Справа № 139/534/23
Провадження №11-кп/801/1211/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в м.Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15.09.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.09.2022 року за №0000340 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 345, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 127,ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст.152, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 154 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15.09.2023 щодо ОСОБА_7 засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 345, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 127,ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 154 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діяннях вказаних складів кримінальних правопорушень.

Призначити ОСОБА_7 , покарання:

- за ч. 2 ст. 345 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 127 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 154 КК України у виді арешту строком шість місяців;

- за ч. 2 ст. 127 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 та ч. 2 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначених покарань у виді п`яти років

позбавлення волі.

Вироком Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15.09.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 345, ч. 4 ст. 185, ч. 1 і ч. 2 ст. 127, ч. 1 і ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 154 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 345 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді семи років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 127 КК України у виді п`яти років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 152 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 154 КК України у виді арешту строком шість місяців;

- за ч. 2 ст. 127 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 152 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 та ч. 2 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань десять років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання за цим вироком ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання 10 травня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі 63121 (шістдесят три тисячі сто двадцять одна) гривня 52 копійки на користь держави.

Скасовано арешт майна, який було накладено ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду від 27 вересня 2022 року (справа № 127/21604/22) в межах кримінального провадження № 0000340.

Скасовано арешт майна, який було накладено ухвалами слідчих суддів Вінницького міського суду від 17 травня 2023 року (справа № 127/14214/23) та від 18 травня 2023 року (справа № 127/14218/23) в межах кримінального провадження № 0000265.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

На підставі Указу Президента України № 65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» ОСОБА_7 був призваний до служби у Збройних Силах України та направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_3 . Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 27 травня 2022 року № 67-РС, солдат ОСОБА_7 зарахований до списків особового складу цієї військової частини та призначений на посаду механіка-водія взводу протитанкових керованих ракет батареї протитанкових керованих ракет протитанкового артилерійського дивізіону, а наказом командира військової частини НОМЕР_3 № 1433 від 31 травня 2023 року переведений на таку ж посаду до військової частини НОМЕР_1 .

Близько 16-ої години 30 хвилин 24 вересня 2022 року, перебуваючи в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташоване на території автовокзалу № 2 «Західний» у АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 почав порушувати громадський порядок, що виражалося у вживанні нецензурної лайки та криків. Старший дільничний офіцер поліції сектору превенції відділення поліції № 1 Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області капітан поліції ОСОБА_9 , який ніс службу та забезпечував громадський порядок у складі пішого патруля «Картель-108», зробив зауваження ОСОБА_7 , направлене на припинення протиправної поведінки. Діючи умисно та усвідомлюючи, що старший дільничний офіцер поліції СПВП № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 є працівником правоохоронного органу при виконанні службових обов`язків, не бажаючи підкорятись законним вимогам поліцейського про припинення порушення громадського порядку, але бажаючи нанести тілесні ушкодження поліцейському, ОСОБА_7 відломив частину дерев`яної дошки від стола та кинув її у ліву частину обличчя капітану поліції ОСОБА_9 , спричинивши тому тілесні ушкодження у вигляді: забитої рани лівої виличної ділянки, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, та переломи кісток лицевого скелету, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Крім того, ОСОБА_7 знаючи, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 в Україні з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, який діє і на даний час, вчинив крадіжку чужого майна за таких обставин:

Не пізніше 14 квітня 2023 року (точної дати та часу не встановлено) у вечірню пору доби ОСОБА_7 проходив повз домогосподарство АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 . Достовірно знаючи, що власник домоволодіння відсутній (є військовослужбовцем та проходить службу) і що в цьому домоволодінні зберігаються різні електроінструменти, у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, з метою власного збагачення. З цією метою він незаконно через хвіртку проник на територію домогосподарства ОСОБА_10 , а шляхом відкриття металевої скоби - до приміщення сараю, звідки викрав: кутову шліфувальну машинку (болгарку) торгової марки «BEST» моделі МШУ 180-2200 вартістю 1142 гривні 94 копійки, кутову шліфувальну машинку торгової марки «DNIPRO M» моделі «GL-125s» вартістю 1402 гривні 47 копійок, інвертор (апарат) зварювальний торгової марки «KAISER» моделі «MMA-280 Home Line» вартістю 2887 гривень 16 копійок та дриль електричну ударну торгової марки «Інтерскол» моделі «ДУ 16/1000ЕР2» вартістю 2509 гривень 78 копійок. Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд. Такими діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 7942 гривні 35 копійок.

30 квітня 2023 року близько 20-ої години ОСОБА_7 , з метою приниження людської гідності ОСОБА_11 та вчинення дій сексуального характеру, прийшов до місця тимчасового проживання останнього в будинку АДРЕСА_1 та умисно розбив об потилицю ОСОБА_11 скляну банку, заподіявши легке тілесне ушкодження у вигляді садна в центрі потиличної ділянки. Розуміючи, що ОСОБА_7 буде продовжувати завдавати йому тілесні ушкодження, ОСОБА_11 почав тікати, але був зупинений та повалений на землю свідком ОСОБА_12 . ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його умисні дії викликають у потерпілого побоювання за своє життя і здоров`я, почав погрожувати ОСОБА_11 металевими ножицями, прикладаючи їх в область серця потерпілого і залякуючи, що заріже, наносячи удари кулаком в область голови і тулуба. Зламавши такими своїми діями фізичний опір та моральний дух ОСОБА_11 , заставив його підкоритись своїй волі. Зокрема, ОСОБА_7 , користуючись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_11 , дав йому дерев`яну палицю та примусив вчинити дії, що суперечать волі ОСОБА_11 , а саме: наказав вставити палицю в анальний отвір, а потім сам заштовхнув її рукою глибше в анальний отвір ОСОБА_11 . В результаті таких протиправних дій ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_11 отримав легке тілесне ушкодження у вигляді розриву слизової в дільниці сфінктера прямої кишки та зазнав сильного фізичного болю та морального страждання.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 біля 21-ої години 30 квітня 2023 року, привів ОСОБА_11 до домоволодіння АДРЕСА_1 , у якому тимчасово проживав ОСОБА_13 . Застосовуючи фізичне насилля, що виражалося у нанесені ударів руками по голові і тулубу ОСОБА_13 , погрожуючи фізичною розправою ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , примусив без їх добровільної згоди здійснити акт сексуального характеру у вигляді орального проникнення ОСОБА_13 своїм статевим членом в ОСОБА_11

01 травня 2023 року у вечірню пору доби (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 повторно з метою приниження людської гідності ОСОБА_13 та вчинення дій сексуального характеру, прийшов до місця його тимчасового проживання в будинку АДРЕСА_1 та умисно почав наносити удари руками по потилиці ОСОБА_13 заподіявши легке тілесне ушкодження у вигляді синця на волосистій частині голови в потиличній ділянці. Усвідомлюючи, що його умисні дії викликають у потерпілого побоювання за своє життя і здоров`я та бажаючи цього, ОСОБА_7 почав погрожувати ОСОБА_13 фізичною розправою, тримаючи в руках сокиру та наносячи нею удари по підлозі і меблях. Зламавши такими своїми діями фізичний опір та моральний дух ОСОБА_13 , ОСОБА_7 наказав тому вставити затесану ним ( ОСОБА_7 ) дерев`яну палицю у свій анальний отвір і імітувати статевий акт (кілька разів вводити і виводити палицю). В результаті таких насильницьких дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 було заподіяно легкого тілесного ушкодження у вигляді розриву слизової в дільниці сфінктера прямої кишки, він зазнав сильного фізичного болю та морального страждання.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що на думку захисника встановлені під час судового розгляду обставини вказують на відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 152 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 345, ч.4 ст.185, ч.1 ст. 127, ч.2 ст. 127, ч.1 ст. 154 КК України та щиро розкаявся, є військовослужбовцем, призваним за мобілізацією, після отримання тілесних ушкоджень у серпні 2022 року тривалий час перебував на лікуванні в медичних закладах МО України, має постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає разом з батьками, на утриманні у ОСОБА_7 перебуває малолітній син, 2016 року народження, що свідчить про стійкi соцiальнi зв`язки та про можливість його виправлення та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

У зв`язку з цим призначене ОСОБА_7 покарання у виді десяти років позбавлення волі не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворiсть та вiдповiдно до ст. 409, 414 КПК України є підставою для скасування вироку.

Потерпілий ОСОБА_10 подав заяву, в якій просив апеляційний розгляд проводити за його відсутності.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_6 , який просив задоволити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку свого захисника, просив зменшити покарання, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи правильність вироку з урахуванням доводів апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції встановив порушення, які він не може виправити в межах своїх повноважень, тому вважає, що вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15.09.2023 року відносно ОСОБА_7 в частині засудження за ч.1 ст. 127, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 152 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно розяснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5, зі змінами від 30.05.2008 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

З правових висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 24.11.2016 року під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Зі змісту вироку Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15.09.2023 року вбачаєтьсящо, незважаючи на те, що ч.1 ст. 127, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 152 КК України мають різні диспозиції, суд не розмежував зазначені склади злочинів та не сформулював у мотивувальній частині чітко за кожним складом кримінального правопорушення обвинувачення визнане доведеним за ч.1 ст. 127, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 152 КК України, хоча визнав винним обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

За відсутності формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним за вищевказаними кримінальними правопорушеннями суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність та обгрунтованість висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 127, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 152 КК України.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення ст.374 КПК України.

Згідно із ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Допущені судом першої інстанції під час судового розгляду істотні порушення вимог ст. 374 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.127, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 152КК України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2, п.10 ч.1ст. 7 КПК України та ст.9, ст.17 КПК України відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення встановлені під час апеляційного розгляду, однак в межах повноважень суду апеляційної інстанції вони не можуть бути усунуті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині засудження за ч.1 ст. 127, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 152 КК України з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, і прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону, яке відповідатиме вимогам статей 370, 374 КПК України.

В апеляційній скарзі захисника висновки суду, щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 345, ч.4 ст.185, ч.1 ст. 154 КК України не оспорюються.

Перевіривши вирок суду з урахуванням доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для зміни вироку щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 345, ч.4 ст.185, ч.1 ст. 154 КК України в частині призначення остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409,412,419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Частково задоволити апеляційну скаргу захисника.

Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15.09.2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині засудження за ч.1 ст.127, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 152 КК України і призначити в цій частині новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15.09.2023 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч.2 ст. 345, ч.4 ст.185, ч.1 ст. 154, ст. 70 КК України змінити.

Призначити за ч.2 ст.345 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч.4 ст. 185 КК України 7 (сім) років позбавлення волі; за ч.1 ст. 154 КК України арешт строком 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

В частині призначення нового судового розгляду судове рішення оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4