Дата документу 17.01.2024 Справа № 331/2655/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/2655/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/288/24 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула 17 січня 2024 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Мелітополь Запорізької області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_8 вчинила службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало шкоди охоронюваним законом інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки, за таких обставин.

Згідно з наказом Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області від 09.02.2016 року № 132/07-12 ОСОБА_8 переведено на посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Запорізького міськрайонного управління юстиції Запорізької області.

Згідно з посадовою інструкцією головний спеціаліст відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно відповідно до покладених на нього завдань виконує функцію державного реєстратора речових прав на нерухоме майно відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно, розглядає заяви про державну реєстрацію прав та вносить записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Тобто, ОСОБА_10 є службовою особою, яка обіймала постійно посаду в органах державної влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Так, перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Запорізького міськрайонного управління юстиції Запорізької області, ОСОБА_10 отримала для розгляду заяву ОСОБА_11 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на об`єкт нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер прийнятої заяви 15467855 від 02.02.2016 року).

Разом із заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) ОСОБА_11 подано також: рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі № 2-1570, технічний паспорт б/н, виданий 08.08.2015 року Приватним підприємством «Міжрегіональний центр технічної інвентаризації».

За результатами розгляду вказаної заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень державний реєстратор прав на нерухоме майно ОСОБА_8 16.02.2016 року у приміщенні Реєстраційної служби ЗМУЮ за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дзержинського (Олександрівська), 5, прийняла рішення № 28257919 про державну реєстрацію права власності на приватну будівлю магазину-кафе літ. А, А1, А2, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , за ОСОБА_11 та відкрила розділ у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та реєстраційну справу на об`єкт нерухомого майна.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції від 01.01.2016 року, чинній на час проведення реєстрації) держава гарантує достовірність зареєстрованих прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції на час проведення реєстрації) державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема, відповідність відомостей про нерухоме майно, наявних у Державному реєстрі прав та поданих документів.

Статтею 15 зазначеного Закону визначено порядок державної реєстрації прав, який зокрема включає прийняття та перевірку документів, які подано для державної реєстрації, встановлення факту відсутності підстав для відмови в державній реєстрації.

Окрім того, умови, підстави та процедуру проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно визначено Порядком державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року S2 1127.

Відповідно до п. 12 вказаного Порядку (в редакції на час проведення реєстрації) розгляд заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, здійснюється державним реєстратором, який встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами та їх обтяженнями.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції на час проведення реєстрації) у державній реєстрації прав може бути відмовлено у разі, якщо подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом, або не дають змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують.

Згідно з відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, відображених у сформованих 16.02.2016 року державним реєстратором ОСОБА_8 довідках, право власності на магазин літ. А-1 за адресою: АДРЕСА_2 , на час проведення реєстрації вже було зареєстровано у відповідних реєстрах.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі № 2-1570 задоволено позов та визнано за ОСОБА_11 право власності на магазин літ. А-1 загальною площею 74,5 кв.м., розташований по АДРЕСА_2 . Вказане рішення набрало чинності 29.04.2006 року.

На підставі вказаного рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року Запорізьким міжміським БТІ зареєстровано право власності за ОСОБА_11 на магазин літ. А-1 площею 74,5 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 , про що 05.06.2006 року внесено відповідний запис до Реєстру прав власності на нерухоме майно.

У подальшому, після початку роботи Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вказані відомості перенесено до нього, про що 22.10.2013 року внесено відповідний запис № 3269510 державним реєстратором Запорізького міського управління юстиції ОСОБА_12 .

Підставою виникнення права власності вказано рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі № 2-1570. При цьому, площа магазина літ. А-1 залишається незмінною 74,5 кв.м., як зазначено у судовому рішенні.

Разом з тим, 16.02.2016 року ОСОБА_10 як державним реєстратором відкрито новий розділ та зареєстровано за ОСОБА_11 право власності на будівлю магазину-кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 , А1, НОМЕР_1 загальною площею 309 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_2 (номер запису 13269845).

Підставою виникнення права власності державним реєстратором ОСОБА_10 також вказано рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі № 2-1570.

В порушення вимог ч. 2 ст. 9, ст. 15 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п. 12 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (у редакціях станом на 16.01.2016 року) державний реєстратор ОСОБА_8 , не встановивши відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами, 16.02.2016 року прийняла рішення та провела державну реєстрацію права власності.

Окрім того, вказані дії ОСОБА_8 спричинили тяжкі наслідки державним інтересам, позбавили територіальну громаду міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради права належним чином здійснювати правомочності, а саме вільно володіти, використовувати та розпоряджатися, у тому числі, продавати, передавати в оренду фізичним та юридичним особам, земельну ділянку, на якій самовільно добудовано вказаний об`єкт нерухомості.

Згідно з інформацією Управління Держгеокадастру у Запорізькому районі Запорізької області від 20.12.2016 року грошова оцінка 1 кв.м. землі за адресою: АДРЕСА_2 ) становить 1 796,25 грн.

Відповідно до акту визначення площ земельної ділянки за вказаною адресою, площа земельної ділянки під самовільно добудованими частинами будівлі магазину - кафе літ. А, А1, А2 становить 39,01 кв.м. та 156,26 кв.м. відповідно, що в цілому становить 195,27 кв.м.

Згідно з висновком судового експерта ОСОБА_13 за № 2255 від 22.02.2017 року за результатами проведення оціночно-земельної експертизи грошова оцінка земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 ) загальною площею 195,27 кв.м. (39,01 кв.м. + 156,26 кв.м.) становить 350 753,74 грн.

Так, діями ОСОБА_10 спричинено тяжкі наслідки державним інтересам в особі Запорізької міської ради у розмірі 350 753,74 грн., які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Тобто, головний спеціаліст відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Запорізького міськрайонного управління юстиції Запорізької області ОСОБА_10 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки державного реєстратора через несумлінне ставлення до них, здійснила 16.02.2016 року у приміщенні Реєстраційної служби ЗМУЮ за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дзержинського (Олександрівська), 5, реєстраційні дії, що призвели до державної реєстрації за ОСОБА_11 прав власності на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 309 кв.м., площа якого не відповідає площі, визначеній у правовстановлюючому документі рішенні Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі № 2-1570, яким визнано право власності на магазин площею 74,5 кв.м., як наслідок до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно без законних на те підстав та за відсутності правовстановлюючих документів внесені дані про фактично новозбудований об`єкт, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у розмірі 350 753,74 грн., тобто позбавило територіальну громаду міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради права належним чином здійснювати правомочності, а саме вільно володіти, використовувати та розпоряджатися, у тому числі, продавати, передавати в оренду фізичним та юридичним особам, земельну ділянку загальною площею 195,27 кв.м. грошовою оцінкою 350 753,74 грн., на якій самовільно добудовано вказаний об`єкт нерухомості.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2023 року:

ОСОБА_10 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, і їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади державного реєстратора та займатися діяльністю, пов`язаною із здійсненням державної реєстрації речових прав на майно строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнено ОСОБА_8 від призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 367 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 не обирався.

Доля речових доказів вирішена на підставі ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його

незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та виправдати її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення ОСОБА_8 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, через завдання тяжких наслідків, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Згідно висновку судового експерта № 2255 від 22.02.2017 за результатами проведення оціночно-земельної експертизи грошова оцінка земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 ) загальною площею195,27 кв.м. (39,01 кв.м. + 156,26 кв.м.) становить 350 753,74 грн. Вказана сума є вартістю земельної ділянки, визначена на підставі нормативної грошової оцінки. Разом із тим, вказана земельна ділянка як була, так і зараз перебуває у власності Запорізької міської ради, права власності ЗМР не позбавлена. ОСОБА_8 не реєструвала за будь-якою особою права на вказану земельну ділянку. Згідно обвинувального акту шкода полягає у позбавленні територіальної громади міста Запоріжжя в особі Запорізької міської ради права належним чином здійснювати правомочності, а саме вільно володіти, використовувати та розпоряджатися, у тому числі продавати, передавати в оренду фізичним та юридичним особам. Таким чином, не можна вважати, що шкода нанесена саме у розмірі вартості земельної ділянки, оскільки права власності на неї потерпілий не позбавлений, вказане майно не втрачене, а мова йде лише про деякі обмеження моделі поведінки потерпілого у земельних правовідносинах. Вказані порушені права потерпілого відновлюються юридичними способами захисту, які потерпілий зобов`язаний був вчинити, в тому числі шляхом знесення самовільно збудованої будівлі або визнання права власності за Запорізькою міською радою на самовільно збудовану будівлю.

Вказує, що для кваліфікації службової недбалості наслідки мають бути завершеними, саме по собі обмеження права (в даному випадку згідно обвинувачення належним чином здійснювати правомочності, а саме вільно володіти, використовувати та розпоряджатися, у тому числі продавати, передавати в оренду фізичним та юридичним особам земельної ділянки) не є тяжким наслідком і стає таким лише після його матеріалізації, тобто для кваліфікації дій особи за ст. 367 КК України недостатньо обмеження відновлювальних прав власника та ймовірності потенційного настання негативного наслідку, в тому числі втрати в майбутньому земельної ділянки. В результаті дій обвинуваченої Запорізька міська рада, незважаючи на реєстрацію права власності на будівлю магазину кафе, не втратила право власності на земельну ділянку під будівлею, а тому реальної шкоди у сумі 350 753,74 грн., згідно пред`явленого обвинувачення, ЗМР не заподіяно.

Вважає, що сторона обвинувачення при визначенні розміру шкоди повинна була керуватися постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 року № 963 «Про затвердження Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, псування земель, порушення режиму, нормативів і правил їх використання», а тому висновок експерта № 2255 від 22.02.2017 року за результатами проведення оціночно-земельної експертизи є неналежним доказом розміру шкоди, нанесеної в результаті самовільного зайняття земельної ділянки. Враховуючи відсутність шкоди та тяжких наслідків як обов`язкового елементу об`єктивної сторони складу злочину відсутня і об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Як встановлено під час розгляду справи з досліджених актів, протоколів та постанов про адміністративні правопорушення, упродовж 2015-2016 років Департаментом ДАБІ в області перевірками встановлено факт самочинного будівництва ОСОБА_11 . Вказане самочинне будівництво відбулось до реєстрації права власності на змінену площу будівлі обвинуваченою ОСОБА_8 . Таким чином, на думку апелянта, факт самочинного будівництва на земельній ділянці вже сам по собі апріорі виключає можливість власника територіальної громади в особі Запорізької міської ради розпоряджатись цієї земельною ділянкою. Враховуючи викладене, вважає, що відсутній причинний зв`язок між діями обвинуваченої та можливими шкідливими наслідками в розмірі 350 753,74 грн., оскільки дії, які обмежили права ЗМР, вчинила особа, яка здійснила самовільну добудову, а не державний реєстратор. Оскільки відсутній причинний зв`язок як обов`язковий елемент об`єктивної сторони складу злочину, тому відсутня і об`єктивна сторона складу злочину передбаченого, ч. 2 ст. 367 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 прокурор у кримінальному провадженні прокурор Пологівської окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_14 просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 відхилити, а вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2023 року залишити без змін.

В поясненнях представник потерпілого Запорізької міської ради ОСОБА_7 вказує, що вирок суду першої інстанції є законним та справедливим, у в`язку із чим просить залишити його без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу. Зазначив, що Запорізька міська рада подала позовну заяву до ОСОБА_11 . Збитків Запорізькій міській раді не завдано, а тому відсутній склад злочину.

Обвинувачена в судовому засіданні підтримала позицію свого захисника.

Представник потерпілого в судовому засіданні зазначила, що вирок суду першої інстанції є законним та справедливим. Саме дії державного реєстратора і надали змогу ОСОБА_11 продати частку незаконно збудованої будівлі, а Запорізька міська рада позбавлена можливості користуватися та розпоряджатися земельною ділянкою площею 195,27 кв.м.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги захисника. Зазначив, що позиція щодо апеляційної скарги сторони захисту викладена у письмових запереченнях.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальних засад змагальності і диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченої, виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням аргументування власних висновків.

У суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення, вказала про невизнання провини.

Щодо обставин події обвинувачена пояснила, що в 2016 році вона працювала на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Запорізького міськрайонного управління юстиції. До її обов`язків входило здійснення державної реєстрації відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». 02.02.2016 року до неї на розгляд надійшла заява та доданий пакет документів від гр. ОСОБА_11 з резолюцією заступника начальника відділу щодо реєстрації права власності на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_2 . Вказані документи технічний паспорт, рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року, декілька висновків, ОСОБА_11 здала через вікно прийому. Оскільки рішення суду було у вигляді незавіреної копії, вона зупинила розгляд заяви, щоб заявник мав час надати оригінал рішення суду. Через деякий час ОСОБА_11 надала рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі №2-1570. Вона, зробивши пошуки в державному реєстрі речових прав, здійснила реєстрацію права власності за ОСОБА_11 на приватну будівлю магазину-кафе літ. А, А1, А2. Здійснюючи реєстрацію, вона керувалась положеннями ч. 3, ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, чинної на час проведення реєстраційних дій), відповідно до яких право власності на підприємство як єдиний майновий комплекс, житловий будинок, будівлю, споруду, а також їх окремі частини може бути зареєстровано незалежно від того, чи зареєстровано право власності чи інше речове право на земельну ділянку, на якій вони розташовані. В наданих ОСОБА_11 документах була відсутня інформація з приводу того, що частина вказаних приміщень є самочинно збудованими. Вона, як державний реєстратор, відповідно до вимог Закону, не наділена повноваженнями за власною ініціативою витребувати у заявника додаткові документи або пояснення. Крім цього, саме заявник несе відповідальність за достовірність даних, що містяться в документах, поданих для державної реєстрації прав. Реєструючи права на об`єкт, вона виходила з даних технічної інвентаризації, наданих ОСОБА_11 . При проведенні реєстрації нею помилково було відкрито в реєстрі другий розділ, оскільки вона не змогла ідентифікувати об`єкти нерухомого майна, зареєстровані раніше реєстратором ОСОБА_12 . Так, за ОСОБА_11 раніше було зареєстровано магазин за літерою А, тоді як вона реєструвала об`єкти з іншою назвою та характеристиками, а саме магазин. Ця помилка відбулась внаслідок того, що дуже часто в місті Запоріжжі за однією й тією ж адресою знаходиться кілька об`єктів за різними літерами і вона вважала, що в даному випадку має місце аналогічна ситуація. На сьогоднішній день в ст. 14 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» зазначено, що у разі наявності в Державному реєстрі прав двох і більше розділів на один об`єкт нерухомого майна, об`єкт незавершеного будівництва, майбутній об`єкт нерухомості в результаті допущення технічної помилки закривається розділ Державного реєстру прав та реєстраційна справа, відкриті пізніше. Тобто, законодавець розцінює подібні випадки як технічну помилку, а не як злочин, скоєний державним реєстратором. На її переконання, навіть якщо вона відкрила би раніше відкритий реєстратором ОСОБА_12 розділ на вказаний об`єкт, то все одно в неї були відсутні підстави відмовляти ОСОБА_11 в реєстрації. В такому випадку, вона все одно здійснила би реєстрацію права власності за ОСОБА_11 , але в першому розділі. Зазначила, що прокурором не доведено, що земельній ділянці під об`єктом нерухомості, що належить ОСОБА_11 , присвоєно кадастровий номер та вказана земельна ділянка була зареєстрована у встановленому порядку.

Не дивлячись на невизнання провини обвинуваченою, скоєння ОСОБА_8 інкримінованих діянь повністю підтверджується сукупністю безпосередньо досліджених та проаналізованих судом першої інстанції доказів.

З цього приводу судова колегія звертає увагу, що правильність наведених у вироку доказів сторона захисту не спростовує.

Так, допитаний в суді першої інстанції представник потерпілого Запорізької міської ради ОСОБА_15 пояснив, що діями державного реєстратора ОСОБА_8 заподіяно шкоду Запорізькій міській раді як власнику земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 . Зазначив, що ОСОБА_8 безпідставно зареєструвала за гр. ОСОБА_11 право власності на приватну будівлю магазину-кафе літ. А, А1, А2. Цими діями ОСОБА_8 позбавила Запорізьку міську раду вільно розпоряджатись здавати в оренду, відчужувати земельну ділянку загальною площею 195,27 кв.м., на якій розташований вказаний об`єкт нерухомості. Неможливість розпоряджатись земельною ділянкою є наслідком реєстрації права власності на будівлю магазину-кафе літ. А, А1, А2 за ОСОБА_11 . Незаконними реєстраційними діями ОСОБА_8 заподіяла Запорізькій міській раді шкоду в розмірі 350 753,74 грн., що підтверджується висновком експерта № 2255 від 22.02.2017 року за наслідками проведення оціночно-земельної експертизи. Пояснив, що незаконність дій державного реєстратора ОСОБА_8 полягає в тому, що на час реєстрації нею в 2016 році права власності будівлю магазину-кафе літ. А, А1, А2 у ОСОБА_11 були відсутні документи на право користування земельною ділянкою. Внаслідок цього, з 2016 року земельна ділянка площею 195,27 кв.м. є самозайнятою ОСОБА_11 .

З показань свідка ОСОБА_16 (начальника відділу землеустрою управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради) вбачається, що встановлена чинним законодавством процедура отримання земельної ділянки ОСОБА_11 дотримана не була, проект відведення земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , розроблений не був. Сама ОСОБА_11 із заявою про надання їй земельної ділянки до Запорізької міської ради не зверталась. Рішення міської ради про надання землі в оренду або у власність не приймалось, реєстрація права на земельну ділянку за ОСОБА_11 здійснена не була.

За показаннями свідка ОСОБА_17 (начальника управління Департаменту реєстраційних послуг) в лютому 2016 року він обіймав посаду заступника начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби м. Запоріжжя. До реєстраційної служби справи надходили через вікно прийому, він розподіляв справи та ставив на них резолюцію. Саме він розподілив на ОСОБА_8 заяву ОСОБА_11 про реєстрацію права власності на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_2 . Згідно встановленого порядку, реєстратор має перевірити надані документи та, за наявності підстав, прийняти рішення про реєстрацію прав або відмови у реєстрації, у випадку встановлення недоліків в поданих документах. Пояснив, що державні реєстратори в своїй діяльності керуються вимогами Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», зокрема, вирішуючи питання, чи є поданий документ правовстановлюючим або не є таким. Відповідно до вимог цього Закону технічний паспорт на об`єкт нерухомості не є правовстановлюючим документом, а відповідальність за правильність наданих реєстратору документів несе заявник. Вирішення питання, чи є об`єкт нерухомості самочинно збудованим віднесено до компетенції техніка, який виїжджає на місце, оглядає об`єкт інвентаризації та виготовляє технічний паспорт. Якщо характеристики об`єкта зазначені в правовстановлюючому документі не співпадають з характеристиками, вказаним в технічному паспорті, реєстратор має керуватись п. 54 Постанови КМУ від 25 грудня 2015 року № 1127 « Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції чинній на час проведення реєстраційних дій), відповідно до якого, за бажанням заявника у разі зміни технічних характеристик об`єкта нерухомого майна для державної реєстрації права власності на такий об`єкт може бути подано технічний паспорт, що містить актуальні відомості про технічні характеристики об`єкта, незалежно від наявності таких відомостей в документах, що подаються для відповідної реєстрації. У випадках, передбачених абзацами першим та другим цього пункту, державний реєстратор під час проведення державної реєстрації прав до Державного реєстру прав вносить відомості про об`єкт нерухомого майна відповідно до технічного паспорта на такий об`єкт. У випадку подачі заявником правовстановлюючих документів, на підставі яких раніше вже було зареєстровано право власності на об`єкт нерухомості, реєстратор у відповідності до положень п. 5 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції чинній на час проведення реєстраційних дій) має прийняти рішення про відмову в державній реєстрації прав заявника, оскільки в такому випадку наявні суперечності між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно. Те, що реєстратор ОСОБА_8 за заявою ОСОБА_11 провела в 2016 році реєстрацію об`єкта нерухомості за тим самим правовстановлюючим документом (рішенням суду від 18.04.2006 року по справі №2-1570), за яким державний реєстратор ОСОБА_12 22.10.2013 року провела реєстрацію права власності за ОСОБА_11 на об`єкт нерухомості магазин літ. А-1 площею 74,5 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 , то сама ОСОБА_8 з цього приводу пояснила йому, що вважала, що це два різних об`єкта за однією адресою.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснила, що вона є власником кафе за адресою: АДРЕСА_2 . Право власності на вказане приміщення вона набула на підставі рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя в 2006 році. З питань оформлення права власності вона неодноразово зверталась до БТІ м. Запоріжжя та реєстраційної служби. Спочатку приміщення кафе було одноповерховим, згодом вона добудувала другий поверх. За рахунок добудови другого поверху, відбулось збільшення загальної площі кафе. В 2006 році стан її здоров`я суттєво погіршився, вона перенесла операцію, тому погано пам`ятає деталі оформлення права власності на будівлю кафе. В 2016 році пакет документів до реєстраційної служби вона подавала у вікно на першому поверсі приміщення, де знаходиться служба. З державним реєстратором ОСОБА_8 вона особисто не спілкувалась. В подальшому, вона продала будівлю кафе.

Протоколом огляду від 11.01.2017 року засвідчується огляд реєстраційної справи № 01 на об`єкт нерухомого майна будівлі магазину по АДРЕСА_2 . Справа знаходиться у картонній обкладинці, на який нанесено печатний текст з назвою та номером справи. Перша сторінка справи внутрішній опис документів справи № 01. Внутрішній опис містить дані про посадову особу, яка її вела, а саме головний спеціаліст ОСОБА_8 , а також в описі вказано, що він складався з 30 документів на 40 аркушах. Дані документи справи на 40 аркушах знаходяться в прошитому та пронумерованому стані. Остання сторінка справи засвідчувальний напис, який підписано приватним нотаріусом ОСОБА_18 та на якому є печатка приватного нотаріуса ОСОБА_18 (т. 1 а.п. 47).

Протоколом огляду від 11.01.2017 року засвідчується огляд реєстраційної справи № 01 на об`єкт нерухомого майна будівлі магазину літ. А-1 по АДРЕСА_2 . Справа знаходиться у картонній обкладинці, на який нанесено печатний текст з назвою та номером справи. Перша сторінка справи внутрішній опис документів справи № 01. Внутрішній опис містить дані про посадову особу, яка її вела, а саме головний спеціаліст ОСОБА_12 , а також в описі вказано, що він складається з 12 документів на 21 аркуші. Дані документи справи на 21 аркуші знаходяться в прошитому та пронумерованому стані. Остання сторінка справи засвідчувальний напис, який підписано головним спеціалістом відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Запорізького міського управління юстиції (т. 1 а.п. 55).

В матеріалах інвентаризаційної справи № 328/81808 на кафе «Досуг» літ-А-1, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1 а.п. 198-247), міститься рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі № 2-1570/2006, а також копія нотаріально посвідченого договору від 04.09.1997 року купівлі-продажу кіоску-павільону, площею 9х9 кв.м. (металоконструкція), що знаходиться по АДРЕСА_2 , укладений між ОСОБА_19 та ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 222, 227).

Згідно висновку експерта № 2255 від 22.02.2017 року, складеного за результатами проведення оціночно-земельної експертизи по матеріалам досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000106 від 11.01.2017 року, грошова оцінка земельної ділянки під самовільно добудованими частинами будівлі магазину-кафе, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 ), з урахуванням інформації Управління Держгеокадастру у Запорізькому районі Запорізької області від 20.12.2016 року про те що, грошова оцінка 1 кв.м. землі становить 1 796, 25 грн., а саме: грошова оцінка земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 ) площею 39,01 кв. м. становить 70 071,71 грн. (1796,25*39,01); грошова оцінка земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 ) площею 156,26 кв.м. становить 280 682,03 грн. (1796,25*156,26); грошова оцінка земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 ) загальною площею 195,27 кв.м. (39,01+156,26) становить 350753,74 грн. (195,27*1796,25) (т. 2 а.п. 5-14).

З наданих стороною обвинувачення направлень Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області для проведення позапланових перевірок, актів перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, де6ржавних будівельних норм, стандартів і правил, протоколів та постанов про адміністративні правопорушення вбачається, що упродовж 2015-2016 років Департаментом ДАБІ в Запорізькій області перевірками встановлено факт самочинного будівництва ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 210, 211, 215-216, 217-222, 223, 224, 225-226, 227-232, 233, 234, 235-236, 237-240).

Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченої складу інкримінованого їй злочину, доведеність її вини у вчиненні цього злочину та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

При аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України з приводу оцінки доказів.

Суд у вироку навів переконливі мотиви, з яких підстав він не приймає до уваги показання обвинуваченої про її невинуватість у скоєнні злочину, оскільки, на думку останньої, її дії повністю відповідали вимогам Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Місцевий суд прийшов до висновку, що позиція сторони захисту спростовується послідовними та детальними показаннями представника потерпілого, свідків, письмовими доказами, які узгоджуються між собою, що беззаперечно доводить провину обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину.

На переконання колегії суддів, позиція обвинуваченої щодо невизнання вини в інкримінованому злочині є способом захисту, щоб уникнути кримінальної відповідальності.

Так, відповідальність за ст. 367 КК України настає у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи. При службовій недбалості за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином.

Суб`єктом службової недбалості може бути лише службова особа. Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до наказу Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області від 09.02.2016 року № 132/07-12 ОСОБА_8 переведено на посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Запорізького міськрайонного управління юстиції Запорізької області (т. 2 а.п. 17).

Згідно з посадовою інструкцією головний спеціаліст відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, відповідно до покладених на нього завдань, виконує функцію державного реєстратора речових прав на нерухоме майно відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно, розглядає заяви про державну реєстрацію прав та вносить записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т. 2 а.п. 18-21).

Тобто, ОСОБА_10 є службовою особою, яка обіймала постійно посаду в органах державної влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Інкриміновані ОСОБА_10 дії вчинені нею в межах своєї компетенції.

З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них; 2) неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

Відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у тому разі, коли службова особа була не лише зобов`язана, а й мала реальну можливість діяти відповідним чином.

ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Запорізького міськрайонного управління юстиції Запорізької області, отримала для розгляду заяву ОСОБА_11 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на об`єкт нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер прийнятої заяви 15467855 від 02.02.2016 року).

Разом із заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) ОСОБА_11 подано рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі № 2-1570 та технічний паспорт б/н, виданий 08.08.2015 року Приватним підприємством «Міжрегіональний центр технічної інвентаризації».

За результатами розгляду вказаної заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень державний реєстратор прав на нерухоме майно ОСОБА_8 16.02.2016 року у приміщенні Реєстраційної служби ЗМУЮ за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дзержинського (Олександрівська), 5, прийняла рішення № 28257919 про державну реєстрацію права власності на приватну будівлю магазину-кафе літ. А, А1, А2, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , за ОСОБА_11 та відкрила розділ у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та реєстраційну справу на об`єкт нерухомого майна.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції від 01.01.2016 року, чинній на час проведення реєстрації), державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі державна реєстрація прав) офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено, що держава гарантує об`єктивність, достовірність та повноту відомостей про зареєстровані права на нерухоме майно та їх обтяження.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема: відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих документах.

Статтею 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено порядок проведення державної реєстрації прав, який, зокрема, включає прийняття та перевірку документів, які подано для державної реєстрації, встановлення факту відсутності підстав для відмови в державній реєстрації.

Умови, підстави та процедуру проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно визначено Порядком державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127.

Відповідно до п. 12 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року № 1127 (в редакції на час проведення реєстрації) розгляд заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, здійснюється державним реєстратором, який встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами та їх обтяженнями.

Пунктом 41 Порядку передбачено, що для державної реєстрації права власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна серед інших подається документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта.

Згідно з п. 44 Порядку для державної реєстрації права власності на реконструйований об`єкт нерухомого майна подається, у тому числі, документ, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна до його реконструкції (крім випадків, коли право власності на такий об`єкт вже зареєстровано в Державному реєстрі прав) та документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», якщо законодавством передбачено прийняття в експлуатацію об`єкта нерухомого майна, державна реєстрація прав на такий об`єкт проводиться після прийняття його в експлуатацію в установленому законодавством порядку.

Частиною 4 статті 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що державній реєстрації підлягають виключно заявлені речові права на нерухоме майно та їх обтяження, за умови їх відповідності законодавству і поданим документам.

Згідно з п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у державній реєстрації прав може бути відмовлено в разі, якщо подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом, або не дають змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку, рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі № 2-1570 задоволено позов та визнано за ОСОБА_11 право власності на магазин літ. А-1 загальною площею 74,5 кв.м., розташований по АДРЕСА_2 . Вказане рішення набрало чинності 29.04.2006 року.

На підставі цього рішення Запорізьким міжміським БТІ зареєстровано право власності за ОСОБА_11 на магазин літ. А-1 площею 74,5 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 , про що 05.06.2006 року внесено відповідний запис до Реєстру прав власності на нерухоме майно.

У подальшому, після початку роботи Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, вказані відомості перенесено до нього, про що 22.10.2013 року внесено відповідний запис № 3269510 державним реєстратором Запорізького міського управління юстиції ОСОБА_12 .

Підставою виникнення права власності вказано рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі № 2-1570. При цьому, площа магазину літ. А-1 залишається незмінною 74,5 кв.м., як зазначено у судовому рішенні.

Разом з тим, 16.02.2016 року ОСОБА_10 , як державним реєстратором, відкрито новий розділ та зареєстровано за ОСОБА_11 право власності на будівлю магазину-кафе А, А1, НОМЕР_1 загальною площею 309 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_2 (номер запису 13269845).

Підставою виникнення права власності державним реєстратором ОСОБА_10 також вказано рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі № 2-1570.

Як вбачається з реєстраційної справи № 01, державним реєстратором ОСОБА_12 22.10.2013 року зареєстровано за ОСОБА_11 право власності на об`єкт нерухомого майна будівлі магазину літ. А-1 по АДРЕСА_2 . Підстава для реєстрації проведена 05.06.2006 року ОП ЗМБТІ реєстрація права власності на вказаний об`єкт (1/1 частка ) за ОСОБА_11 .

При цьому, матеріали реєстраційної справи № 01 та матеріали інвентаризаційної справи № 328/81808 на кафе «Досуг» літ. А-1 містять єдиний правовстановлюючий документ на вказаний об`єкт нерухомості рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.04.2006 року по справі № 2-1570/2006, згідно з яким визнано за ОСОБА_11 право власності на магазин літ. А-1 загальною площею 74,5 кв.м., літню площадку № 1, паркан АДРЕСА_3 . Рішення суду набрало чинності 29.04.2006 року.

З реєстраційної справи № 01 вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 здійснила реєстрацію права власності за ОСОБА_11 на будівлю магазину-кафе літ. А, А1, А2 по АДРЕСА_2 , на підставі того ж самого рішення суду від 18.04.2006 року по справі № 2-1570/2006.

Таким чином, внаслідок вказаних дій державного реєстратора ОСОБА_8 у ОСОБА_11 виникло право власності на об`єкт, характеристики якого збільшились в порівнянні з попередньою реєстрацією з 74,5 кв.м. до 309 кв.м., тобто на 195,27 кв.м.

Колегія суддів звертає увагу, що правовстановлюючий документ це документ, який посвідчує правовий зв`язок конкретного майна з особою його власника та складений у порядку, передбаченому законодавством.

Технічний паспорт це документ, який містить відомості щодо проведеної технічної інвентаризації об`єкта нерухомого майна, зокрема інформацію про його місцезнаходження (адресу), склад, технічні характеристики, план та опис об`єкта, ім`я/найменування власника/замовника, відомості щодо права власності на об`єкт нерухомого майна, щодо суб`єкта господарювання, який виготовив технічний паспорт, тощо.

Відповідно до п. 1.2 Глави 2 Наказу Міністерства юстиції «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 року № 296/5 (зареєстровано 22 лютого 2012 року за № 282/20595): «Право власності на житловий будинок, квартиру, дачу, садовий будинок, гараж, інші будівлі і споруди, земельну ділянку, що відчужуються, може бути підтверджено, зокрема, одним з таких документів або їх дублікатів: нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу, пожертви, довічного утримання (догляду), ренти, дарування, міни, спадковим договором; свідоцтвом про придбання арештованого нерухомого майна з публічних торгів (аукціонів); свідоцтвом про придбання заставленого майна на аукціоні (публічних торгах); свідоцтвом про право власності; державним актом на право власності на земельну ділянку; свідоцтвом про право на спадщину; свідоцтвом про право власності на частку в спільному майні подружжя; договором про поділ спадкового майна; договором про припинення права на утримання за умови набуття права на нерухоме майно; договором про припинення права на аліменти для дитини у зв`язку з передачею права власності на нерухоме майно; договором про виділення частки в натурі (поділ); іпотечним договором, договором про задоволення вимог іпотекодержателя, якщо умовами таких договорів передбачено передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки; рішенням суду; договором купівлі-продажу, зареєстрованим на біржі, укладеним відповідно до вимог законодавства, тощо».

З наведеного випливає, що технічний паспорт не підтверджує право власності та, відповідно, не може заміняти собою свідоцтво про право власності чи договір купівлі-продажу або інший правовстановлюючий документ на об`єкт нерухомого майна. Технічний паспорт не дає право володіти, користуватись чи розпоряджатись нерухомістю це лише документ, який фіксує технічні дані об`єкта.

Тобто, ні Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ні Постанова Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не визначають дефініції поняття «технічні характеристики об`єкта нерухомого майна» та не надають державному реєстратору права підміняти зміст правовстановлюючого документу будь-яким іншим технічним документом. З цього слідує, що «зареєстроване право» та «технічні дані» це поняття, які мають різну юридичну природу.

За таких обставин, місцевий суд вірно зазначив, що, у даному випадку, офіційне визнання і підтвердження державним реєстратором факту зміни речових прав на нерухоме майно відбулось у невстановлений Законом спосіб, не на підставі заявлених речових прав на нерухоме майно, що призвело до необґрунтованого збільшення прав власника об`єкта нерухомості.

Суперечності між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно полягає не лише в різниці площі об`єкту 74,5 кв.м. та 309 кв.м., а також в його назві та цільовому використанні магазин літ. А-1 та магазин-кафе літ. А, А1, А2.

Жодних правовстановлюючих документів на об`єкт площею 309 кв.м. ОСОБА_11 державному реєстратору не надавала. Дозвільних документів на його будівництво не отримувала, в експлуатацію самовільно збудований об`єкт не вводився.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, державний реєстратор ОСОБА_8 допустила службову недбалість у вигляді прийняття рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 28257919 від 16.02.2016 року, хоча мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки, прийнявши рішення про відмову в державній реєстрації, у зв`язку із суперечностями між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями.

Доводи захисника про відсутність шкоди та тяжких наслідків та, як наслідок, відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Так, об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_8 злочину полягає у спричиненні тяжких наслідків.

Вказані дії ОСОБА_8 спричинили тяжкі наслідки державним інтересам, позбавили територіальну громаду м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради права належним чином здійснювати правомочності, а саме: вільно володіти, використовувати та розпоряджатися, у тому числі, продавати, передавати в оренду фізичним та юридичним особам земельну ділянку, на якій самовільно добудовано вказаний об`єкт нерухомості.

Згідно з інформацією Управління Держгеокадастру у Запорізькому районі Запорізької області від 20.12.2016 року грошова оцінка 1 кв.м. землі за адресою: АДРЕСА_2 ) становить 1 796,25 грн.

Відповідно до акту визначення площ земельної ділянки за вказаною адресою, площа земельної ділянки під самовільно добудованими частинами будівлі магазину-кафе літ. А, А1, А2 становить 39,01 кв.м. та 156,26 кв.м. відповідно, що в цілому становить 195,27 кв.м.

За висновком оціночно-земельної експертизи № 2255 від 22.02.2017 року грошова оцінка земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 ) загальною площею 195,27 кв.м. (39,01 кв.м. + 156,26 кв.м.) становить 350 753,74 грн.

Таким чином, діями ОСОБА_10 спричинено тяжкі наслідки державним інтересам в особі Запорізької міської ради у розмірі 350 753,74 грн., які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Відповідаючи на доводи захисника про неспричинення діями ОСОБА_8 тяжких наслідків через те, що земельна ділянка не вийшла із власності територіальної громади м. Запоріжжя, судова колегія зауважує на фактичному вибутті земельної ділянки із комунальної власності.

Так, саме внаслідок реєстрації права власності на будівлю фактично («de facto») земельна ділянка вибула із власності Запорізької міської ради.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22.06.2021 року (справа № 200/606/18, провадження № 14-125цс20), чинне земельне та цивільне законодавство імперативно передбачає перехід права на земельну ділянку в разі набуття права власності на об`єкт нерухомості, що відображає принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди, який хоча безпосередньо і не закріплений у загальному вигляді в законі, тим не менш знаходить свій вияв у правилах ст. 120 Земельного кодексу України, ст. 377 Цивільного кодексу України, інших положеннях законодавства.

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду звернула увагу, що принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди відомий ще за часів Давнього Риму (лат. superficies solo cedit збудоване приростає до землі). Цей принцип має фундаментальне значення та глибокий зміст, він продиктований як потребами обороту, так і загалом самою природою речей, невіддільністю об`єкта нерухомості від земельної ділянки, на якій він розташований. Нормальне господарське використання земельної ділянки без використання розташованих на ній об`єктів нерухомості неможливе, як і зворотна ситуація будь-яке використання об`єктів нерухомості є одночасно і використанням земельної ділянки, на якій ці об`єкти розташовані. Отже, об`єкт нерухомості та земельна ділянка, на якій цей об`єкт розташований мають розглядатися як єдиний об`єкт права власності.

Відповідно до положень ст. 317 Цивільного кодексу України зміст права власності полягає у тому, що саме власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном, тобто належним чином здійснювати правомочності щодо свого майна.

Окрім того, згідно з ч. 1 ст. 319 Цивільного кодексу України власник володіє, користується та розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Таким чином, право власності за своєю сутністю полягає у можливостях власника здійснювати правомочності щодо свого майна, шляхом володіння, користування та розпорядження ним на власний розсуд.

Водночас, внаслідок дій ОСОБА_8 наразі власник земельної ділянки в особі Запорізької міської ради позбавлений можливості будь-яким чином реалізовувати надані йому законом права (правомочності) відносно вказаної земельної ділянки і мусить докласти зусиль задля відновлення своїх прав.

Таким чином, доводи сторони захисту про «лише деякі обмеження моделі поведінки потерпілого у земельних правовідносинах» є безпідставними та такими, що не відповідають обставинам справи.

Твердження захисника про те, що в результаті дій ОСОБА_8 Запорізька міська рада не втратила право власності на земельну ділянку під будівлею, а тому реальної шкоди у сумі 350 753,74 грн. ЗМР не заподіяно, тобто відсутні тяжкі наслідки; вказана земельна ділянка як була, так і зараз перебуває у власності Запорізької міської ради, права власності міськрада не позбавлена; ОСОБА_8 не реєструвала за будь-якою особою права на вказану земельну ділянку; не можна вважати, що шкода нанесена саме у розмірі вартості земельної ділянки, оскільки права власності на неї потерпілий в особі ЗМР не позбавлений, вказане майно не втрачене, а мова йде лише про деякі обмеження моделі поведінки потерпілого у земельних правовідносинах та порушені права потерпілого відновлюються юридичними способами захисту, які потерпілий зобов`язаний був вчинити, в тому числі, шляхом знесення самовільно збудованої будівлі, колегія суддів вважає неприйнятними з наступних підстав.

Як вбачається з письмових доказів, показів свідків та представника потерпілого, на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2 ) ОСОБА_11 збудовано будівлю магазину-кафе.

Тобто, наявність такої споруди на земельній ділянці вочевидь виключає можливість власника територіальної громади в особі Запорізької міської ради розпоряджатись цією земельною ділянкою.

Саме в цьому й полягає причинний зв`язок між незаконною реєстрацією права власності та шкідливими наслідками у розмірі 350 753,74 грн.

З цього приводу колегія суддів зауважує, що реєстрація права власності на будівлю надала можливість ОСОБА_11 здійснити подальше відчуження самовільно збудованої споруди, шляхом укладення договорів купівлі-продажу, фактично разом із земельною ділянкою за відсутності жодного волевиявлення Запорізької міської ради як власника цієї земельної ділянки.

Водночас, з урахуванням раніше вказаного принципу єдності долі землі та розташованої на ній споруди, після відчуження будівлі лише її новий власник ОСОБА_20 мала можливість здійснювати правомочності щодо цієї земельної ділянки, у тому числі, щодо подальшого розпорядження нею.

Тобто, з моменту реєстрації права власності на самочинно збудовану будівлю, а саме з 16.02.2016 року, Запорізька міська рада фактично була позбавлена права власності на відповідну земельну ділянку та не могла здійснювати будь-які правомочності відносно неї.

Таким чином, негативні наслідки для потерпілого настали вже з моменту прийняття рішення державним реєстратором, тобто внаслідок дій ОСОБА_8 .

Посилання захисника на те, що сторона обвинувачення при визначенні розміру шкоди повинна була керуватися постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 року № 963 «Про затвердження Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, псування земель, порушення режиму, нормативів і правил їх використання», через що висновок експерта № 2255 від 22.02.2017 року є неналежним доказом розміру шкоди, нанесеної в результаті самовільного зайняття земельної ділянки, є хибними.

Слід зауважити, що відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво передбачена ст. 197-1 КК України.

Той факт, що безпосереднє самовільне зайняття земельної ділянки та самочинне будівництво на ній здійснено саме ОСОБА_11 , сторонами провадження не оспорюється та під сумнів не ставиться.

У той же час, реєстрація права власності на самовільно збудовану споруду здійснено саме державним реєстратором ОСОБА_8 , діїя якої відповідно до положень ст. 337 КПК України і розглядається в рамках висунутого обвинувачення.

Так, згідно ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції від 01.01.2016 року, чинній на час проведення реєстрації) державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Порядок набуття права власності на новостворене (новозбудоване) врегульовано також ст. 331 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч. 2 ст. 331 Цивільного кодексу України (в редакції станом на 01.01.2016 року) якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Таким чином, саме з моменту державної реєстрації права власності на самовільно збудовану споруду, Запорізька міська рада як власник земельної ділянки, фактично позбавлена права власності на неї та не може здійснювати будь-які правомочності, шляхом реалізації права володіння, користування та розпорядження вказаною земельною ділянкою.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про оцінку земель» (в редакції станом на 28.06.2015 року) залежно від мети та методів проведення, оцінка земель поділяється на певні види. Грошова оцінка земельних ділянок залежно від призначення та порядку проведення може бути нормативною та експертною.

Експертна грошова оцінка земельних ділянок та прав на них проводиться з метою визначення вартості об`єкта оцінки.

У зв`язку із цим, з метою встановлення вартості земельної ділянки під час досудового розслідування призначалася оціночно-земельна експертиза, за результатами проведення якої судовим експертом складено відповідний висновок. Вказану експертизу проведено атестованим судовим експертом ОСОБА_13 , який здобув кваліфікацію судового експерта з правом проведення, у тому числі оціночно-земельних експертиз.

Таким чином, під час досудового розслідування експертним шляхом визначена грошова оцінка (вартість) земельної ділянки, на якій самовільно збудовано будівлю і яка фактично вибула із власності територіальної громади, тобто саме грошова оцінка земельної ділянки становить розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Доводи захисника про відсутність причинного зв`язку між незаконною реєстрацією права власності та тяжкими наслідками, оскільки, на думку апелянта, факт самочинного будівництва на земельній ділянці вже виключає можливість територіальної громади розпоряджатись нею, колегія суддів вважає помилковими з огляду на наступне.

Відповідно ч. 3 ст. 331 Цивільного кодексу України (в редакції станом на 01.01.2016 року) до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

Як вже зазначалось, право власності на будівлю виникає з моменту державної реєстрації. Тобто, до моменту реєстрації права власності особа, що здійснює будівництво є лише власником будівельних матеріалів, відповідно власник земельної ділянки у встановленому законом порядку мав право вжити заходи до знесення самочинно збудованої споруди.

Водночас, реєстрація права власності на вказану будівлю «апріорі» виключила можливість вжиття невідкладних заходів з метою її знесення. Адже рішення державного реєстратора ОСОБА_8 фактично «легалізувало» самочинно збудовану споруду.

Як наслідок, реєстрація права власності після цього надала можливість ОСОБА_11 здійснити відчуження самочинно збудованої споруди іншій особі. А з урахуванням положень ст. 120 Земельного кодексу України та ст. 377 Цивільного кодексу України права власника земельної ділянки фактично також перейшли до ОСОБА_20 , саме вона набула можливість здійснювати правомочності щодо цієї земельної ділянки.

Таким чином, саме дії ОСОБА_8 щодо реєстрації права власності на самочинно збудовану споруду фактично позбавили територіальну громаду м. Запоріжжя права власності на земельну ділянку та можливості здійснювати щодо неї будь-які правомочності.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що на користь правильності висновків місцевого суду щодо незаконності дій ОСОБА_8 з приводу державної реєстрації права власності свідчить й те, що 1 серпня 2018 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя розглянуто цивільну справу (провадження № 2/331/38/2018; справа № 331/543/17) за позовом керівника Запорізької місцевої прокуратури № 1 в інтересах Запорізької міської ради до Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради, ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , третя особа приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_21 , про визнання незаконним та скасування рішення про державну реєстрацію прав, визнання недійсним договорів купівлі-продажу.

Судом ухвалено рішення, згідно з яким визнано незаконним та скасовано рішення № 28257919 державного реєстратора Запорізького міськрайонного управління юстиції ОСОБА_8 , прийнятого 16.02.2016 року про проведення державної реєстрації права власності на будівлю магазину-кафе літ. А, А-1, А-2, загальною площею 309 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , за ОСОБА_11 ; визнано недійсним договір купівлі-продажу 6/25 часток будівлі магазину-кафе літ. А, А-1, А-2, загальною площею 309 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , укладений 22.08.2016 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_20 , посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_21 за № 2679; визнано недійсним договір купівлі- родажу 19/25 часток будівлі магазину-кафе літ. А, А-1, А-2, загальною площею 309 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , укладений 11.08.2016 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_20 , посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_21 за № 2478.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 13 червня 2019 року рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 1 серпня 2018 року змінено лише в частині розподілу судових витрат. В іншій частині рішення залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 28 вересня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_11 залишено без задоволення, а рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 1 серпня 2018 року в незміненій при апеляційному перегляді частині та постанову Запорізького апеляційного суду від 13 червня 2019 року залишено без змін.

Врахувавши сукупність обставин даного провадження, дослідивши, оцінивши та проаналізувавши отримані і перевірені в судовому засіданні докази в рамках даного кримінального провадження, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за критерієм «поза розумним сумнівом».

Підсумовуючи викладене, апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченої складу інкримінованого їй злочину, доведеність її вини у вчиненні цього злочину та прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції у вироку навів переконливі мотиви, з яких підстав він не приймає до уваги версію сторони захисту, з огляду на те, що вона спростовується показаннями представника потерпілого, свідків та письмовими доказами, зокрема висновком експерта, які узгоджуються між собою та суперечать показанням обвинуваченої.

Перелічені у вироку докази переконують колегію суддів в правильності висновку районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України за встановлених місцевим судом обставин.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не виявлено.

Апеляційною інстанцією не встановлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суд при розгляді даного провадження детально перевірив усі доводи сторони захисту, які є аналогічними при апеляційному розгляді, та виклав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку, що обумовлює відхилення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4