Справа № 464/2400/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/397/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08 березня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє 17.06.2022 року Мостиським районним судом Львівської області за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 1 (один) рік. Згідно ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цивільний позов представника ТзОВ ТВК "Львівхолод" задоволено. Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ТзОВ ТВК "Львівхолод" завдану матеріальну шкоду в сумі 386, 36 грн.

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 17.06.2022 р. щодо ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 18.05.2022, близько 18:10 год., перебуваючи в приміщенні магазину "Рукавичка", який належить ТзОВ ТВК "Львівхолод", що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 45ж маючи умисел на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку таємно викрав майно, а саме: шоколадки мілка цілий горіх карамель, у кількості 4 шт., вагою 300 г., кожна, вартістю 96, 59 грн. кожна, загальною вартістю 386, 36 грн., які заховав собі під ліву руку. Після чого, ОСОБА_7 не здійснивши оплату за викрадений товар на касі, вийшов з приміщення магазину та розпорядився викраденим на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 , спричинив матеріальну шкоду ТзОВ ТВК "Львівхолод" на суму 386, 36 грн.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08.03.2023 р. щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 02.11.2022, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 23.02.2023, покарань призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Вирок Мостиського районного суду м. Львова від 17.06.2022 р. та вирок Городоцького районного суду Львівської області від 19.10.2022 р. щодо ОСОБА_7 - виконувати самостійно.

На думку прокурора, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував, що він засуджений також вироками Городоцького районного суду від 19.10.2022 та Галицького районного суду м. Львова від 02.11.2022 та не вирішив питання призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням цих вироків.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Мостиського районного суду від 17.06.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік; вироком Городоцького районного суду від 19.10.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк 1 рік; вироком Галицького районного суду м. Львова від 02.11.2022, із врахуванням ухвали Львівського апеляційного суду від 23.02.2023, за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. В той же час, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України за вироком від 08.03.2023 ним вчинено 18.05.2022,тобто до ухвалення зазначених вироків від 17.06.2022,19.10.2022 та 02.11.2022.

Проте, судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 призначено без урахування вироків Мостиського районного суду від 17.06.2022 та Городоцького районного суду від 19.10.2022 і вирішення питання про призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї ж статті, що вплинуло на правильність визначення покарання.

Сихівський районний суд м. Львова при ухваленні 08.03.2023 вироку відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України та застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України до вироків Мостиського районного суду від 17.06.2022 та Городоцького районного суду від 19.10.2022 не міг застосувати принципи поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також повного чи часткового складання призначених покарань, відтак мав призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років реального позбавлення волі, а вироки Мостиського районного суду від 17.06.2022 та Городоцького районного суду від 19.10.2022 визначити виконувати самостійно.

Разом з цим, вироком Галицького районного суду м. Львова від 02.11.2022, із врахуванням ухвали Львівського апеляційного суду від 23.02.2023, ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вказаного вироку Галицького районного суду м. Львова від 02.11.2022 р.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано у повному обсязі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 вироком Мостиського районного суду від 17.06.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України засуджений до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік; вироком Городоцького районного суду від 19.10.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк 1 рік; вироком Галицького районного суду м. Львова від 02.11.2022, який ухвалою Львівського апеляційного суду від 23.02.2023 р. було змінено та засуджено ОСОБА_7 до остаточного покарання за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В той же час, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 08.03.2023 ним вчинено 18.05.2022,тобто до ухвалення зазначених вище вироків Мостиського районного суду від 17.06.2022,19.10.2022 та Городоцького районного суду від 02.11.2022.

Так, судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 призначено без урахування вироків Мостиського районного суду від 17.06.2022 та Городоцького районного суду від 19.10.2022 і вирішення питання про призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї ж статті, що вплинуло на правильність визначення покарання.

Таким чином , на думку апеляційного суду, Сихівський районний суд м. Львова при ухваленні 08.03.2023 вироку відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України допустив неповноту судового розгляду, не дослідив усі дані про судимості обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок чого неправомірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до вироків Мостиського районного суду від 17.06.2022 та Городоцького районного суду від 19.10.2022 р., а саме - принципи поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також повного чи часткового складання призначених покарань.

Натомість суду першої інстанції слід було вирішити питання виконання вироків Мостиського районного суду від 17.06.2022 та Городоцького районного суду від 19.10.2022 р.

Остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, слід призначити з врахуванням, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 23.02.2023 року, вироку Галицького районного суду м. Львова від 02.11.2022 р.

Також, як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 , внаслідок перенесеної у дитинстві черепно-мозкової травми, має проблеми із здоров`ям, погану пам`ять, що також не було досліджено судом першої інстанції належним чином.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У п.2 ч.1 ст.413 КПК України зазначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відтак, на думку колегії суддів, під час розгляду справи щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є істотним порушенням та унеможливило прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, і у свою чергу у відповідності до вимог ст. 415 КПК України є підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. При цьому, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин, подана апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а оскаржений вирок - скасуванню.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дослідити належним чином усі дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема дані про судимості останнього, в подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Окрім того при новому судовому розгляді обвинуваченому ОСОБА_7 слід забезпечити його право на захист.

Керуючись ст.ст. 405,407, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити частково. Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4