Дата документу 09.11.2023 Справа№ 336/6966/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №336/6966/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/65/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має повну загальну освіту, не працює, неодружений, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

23 травня 2007 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.309, ч.2 ст.317, ст.ст.69,70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

15 березня 2010 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.309, ст.69 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік; на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 23 травня 2007 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

14 червня 2012 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;

16 серпня 2016 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 14 червня 2012 року, остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений 07 листопада 2016 року за відбуттям строку покарання;

26 грудня 2017 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;

15 березня 2018 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 26 грудня 2017 року, призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який мав повну загальну освіту, не працював, неодружений, був зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

09 квітня 1992 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.140 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна, на підставі ст.46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 1 рік 6 місяців;

16 вересня 1994 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.141, ч.3 ст.140, ст.42 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, на підставі ст.43 КК України частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 09 квітня 1992 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з конфіскацією майна;

17 квітня 1996 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.196-1 КК України до виправних робіт строком на 1 рік з утриманням 20% від заробітної платні в дохід держави, 01 листопада 1996 року перегляд вироку Шевченківським районним судом м.Запоріжжя та на підставі ст.30 КК України визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. 26 травня 1997 року перегляд вироку: Шевченківський районний суд м.Запоріжжя, ухвала: по ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.2 ст.143, ст.ст. 42,43 КК України - визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна;

26 травня 1997 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ч.3 ст.143, ст.42 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, на підставі ст.43 КК України приєднано за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 17 квітня 1996 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;

15 жовтня 1999 року Калінінським районним судом м.Горлівки Донецької області за ч.2 ст.183-3 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.43 КК України частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 26 травня 1997 року і визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

24 вересня 2009 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік;

16 серпня 2011 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до штрафу у розмірі 1700 гривень;

22 вересня 2011 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до арешту на строк 6 місяців;

04 січня 2012 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2011 року та вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 серпня 2011 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штраф у розмірі 1700 грн;

06 вересня 2016 року Шевченківським районом судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на 1 рік, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 04 січня 2012 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу у розмірі 1700 грн, звільнений 25 жовтня 2017 року за відбуттям строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 19 травня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 15 березня 2018 року і визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання з 05 лютого 2019 року, запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили залишено без змін.

ОСОБА_7 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Заходи забезпечення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 ухвалено скасувати.

Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» задоволений.

Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» (код за ) матеріальну шкоду у сумі 21 467,93 гривень.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 19 травня 2020 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавленні волі на строк 1 рік.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у мотивувальній частині вироку суд, посилаючись на дослідженні докази, прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, за результатом судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд, аналізуючи показання свідків, допитаних у судовому засіданні, та вивчивши письмові документи разом з відеозаписами слідчих експериментів, необґрунтовано приходить до висновку, що зміст свідчень свідків та письмові докази безумовно не свідчать про причетність ОСОБА_7 до замаху на вчинення крадіжки 05 лютого 2019 року, а лише констатують, що обвинуваченого було виявлено на місці вчинення злочину.

Зокрема, в ході допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що перший відреагував на повідомлення чергової про спрацювання сигналізації пошкодженої кабельної лінії зв`язку, після чого попрямував на ділянку місцевості, де було спрацювання сигналізації. В подальшому через невеликий проміжок часу, близько 5 хвилин, він прибув на місце спрацювання сигналізації, де виявив у колодязі невідомого чоловіка, як пізніше було встановлено - на прізвище ОСОБА_6 , та кабель, витягнутий з комунікаційного колодязю, інший кінець якого знаходився біля іншого невідомого чоловіка, як пізніше було встановлено - на прізвище ОСОБА_7 , який ховався, оскільки на вулиці вже було темно, лежачі на землі на відстані приблизно 20 метрів від ОСОБА_6 , проте вказане зовсім не відображено у вироку суду.

Окрім того, у ході допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 вказував на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було наказано залишатись на місці та чекати приїзду працівників поліції.

Разом з цим, ОСОБА_7 під час допиту в суді заперечував свою причетність до крадіжки кабелю ПАТ «Запоріжжяобленерго», зазначивши, що в обідній час 05 лютого 2019 року збирав металобрухт. Ввечері цього ж дня випадково зустрів ОСОБА_6 , з яким пройшов до АДРЕСА_3 , де розійшлися і обвинувачений, як і мав намір, продовжив збирати металобрухт.

Разом з тим, 05 лютого 2019 року з 17:26 години по 18:25 годин проведено огляд місця події, під час якого було оглянуто ділянку місцевості за адресою: АДРЕСА_3 , де знаходились ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Також було виявлено пошкоджений кабель та ніж. Також, в протоколі огляду місця події слідчим вказано на темний час доби та відсутність освітлення.

Вказане свідчить про те, що у ході огляду місця події, окрім кабелю та ножа нічого не вилучено, що дає підстави вважати, що мідний кабель, який ОСОБА_7 та ОСОБА_6 намагалися викрасти і є їх спільною метою, оскільки кабель складається з обмотки та дорогоцінних металів, які шукав ОСОБА_7 .

Таким чином, висновки суду стосовно недоведеності вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення є безпідставними, та не можуть виправдовувати дії ОСОБА_7 , оскільки останній є особою, яка неодноразово засуджена за вчинення корисливих злочинів, а тому чітко усвідомлював характер своїх дій.

Таким чином, об`єктивний аналіз обставин справи свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину та виключення за епізодом від 05 лютого 2019 року такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

У зв`язку з цим, апелянт просить суд апеляційної інстанції на підставі ч.3 ст.404 КПК України дослідити такі докази: допитати свідка ОСОБА_12 ; дослідити протокол огляду місця події від 05 лютого 2019 року та додаток у вигляді фото таблиці, доданого до вказаного протоколу.

Згідно з вироком суду, 23 липня 2018 року о 15.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись біля будинку, розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Полякова, 19, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, за допомогою сили рук відкрив кришку телефонного колодязя, після чого спустився до відчиненого колодязя №67/126, де за допомогою ножівки з полотном по металу, яку він приніс заздалегідь із собою, перерізав телефонний мідний кабель марки ТПП 100x2x0,4, який на праві власності належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії, після чого прослідував до телефонного колодязя № 67/127, який знаходиться поряд з домоволодінням, розташованим за адресою: м. Запоріжжя, вул. Полякова, 21-А, в який спустився та аналогічним чином здійснив переріз вищевказаного телефонного мідного кабелю, після чого останній витягнув з телефонного колодязя кабель зв`язку ТПП 100x2x0,4 довжиною 63 метри.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_6 прослідував до лісосмуги, яка знаходиться поряд з трасою Харків-Сімферополь в Шевченківському районі м.Запоріжжя, де за допомогою ножа, який був у ОСОБА_6 , зняв обмотку з кабелю чорного кольору та на кострищі випалив його кольорове волокно.

Цього ж дня ОСОБА_6 , попрямував до гаражів вздовж траси Харків - Сімферополь, де продав випалений мідний кабель ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 270 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 завдав Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» майнову шкоду на суму 7207,20 грн.

07 серпня 2018 року об 11-30 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись біля будинку, розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Пархоменко, 20-А, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, за допомогою сили рук відкрив кришку телефонного колодязя, після чого спустився до відчиненого колодязю №67/1215, де за допомогою ножівки з полотном по металу, яку він приніс заздалегідь із собою, перерізав телефонний мідний кабель марки ТПП 100x2x0,4, який на праві власності належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії, після чого прослідував до телефонного колодязя №67/630, який знаходиться поряд з домоволодінням, розташованим за адресою: м.Запоріжжя, вул. Пархоменко, 22-А, в який спустився та аналогічним чином здійснив переріз вищевказаного телефонного мідного кабелю, після чого останній витягнув з телефонного колодязя кабель зв`язку ТПП 100x2x0,4 довжиною 26 метрів.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, останній прослідував до лісосмуги, яка знаходиться поряд з трасою Харків-Сімферополь в Шевченківському районі м.Запоріжжя, де за допомогою ножа який був у ОСОБА_6 , зняв обмотку з кабелю чорного кольору та на кострищі випалив його кольорове волокно.

Цього ж дня ОСОБА_6 , попрямував до гаражів вздовж траси Харків - Симферополь, де продав випалений мідний кабель ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 250 грн.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 завдав Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», майнову шкоду згідно з висновком судового експерта на суму 2974,40 грн.

31 серпня 2018 року о 15-20 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись біля будинку, розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Корищенко, 30-А, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, за допомогою сили рук відкрив кришку телефонного колодязя, після чого спустився до відчиненого колодязю №67/718, де за допомогою ножівки з полотном по металу, яку він приніс заздалегідь із собою, перерізав телефонний мідний кабель марки ТПП 100x2x0,4, який на праві власності належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії, після чого прослідував до телефонного колодязя №67/719, який знаходиться поряд з домоволодінням розташованим за адресою: м.Запоріжжя, вул.Корищенка, 30-А, в який спустився та аналогічним чином здійснив переріз вищевказаного телефонного мідного кабелю, після чого останній витягнув з телефонного колодязя кабель зв`язку ТПП 100x2x0,4 довжиною 51 метр.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна останній прослідував до лісосмуги яка знаходиться поряд з трасою Харків-Сімферополь в Шевченківському районі м.Запоріжжя, де за допомогою ножа який був у ОСОБА_6 , зняв обмотку з кабелю чорного кольору та на кострищі випалив його кольорове волокно.

Цього ж дня, ОСОБА_6 , попрямував до гаражів вздовж траси Харків - Симферополь, де продав випалений мідний кабель ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 300 гривень.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 завдав Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», майнову шкоду згідно з висновком судового експерта на суму 6214,86 грн.

12 жовтня 2018 року приблизно о 23-50 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку №127 по вул.Чарівній в м.Запоріжжя, за допомогою металевого лому зламав ролети торгівельного кіоску та виламав вікно, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, намагався викрасти з торгової полиці майно, що належить ОСОБА_14 , а саме: планшет «ImPAD 1004», задня кришка білого кольору, лицьова сторона чорна, вартість якого згідно з висновком судового експерта ОСОБА_15 становить 900 грн; мобільний телефон «Thl W100», в корпусі чорного кольору ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно з висновком судового експерта ОСОБА_15 становить 883,33 грн; мобільний телефон «Irbis SP52», в корпусі чорного кольору, ІМЕІ1 : НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , вартість якого згідно з висновком судового експерта ОСОБА_15 становить 1358,33 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 намагався дістати з прилавка вказане майно, проте, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений співробітником патрульної поліції, а саме, почувши зауваження співробітника патрульної поліції, кинув вказане майно на підлогу торгівельного ларьку та почав втікати, тим самим ОСОБА_6 скоїв не закінчений замах на таємне викрадення майна, яке належить ОСОБА_14 , чим міг спричинити останньому матеріальну шкоду на загальну суму 3141,66 грн.

05 лютого 2019 року приблизно о 17-26 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись за адресою: вул. Карпенка-Карого, 56 в м Запоріжжі, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, спустився до комунікаційного колодязя, де за допомогою ножа, який він підготував заздалегідь, перерізав мідний кабель марки ТЗАШП 7x4x1,2 який належить Публічному акціонерному товариству «Запоріжжяобленерго».

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , намагався дістати з колодязя вищевказаний кабель довжиною 39 метрів, вартість якого складає 1845,87 грн, проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником служби охорони СДТУ ПАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_12 .

Своїми умисними діями ОСОБА_6 завдав Публічному акціонерному товариству «Запоріжжяобленерго» майнову шкоду на загальну суму 1845,87 грн.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого, захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_6 за епізодами правопорушень від 23 липня 2018 року, 07 серпня 2018 року, 31 серпня 2018 року, 12 жовтня 2018 року, цим вимогам закону відповідає.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В цій частині вирок суду ніким не оскаржується, тому, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України - судом апеляційної інстанції не переглядається.

Разом з тим, відповідно до обвинувального акта, обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України за таких обставин.

05 лютого 2019 року приблизно 0 17 годині 26 хвилин ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_6 спустився до комунікаційного колодязя, де за допомогою ножа, який він підготував заздалегідь, перерізав мідний кабель марки ТЗАШП 7х4х1,2, який належить Публічному акціонерному товариству «Запоріжжяобленерго» та передав один бік кабелю ОСОБА_7 , який знаходився біля комунікаційного колодязя.

В подальшому, ОСОБА_6 направився до іншого комунікаційного колодязя, де перерізав протилежний бік кабелю, який в свою чергу ОСОБА_7 витягнув наполовину з телекомунікаційного колодязя 39 вищевказаного кабелю, вартість якого складає на 05 лютого 2019 року згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №524 від 13 лютого 2019 року судового експерта ОСОБА_15 , складає 1845 грн 87 коп.

Дії обвинувачених за цим епізодом органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке не було доведено до кінця, з причин, що не залежали від волі особи, яка його вчинила, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

За наслідками судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, належними та достатніми доказами не доведена, а тому його необхідно виправдати за вищевказаним епізодом крадіжки, а з кваліфікації дій ОСОБА_6 за цим епізодом виключити кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб (зі ОСОБА_7 ).

З таким висновком колегія суддів погодитись не може, виходячи з такого.

З вироку суду убачається, що суд надав перевагу показанням обвинувачених за цим епізодом.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду стверджував, що вищевказану крадіжку він намагався вчинити самостійно, без попередньої змови із ОСОБА_7 , якого в той день зустрів випадково. Зі ОСОБА_7 він лише пройшов до вул.Карпенка-Карого, де кожен пішов у своїх справах.

Такої ж версії притримувався обвинувачений ОСОБА_6 і під час апеляційного розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду справи судом першої інстанції заперечував свою причетність до вищевказаного злочину, зазначивши, що в обідній час 05 лютого 2019 року він збирав металобрухт. Ввечері цього ж дня випадково зустрів ОСОБА_6 , з яким пройшов до вул.Карпенка-Карого , де вони розійшлися і обвинувачений, як і мав намір, продовжив збирати металобрухт; чим в цей час займався ОСОБА_6 , ОСОБА_7 було не відомо. Через деякий час до нього підійшли співробітники Запоріжжяобленерго, які звинуватили його у вчиненні крадіжки кабелю.

Під час досудового розслідування в ході слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 останній також заявив про свою непричетність до вищевказаної крадіжки, на що вказав суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_7 до замаху на вчинення крадіжки стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не спростовані, а показання свідків, як і письмові докази, безумовно не свідчать про причетність ОСОБА_7 до замаху на вчинення крадіжки 05 лютого 2019 року, а лише констатують, що обвинуваченого було виявлено на місці вчинення злочину.

При цьому суд не проаналізував належним чином всі докази за цим епізодом у їх сукупності та не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Суд дав вибіркову оцінку дослідженим доказам, оцінив докази з огляду на позицію самих обвинувачених, що не узгоджується з вимогами ст.94 КПК України, відповідно до яких суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Зокрема, суд не проаналізував належним чином: показання обвинуваченого ОСОБА_6 , які він надавав під час проведення слідчого експерименту за його участю 22 лютого 2019 року; показання свідка ОСОБА_12 , надані під час судового розгляду; відомості з протоколу огляду місця події від 05 лютого 2019 року разом із фототаблицею до нього.

Крім того, показання свідка ОСОБА_12 у вироку відображено неповно.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора було повторно досліджено такі джерела доказів: протокол огляду місця події від 05 лютого 2019 року разом із фототаблицею до нього, протокол проведення слідчого експерименту від 22 лютого 2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , а також відтворено показання свідка ОСОБА_12 , надані під час розгляду провадження судом першої інстанції, зафіксовані на технічному носій інформації.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час проведення слідчого експерименту 22 лютого 2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , останній у присутності свого захисника пояснив окрім іншого, що 02 лютого 2019 року він заліз у колодязь, де перерізав кабель та подав його ОСОБА_7 . При цьому, зазначив, що кабель тримав у тканинних рукавицях та перерізав ножем, який приніс із собою. Колодязь був відкритим, його глибина приблизно 2 метри, заліз всередину стрибком, оскільки драбини не було. Кабелі всередині колодязя проходили зверху. Коли перерізав кабель, повністю його витягнув та передав ОСОБА_7 , який знаходився ззовні колодязя.

Відповідно до дослідженого апеляційним судом протоколу проведення огляду місця події від 05 лютого 2019 року та фототаблиці до нього, при огляді місця події виявлено громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Останній у відповідь на запитання слідчого зазначив, що це кабель чорного кольору довжиною 39 метрів. Також оглядом було встановлено маркування кабелю - ТЗАШП 7х4х1,2, та що він належить обленерго. Крім того, було виявлено та вилучено, окрім іншого, предмет схожий на ніж та вищезазначений кабель.

Як убачається з фототаблиці до протоколу огляду місця події, на ділянці місцевості, яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул. Карпенка-Карого, на фото №1 зафіксований обвинувачений ОСОБА_7 , який сидить на землі, а також на фото №2 - обвинувачений ОСОБА_6 , який знаходиться безпосередньо в колодязі. Також на фото №5,6 зафіксовані рукавиці та предмет схожий на ніж. На фото №7 зафіксовано обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які стоять поруч та тримають разом кабель чорного кольору.

Свідок ОСОБА_12 під час розгляду справи судом першої інстанції пояснив, що 05 лютого 2019 року йому подзвонив черговий по зв`язку та повідомив, що спрацювала сигналізація про пошкодження кабелю. Він почав за допомогою прибору вимірювати, де саме стався обрив кабелю. В той же час йому подзвонив начальник служби, вікна службового кабінету якого знаходяться на першому поверсі та виходять навпроти дороги, та повідомив, що бачить з вікна двох невідомих осіб, які переміщуються вздовж паркану. Після цього, свідок зайшов до себе на роботу, запросив із собою чотирьох співробітників та вони усі разом вийшли за ворота в напрямку Сімферопольської траси. Через дорогу у 20 метрах побачили напівлежачого чоловіка на землі, який, побачивши їх, намагався втекти, а коли вони йому сказали залишатися на місці, він їх послухався та залишився на тому самому місці. У 20 метрах від нього знаходився кінець кабелю. У 20 метрах від нього також знаходився інший колодязь, заглянувши у який, свідок побачив іншого невідомого чоловіка, який знаходився у колодязі та почав обробляти кабель, та продовжував там залишатися. Потім приїхала патрульна служба. Свідок впізнав серед присутніх в судовому засіданні осіб - обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , як тих самих осіб, які були затримані при вищезазначених обставинах. На уточнююче питання свідок пояснив, що один кінець кабелю був у колодязі, а другий рядом зі ОСОБА_7 , приблизно на відстані 0,5 метрів від останнього був обрізаний кабель. Будь-яких сторонніх предметів у ОСОБА_7 він не бачив. Відстань від ОСОБА_7 до колодязю, де знаходився ОСОБА_6 - приблизно 25 метрів. Відстань від колодязя з якого був відрізаний кабель до ОСОБА_7 , була приблизно такою ж - 25 метрів. Кабель був довжиною 39 метрів. До того ж, свідок додав, що на підставі аналізу попередніх випадків крадіжки кабелю він дійшов висновку про те, що такі крадіжки зазвичай вчиняються групою осіб, через те, що одній особі це зробити дуже важко.

Показання ОСОБА_6 , надані під час слідчого експерименту, свідчать про узгодженість дій обвинувачених та розподіл відповідних ролей між ними при вчиненні вищевказаного злочину.

Зазначені показання узгоджуються з відомостями з протоколу огляду місця події, де на фото зображені обидва обвинувачених разом із кабелем в руках, а також на фото, де ОСОБА_6 перебуває у колодязі, а ОСОБА_7 - на землі поруч з ним.

Наведене також узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_6 було затримано безпосередньо під час вчинення ним крадіжки кабелю - всередині колодязя, а обвинувачений ОСОБА_7 в той же час знаходився у напівлежачому стані приблизно у 25 метрах від колодязю, де перебував ОСОБА_6 , також у 25 метрах від колодязя, де був зрізаний кабель, а від кінця зрізаного кабелю - у пів метра.

Отже, дослідженні апеляційним судом докази спростовують версію сторони захисту за вказаним епізодом та підтверджують висунуте обвинувачення, а висновки суду першої інстанції про протилежне не відповідають фактичним обставинам провадження.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду за вказаним епізодом , відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 411, 412, 420 КПК України, підлягає безумовному скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Оцінивши кожен доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також у сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов висновку про доведеність вчинення ОСОБА_6 вищезазначеного кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах, вказаних вище.

Відповідно, колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_6 за вищевказаним епізодом за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке не було доведене до кінця, з причин, що не залежали від волі особи, яка його вчинила, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, обставини його вчинення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, зокрема, за вчинення аналогічних злочинів, судимості не зняті та не погашені в установленому законом порядку, не працевлаштований, неодружений, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів враховує активне сприяння розкриттю злочинів та щире каяття ОСОБА_6 за більшістю епізодів.

Обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів не убачає.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що стосуються призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, та вважає таке покарання необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Окрім цього, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , відповідно до актового запису №1826, складеного 04 серпня 2023 року Олександрівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Запоріжжі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , про що видано остаточне лікарське свідоцтво про смерть №4400 від 31 липня 2023 року КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 вересня 2023 року справа №710/466/16-к (провадження №51-6068кмо21), після встановлення під час апеляційного розгляду факту смерті обвинуваченого, щодо якого ухвалено виправдувальний вирок, суд апеляційної інстанції зобов`язаний виконати вимоги статей 370, 404, 419 КПК України, забезпечити участь захисника, продовжити апеляційний розгляд, надати мотивовані відповіді на доводи апеляційних скарг та постановити ухвалу, передбачену одним із пунктів 1, 2, 5 або 6 ст. 407 КПК України з урахуванням вимог статей 284, 417 КПК України.

Відповідно до вимог п.5 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та кримінальне провадження щодо останнього закрити у зв`язку із його смертю на підставі вимог п.5 ч.1 ст. 284 КПК України.

Керуючись п.5 ч.1 ст.284, ст.ст.404, 405, 407, 411, 417, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 19 травня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та засуджено, а ОСОБА_7 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, щодо ОСОБА_6 скасувати в частині, що стосується засудження останнього за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України за епізодом правопорушення від 05 лютого 2019 року.

Ухвалити в цій частині новий вирок, вказавши, що цей злочин вчинений ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб, а саме зі ОСОБА_7 .

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за цим епізодом за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка його вчинила, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк 1 рік;

за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі положень ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком щодо ОСОБА_6 Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 15 березня 2018 року і визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 місяць.

Зарахувати строк тримання під вартою ОСОБА_6 у строк відбування покарання, а саме з моменту затримання - 05 лютого 2019 року по 02 грудня 2021 року.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вищевказаний вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку зі смертю останнього на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4