Справа № 166/772/22 Провадження №11-кп/802/209/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000122 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, раніше не судимий, неодружений,

засуджений за ч.1 ст.152 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, залишено попередню - тримання під вартою.

Зараховано у строк відбування покарання період перебування обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою з 29 червня 2022 року по 22 листопада 2022 року включно.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 23 листопада 2022 року.

Вироком вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він 28 червня 2022 року, близько 21:00, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 , 1942 року народження, є особою похилого віку, у зв`язку з чим не зможе чинити фізичний опір та знаходиться одна за місцем свого проживання, зокрема в будинку , що по АДРЕСА_2 , з метою вчинення дій сексуального характеру, увійшов у спальну кімнату даного будинку, де перебувала ОСОБА_12 .

У подальшому, керуючись метою зґвалтування, тобто вступу з ОСОБА_12 в статеві зносини, всупереч її волі, без добровільної згоди потерпілої особи, а саме її вільного волевиявлення, діючи умисно, подавив супротив останньої, а саме повалив і утримав потерпілу на ліжку, в ході чого руками стискав її тіло і за допомогою одіяла прикрив рот, тим самим не даючи її можливість покликати на допомогу. У подальшому, долаючи фізичний опір потерпілої ОСОБА_12 , який виразився у відштовхуванні від нього руками і ногами та криками про допомогу, ОСОБА_9 насильницьким способом оголивши тіло потерпілої, всупереч її волі, силоміць вступив з нею у статеві зносини, тобто вчинив сексуальні дії, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_12 з використанням геніталій (статевого члена), вчинивши проти її волі насильницький статевий акт.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки його вина у скоєнні злочину є недоведеною. Посилається на те, що будучи допитаним судом першої інстанції він вказував, що жодних дій, спрямованих на вчинення проти волі ОСОБА_12 насильницького статевого акту, не вчиняв та взагалі не мав наміру вчиняти. Вказує на те, що він звертався до суду з клопотанням про зміну захисника за призначенням ОСОБА_13 , оскільки вона є представником потерпілої особи в іншому кримінальному провадженні, в якому він є обвинуваченим, однак таке клопотання було відхилено, чим порушено право на захист. Також зазначає, що призначене йому покарання є несправедливим та занадто суворим. Просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що судом порушено право на захист ОСОБА_9 , в обґрунтування своїх мотивів в цій частині посилається на ті ж доводи що й обвинувачений. Також вказує на те, що місцевим судом в основу вироку щодо винуватості ОСОБА_9 покладено неналежні та недопустимі докази. Просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, при цьому повторно дослідити докази.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які апеляційні скарги підтримували та просили скасувати вирок суду і призначити новий судовий розгляд, прокурора, яка апеляційну скаргу заперечувала і просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення з таких підстав.

За змістом положень ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ст.370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Статтею 7 КПК України передбачено, що одними із загальних засад кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

В свою чергу, положення ч.1 ст.9 КПК України встановлюють, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 ..

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено таке.

За дорученням регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_9 здійснювала адвокат ОСОБА_13 (т.1 а.м.к.п.43).

Під час судового засідання 18 жовтня 2022 року, обвинувачений ОСОБА_9 просив замінити йому захисника ОСОБА_13 , тим самим відмовився від захисника ОСОБА_13 .

Проте, в порушення вимог ст.54 КПК України захисника обвинуваченому ОСОБА_9 замінено не було.

В подальшому, 12 січня 2023 року обвинувачений ОСОБА_9 звернувся до Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Волинської області про неналежне виконання професійних обов`язків адвокатом ОСОБА_13 .. В скарзі обвинувачений зазначив, що в суді першої інстанції він повідомляв про те, що бажає змінити захисника, оскільки адвокат ОСОБА_13 на його переконання здійснювала захист неналежно, схиляла до визнання вини, хоча це він постійно заперечував, однак таке клопотання було відхилено з мотивацією неможливості змінити адвоката за рахунок держави. Також вказував на те, що ОСОБА_13 була представником потерпілої особи у іншому кримінальному провадженні, в якому він обвинувачується за ч.2 ст.186, ч.3 ст.15 ч.1 ст.152 КК України. Зазначав, що дана справа входить до переліку кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, у зв`язку з чим, представник потерпілої фактично підтримує обвинувачення, що є конфліктом інтересів.

Рішенням Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Волинської області №188/23 від 17 серпня 2023 року, притягнуто до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_13 у справі за скаргою громадянина ОСОБА_9 та застосовано до адвоката дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк 3 (три) місяці.

Своє рішення комісія мотивувала тим, що адвокат ОСОБА_13 , достеменно володіючи інформацією про те, що вона представляє інтереси потерпілої у кримінальній справі, в якій ОСОБА_9 є обвинуваченим, в порушення ст.ст.9, 20 Правил адвокатської етики, протягом тривалого строку здійснювала захист ОСОБА_9 .. Доводи адвоката ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_9 ніколи не скаржився на конфлікт інтересів, спростовуються доданими відеозаписами судового засідання. Також під час розгляду скарги, ОСОБА_13 підтвердила, що ні на момент отримання доручення від підзахисного, ні пізніше, не отримувала від ОСОБА_9 згоди на його захист за умови наявності конфлікту інтересів.

Дисциплінарна палата дійшла до висновку про вчинення адвокатом триваючого грубого порушення Правил адвокатської етики та про наявність підстав для притягнення адвоката ОСОБА_13 до дисциплінарної відповідальності.

Забезпечення права на захист є однією із загальних засад кримінального провадження.

Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Приписами ч.1 ст.47 КПК України регламентовано, що захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Частиною 4 цієї статті встановлено, що захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов`язків, зокрема, у випадку, якщо є обставини, які згідно з цим Кодексом виключають його участь у кримінальному провадженні.

Так, право кожного обвинуваченого в кримінальному провадженні на ефективний захист за допомогою адвоката, який за необхідності може бути призначений в офіційному порядку, є одним з основоположних елементів справедливого розгляду, на що неодноразово наголошував і наголошує у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини.

При цьому ЄСПЛ зазначає, що держава не може нести відповідальність за кожну помилку адвоката, оскільки здійснення захисту є по суті питанням обвинуваченого та його захисника, однак суди не мають пасивно спостерігати за неефективним юридичним представництвом. Підпункт «с» п.3 ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод вимагає не просто «призначення» захисника, який би виступав від імені обвинуваченого, а того, щоб право на юридичну допомогу здійснювалось практично та ефективно, щоб забезпечити достатній захист. Оскільки саме суд керує провадженням і має змогу безпосередньо спостерігати за діяльністю адвоката, тому може швидко реагувати в разі надання неефективної допомоги.

У своїй практиці Європейський Суд з прав людини неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист, що становило істотне порушення вимог КПК (справа «Яременко проти України» від 12.06.2008 р.).

Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. в п. 262, суд наголосив, що, хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду.

Визнаючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо порушення права обвинуваченого на захист обґрунтованими, апеляційний суд разом з тим зазначає, що суд апеляційної інстанції не наділений повноваженнями перевіряти ефективність обраної адвокатом лінії захисту, так само не наділені таким правом і суди нижчих інстанції. Проте, суд апеляційної інстанції наділений правом перевірити чи надав місцевий суд обвинуваченому можливість належним чином реалізувати своє право на захист.

Відповідно до ч.1 ст.54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

Однак, у даному провадженні апеляційний суд не може констатувати про належне і достатнє реагування судом першої інстанцій на твердження обвинуваченого ОСОБА_9 щодо неналежності здійснюваного відносно нього захисту з боку захисника ОСОБА_13 .

Зазначене може свідчити про відсутність з боку суду першої інстанції належного реагування на можливе неефективне юридичне представництво, що підірвало справедливість судового розгляду в цілому.

Встановлені під час апеляційного перегляду обставини свідчать про те, що обвинувачений просив замінити захисника ОСОБА_13 з тих підстав, що вона, на його думку, не здійснювала належним чином захист його прав, а також з її боку наявний конфлікт інтересів.

Тобто, призначений захисник внаслідок неналежного виконання своїх професійних обов`язків не забезпечив ефективного захисту обвинуваченого ОСОБА_9 , чого вимагали інтереси правосуддя, що є порушенням п.п.«с» п.3 ст.6 Міжнародної Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод».

За наявності ознак «символічного надання послуг» захисником, за наявності конфлікту інтересів, враховуючи практику Європейського суду з прав людини у справі, зокрема висловлену у справі «Яременко проти України» від 12.06.2008 р., апеляційний суд вважає, що це становило істотне порушення вимог КПК України.

Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 повідомив суд про те, що він надав визнавальні показання в результаті вчинення щодо нього фізичного насильства працівниками поліції.

Однак, як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, вказана обставина залишилась поза увагою місцевого суду, а тому не була перевірена відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, що також вказує на неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, як убачається із вироку суду щодо ОСОБА_9 , місцевий суд навів у своєму вироку докази вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з урахуванням часткового визнання ОСОБА_9 своєї вини, однак не перевірив наведені докази з приводу їх належності та допустимості, про що вказує захисник в своїй апеляційній скарзі.

Так, в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 поклав серед іншого, протокол огляду місця події від 29.06.2022 (т.1 а.к.п.67-73). Згідно зазначеного протоколу слідчої дії, під час огляду місця події вилучено шматочки памперсу, які поміщено до паперової коробки №1, яку опечатано паперовими бирками, на яких наявні підписи учасників слідчої дії та відповідні написи, жіночу спідницю чорного кольору та футболку світло-молочного кольору поміщено до картонної коробки №2, яку опечатано паперовими бирками.

Проте на відеозаписі вказаної слідчої дії не зафіксовано опечатування вилучених речей та підписування протоколу часниками слідчої дії.

Також стороною захисту зазначається, що місцевим судом безпосередньо не досліджувались речові докази в даному кримінальному провадженні.

Поза увагою суду першої інстанції залишилась і така обставина, що згідно протоколу затримання ОСОБА_9 від 29.06.2022, останнього було затримано о 01 год 10 хв 29.06.2022, але сам протокол складено тільки о 09 год 20 хв 29.06.2022 (т.1 а.к.п.79-80).

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_9 повідомляв місцевому суду про вчинення щодо нього фізичного насильства працівниками поліції.

Крім того, суд першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України посилається на висновок судово-медичної цитологічної експертизи №49 від 25.08.2022 (т.1 а.к.п.199).

Проте, як убачається із вказаного висновку експерта при судово-медичному дослідженні тампона-змива та мазків з статевого члена, трусів підозрюваного ОСОБА_9 клітин епітелію піхви не виявлено (т.1 а.к.п.116-119).

Отже, суд першої інстанції, поклавши в основу обвинувального вироку вказаний доказ, жодним чином не вказав, яким чином він підтверджує винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та яким чином вказаний доказ спростовує версію обвинуваченого з приводу інкримінованих йому дій.

Наведене повністю стосується і таких наведених судом доказів як висновок експерта №44 від 25.08.2022, згідно якого при содово-медичному дослідженні зрізів нігтів з рук підозрюваного ОСОБА_9 кров та епітеліальні клітини людини не виявлено (т.1 а.к.п.107-110). Висновок експерта №45 від 25.08.2022, відповідно до підсумків якого при судово-медичному дослідженні зрізів нігтів з рук потерпілої ОСОБА_12 кров та епітеліальні клітини людини не виявлено (т.1 а.к.п.112-115).

Але місцевий суд, навівши вказані висновки експерта, як докази винуватості ОСОБА_9 , не зазначив, яким чином вони підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 та спростовують його показання, хоча зміст вказаних висновків експерта не підтверджує винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Наведені обставини вказують на те, що суд першої інстанції, навівши у своєму вироку докази винуватості ОСОБА_9 , жодним чином не проаналізував їх, не дав їм жодної юридичної оцінки з приводу їх достатності, належності та допустимості стосовно підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України, наведені вище порушення є істотними порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Значення загальних засад кримінального провадження полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Хоча у даному кримінальному провадженні встановлені порушення, передбачені ч.1 ст.412 КПК України, але враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності та забезпечення права на захист (п.п.2, 13 ч.1 ст.7 КПК України) ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, місцевому суду слід, використовуючи усі процесуальні можливості, усунути виявлені істотні порушення кримінального процесуального закону, здійснити ретельну перевірку доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, дати оцінку доказам у справі щодо їх належності, достаності та допустимості у відповідності до положень ст.ст.84-89, 91, 92 КПК України, відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірити твердження обвинуваченого про вчинення щодо нього фізичного тиску працівниками поліції, після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, і належним чином вмотивоване судове рішення.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 заявила клопотання про продовження строку запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_9 на 60 днів. Мотивуючи його тим, що ризики, передбачені ст.177 КПК України, які слугували обранню запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого, на даний час не змінились.

Згідно матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Ратнівського районного суду Волинської області від 30 червня 2022 року, під час досудового розслідування, до підозрюваного застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В подальшому строк тримання його під вартою ОСОБА_9 неодноразово продовжувався судом першої інстанції.

За вироком суду обвинуваченому ОСОБА_9 , продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Нормами ст.177 КПК України передбачено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Приписами ч.1 ст.183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Положеннями ст.199 КПК України регламентовано порядок продовження строку тримання під вартою.

Розглядаючи клопотання прокурора ОСОБА_6 про продовження строку тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу та умови, за яких таке продовження можливе. Продовжуючи строк тримання під вартою, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинувачених, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Тримання під вартою та продовження строку такого тримання може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи.

Враховуючи вимоги ст.404 КПК України та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) і «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_9 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, одне з яке відноситься до категорії не тяжких злочинів, за яке передбачено покарання у вигляді позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

З врахуванням вказаних обставин клопотання прокурора підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу ОСОБА_9 - задовольнити.

Продовжити ОСОБА_9 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 17 листопада 2023 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: