КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярешки Броварського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 03 січня 2023 року близько 10 години, йдучи по вул. Маяковського у місті Березань Броварського району Київської області, напроти будинку №17 на узбіччі дороги знайшов прозорий поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.

Усвідомлюючи, що вказана речовина є наркотичним засобом -канабісом, у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, для власного вживання, без мети збуту.

Відразу реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_8 забрав собі вказаний прозорий поліетиленовий пакет з вмістом наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісом, помістив до кишені куртки та пішов у власних справах.

В подальшому, 03.01.2023 о 17 год. 21 хв. напроти будинку АДРЕСА_2 , працівниками поліції у ОСОБА_8 виявлено та вилучено за його добровільною згодою прозорий поліетиленовий пакет з вмістом канабісу, який ОСОБА_8 , всупереч передбаченому Законом порядку, незаконно придбав та зберігав за вищевказаних обставин.

Згідно висновку експертизи речовин, матеріалів і виробів, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 46, 95 г.

Захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшивши призначене покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначає, що судом не взято до уваги те, що ОСОБА_8 вперше вчинив кримінальний проступок, визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Також вказує на відсутність рецидиву злочинів.

Заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та виключити обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема зазначає, що передбачена п.1 ч.1 ст.67 КК України обставина, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, поширюється лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів, а тому суд не міг визначити дану обставину такою, яка обтяжує покарання, оскільки ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку.

В судові засідання апеляційного суду, які призначались на 14.02.2023, 24.05.2023, 01.08.2023, 17.10.2023 обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, хоча про час та місце апеляційного розгляду повідомлявся у передбачений законом спосіб, про причини неявки не повідомив.

Відповідно до ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України участь обвинуваченого у розгляді апеляційної скарги, в якій не порушується питання про погіршення його становища, не є обов`язковою, у зв`язку з чим апеляційний суд не вправі був застосовувати до нього привід в судове засідання.

Адвокат ОСОБА_6 подала до апеляційного суду клопотання про проведення судового розгляду за її відсутності.

З урахуванням викладеного, з метою дотримання вимог ст.28 КПК України щодо розумності строків апеляційного розгляду, колегією суддів було прийнято рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а також наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням характеру і тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції правильно обрав йому найсуворіший вид покарання, передбачений ч.1 ст.309 КК України.

Разом з тим, з урахуванням наявності обставин, які пом`якшують покарання - щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому покарання у середньому розмірі, передбаченому санкцією статті для даного виду покарання.

Отже судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_8 та звільнення його від відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного врахування судом обставини, яка обтяжує покарання - рецидиву злочинів.

Так, судом правильно встановлено, що ОСОБА_8 має судимість за умисні кримінальні правопорушення, які утворюють рецидив кримінальних правопорушень, оскільки він вчинив нове умисне кримінальне правопорушення.

Проте, статтею 12 КК України, згідно зі змінами, внесеними ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-VIII, встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Передбачена п.1 ч.1 ст.67 КК України обставина, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, поширюється лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України належить до категорії кримінальних проступків.

Отже, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання у даному випадку не міг визнати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання, оскільки обвинуваченого засуджено за вчинення кримінального проступку, тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку посилання на вказану обставину.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023 щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023 щодо ОСОБА_8 обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок Березанського міського суду Київської області від 02.03.2023 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3