Справа № 756/5242/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4570/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченихОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених та прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Роксолани Овідіопольського району Одеської області, українця, громадянина України, неодруженого, маючого на утриманні дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тимчасово не працюючого, із середньою освітою, не депутата, інвалідності не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 146 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з встановленням іспитового строку 3 роки. Відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Першотравневе Ясинуватського району Донецької області, українця, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , тимчасово не працюючого, із середньою освітою, не депутата, інвалідності не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 146 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з встановленням іспитового строку 3 роки. Відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду у невстановлені час, день та місці у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , «ОСОБА 1», матеріали щодо якої виділені в окреме провадження (надалі по тексту - «ОСОБА 1») та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , виник злочинний умисел, спрямований на вимагання, тобто вимогу передачі чужого майна з погрозою вбивства та нанесення тяжких тілесних ушкоджень відносно потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи зазначений умисел, попередньо домовившись про вчинення злочину, при невстановлених обставинах ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та «ОСОБА 1», матеріали щодо якої виділені в окреме провадження (- надалі по Тексту - «ОСОБА 1»), 14.02.2020 (точного часу не встановлено) зустрілися, після чого направились до хостелу, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де знаходився наглядно їм знайомий ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_7 . Надалі, ОСОБА_10 , в цей же день, близько 07:05 год., зайшов до хостелу та пройшов до кімнати, де знаходився ОСОБА_13 та запросив останнього вийти на вулицю, де на той час чекали «ОСОБА 1» та ОСОБА_8 , на що ОСОБА_13 погодився.

Після того, коли ОСОБА_13 разом з ОСОБА_10 вийшли на вулицю, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_8 проти волі ОСОБА_13 , застосовуючи насильство відносно останнього, посадили його до автомобіля марки «Мазда 6», д.н.з. НОМЕР_1 , до якого сів ще «ОСОБА 1», та розпочали рух на зазначеному транспортному засобі, при цьому висловлюючи вимогу про передачу їм грошових коштів у сумі від 1000 до 3000 доларів США та погрожуючи вбивством та нанесенням тяжких тілесних ушкоджень, в разі невиконання їх вимоги.

У подальшому, ОСОБА_10 , «ОСОБА 1» та ОСОБА_8 продовжуючи протиправні дії відносно ОСОБА_13 та утримуючи останнього проти його волі в автомобілі, відвезли останнього до лісосмуги за невстановленою досудовим розслідуванням адресою, де витягнули ОСОБА_13 з автомобіля та почали наносити останньому удари, погрожуючи при цьому вбивством, нанесенням тяжких тілесних ушкоджень та вимагаючи у ОСОБА_13 передати їм грошові кошти у сумі від 1000 до 3000 доларів США.

Надалі, ОСОБА_13 зателефонував своєму батьку - ОСОБА_14 та попросив перерахувати гроші на його банківську картку, з метою подальшої передачі грошей ОСОБА_10 , «ОСОБА 1» та ОСОБА_8 . Після надходження грошових коштів на банківську картку, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , спільно з «ОСОБА 1» та ОСОБА_8 , продовжуючи утримувати ОСОБА_14 проти його волі, поїхали на автомобілі марки «Мазда 6», д.н.з. НОМЕР_1 , до невстановленого досудовим розслідуванням відділення банку, поруч із яким ОСОБА_10 взяв належну ОСОБА_13 банківську картку та зняв з банкомату грошові кошти у сумі 25000 гривень, після чого ОСОБА_13 відпустили.

Крім того, у невстановлені час, день та місці, у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , «ОСОБА 1» та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , виник злочинний умисел, спрямований на викраденні людини з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи зазначений умисел, попередньо домовившись про вчинення злочину, при невстановлених обставинах ОСОБА_10 , «ОСОБА 1» та ОСОБА_8 14.02.2020 (точного часу не встановлено) зустрілися, після чого направились до хостелу, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де знаходився наглядно знайомий ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_7 . Надалі, ОСОБА_10 , в цей же день, близько 07:05 год., зайшов до хостелу та пройшов до кімнати, де знаходився ОСОБА_13 та запросив останнього вийти на вулицю, де на той час чекали «ОСОБА 1» та ОСОБА_8 , на що ОСОБА_13 погодився. Після того, коли ОСОБА_13 разом з ОСОБА_10 вийшли на вулицю, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_8 за допомогою фізичної сили, з корисливих спонукань, проти волі ОСОБА_13 , застосовуючи насильство відносно останнього, посадили його з лівого боку на заднє сидіння автомобіля марки «Мазда 6», д.н.з. НОМЕР_1 . Після чого, «ОСОБА 1» сів з правого боку на заднє сидіння автомобіля з метою утримання потерпілого ОСОБА_13 проти його волі у салоні вищевказаного автомобіля, ОСОБА_10 сів на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_8 сів на місце водія, та розпочали рух в невідомому напрямку. Під час руху на зазначеному транспортному засобі, незаконно утримуючи ОСОБА_13 , не даючи йому фізичної можливості покинути автомобіль, ОСОБА_10 , «ОСОБА 1» та ОСОБА_8 висловлювали потерпілому вимогу про передачу їм грошових коштів у сумі від 1000 до 3000 доларів США та погрожували вбивством та нанесенням тяжких тілесних ушкоджень в разі невиконання їх вимоги.

У подальшому, ОСОБА_10 , «ОСОБА 1» та ОСОБА_8 , продовжуючи протиправні дії відносно ОСОБА_13 та утримуючи його проти волі в автомобілі, відвезли останнього до лісосмуги за невстановленою досудовим розслідуванням адресою, витягли з автомобіля та почали наносити останньому удари по тілу. Після надходження грошових коштів на банківську картку ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , «ОСОБА 1» та ОСОБА_8 , продовжуючи утримувати ОСОБА_14 , поїхали до відділення банку. Після отримання ОСОБА_10 грошових коштів ОСОБА_13 у сумі 25000 гривень, останнього відпустили.

ОСОБА_10 визнаний винуватим у вимаганні, тобто вимозі передачі чужого майна з погрозою вбивства та нанесення тяжких тілесних ушкоджень відносно потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та у викраденні людини, з корисливих мотивів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України.

Таким чином, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вимаганні, тобто вимозі передачі чужого майна з погрозою вбивства та нанесення тяжких тілесних ушкоджень відносно потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та у викраденні людини, з корисливих мотивів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України.

На вирок суду захисником обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_9 та прокурором подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинувачених просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 146 КК України по 1 року обмеження волі кожному; за ч. 2 ст. 189 КК України по 3 роки позбавлення волі кожному. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачених від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік кожному, якщо протягом визначеного строку не вчинять нового кримінального правопорушення та виконають покладені на них обов`язки.

В обґрунтування апеляційної скарги не оспорюючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинувачених, вказує на те що вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок суворості.

Так, вважає, що суд належним чином не врахував дані про осіб обвинувачених, які неофіційно працевлаштованими, кожен з них має постійне місце проживання та на утриманні малолітню дитину, раніше не судимі та не є особами суспільно- небезпечними, а тому вважає, що за наявності вказаних обставин суд мав би за видом та розміром обрати покарання максимально наближене до мінімальної межі санкції відповідних статей.

Також зазначає, що призначаючи покарання з випробуванням, суд визначив максимально можливий іспитовий строк, що не відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого та даним про особи обвинувачених, які раніше не судимі та упродовж трьох років судового розгляду не вчинили жодного кримінального правопорушення, довівши перед судом можливість призначення їм мінімального іспитового строку.

Зауважує також на те, що при призначенні покарання судом безпідставно не було враховано вимоги ст. 69-1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити кожному обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 146 КК України призначити кожному обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити кожному обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги та не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор зазначає про те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме помилковим застосуванням ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Вважає, що судом належним чином не враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, одне з яких за ч. 2 ст. 146 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, а інше - за ч. 2 ст. 189 КК України - до категорії тяжких злочинів, не надано належної оцінки тим обставинам, що злочини вчинені за попередньою змовою групою осіб та з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, при цьому обвинувачені вимагали передачу чужого майна не лише погрожуючи застосувати насильство, а й вдалися до реального застосування насильства, завдавши потерпілому тілесних ушкоджень, які відносяться до категорії легких. Вчинення насильницького посягання на здоров`я потерпілого, конкретні обставини кримінального правопорушення, на думку прокурора, не дають підстав для призначення покарання без реального його відбуття.

Також вважає, що судом залишено поза увагою ті обставини, що ОСОБА_10 та ОСОБА_8 офіційно не працевлаштовані, законні джерела заробітку у них відсутні.

Потерпілий та його представник на апеляційний розгляд не з`явилися, від представника потерпілого надійшла заява про розгляд апеляційних скарг без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їх захисника, які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги органу державного обвинувачення, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст.189, ч. 2 ст. 146 КК України у апеляційному порядку не оскаржується.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як випливає з вироку, при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відомості про осіб обвинувачених, які раніше не судимі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, мають постійне місце проживання, неофіційно працевлаштовані, кожен з них має на утриманні малолітню дитину, враховано також відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність пом`якшуючих обставин - щирого каяття та відшкодування шкоди потерпілому.

Також при призначенні покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України судом враховані кваліфікуючі ознаки вимагання чужого майна, визначені у ч.2 ст.189 КК України, а також позиція прокурора , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, щодо необхідності звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, та заяву потерпілого про призначення обвинуваченим покарання , не пов`язаного з позбавленням волі (т.3 а.146).

Колегія суддів вважає, що суд вказаним обставинам у даному кримінальному провадженні надав належну правову оцінку та дійшов вірного висновку про можливість виправлення засуджених без реального відбування покарання, але з обов`язковим наглядом за їх поведінкою з боку органу пробації.

Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що відсутність офіційних видів заробітку у обвинувачених може свідчити про їх підвищену суспільну небезпечність , є непереконливими.

Об`єктивних доводів, які б спростовували правильність висновків суду першої інстанції про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, апеляційна скарга прокурора не містить.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність встановлення мінімального терміну іспитового строку випробування , передбаченого ч.4 ст.75 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки перебування під наглядом огляду органу пробації на протязі саме трьохрічного терміну, встановленого судом, матиме позитивний вплив на динаміку виправлення та перевиховання ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання , передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу , відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченою відповідною санкцією статті(санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

П.п.1, 2 ч.1 ст.66 КПК України передбачено, що обставинами, які пом`якшують покарання визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що обвинувальний акт щодо обвинувачених перебував на розгляді суду з 30.04.2023 року, а заява потерпілого про відсутність претензій матеріального і морального характеру надійшла до суду лише 16.05.2023 року перед закінченням стадії судового розгляду, після оголошення обвинувального акту і цивільного позову обвинувачені ні винуватості у вчиненні кримінального правопорушення , ні цивільно - правових вимог потерпілого не визнали.

Правильність встановлення судом обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, сторонами в апеляційному порядку не оспорені, проте згадані вище матеріали кримінального провадження свідчать про відсутність підстав для застосування судом апеляційної інстанції вимог ст.69-1 КК України.

Колегія суддів також визнає , що призначене обвинуваченим покарання як за ч.2 ст.146, 2 ст.189 КК України , а також за сукупністю кримінальних правопорушень є співмірним вчиненому і відповідає критеріям справедливості та виваженості, тому підстави для визнання його таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особам винних внаслідок суворості відсутні.

Порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинувачених та прокурора залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: