Справа № 161/8298/23 Провадження №11-кп/802/600/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000515 від 17 лютого 2023, року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 червня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Луцьк Волинської області, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня, не працює, неодружений, раніше неодноразово судимий, востаннє 16.04.2021 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 09.12.2022 року звільнений з місць позбавлення волі після відбуття терміну покарання,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено долю арештованого майна та речових доказів

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави витрати за проведення експертиз в загальній сумі 1510 (одна тисяча п`ятсот десять) гривень 24 копійки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2023 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 24.12.2022 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року, продовженого Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року, №259/2022 від 18.04.2022 року, №341/2022 від 17.05.2022 року, № 573/2022 від 12.08.2022 року, № 757/2022 від 07.11.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», які відповідно затверджено Законами України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022 року, від 21.04.2022 року та від 22.05.2022 року, від 15.08.2022 року, від 16.11.2022 року, перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав павербанк марки «Nomi», червоного кольору, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/103-23/2498-ТВ від 14.03.2023 року становить 500 гривень, та мобільний телефон марки «Honor 7A Pro», вартість якого згідно висновку вказаної судової товарознавчої експертизи становить 2166 гривень 67 копійок, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 2666 гривень, 67 копійок.

У подальшому, 30.12.2022 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року, продовженого Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року, №259/2022 від 18.04.2022 року, №341/2022 від 17.05.2022 року, № 573/2022 від 12.08.2022 року, № 757/2022 від 07.11.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», які відповідно затверджено Законами України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022 року, від 21.04.2022 року та від 22.05.2022 року, від 15.08.2022 року, 16.11.2022, перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав ручний ліхтарик марки «X-Balog» моделі «BL-Q2800», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/103-23/2498-ТВ від 14.03.2023 року становить 1016 гривень 33 копійки, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вищевказану суму.

Крім того, він же, 06.02.2023 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року, продовженого Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року, №259/2022 від 18.04.2022 року, №341/2022 від 17.05.2022 року, № 573/2022 від 12.08.2022 року, № 757/2022 від 07.11.2022 року, «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», які відповідно затверджено Законами України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022 року, від 21.04.2022 року, від 22.05.2022 року, від 15.08.2022 року, від 16.11.2022 року, перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав телевізор марки «Benq» моделі «DV3750» разом з пультом керування, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/103-23/2498-ТВ від 14.03.2023 становить 3500 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 інкримінується таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, тобто вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України (а.с.51-52).

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вказує, що не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційна скарга подається у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції не належним чином враховано відношення обвинуваченого до вчиненого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, відшкодування збитків, відсутність у потерпілої претензій матеріального характеру, її прохання обрати обвинуваченому покарання, не пов`язане із позбавлення волі, а також його молодий вік. Таким чином попри зазначені обставини та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, і наявності обставин, що пом`якшують покарання, є достатні підстави для застосування положень ст.69 та ст.75 КК України.

Просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, пом`якшивши ОСОБА_7 міру покарання (а.с.57-59).

В судове засідання не з`явилася потерпіла ОСОБА_9 , хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження (а.с.78). Від неї на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання не заперечували, щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілої ОСОБА_9 . Її неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити; прокурора, який просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити за безпідставністю, вирок суду залишити без змін; апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом згідно із ч.3 ст.349 КПК України не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.4 ст.185 КК України, визнав повністю та не оспорюючи фактичних обставин, місця та часу події, про які зазначено в обвинувальному акті, показав, що дійсно таємно викрав речі та майно, належні ОСОБА_9 , не оспорював його вартість, кількість та найменування. У вчиненому щиро розкаявся, просив суд його суворо не карати та не позбавляти волі.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують обвинуваченого, як особу, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

В ході розгляду справи апеляційним судом захисник обвинуваченого вказала про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, зокрема, недоцільність застосування щодо нього кваліфікуючої ознаки крадіжки «в умовах воєнного стану». Колегія суддів апеляційного суду вважає неспроможними та безпідставними такі доводи захисника з огляду на таке.

Так, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, продовженого Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року, №259/2022 від 18.04.2022 року, №341/2022 від 17.05.2022 року, № 573/2022 від 12.08.2022 року, № 757/2022 від 07.11.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», які відповідно затверджено Законами України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022 року, від 21.04.2022 року та від 22.05.2022 року, від 15.08.2022 року, від 16.11.2022 року, з 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан.

Законом України № 2117-IX від 03.03.2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до вказаних змін крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, кваліфікується за ч.4 ст.185 КК України, за що у санкцією статті передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

При цьому кваліфікація за ч.4 ст.185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану або вчинення її на певній території України, де проводяться бойові дії.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, які учасниками судового провадження не оспорювались, крадіжки ОСОБА_7 вчинив 24.12.2022 року, 30.12.2022 року та 06.02.2023 року у селі Сирники Луцького району Волинської області, тобто на території України під час дії воєнного стану. Таким чином висновок місцевого суду, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати саме як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану є обґрунтованим.

Така позиція апеляційного суду узгоджується з висновками про застосування норми права, викладеними в ухвалі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17.01.2023 року у справі № 404/3367/22 (провадження № 51-207 ск 23) та ухвалі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.06.2023 року у справі № 199/5420/22 (провадження № 51-2221 ск 23).

Водночас, щодо доводів захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ст.69 та ст.75 КК України, то вони також є безпідставними та необгрунтованими.

Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

В той же час згідно зі ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, сукупність пом`якшуючих покарання обставин, тощо, а й особливості вчинення конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, які відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки такі обставини підтверджені в ході розгляду кримінального провадження. Також відповідно до ч.2 ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав відсутність у потерпілої претензій матеріального характеру.

Обставин, які відповідно до вимог ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Крім того місцевим судом при визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, має постійне місце проживання, де посередньо характеризується, на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває.

Враховуючи наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, з огляду на положення ч.2 ст.50 КК України, обираючи міру покарання, передбачену санкцією закону, за яким визнав ОСОБА_7 винуватим, вважав за необхідне призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, з чим повністю погоджується апеляційний суд.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого суду та вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, справедливим і таким, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що ОСОБА_7 раніше неодноразовий судимий за вчинення у тому числі умисних тяжких злочинів проти власності, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, знову через короткий проміжок часу після звільнений з місць позбавлення волі вчинив новий умисний корисливий тяжкий злочин (3 епізоди), що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, а також свідчить про підвищену суспільну небезпечність.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства і про відсутність підстав для застосування щодо нього положень ст.75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням, чи положень ст.69 КК України, яка передбачає призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, яке необхідно відбувати реально, є виваженим, справедливим, буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення як обвинуваченим, так і іншими особами, нових кримінальних правопорушень.

Відшкодування заподіяної шкоди та позиція потерпілого у справі не можуть бути визнані достатніми підставами для застосування до ОСОБА_7 положень ст.69 КК Українита ст.75 КК України, як цього просить захисник в апеляційній скарзі.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що позиція потерпілої сторони у судовому засіданні щодо обрання заходу примусу не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

Суд апеляційної інстанції, здійснюючи перевірку доводів апеляційної скарги захисника в частині невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання, дійшов висновку, що захисником не було наведено аргументованих доводів щодо надмірної суворості призначеного засудженому покарання.

Усі інші доводи сторони захисту, які викладені в апеляційній скарзі, і були надані під час апеляційного розгляду провадження щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для зміни оскаржуваного вироку, як про це просить апелянт.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 червня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді