ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/4249/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1079/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 12.06.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000132 від 28.02.2023, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 12.06.2023 ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштовану, не заміжню, раніше не судиму в силу статті 89 КК України, зареєстровану: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 5 років. Звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового правопорушення та виконає покладені на неї в силу частини 1 статті 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Згідно вироку, 27.02.2023 року ОСОБА_8 перебувала за адресою: АДРЕСА_2 , коли у неї виник намір, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини - «PVP», без мети збуту. Реалізуючи свій намір, 27.02.2023, вранці, ОСОБА_8 за допомогою всесвітньої мережі інтернет у крос-платформеному месенджері «Телеграм» у інтернет-магазині через персональний комп`ютер замовила особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP», сплативши за це грошові кошти у сумі 1400 гривень, за допомогою веб-сайту «EasyPay», після чого від невстановленої в ході досудового розслідування особи, отримала повідомлення у крос-платформному месенджері «Телеграм», а саме текстове повідомлення з координатами місцезнаходження упакованої психотропної речовини - «PVP». Прослідувавши до місця вказаного у текстовому повідомленні, ОСОБА_8 опинилась біля будівлі, розташованої по вул. М. Бажанова, точного номеру будинку органом досудового розслідування не встановлено, у м. Харкові, де на землі, біля дерева, знайшла упаковану психотропну речовину - «PVP», а саме два згортки ізоляційної стрічки синього кольору, всередині яких знаходились два полімерні прозорі зіп- пакети, всередині яких знаходилась кристалічна речовина білого кольору, які ОСОБА_8 помістила до лівої кишені брюк, що були одягнені на ній та з вказаного моменту почала зберігати особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP» при собі, без мети збуту. Тим самим ОСОБА_8 незаконно придбала особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP та з вказаного часу почала зберігати її при собі для подальшого власного вживання, без мети збуту. 27.02.2023 близько 16:54 години ОСОБА_8 перебувала біля будівлі розташованої за адресою: м. Харків, вул. Маршала Бажанова, 12, де була виявлена працівниками поліції та у подальшому, по прибуттю СОТ ХРУП №1 ГУНП в Харківській області в ході проведення огляду місця події добровільно видала з лівої кишені брюк, що були одягнені на ній, два згортки ізоляційної стрічки синього кольору, при розгортанні яких виявлено два полімерні прозорі зіп-гіакети, всередині яких знаходилась кристалічна речовина білого кольору. Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/121-23/5146-НЗПРАП від 03.05.2023 надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP». Маса «PVP» в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,6964 грам, 0,6797 грам. Таким чином, ОСОБА_8 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбала та зберігала, без мети збуту, психотропну речовину - «PVP», що віднесена до психотропних речовин, що знаходиться у незаконному обігу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000. Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України, тобто незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин, без мети збуту. Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_8 за частиною 1 статті 309 КК України покарання, з урахуванням статті 69-1 КК України, у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі статті 76 КПК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, мав застосувати положення статті 69-1 КК України, оскільки обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. Кримінальним правопорушенням шкоди не завдано. У зв`язку із наведеним, суд мав призначити обвинуваченій покарання не більше 3 років 4 місяців. В даному випадку суд не застосував закон, що підлягає застосуванню, а саме статтю 69-1 КК України. Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в частині застосування статті 69-1 КК України, пояснивши, що зазначення в прохальній частині апеляційної скарги вимоги про покладення на обвинувачену додаткового обов`язку, передбаченого пунктом 2 частини 3 статті 76 КК України є помилковим, не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченої, оскільки питання про погіршення її становища не ставиться, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне. Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченої, а навпаки сторона обвинувачення просить пом`якшити їй призначене судом покарання, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності ОСОБА_8 . Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку було здійснено в порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні. Кваліфікація дій обвинуваченої за частиною 1 статті 309 КК України та фактичні обставини проступку в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються. Перевіряючи вирок суду в частині правильності призначення ОСОБА_8 покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є слушними, з огляду на наступне. Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду. Відповідно до вимог статті 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню. Згідно з роз`ясненнями, які містяться у пункті 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме статтю 69-1 КК України, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду. Обвинувачена надала згоду на розгляд обвинувального акта щодо неї в порядку спрощеного провадження, беззаперечно визнавши свою вину у вчиненні інкримінованого їй проступку. Призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції врахував обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до статті 67 КК України, судом не встановлено. Колегія суддів також враховує, що склад кримінального правопорушення, передбаченого частини 1 статті 309 КК України, є формальним, тобто не передбачає наслідків у виді заподіяння шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, а тому, у даному випадку, суд першої інстанції мав застосувати положення статті 69-1 КК України та призначити покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання. Санкція частини 1 статті 309 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років. Таким чином, відповідно до приписів статті 69-1 КК України максимальне покарання за частиною 1 статті 309 КК України в даному випадку не може перевищувати 3 років 3 місяців обмеження волі. Суд першої інстанції, всупереч вищезазначеним вимогам закону, призначив ОСОБА_8 покарання за частиною 1 статті 309 КК України у виді обмеження волі строком на 5 років, яке перевищує дві третини максимального строку, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - статті 69-1 КК України. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. У зв`язку із наведеним, вирок суду в частині призначення обвинуваченій покарання підлягає зміні з пом`якшенням призначеного покарання та звільненням ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком, що узгоджується з нормами чинного кримінального процесуального законодавства. Оскільки в своїй апеляційній скарзі прокурор просить змінити оскаржуваний вирок лише в частині призначеного покарання, а вимога про покладення на обвинувачену додаткового обов`язку, передбаченого пунктом 2 частини 3 статті 76 КК України в апеляційній скарзі взагалі не мотивована та зазначена помилково, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Київського районного суду м. Харкова від 12.06.2023 змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за частиною 1 статті 309 КК України із застосуванням вимог статті 69-1 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок Київського районного суду м. Харкова від 12.06.2023 стосовно ОСОБА_8 залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: