ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 951/584/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/356/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.286 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Потерпілої та законного представника малолітніх потерпілих - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - ОСОБА_12 представника потерпілих адвоката ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР 16.08.2021 за № 0000215 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , прокурора Тернопільської обласної прокуратури на вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 27 вересня 2023 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козова, Козівського району, Тернопільської області, громадянина України, одруженого, утриманців не маючого, з вищою освітою, пенсіонера, голови фермерського господарства «Урожай ТЕО», фізичних вад здоров`я не маючого, раніше не судимого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.286 КК України і призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому 2 (два) роки іспитового строку.

Відповідно до ст. 76 КК України в період іспитового строку покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, 15 серпня 2021 року біля 23 год. 40 хв. водій ОСОБА_7 , керуючи технічно справним автомобілем «OPEL-Omega-A», реєстраційний номер НОМЕР_1 , без вантажу, рухався автомобільною дорогою М-30 сполученням «Стрий - Умань - Дніпро - Ізварине ( через мм.Вінницю, Кропивницький) у напрямку від м. Тернопіль до м. Бережани Тернопільського району Тернопільської області, рухаючись смугою руху вказаного напрямку на 114 км. + 300 м. вказаної автодороги, неподалік смт. Козова Тернопільського району Тернопільської області із швидкістю 70 км/год., тобто швидкістю, яка перевищувала дозволену (50 км/год.) на даній ділянці автодороги, яка була визначена дорожнім знаком 3.29 «Обмеження максимальної швидкості 50 км/год.», Розділу 33 «Дорожні знаки» Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10 жовтня 2001 року із змінами та доповненнями (надалі Правила дорожнього руху), який разом з дорожніми знаками: 1.14 «Викидання кам`яних матеріалів» та 1.37 «Дорожні роботи» Розділу 33 «Дорожні знаки» Правил дорожнього руху було встановлено на 115 км. + 170 м. вказаної автодороги, у зв`язку з проведенням ремонтних робіт на ній, водій ОСОБА_7 не був достатньо уважний, належно не стежив за дорожньою обстановкою, умовами та відповідно не реагував на їх зміну, не обрав дозволеної на даній ділянці автодороги швидкості руху, чим порушив вимоги пунктів: 1.5, 1.10 (в частині визначення понять «дорожні умови», «дорожня обстановка», і виконання їх вимог), 2.3 (б, д), 12.9 (б) Правил дорожнього руху , а також вимоги, які наведені у абзацах 1, 2 частини 5 статті 14 Закону України «Про дорожній рух», (із змінами та доповненнями), які зобов`язували його рухатися вказаною вище ділянкою автодороги із дозволеною швидкістю руху, тобто не більше 50 км/год., і своїми діями не створювати загрозу безпеці дорожнього руху, небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю чи здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків.

Внаслідок порушення вказаних пунктів Правил дорожнього руху та вимог, які наведені у Законі України «Про дорожній рух», водій ОСОБА_7 не забезпечив безпеку дорожнього руху та наближаючись до території двох автозаправних станцій, що розташовані на вказаній вище ділянці автодороги, неподалік смт Козова, маючи об`єктивну можливість завчасно виявити пішохода ОСОБА_14 , який рухався проїзною частиною автодороги в попутному до автомобіля «OPEL-Omega-A», реєстраційний номер НОМЕР_1 напрямку, тобто від м. Тернопіль до м. Бережани, паралельно до країв дороги, біля правого краю проїзної частини дороги, відповідно до вимог п. 1.10 (в частині визначення поняття «перешкода для руху», і виконання його вимог), 12.3 Правил дорожнього руху, виявивши перешкоду для свого руху, тобто зміну дорожньої обстановки - появу об`єкта, що рухається попутно в межах цієї смуги, негайно не вжив заходів для зменшення швидкості руху аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, хоча мав технічну можливість шляхом своєчасного застосування екстреного гальмування до моменту контактування з пішоходом знизити швидкість руху транспортного засобу до швидкості руху пішохода і тим самим уникнути наїзду на останнього, продовжив рух, в результаті чого під час руху допустив наїзд передньою правою частиною керованого автомобіля «OPEL-Omega-A», реєстраційний номер НОМЕР_1 на пішохода ОСОБА_14 .

У результаті наїзду вказаним транспортним засобом пішохід ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження у вигляді: відкритого перелому кісток черепа із частковим руйнуванням речовини головного мозку, від яких настала його смерть на місці події.

Порушення водієм ОСОБА_7 вимог пунктів: 1.5 , 1.10 (в частині визначення понять «дорожні умови», «дорожня обстановка», «перешкода для руху, і виконання їх вимог), 2.3 (б, д), 12.3, 12.9 (б) Правил дорожнього руху, а також вимог, які наведені у абзацах 1,

2 частини 5 статті 14 Закону України «Про дорожній рух», перебуває у прямому причинному зв`язку із настанням даної дорожньо-транспортної пригоди та спричиненням смерті потерпілому ОСОБА_14 .

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфікуються за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

В апеляційних скаргах:

- захисник в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі щодо ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, а також дослідити протоколи допиту свідка ОСОБА_15 .

Вказані вимоги мотивує тим, що вину обвинуваченого не доведено належними та допустимим доказами.

Так, протокол огляду місця події від 16.08.2021 є недопустимим доказом у зв`язку з тим, що у ньому не зазначено осіб, які перебували у той час на місці ДТП, а саме свідка ОСОБА_15 та потерпілу ОСОБА_12 .

При цьому під час допиту свідків у суді жоден з них не вказав, що на місці ДТП були присутні поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а понятий ОСОБА_16 був зацікавленою особою, оскільки вказував, що він є побратимом потерпілого ОСОБА_14 ..

Зазначає, що слідчий під час огляду місця події вилучив у потерпілого ОСОБА_14 мобільний телефон на якому могла міститися важлива для слідства інформація та передав потерпілій ОСОБА_12 , дану слідчу дію не внесено до протоколу огляду, вилучивши з кишені трупа мобільний телефон слідчий фактично провів огляд трупа без обов`язкової участі лікаря або судово-медичного експерта, фото додані до протоколу огляду місця події понятими не підписано, а тому вони є також недопустимими доказами.

Вказує, що потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння, а слідчим не перевірено версії щодо скоєння ним самогубства.

Крім того протокол огляду місця події від 16.08.2021 є недопустимим доказом у зв`язку з тим, що було порушено вимогу КПК про те, що огляд транспортного засобу може проводитися лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого судді.

Також протокол проведення слідчого експерименту є недопустимим доказом у зв`язку з тим, що захисником на початку проведення вказаної слідчої дії було заявлено усне клопотання про відеофіксацію слідчим проведення слідчого експерименту, яке слідчим було проігноровано.

Під час проведення слідчого експерименту слідчим не взято до уваги зауваження захисника про те, що світло фар автомобіля, який був залучений до слідчого експерименту значно відрізняється від світла фар автомобіля обвинуваченого, що в результаті змінює видимість дороги та не відтворює тих обставин, які мали місце під час ДТП.

Вказує, що слідчий експеримент проводився при наявності дорожньої розмітки, про те під час ДТП її не було, що є суттєвим, оскільки наявність дорожньої розмітки істотно впливає на освітлення дорожнього покриття фарами автомобіля, а слідчим не було взято до уваги, що на час ДТП попереду автомобіля ОСОБА_7 попутно їхав автомобіль, що впливало на видимість дороги.

У зв`язку з тим, що в основу обвинувачення покладено висновки експертиз, вихідні дані для проведення яких було взято із протоколу огляду місця події та протоколу слідчого експерименту, які є недопустимими доказами, тому і всі експертизи є недопустимими доказами.

Зазначає, що прокурор не здійснив відкриття речових доказів стороні захисту і в подальшому не надав їх на дослідження суду.

Також із показів свідків та протоколу огляду вбачається, що на місці ДТП були відсутні дорожні знаки.

- прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання у виді у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

Свої доводи мотивує тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, оскільки обвинувачений визнав вину тільки на стадії судових дебатів та під тиском наданих прокурором доказів.

Вказує, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, що призвів до смерті потерпілого, а наведені у вироку пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу обвинуваченого не дають підстав для висновку про призначення йому покарання без ізоляції від суспільства.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просить відмовити у її задоволенні, оскільки вважає її необґрунтованою та невмотивованою.

Мотивує тим, що він протягом усього періоду слідства визнавав свою вину, щиро розкаювався, але був не згідний із певними доказами, здобутими під час досудового розслідування.

Крім того він просив вибачення у потерпілої, а також пропонував відшкодувати завдану шкоду.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник просить відмовити у її задоволенні та задовольнити апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 .

Вказані вимоги мотивує тим, що обвинувачений визнавав свою вину, щиро розкаювався, а також сприяв досудовому розслідуванню.

Також він неодноразово намагався примиритись із потерпілою та відшкодувати їй завдану моральну шкоду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників та обвинуваченого, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, а у задоволенні апеляції прокуора відмовити; прокурора, що просить задовольнити його апеляційну скаргу, а у задоволенні апеляції захисника обвинуваченого відмовити; потерпілу ОСОБА_12 та її представника, що вважають вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були повністю дотримані.

Так, не оспорюючи факту вчинення ОСОБА_7 ДТП, внаслідок якого загинув пішохід ОСОБА_14 , захисник обвинуваченого вважає, що судом не в повній мірі було досліджено докази та не дано їм вірної оцінки. Докази, які покладено в основу обвинувального вироку, захисник вважає недопустимими, а саме: протокол огляду місця події від 16.08.2021 року та протокол слідчого експерименту від 15.10.2021 року, і як наслідок, висновок автотехнічної експертизи, який був зроблений на підставі такого протоколу проведення слідчого експерименту.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

В даному випадку, місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні. Дотримуючись положень ст. 94 КПК України, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України поза розумним сумнівом, за обставин, встановлених судом, який відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, встановивши, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, які доповнюють один одного, достатній аналіз яким суд дав у вироку.

Зокрема, в основу обвинувального вироку за ч.2 ст.286 КК України суд першої інстанції правильно поклав досліджені та проаналізовані дані, що містяться у протоколі огляду місця дорожньо транспортної пригоди від 16.08.2021 року; протоколі проведення слідчого експерименту від 15 жовтня 2021 року; висновках судово медичних, судових автотехнічних та судових транспортно-трасологічних експертиз; протоколі огляду предметів від 02.09.2021 року; інформації зі служби автомобільних доріг у Тернопільській області від 28.12.2021 року; показах допитаних потерпілої та свідків та інших наявних у матеріалах справи доказах.

Захисник обвинуваченого вказує на неповноту судового слідства, мотивуючи тим, що судом не був допитаний свідок сторони обвинувачення ОСОБА_15 , від допиту якого в суді першої інстанції відмовився прокурор, чим порушено право обвинуваченого на захист. У зв`язку із чим вважає за необхідне допитати вказаного свідка в суді апеляційної інстанції або дослідити протокол його допиту, у якому відображені покази останнього, дані ним на досудовому слідстві.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Разом з тим, КПК не встановлює для прокурора обов`язку долучати під час судового розгляду всі зібрані під час досудового розслідування докази. Сторона обвинувачення має право на власний розсуд визначати обсяг доказів, необхідних і достатніх для доведення винуватості особи в інкримінованому злочині та притягнення її до відповідальності. Водночас усі докази надані прокурором суду на підтвердження винуватості особи, були відкриті стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України.

В даному випадку, прокурор в суді першої інстанції відмовився від дослідження доказу показів свідка ОСОБА_15 у зв`язку із неможливістю забезпечити його явку до суду, так як той перебуває за межами території України.

При цьому, колегія суддів не може вживати активних дій для забезпечення явки свідка обвинувачення, від допиту якого прокурор відмовився, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України.

Також не є доказом, в розумінні ст. 84 КПК України, для суду покази свідка ОСОБА_15 , дані ним на досудовому слідстві слідчому, оскільки це суперечить вимогам ч.1 ст. 23 КПК України, згідно якої суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Також захисник обвинуваченого вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 16.08.2021 року з тих підстав, що у ньому не відображено присутність при цьому свідка ОСОБА_15 та потерпілу ОСОБА_12 , а також з тих підстав, що ніхто зі свідків не вказував про присутність на місці огляду події понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_18 .. При цьому зазначає, що понятий ОСОБА_16 був зацікавленою особою, оскільки під час проведення огляду місця події він вказував, що є побратимом потерпілого ОСОБА_14 ..

Такі доводи апеляційної скарги колегія суддів також вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Як вбачається з протоколу огляду місця ДТП від 16.08.2021 року огляд проводився на автодорозі Н-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка неподалік смт.Козова слідчим відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП а Тернопільській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_19 , в ході якого використовувався цифровий фотоапарат Canon FX500IS та було складено додаток №1 до протоколу огляду місця події схему місця ДТП у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , про що свідчать підписи останніх.

