Справа №576/10/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1141/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" жовтня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою керівника Сумської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 квітня 2023 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, військовослужбовця ЗСУ ВЧ а НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга керівника Сумської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 квітня 2023 року, відносно ОСОБА_8 , в якій він просив вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 квітня 2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначити покарання із застосуванням ст..69 КК України у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 1 рік.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді одного року і шести місяців службового обмеження для військовослужбовців з утриманням 10 % суми грошового забезпечення на користь держави.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу не обирати.

В обґрунтування своїх вимог прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи стверджував, що під час судового розгляду прокурором зі складу групи прокурорів під час судових дебатів висловлено помилкову позицію щодо виду та міри покарання, яка має бути призначена обвинуваченому. Зокрема не враховано правовий статус військовослужбовця ОСОБА_8 , що на момент засудження був військовослужбовцем строкової служби.

Зазначав, що таким чином, в силу вимог ст..58 КК України застосування такого виду покарання, як службове обмеження для військовослужбовців з утриманням 10 % суми грошового забезпечення на користь держави, до ОСОБА_8 є неможливим.

Вказував, що ОСОБА_8 упродовж тривалого часу ухилявся від проходження військової служби, жодних заходів до повернення на місце служби не вживав, фактично 21 місяць перебував за межами військової частини, проводив час на власний розсуд, переважну більшість часу знаходився в місті Полтава.

На переконання сторони обвинувачення з урахуванням терміну протиправної відсутності на службі обвинуваченого саме тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 1 рік є тим видом покарання, що забезпечить попередження вчинення аналогічним злочинів ОСОБА_8 та іншими військовослужбовцями.

Обставинами, які відповідно до ст..66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 є з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які відповідно до ст..67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 під час досудового розслідування не встановлено.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчиненого діяння наявні підстави для застосування ст..69 КК України шляхом переходу до іншого більш м`якого покарання, не зазначеного в санкції ч.4 ст.407 КК України.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема обвинувачений апеляційну скаргу на вирок суду не подавав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 , являючись військовослужбовцем строкової військової служби та проходячи її на посаді стрільця помічника гранатометника 2 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_2 , у військовому званні «солдат», в умовах особливого періоду, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_2 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, п.п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, 08 березня 2021 року близько 01 год. 45 хв. самовільно залишив територію КНП «Глухівська міська лікарня» ГМР, що розташована за адресою: Сумська область, Шосткинський район, м. Глухів, вул. Інститутська,3, де перебував за наказом командира підрозділу з метою проходження медичного обстеження на предмет перебування в стані алкогольного (наркотичного) сп`яніння, вибув до місця свого тимчасового проживання в м. Полтаву, де займався особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби, та продовжував ухилятися від військової служби до 13 год.30 хв. 09 грудня 2022 року.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, і просив відмовити в задоволені апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, винуватість ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд їх не перевіряє та не досліджує.

Що стосується апеляційних доводів прокурора, про неправильне застосування вимог законодавства при призначенні покарання, зокрема застосування норми закону, яка не підлягала застосуванню, то такі доводи колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.407 КК України із застосуванням ст..69 КК України у виді 1 року і 6 місяців службового обмеження для військовослужбовців з утриманням 10 % суми грошового забезпечення на користь держави.

Прокурор вважав, що судом не враховано вимоги ст..58 КК України, хоча у вироку чітко зазначено, що обвинувачений є військовослужбовцем строкової служби.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в сукупності з вказаними доводами прокурора колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, за змістом ст.58 КК України, покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк.

Із суми грошового забезпечення засудженого до службового обмеження провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. Під час відбування цього покарання засуджений не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку , при призначенні покарання ОСОБА_8 судом не враховано правовий статус військовослужбовця ОСОБА_8 , який на момент засудження був військовослужбовцем строкової служби.

Так, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 22.01.2021 № 23 солдата строкової служби ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та призначено на посаду навідника 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу механізованої роти.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновків, що суд першої інстанції не врахував вимоги ст..58 КК України, оскільки застосування такого виду покарання до ОСОБА_8 є неможливим.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи, що наведене порушення вплинуло на призначення покарання, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалює в цій частині новий вирок.

Так, при ухваленні нового вироку, та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.407 КК України, апеляційний суд відповідно до вимог ст..65 КК України враховує, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, за який санкція статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.

Також колегія суддів враховує і фактичні обставини вчиненого, які були встановлені судом першої інстанції і ніким не оспорювались, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_8 упродовж тривалого часу ухилявся від проходження військової служби, жодних заходів до повернення на місце служби не вживав, фактично 21 місяць перебував за межами військової частини, проводив час на власний розсуд, переважну більшість часу знаходився в місті Полтава.

При визначенні строку покарання колегія суддів враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_8 самостійно з`явився із зізнанням, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.

Обставин, які відповідно до ст..67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 встановлено не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з вимогами прокурора та враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчиненого діяння вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст..69 КК України у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, яке буде тим видом покарання, що забезпечить попередження вчинення аналогічним злочинів ОСОБА_8 та іншими військовослужбовцями.

Разом з тим, оскільки, вирок суду першої інстанції апеляційним судом переглядався лише в межах заявлених прокурором доводів цієї скарги, що узгоджується зі ст. 404 КПК України, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання, та без аналізу фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правової кваліфікації його дій, за таких обставин апеляційна скарга прокурора щодо необхідності визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України є безпідставною, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ч.15 ст.615, ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу керівника Сумської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 27 квітня 2023 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст..69 КК України у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 1 рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання та фактичного затримання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок Сумського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5