбачається і із показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які показали суду, що в той день здійснювали патрулювання в районі, де найчастіше виявляють кримінальні правопорушення, пов`язані із обігом наркотичних засобів, побачивши підозрілий припаркований автомобіль, поліцейські вирішили його перевірити, в момент перевірки автомобіля побачили як пасажир на передньому сидінні запанікував та кинув якийсь пакет під сидіння авто, після чого на запитання поліцейських з`ясувалось, що в пакеті наркотичні засоби, виявивши які співробітники поліції викликали СОГ. Надалі всі слідчі дії, зокрема, залучення понятих, вилучення наркотичного засобу, фотографування та складання протоколу здійснювала слідча оперативна група.

Покази допитаних судом першої інстанції свідків щодо належності вилученого пакету з наркотичними засобами саме ОСОБА_8 також, повністю узгоджується та підтверджується із дослідженим судом першої інстанції висновком експерта від 16 жовтня 2020 року, відповідно до якого вбачається, що з вилучених з поверхні сліп-пакету з порошкоподібною речовиною, сліп-пакету з кристалічною речовиною в ході огляду місця події 10 жовтня 2020 року слідів пальців рук експерт прийшов до висновку, що сліди придатні для ідентифікації та належать саме ОСОБА_8 .

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи сторони захисту та обвинуваченого про непричетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України повністю спростовуються вище встановленими судом першої інстанції обставинами кримінального провадження, зокрема, показами допитаних судом свідків та дослідженим висновком судової експертизи, яким знайдено наявність відбитків пальців обвинуваченого на сліп пакетах з наркотичним засобом, вилучених співробітниками поліції 10 жовтня 2020 року в ОСОБА_8 а тому, колегія суддів не приймає до уваги такі доводи захисника і обвинуваченого.

Щодо доводів захисника обвинуваченого про неналежність складеного співробітниками поліції протоколу огляду місця події від 10 жовтня 2020 року, оскільки він є неможливим для прочитання, у зв`язку із чим, його підзахисний підписав процесуальний документ не читаючи, то колегія суддів відхиляє такі доводи захисника, оскільки у випадку наявності будь-яких зауважень до складеного протоколу або незгоди із таким протоколом, учасники слідчої дії мають право на внесення зауважень до протоколу та на оскарження процесуального документу в установленому законом порядку, проте, як вбачається із досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 підписуючи протокол огляду від 10 жовтня 2020 року, жодних заперечень не висловив, не ставив під сумнів встановлені ним обставини (зокрема, що речовини вилучались саме в нього) не вказував на будь-які процесуальні порушення під час проведення слідчої дії, в установленому законом порядку протокол не оскаржував, як і не оскаржував його захисник.

Доводи сторони захисту в апеляційній скарзі на те, що на додатку до протоколу обвинувачений тримає пакет в розгорнутому вигляді, що підтверджує версію ОСОБА_9 , про те, що його змусили взяти у руки пакет з метою виявлення його вмісту, а також, пояснює наявність відбитків, оскільки пакет він тримав в незахищеному виді на фото, колегія суддів оцінює критично, оскільки після того, як обвинувачений вказав співробітникам поліції на наявність в пакеті наркотичного засобу, ОСОБА_8 було добровільно запропоновано розгорнути пакет та показати його вмістимість, при цьому, ОСОБА_8 тримав пакет в розгорнутому виді, в якому знаходились сліп пакети, самі сліп пакети обвинувачений не тримав, вони у відповідності до норм кримінального процесуального законодавства були вилучені СОГ, і саме на сліп пакетах були знайдені експертом сліди пальців рук обвинуваченого, а не на пакеті, який тримав обвинувачений та в якому знаходились наркотичні засоби шляхом відповідного упакування.

Щодо посилань захисника на те, що допитаний судом водій таксі взагалі не бачив вилученого пакету та вказував, що не перевіряє автомобіль на наявність забутих речей в салоні іншими пасажирами, то колегія суддів відхиляє такі доводи захисника, оскільки вони прямо суперечать тим показам, які були фактично надані ним суду першої інстанції, зокрема, свідок ОСОБА_10 навпаки підтвердив, що на момент зупинки транспортного засобу під його керуванням поліцейськими пасажир ОСОБА_8 сидів на передньому сидінні, в салоні поліцейські виявили в автомобілі сторонній предмет, який не належав водію, оскільки в салоні не було його особистих речей, та перед тим замовленням ніхто з пасажирів ніяких речей в салоні не залишав, тобто, даний свідок фактично вказав, що оскільки його речей особистих в салоні авто не було і перед цим попередні пасажири особистих речей не залишали, то виявлений пакет мав при собі саме пасажир ОСОБА_8 .

Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, доводи сторони захисту щодо незгоди із висунутим обвинуваченням, а також, обрану обвинуваченою лінію захисту, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами свідків, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, відсутні.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для їх часткового задоволення, зокрема, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та кваліфікації його дій, виходячи з наступного.

Як вбачається, із мотивувальної частини вироку, судом першої інстанції дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками, незаконного придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних речовин, наркотичних речовин у великих розмірах та психотропних речовин з метою збуту, вчиненого повторно.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що повторність у діях особи відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, встановлених законом, або, якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також, після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються, особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_8 був раніше засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2012 року, за ч. 1 ст. 309 КК України. Покарання за вказаним вироком обвинуваченим повністю відбуто, судимість в установленому законом порядку - погашена.

Кримінальне правопорушення в даному кримінальному провадженні, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 вчинив 10 жовтня 2020 року - після відбуття покарання та погашення судимості за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2012 року, тобто, на момент вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у діях ОСОБА_8 вже була відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність, а тому, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає виключенню із кваліфікації дій обвинуваченого. Отже, дії ОСОБА_8 підлягають правовій кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних речовин, наркотичних речовин у великих розмірах та психотропних речовин з метою збуту.

Окрім цього, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного йому покарання, зокрема, виключення призначення додаткового покарання обвинуваченому у виді конфіскації майна, оскільки зматеріалів провадження вбачається, що ані органом досудового розслідування, ані судом першої інстанції не встановлено у ОСОБА_9 наявності корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речовин (метамфетамін), особливо небезпечних наркотичних речовин (канабісу), наркотичних речовин у великих розмірах (метадону (фенадону) з метою збуту та отримання за це будь-яких матеріальних благ, а тому застосування у цьому випадку додаткової міри покарання як за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що це передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

В іншій частині при ухваленні вироку та призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів не вбачає з боку суду першої інстанції порушень КПК України, які б стали безумовною підставою для зміни судового рішення. Посилання прокурора на необхідність виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ на витяг з ЄРДР, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки це не є істотним порушенням вимог КПК України і жодним чином не впливає на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання та кваліфікації дій - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку та кваліфікації дій ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку - "повторність".

Виключити з призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з моменту отримання ним копії даної ухвали.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4