Даних, які б вказували про відсутність понятих на місці огляду місця події, у матеріалах справи немає, і такі доводи захисника спростовуються твердженнями самого ж захисника, який вказував, що ОСОБА_16 , який був понятим під час огляду місця ДТП, на думку сторони захисту, був зацікавлений в результатах такого огляду, оскільки висловлювався про те, що він був побратимом потерпілого. При цьому, будь які об`єктивні дані з приводу заінтересованості ОСОБА_16 у матеріалах провадження відсутні. Отже, доводи сторони захисту про те, що поняті були відсутні, спростовуються матеріалами провадження та твердженнями самого ж захисника.

Крім того, присутність на місці огляду ДТП свідка ОСОБА_15 та дружини потерпілого ОСОБА_14 - ОСОБА_12 , яка прибула туди, дізнавшись про ДТП, про що не зазначено у протоколі огляду місця ДТП, на думку колегії суддів, не є порушенням, яке могло б бути наслідком визнання отриманих за результатом проведення такої процесуальної дії доказів недопустимими, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, останні, були присутніми, однак не приймали активної участі у проведенні даної слідчої дії, не втручалися у дії слідчого та своєю присутністю не перешкоджали її проведенню, а отже не могли вплинути на її результат.

Отже, сама по собі присутність ОСОБА_15 та потерпілої ОСОБА_12 на місці проведення огляду місця події, яких слідчий не залучав до його проведення, не суперечить вимогам ст.237 КПК України.

Як на підставу визнання протоколу огляду місця ДТП недопустимим доказом, сторона захисту вказує також на те, що слідчий під час огляду місця події вилучив у потерпілого ОСОБА_14 мобільний телефон, чим фактично здійснив огляд трупа без обов`язкової присутності при цьому лікаря, і ця дія не відображена у протоколі. При цьому, вилучивши мобільний телефон потерпілого, слідчий, не відобразивши це у процесуальний спосіб, передав його дружині ОСОБА_12 на її прохання, не перевіривши у ньому дані, які могли б вплинути на правильність висновків щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 ..

Такі доводи сторони захисту колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки в даному випадку під час огляду місця події огляд трупа ОСОБА_14 слідчим не проводився, а виявлений при ньому мобільний телефон не є оглядом трупа в розумінні вимог ст.238 КПК України.

При цьому, відповідно до вимог ч.5 ст.237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

В даному випадку захисником не наведено аргументів, яке значення для кримінального провадження має телефон потерпілого, який слідчим був повернутий його дружині на її прохання, а не вилучений, і як це вплинуло чи могло вплинути на доведеність чи недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України.

Також захисник обвинуваченого вказує на допущені слідчим порушення вимог КПК під час огляду автомобіля ОСОБА_7 , який було проведено без письмового дозволу власника чи ухвали на те слідчого судді.

Такі доводи сторони захисту колегія суддів також вважає неспроможними, оскільки ст.237 КПК України, яка регламентує порядок проведення огляду місцевості, приміщення, речей та документів, не передбачає обов`язкової на те згоди власника майна чи ухвали на це слідчого судді.

З п.9 протоколу огляду місця ДТП від 16.08.2021 року (т2 а.п.41-42) вбачається, що оглядом встановлено розміщення автомобіля Опель-Омега р.н. НОМЕР_2 червоного кольору частково на смузі руху в напрямку м.Бережани та узбіччі, що прилягає до вказаної смуги для руху. Проводилися заміри відстані розташування даного авто, фіксувалися виявлені на ньому зовнішні ушкодження. Також зовнішнім оглядом виявлено відсутність відеореєстратора в салоні.

Зі змісту протоколу огляду місця ДТП вбачається, що під час вказаної слідчої дії, яка була невідкладною, було здійснено огляд ділянки місцевості, де сталася ДТП, та пошкодженого транспортного засобу, що не потребувало попереднього дозволу суду. Оглядалася ділянка дороги, де відбулося зіткнення та сам транспортний засіб. Метою цього огляду була фіксація слідів кримінального правопорушення шляхом візуального обстеження транспортного засобу як предмету, що зберіг на собі його сліди.

При цьому, транспортний засіб, порушення правил керування яким призвело до заподіяння шкоди, є знаряддям вчинення злочину, з`ясувати технічний стан якого слід якомога швидше після ДТП, до переміщення його з місця події чи отримання доступу до його керування будь-якою особою, оскільки це може призвести до неможливості вирішення завдань кримінального провадження. Саме тому першочерговий огляд транспортного засобу та фіксація його пошкоджень й наявність на ньому слідів злочину здійснюється під час огляду місця події, що й було зроблено.

Отже, перевірка та фіксація технічного стану транспортного засобу на місці події, характерних пошкоджень після ДТП, стану його окремих вузлів, агрегатів та об`єктів керування безпосередньо після ДТП відбувається без вилучення будь-яких предметів та не з метою їх відшукання. Тому такий огляд не потребує попереднього дозволу суду, оскільки не регулюється ст.ст. 233, 234, 237 КПК України.

Таким чином, в ході проведення огляду місця події, слідчим було дотримано вимог ст.237 КПК України та не здійснювалося заходів, передбачених ст.233 та 234 КПК України, тобто проникнення до іншого володіння особи автомобіля та/чи його обшуку, що вимагає наявності на це згоди власника майна чи ухвали слідчого судді.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події від 16.08.2021 року з підстав, наведених в апеляційній скарзі захисника.

Разом з тим, з протоколу огляду місця ДТП вбачається, що на час дорожньо-транспортної пригоди потерпілий ОСОБА_14 був одягнений у сорочку світло - голубого кольору та штани синього кольору, що спростовує твердження сторони захисту про те, що потерпілий був одягнутий у темному одязі, що в свою чергу утруднювало його видимість на дорозі у нічну пору доби.

З приводу того, що потерпілий був одягнутий у світлу одежу вказували також допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 (дошлюбне прізвище ОСОБА_22 ), які відповідно є лікарем й медсестрою та прибули у складі бригади швидкої медичної допомоги на місце ДТП, ОСОБА_23 , який є поліцейським та прибув на місце ДТП у зв`язку із повідомленням про це.

Таким чином твердження захисника, а також свідків ОСОБА_24 , який прибув на місце ДТП коли йому зателефонував обвинувачений ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_25 - дружини обвинуваченого про те, що потерпілий в момент ДТП був одягнутий у темний одяг спростовуються викладеними вище доказами.

В апеляційній скарзі захисник просить також визнати недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту з тих підстав, що слідчим було залишено поза увагою клопотання адвоката про повне його відеофіксування; світло фар автомобіля статиста значно відрізнялося від світла фар автомобіля, яким керував ОСОБА_7 , а також під час слідчого експерименту була наявна дорожня розмітка, якої не було в момент ДТП, що на думку захисника вплинуло на результат експерименту, за результатами якої було отримано хибні вихідні дані, які покладені в основу висновку судової автотехнічної експертизи.

Такі доводи апелянта, які були також предметом перевірки судом першої інстанції, не знайшли свого підтвердження та спростовуються дослідженими судом доказами, які мотивовано викладено у вироку суду і з чим погоджується колегія суддів.

Так, з метою перевірки таких доводів захисника, місцевим судом за клопотанням сторони захисту було допитано слідчого, який проводив дану слідчу дію, а також понятих, які були при цьому присутні, які в ході їх допиту не підтвердили такі доводи сторони захисту. Свої зауваження сторона захисту перед початком проведення даної слідчої дії не заявляла, а почала заявляти вже після проведення більшої частини слідчого експерименту. При цьому судом було враховано, що обвинувачений та захисник погодилися на проведення слідчого експерименту за даних дорожніх та погодних умов та з використанням автомобіля, підібраного для проведення слідчого експерименту.

Також голослівними є твердження захисника про упередженість понятого ОСОБА_26 , який був присутній під час проведення слідчого експерименту, і об`єктивних даних, які б на це вказували, у матеріалах провадження немає.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 15 жовтня 2021 року.

Окрім іншого, сторона захисту в апеляційній скарзі вказує про порушення слідчим вимог ст.290 КПК України, зазначаючи про те, що органом досудового розслідування не було надано стороні захисту доступу до речових доказів і в подальшому не надав їх для дослідження суду.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки узагальнено вказуючи про таке порушення, адвокатом не зазначено які саме речові докази не було надано стороні захисту та не досліджувались судом, і які б були покладені судом в основу обвинувального вироку.

Також в апеляційній скарзі захисник посилається на те, що визнаючи доведеним порушення ОСОБА_7 вимог п.12.9 (б) ДПР, поза увагою суду залишилася та обставина, що у матеріалах провадження відсутні відомості про те, що на ділянці автодороги де відбулася ДТП були встановлені дорожні знаки про обмеження максимальної швидкості руху до 50 км/год..

Такі твердження апелянта також не знайшли свого підтвердження та спростовуються доказами, наявними у матеріалах провадження.

Так, відповідно до постанови старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП в Тернопільській області від 24 грудня 2021 року про уточнення місця вчинення кримінального праворпушення, якою постановлено вважати у всіх матеріалах кримінального провадження дійсне місце вчинення ДТП 114 км + 300 м автомобільної дороги М-30 сполученням Стрий-Умань-Ізварине (через м.Вінницю, Кропивницький) неподалік смт.Козова Тернопільського району Тернопільської області.

З інформації Служби автомобільних доріг у Тернопільській області №11-07/3524 від 28.12.2021 року вбачається, що ділянка дороги загального користування державного значення М-30 Стрий-Умань-Ізварине (через м.Вінницю, Кропивницький) км114 +300 відповідно до договору на експлуатаційне утримання обслуговується підрядною організацією ТОВ Техно-Буд-Центр. На час ДТП підрядною організацією ТОВ ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ виконувалися роботи з поточного середнього ремонту; станом на 18.08.2021 року ділянка автодороги не здана в експлуатацію, а тому на двній ділянці дороги діє тимчасова схема організації дорожнього руху та встановлені тимчасові дорожні знаки відповідно до ДСТУ 8749:2017; дана ділянка дороги пряма в плані з поздовжним похилом 0%.

Також, згідно інформації ТОВ ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ на ділянці дороги М-12 Стрий Тернопіль Кропивницький Знамянка в день ДТП 15.08.2021 року були розташовані такі дорожні знаки, а саме: 1.14 Викидання кам`яних матеріалів, 1.37 Дорожні роботи, 3.29 Обмеження максимальної швидкості (50 км/год.) на ПК 115+170 в напрямку Стрия, 1.14 Викидання кам`яних матеріалів, 1.37 Дорожні роботи, 3.29 Обмеження максимальної швидкості (50 км/год. На ПК 115+100 в напрямку Тернополя.

Аналогічна інформація була дана ТОВ ОНУР ТААХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ.

Дані з приводу встановлених дорожніх знаків обмеження максимальної швидкості руху 50 км/год. підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_23 .. Свідок ОСОБА_28 також вказував про наявність дорожніх знаків, однак яких саме він не пам`ятає.

Отже судом вірно встановлено наявність в діях ОСОБА_7 порушення вимог п.12.9 (б) ПДР, тобто перевищення максимальної швидкості руху на ділянці дороги, де встановлено дорожні знаки 3.29Обмеження максимальної швидкості (50 км/год.).

Разом з тим, покази свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_25 про відсутність на самому місці ДТП встановлених дорожніх знаків, не можуть бути свідченням їх відсутності на автодорозі М-12 Стрий Тернопіль Кропивницький Знамянка на ПК 115+170 в напрямку Стрия ПК 115+100 в напрямку Тернополя, дія яких поширювалася й на відрізок дороги, де відбулася ДТП.

Окрім іншого, в апеляційній скарзі захисник також вказує на те, що судом першої інстанції не перевірено версію захисту про те, що потерпілий ОСОБА_14 , маючи намір покінчити життя самогубством, сам стрибнув на автомобіль обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Такі доводи адвоката колегія суддів вважає надуманими, оскільки на підтвердження такої версії захисту в матеріалах провадження відсутні будь які дані.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Таким чином, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про правильність висновків місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, а доводи захисника, викладені ним у апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даного провадження у суді апеляційної інстанції, у зв`язку із чим апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків місцевого суду при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.286 КК України, то такі також не знайшли свого підтвердження, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст.75 КК законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, місцевий суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а й з особливостей конкретного кримінального правопорушення. Так, суд узяв до уваги, що обвинувачений, порушивши вимоги ПДР, вчинив необережний тяжкий злочин, наслідками якого стала смерть однієї людини, а також відсутність обставин, що обтяжує покарання та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Крім того, не залишив поза увагою суд й змісту допущених обвинуваченим порушень ПДР, адже саме з огляду на їх характер прийняв вірне рішення про позбавлення ОСОБА_7 права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Також, виконуючи приписи ст. 65 цього Кодексу, суд зважив на щире каяття ОСОБА_7 , що підтверджується поведінкою останнього як на досудовому розслідуванні даного кримінального провадження, так і під час судового розгляду, повне визнання ним своєї вини, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди потерпілій ОСОБА_12 з обов`язком подальшого відшкодування шкоди, пов`язаною із смертю ОСОБА_14 , визнання ОСОБА_7 своєї вини з початку досудового розслідування та розкаяння у вчиненому. Враховано судом й дані про особу винного, котрий вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, є пенсіонером та головою фермерського господарства Урожай - ТЕО, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, враховано також вік обвинуваченого та позицію потерпілої.

Встановивши наявність ряду пом`якшуючих покарання обставин, врахувавши дані про особу винного, його ставлення до вчиненого, щире каяття, добровільне часткове відшкодування шкоди з обов`язком подальшого її відшкодування, думку потерпілої, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також даних про систематичний характер порушення ним ПДР, висновок органу пробації, а також конкретні обставини справи та поведінку потерпілого обвинувачений ОСОБА_7 , який не перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_14 , котрий у стані алкогольного сп`яніння у темну пору доби йшов дорогою, не впевнившись у відсутності небезпеки як для себе, так і для інших учасників дорожнього руху, місцевий суд при призначенні покарання дійшов вірного висновку про можливість застосування положень ст.75 КК, з чим погоджується й колегія суддів.

Oae, aідповідно до положень ст.75 КК України, в редакції яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Так, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав сумніватися в щирості розкаяння обвинуваченого, який як на досудовому слідстві, так і у судах обох інстанцій повністю визнав себе винним, вказав, що саме з його вини трапилась ДТП, в результаті якої одна людина загинула, із самого початку послідовно розповідав про обставини вчиненого ним злочину, які повністю відповідають тим, що були визнані судом доведеними, просив вибачення у дружини потерпілого ОСОБА_14 , частково відшкодував шкоду потерпілій ОСОБА_12 та продовжуватиме в подальшому відшкодування, що підтвердили в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_12 , яка є також представником неповнолітніх потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та її представник адвокат ОСОБА_13 , які з приводу призначення покарання наполягали на призначенні покарання без позбавлення волі обвинуваченого та вважають можливим виправлення останнього без ізоляції його від суспільства.

В суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_12 та її представник, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання без змін та не позбавляти його волі. Вказували на те, що останній частково відшкодував завдану їй та її дітям шкоду, а також між ними узгоджено порядок подальшого її відшкодування.

На думку колегії суддів така поведінка обвинуваченого свідчить не лише про визнання ним своєї вини, але і вказує на розкаяння обвинуваченого у вчиненому злочині.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судових дебатах прокурор, висловлюючи свою позицію щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, за наслідками судового слідства також прийшов до переконання про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства та просив суд застосувати до призначеного покарання у виді позбавлення волі ст. 75 КК України.

Натомість, апеляційна скарга прокурора не містить чітких та конкретних даних, які б вказували на неправильність застосування судом ст.75 КК України до призначеного обвинуваченому покарання.

При цьому, сама по собі позиція захисників обвинуваченого щодо допустимості зібраних у кримінальному провадженні доказів та відповідність їх вимогам ст.86 КК України, не може ставити під сумнів щирість каяття обвинуваченого ОСОБА_7 та визнання ним своєї вини.

Ураховуючи наведене та зважаючи на конкретні обставини цього кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який хоча і відноситься до тяжких злочинів, однак є злочином з необережною формою вини, встановлені місцевим судом дані про особу ОСОБА_7 , його поведінку після вчинення злочину, відношення до скоєного та критичний осуд своєї поведінки, часткове відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_12 та неповнолітнім потерпілим ОСОБА_10 . Та ОСОБА_11 з обов`язком подальшої її відшкодування, позицію потерпілих, обставини, що пом`якшують та відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження його волі, колегія суддів вважає, що досягти мети покарання та попередження вчинення останнім нових злочинів можливо без його ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з визначенням максимального терміну іспитового строку та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, що буде достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.

Колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку таке звільнення від відбування призначеного основного покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65, 75 КК та принципам законності, індивідуалізації та справедливості, у зв`язку із чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , прокурора Тернопільської обласної прокуратури залишити без задоволення, а вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 27 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді