Справа № 154/4615/21 Провадження №11-кп/802/88/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000010 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 17 серпня 2023 року щодо ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст.203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі одинадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 187 000 (сто вісімдесят сім тисяч) грн. з позбавленням права займатися організацією та проведенням азартних ігор строком на один рік.

Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат, арештованого майна та спеціальної конфіскації.

ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи злочинний намір на зайняття гральним бізнесом, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет проводиться виключно на підставі ліцензії, всупереч вимогам Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, отримання неконтрольованого державою прибутку, умисно, протиправно, усвідомлюючи заборонність даного виду господарської діяльності без ліцензії, здійснював діяльність пов`язану із зайняттям гральним бізнесом. ОСОБА_9 , маючи на меті протиправне збагачення та реалізовуючи злочинний намір спрямований на отримання прибутку від зайняття гральним бізнесом, використовуючи приміщення по АДРЕСА_2 , фактично виконував функції адміністратора грального закладу, який був обладнаний індивідуальними ігровими місцями та в якому знаходилися 7 «USB флеш-накопичувачів» та 11 персональних комп`ютерів у 5 з яких присутні жорсткі диски, що містить програмне забезпечення, яке надає можливість використовувати системні блоки в якості робочих станцій до «інтернет-казино» з стимуляторами ігор ігрових автоматів, а робоче місце адміністратора містить використання прямого посилання на адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 надавав відвідувачам незаконні послуги у вигляді доступу до ігрових систем, які налаштовані на азартну гру, в ході якої гравець робив грошову ставку, після чого розпочинав гру, чим приводив в дію різні гральні комбінації та мав можливість при випадковому збігу певних комбінацій отримати свій виграш. ОСОБА_9 здійснював допуск гравців до приміщення грального закладу, контролював схоронність майна та обстановку, яка б надавала можливість проведення азартних ігор, здійснював ведення так званої «чорної бухгалтерії», приймав грошові кошти від гравців, після чого надав відповідні коди доступів до сайтів ігрових автоматів та вносив кошти на розрахункові рахунки представників ігрових систем, які в подальшому конвертувались в електронні знаки грошових коштів, таким чином надавав можливість гравцям робити ставки та приймати участь в різних азартних іграх на стимуляторах ігор ігрових автоматів, результатом яких, у більшості випадків, був програш зробленої ставки, завдяки чому отримав незаконний прибуток. Так, ОСОБА_9 , 20 січня 2021 року, близько 20 год., перебуваючи в приміщенні грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, з метою проведення азартних ігор, допустив до вказаного приміщення гравців ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , після чого отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в загальній сумі 400 грн., а від ОСОБА_13 в сумі 50 грн. та, надавши кожному з них ігрове місце, назвав коди доступу до програмного забезпечення, через яке було отримано доступ до сайту, де розміщені ігрові стимулятори гральних автоматів та на якому надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет із внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримання виграшу, а результат повністю чи частково залежить від випадковості. Після вибору азартної гри, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 здійснювали керування внесеними ОСОБА_9 коштами, а саме власним віртуальним балансом у вигляді збільшення та зменшення ставок під відповідні процеси віртуальної гри, що відображалась на моніторі та керувались ними та які в процесі проведення азартної гри були програні.

Таким чином, ОСОБА_9 , створивши умови для проведення та надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних стимуляторах у гральному закладі за адресою АДРЕСА_2 , отримав незаконний прибуток від зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним. Посилається на те, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, вину у вчиненому не визнав, у скоєному не розкаявся, характеризується посередньо, не зважаючи на молодий вік ніде не працює. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України у вигляді штрафу в розмірі двадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів громадян з позбавленням права займатись організацією та проведенням азартних ігор строком на один рік.

В поданій апеляційній скарзі захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вважають вирок суду необґрунтованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог КПК України. Посилаються на те, що свідок ОСОБА_12 під час допиту в судовому засіданні неодноразово змінював свої покази, а покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є неналежними та недопустимими доказами. Також зазначають, що висновок експерта від 29.11.2021 не є належним та допустимим доказом, оскільки відсутні докази про повідомлення експерта про кримінальну відповідальність. Просять вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, у зв`язку із недоведеністю.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисників, які апеляційну скаргу подану стороною захисту підтримували, а апеляційну скаргу прокурора заперечували та просили скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження, прокурора, який апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження підтримував, а апеляційну скаргу захисників заперечував та просив вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Під час апеляційного розгляду прокурор зазначив про порушення місцевим судом таємниці нарадчої кімнати, оскільки під час перебування суду у нарадчій кімнаті з 16.08.2023 по 17.08.2023, судом постановлено ухвалу про проведення судового засідання 17.08.2023 в режимі відеоконференції.

За змістом положень ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ст.370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Статтею 7 КПК України передбачено, що одними із загальних засад кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

Згідно положень ч.1 ст.21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Саме вирішення справи судом відбувається в умовах закритості не лише від публіки, але і від сторін та інших учасників кримінального провадження.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Так, відповідно до ч.ч.1, 2 ст.367 КПК України, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості та справедливості суду.

Незалежність судді забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення (п. 4 ч. 5 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Пункт 5 частини 7 статті 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» зобов`язує суддю не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати та закритого судового засідання.

Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом, важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню та в разі її порушення нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.

На підставі аналізу змісту приписів ст.366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті формується позиція щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Таким чином, враховуючи вищенаведені положення закону, апеляційний суд має достатні підстави констатувати, що під час перебування суду в нарадчій кімнаті з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що, в свою чергу, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст.412 КПК України та перешкодою суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовими висновками, викладеними в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 лютого 2020 року у справі №316/1358/17 (провадження №51-7241кмо18), відповідно до яких, з урахуванням положень ст. 367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч.1 ст.412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Аналогічна позиція викладена в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 квітня 2019 у справі №127/8831/14, де Суд дійшов висновку про те, що вчинення суддею відповідних процесуальних дій та ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час перебування в нарадчій кімнаті в іншому кримінальному провадженні є порушенням судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже безумовною підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З журналу судового засідання від 16.08.2023 убачається, що в залі №1 Локачинського районного суду Волинської області вихід суду до нарадчої кімнати відбувся 16.08.2023 о 14 год. 33 хв., також в журналі зазначено, про те, що головуючий суддя ОСОБА_1 повідомила, що вирок суду буде проголошений о 09 годині 30 хвилин 17 серпня 2023 року (т.2 а.к.п.215, 216).

В подальшому на адресу Локачинського районного суду Волинської області захисником ОСОБА_7 о 15 годині 32 хвилини 16 серпня 2023 року подано клопотання про проведення судового засідання 17 серпня 2023 року в режимі відеоконференції (Т.2 а.м.к.п.217, 218).

Ухвалою Локачинського районного суду Волинської області від 16 серпня 2023 року вказане клопотання захисника ОСОБА_7 задоволено, судове засідання у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 17 серпня 2023 року о 09 годині 00 хвилин постановлено здійснювати в режимі відео конференції за участю захисника ОСОБА_7 (т.2 а.к.п.219).

Згідно журналу судового засідання від 17.08.2023 суд першої інстанції вийшов з нарадчої кімнати і проголосив оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 17 серпня 2023 року о 09 год 12 хв (т.2 а.к.п.221 зворот).

Отже, місцевий суд під час перебування у нарадчій кімнаті 16 серпня 2023 року прийняв та вирішив клопотання захисника ОСОБА_7 , про що постановив відповідну ухвалу (т.2 а.к.п.219).

Апеляційний суд звертає увагу, що законодавцем у ст.366 КПК України, вжито термін «негайно» щодо виходу суду до нарадчої кімнати після заслуховування останнього слова обвинуваченого, оскільки має значення не лише нерозголошення інформації обговорюваної в нарадчій кімнаті, але й зосередження суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті ухвалюється рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Таким чином, враховуючи наведені положення закону, апеляційний суд має підстави вважати, що під час перебування суду першої інстанції в нарадчій кімнати з ухвалення вироку у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що було перешкодою суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведені положення закону, апеляційний суд констатує, що під час перебування суду в нарадчій кімнати з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, ухвалення судових рішень по суті, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку суду були допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону а саме порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, яке перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. І такі порушення, допущені судом першої інстанції, не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Пунктом 6 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідити всі зібрані докази у справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст.94 КПК України, перевірити усі доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах, та за результатами розгляду ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

Отже, апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Локачинського районного суду Волинської області від 17 серпня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: