КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000382 стосовно -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обухів Київської області, громадянина України, з вищою освітою, розлучений, маючого неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 02.12.2021 року Обухівським районним судом Київської області за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за апеляційними скаргами прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 серпня 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 09.08.2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 приєднано частину невідбутого покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.12.2021 року у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 суд ухвалив обраховувати з дня його затримання в порядку приведення вироку Обухівського районного суду Київської області від 02.12.2021 року до виконання.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 31 березня 2022 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин для особистого вживання без мети збуту, перебуваючи біля під`їзду №4 будинку АДРЕСА_3 , знайшов два целофанових пакета в середині кожного з яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», а також прозорий поліетиленовий пакет в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину - «амфетамін» та поклав до своєї сумки, тим самим незаконно придбав та став зберігати наркотичний засіб та психотропну речовину для особистого вживання, без мети збуту, після чого близько 23 год. 05 хв. поблизу під`їзду №4 будинку №158 по вул. Київська в місті Обухів Київської області працівниками Обухівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області було затримано ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України. В ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , у присутності понятих, в сумці, яка висіла на шиї останнього, виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, котра містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін вагою 1,335 г, два целофанових пакети в середині кожного з яких знаходилася речовина рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом вагою 46,80 г, які ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

На даний вирок прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 09.08.2022 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважити ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України приєднати ОСОБА_7 частину невідбутого покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.12.2021 року - 2 роки 6 місяців позбавлення волі та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 09.08.2022 року. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вважає оскаржуваний вирок незаконним, який підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідно до диспозиції ч.2 ст. 309 КК України кримінальна відповідальність передбачається за дії, визначені у частині першій цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах. Згідно ч.1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, натомість правова природа поняття «судимість» та «засудження» не є однаковою, оскільки «засудженою» особа вважається одразу після ухвалення вироку і для терміну «засудження» не має значення чи набрав вирок стосовно особи законної сили, а тому, враховуючи норми міжнародного права та національного законодавства, а також висновки викладені у п.25 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», засудженою вважається особа з моменту проголошення вироку, а не набрання цим вироком законної сили.

Також вказує, що згідно матеріалів справи ОСОБА_7 засуджено вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.12.2021 року за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, який ухвалою Київського апеляційного суду від 21.07.2022 року залишено без зміни, а тому він набрав чинності з дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, тобто 21.07.2022 року, однак, злочин, за яким ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Обухівського районного суду Київської області від 09.08.2022, вчинено останнім 31.03.2022 року, тобто після винесення вироку Обухівським районним судом Київської області від 02.12.2021 року, а тому інкриміновані у цьому кримінальному провадженні протиправні діяння були вчинені ОСОБА_7 протягом року після його засудження за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України. При цьому, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були правильно кваліфіковані саме за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ст. 309 КК України, однак судом дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, тобто судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції помилково визначив обраховувати строк відбування покарання ОСОБА_7 з моменту затримання останнього в порядку виконання вироку Обухівського районного суду Київської області від 02.12.2021 року, оскільки частково відбуте покарання за попереднім вироком зараховується до покарання призначеного за новим вироком, а отже строк відбуття покарання необхідно рахувати з дня ухвалення вироку Обухівським районним судом Київської області від 09.08.2022 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі ставить питання про зміну оскаржуваного вироку Обухівського районного суду Київської області від 09.08.2022 року в частині призначеного йому покарання, яке за своїм розміром вважає явно несправедливим та просить застосувати до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням. При цьому, посилаючись на положення ст. 65 КК України зазначає, що призначене йому покарання за ч.1 ст. 309 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та вказує про наявність підстав для застосування до нього ст. 75 КК України, однак суд, призначаючи йому покарання належним чином не врахував тяжкість вчиненого ним злочину, відсутність скарг за місцем проживання, його відношення до вчиненого, а також наявність обставин, що пом`якшуть покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_8 та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Переглядаючи в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження та при ухваленні вироку судом не в повній мірі були дотримані.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції згідно положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, вказуючи, що 31.03.2022 року близько о 23 год. знайшов раніше замовлений через мережу інтернет пакунок з коноплею та амфетаміном і коли ніс його до себе додому був зупинений військовослужбовцями територіальної оборони, які викликали працівників поліції та поблизу буд. АДРЕСА_3 у нього був вилучений пакет з травою та порошком, при цьому кваліфікацію своїх дій вважав помилковою, допитавши свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , дослідивши зібрані в установленому законом порядку письмові докази, у тому числі висновок експертизи № СЕ-19/111-22/9253-НЗПРАП від 11.04.2022 року, оцінивши кожний з цих доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв"язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов висновку про наявність підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Вирішуючи питання про зміну правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, як умисні дії, що виразились у незаконному придбанні та зберіганні ОСОБА_7 наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту, суд першої інстанції, виходячи з обставин вчиненого обвинуваченим кримінально караного діяння, зазначив, що кваліфікація органом досудового розслідування дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України є невірною, оскільки твердження сторони обвинувачення про наявність такої кваліфікуючої ознаки, як дії "вчинені протягом року після засудження за цією статтею" не знайшли свого об"єктивного підтвердження.

В обгрунтування такого висновку суд першої інстанції зазначив, що доведений за наслідками цього судового розгляду злочин було вчинено ОСОБА_7 31.03.2022 року, тобто дійсно протягом року після його засудження вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.12.2021 року за ч. 2, ч. 3 ст. 309 КК України, проте вказаний вирок набрав законної сили лише 21.07.2022 року, тобто коли був залишений без зміни ухвалою Київського апеляційного суду від 21.07.2022 року, а тому інкриміноване ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні протиправне діяння було вчинено ним до набрання вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.12.2021 року законної сили.

При цьому суд зазначив, що враховуючи встановлені під час судового розгляду обставини, обвинувачений ОСОБА_7 на час вчинення ним інкримінованого діяння у даному кримінальному провадженні вважається несудимим, а тому факт винесення стосовно нього попереднього вироку до набрання таким вироком законної сили не має правового значення для кваліфікації дій останнього у цьому кримінальному провадженні за такою кваліфікуючою ознакою, як дії "вчинені протягом року після засудження за цією статтею".

Проте, з таким висновком суду колегія суддів не погоджується та вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірної кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, за вчинення якого останній був засуджений оскаржуваним вироком, був ним вчинений 31.03.2022 року, тобто після постановлення попереднього вироку Обухівським районним судом Київської області від 02.12.2021 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.2, ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 , якому органом досудового розслідування висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України та від якого він захищався в суді першої інстанції, підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, а твердження суду, що така кваліфікуюча ознака, як вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею, не знайшла свого об"єктивного підтвердження під час судового розгляду є безпідставними, оскільки аналіз положень ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України щодо правил призначення судом остаточного покарання за сукупністю злочинів або сукупністю вироків свідчить про те, що законодавець чітко визначив момент у часі, який розмежовує ці два правила застосування вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність - це час постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили, що узгоджується з висновками викладеними у постанові Об"єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року (справа № 766/39/17) та висновками, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» згідно яких засудженою вважається особа з моменту проголошення вироку, а не з моменту набрання цим вироком законної сили.

Отже, за встановлених судом першої інстанції та детально викладених в оскаржуваному вироку фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає доведеним, що останній, будучи раніше засудженим вироком Обухівського районного суду Київської обасті від 02.12.2021 року за ч.2 ст. 309 та ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, 31.03.2022 року вчинив дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, психотропної речовини без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею, проте при кваліфікації дій останнього та призначенні йому покарання, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є піставою для скасування судового рішення, а тому ухвалений стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку у відповідності з вимогами п.3 ч.1 ст. 407 за правилами ст. 420 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що призначене йому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, яке, на переконання останнього, не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, а також наявності підстав для застосування положень, передбачених ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та обгрунтовано зазначив про відсутність підстав для застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України і звільнення ОСОБА_7 від призначеного цим вироком покарання з випробуванням, оскільки його виправлення неможливе без реального відбування покарання з огляду на те, що раніше він притягувався до кримінальної відповідальності, а призначене за попереднім вироком покарання не відбув, з чим суд апеляційної інстанції повністю погоджується, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Ухвалюючи стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 новий вирок з підстав, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, з огляду на вищевикладене, вважає, що дії останнього слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України та при призначенні ОСОБА_7 покарання за цим законом України про кримінальну відповідальність враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, постійного і офіційного джерела доходу не має, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, має постійне місце проживання. Обставиною, що пом`якшує покарання колегія суддів визнає щире каяття останнього та за відсутності обставин, що обтяжують покарання вважає призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень та відповідатиме меті покарання.

За правилами ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд призначає йому покарання за правилами передбаченими ст. 71, 72 цього Кодексу.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 після постановлення стосовно нього попереднього вироку вчинив нове кримінальне правопорушення, колегія суддів на підставі ст. 71 КК України вважає приєднати до призначеного покарання за цим вироком частину не відбутого ОСОБА_7 покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.12.2021 року та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання слід відраховувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом, а не з 09.08.2022 року, як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, а відтак апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 серпня 2022 року у кримінальному провадженні №0000382 стосовно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч.1 ст. 309 КК України - скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 02.12.2021 року та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_7 з 27.12.2023 року.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення,а засудженим, якийтримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йомукопії вироку.

Судді: __________________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3