Провадження №11-кп/801/1066/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000501 від 04.08.2021 та за №0000748 від 08.08.2021,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_11 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 серпня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, із середньою спеціальною освітою, не одруженого,

раніше судимого:

?09.04.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

?13.07.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

-визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:

?за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

?за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного на праві власності.

ОСОБА_7 відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного на праві власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків часткового приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.07.2021 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного на праві власності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 09.09.2021 по день набрання вироку законної сили.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з дня набрання вироку законної сили.

Цивільний позов заявлений потерпілим ОСОБА_12 - задоволено частково.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_12 2 000 грн., у рахунок відшкодування завданої злочином моральної шкоди.

В решті позовних вимого відмовлено.

Речові докази, а саме:

?кросівки чорного кольору з білими вставками, який поміщено до спеціального пакету Експертної служби МВС України № 2 5497819, босоніжки марки «HOROSO» чорного кольору, які поміщено до спеціального пакету SUD 7259683, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області повернуто обвинуваченому ОСОБА_7 ;

?слід взуття, який поміщено до спеціального пакету Експертної служби МВС України № 5283951, ручку від електроінструменту, яка поміщена до спеціального пакету Експертної служби МВС України № 4052702, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області вирішено знищити;

?перфоратор торгової марки «Зеніт» моделі «ЗПП (ZPP) 1650 МАХ profi» (№ 021АЄХТА 7) в корпусі зеленого кольору, електричний шуроповерт «Vorhot VDS 82 № 171460439» в корпусі чорно-червоного кольору, електричну дрель «Phiolent» в корпусі чорного кольору, болгарку (шліфувально кутову машину) «Intertool» в корпусі сіро-червоного кольору, два дверних замка з ручками марки «Lind», два врізних замка «MVM», дверні петлі, тканеві рукавиці білого кольору, дві викрутки, гайковий ключ на 15, музична колонка чорного кольору «JBL», лазерний рівень марки «Bosh», які передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_12 залишено потерпілому ОСОБА_12 ;

?автомобіль марки «ВАЗ» моделі «21043», державний номерний знак НОМЕР_1 , який зберігається на спеціальному майданчику Головного управління Національної поліції у Вінницькій області повернуто потерпілому ОСОБА_9 .

Стягнуто із ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведені експертизи на користь держави у сумі 38 007,03 грн.

Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 11.08.2021 скасовано.

Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 11.08.2021 скасовано.

Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 27.08.2021 скасовано.

Запобіжний захід застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Згідно з вироком судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 04.08.2021 близько 03:30 год. перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_2 , помітив зачинене вікно на першому поверсі вказаного будинку, яке веде до квартири АДРЕСА_3 у якій проводяться ремонтні роботи, через яке побачив у його приміщенні електроінструменти

В цей час у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел на таємне викрадення майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , діючи повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, підбурюваний жагою до легкого збагачення, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши до вказаного вікна, викруткою, яка у нього була заздалегідь підготовлена відчинив його, шляхом його віджиму, проник всередину квартири, взявши до рук перфоратор торгової марки «Зеніт» моделі «ЗПП (ZPP) 1650 МАХ profi» (№ 021АЄХТА 7) в корпусі зеленого кольору, вартість якого згідно висновку експерта КНДІСЕ № 5025-5032/21-21 від 11.08.2021 становить 1220,40 грн, дриль- шуруповерт торгової марки «Vorhut» марки VDS 82 (№ 171460439) в корпусі чорно-червоного кольору, вартість якого згідно висновку експерта КНДІСЕ № 5025-5032/21-21 від 11.08.2021 становить 490,44 грн, електричну дриль торгової марки «Phiolent» моделі «HD-13-2RE (МСУ-1-13-2РЭ)» в корпусі чорного кольору, вартість якої згідно висновку експерта КНДІСЕ № 5025-5032/21-21 від 11.08.2021 становить 427,40 грн, кутову шліфувальну машину (болгарку) торгової марки «Intertool» моделі «DT-0266» в корпусі сіро-червоного кольору, вартість якої згідно висновку експерта КНДІСЕ № 5025-5032/21-21 від 11.08.2021 становить 413,85 грн, ручка для дверей (комплект) торгової марки «Lind» серії «Furniture» моделі «А-2019 МА»- дві штуки, вартість яких згідно висновку експерта КНДІСЕ № 5025-5032/21-21 від 11.08.2021 становить 867,40 грн, замок врізний торгової марки «MVM» серії «Furniture», моделі «Р-2056МА»- два штуки, вартість яких згідно висновку експерта КНДІСЕ № 5025-5032/21-21 від 11.08.2021 становить 504,90 грн., завіса для дверей універсальна (розбірна) торгової марки «MVM» серії «Furniture», моделі «НЕ-100 МА»- чотири штуки, вартість яких згідно висновку експерта КНДІСЕ № 5025-5032/21-21 від 11.08.2021 становить 523,60 грн., колонку портативну, безпровідну марки «JBL» серії «Charge mini» в корпусі чорного кольору, вартість якої згідно висновку експерта КНДІСЕ № 5025-5032/21-21 від 11.08.2021 становить 132,66 грн., рівень лазерний, торгової марки «Bosсh» моделі «РСL 10» (№ 202001010) в корпусі зеленого кольору, вартість якого згідно висновку експерта КНДІСЕ № 5025-5032/21-21 від 11.08.2021 становить 1 017 грн., дриль ударну електричну, торгової марки «ODWERK» моделі «BSB 850 RE», вартість якої згідно висновку експерта КНДІСЕ № 5025-5032/21-21 від 11.08.2021 становить 1 042,15 грн., кутову шліфувальну машину (болгарку) торгової марки «Start» моделі «PROSAG-125/1290», вартість якої згідно висновку експерта КНДІСЕ № 5025-5032/21-21 від 11.08.2021 становить 706,77 грн., які виніс з приміщення квартири на вулицю, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

В подальшому, ОСОБА_7 , викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 7 346,57 грн.

Крім того, ОСОБА_7 07.08.2021 близько 02:30 год. помітив припаркований, неподалік будинку № 62 по вул. Брацлавська в м. Вінниці, автомобіль марки «ВАЗ» моделі «21043» з державним номерним знаком НОМЕР_1 зеленого кольору, 2008 року випуску, що належить ОСОБА_13 та перебуває у користуванні ОСОБА_9 , вирішив ним незаконно заволодіти.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, таємно, проти волі власника та володільця автомобіля, невстановленим шляхом, відімкнув автомобіль марки «ВАЗ» моделі «21043», державний номерний знак НОМЕР_1 , та сів за кермо. В подальшому викраденим автомобілем марки «ВАЗ» моделі «21043», державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а саме перевіз даний автомобіль на подвір`я будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , та залишив його там.

Згідно висновку експерта № 5698/21-21 від 01.09.2021 дійсна вартість технічно справного автомобіля ВАЗ-21043, державний номерний знак НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , 2008 року випуску станом складала 45 727,50 грн.

Також, ОСОБА_7 07.08.2021 близько 02:30 год., помітив вищевказаний автомобіль та у нього виник злочинний умисел спрямований на проникнення до вищевказаного автомобіля з метою здійснення крадіжки цінних речей, які знаходяться всередині автомобіля.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , підбурюваний жагою власної наживи та незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, невстановленим шляхом проник до вищевказаного автомобіля звідки здійснив крадіжку перфоратору «Makita» моделі «HR-4002», перфоратору «Makita»моделі «HR-2470», дриль-шуруповерт ТМ «Sparky» моделі «BR2 10.8 Li HD»,сходи-трансформери ТМ «Dnipro-M» моделі «МР-43Р», пароочисник ТМ «Ariete» моделі «Multi Vapori 4303», музична колонка марки «Sony» моделі «SRS XB» та 60 кілограм брухту міді.

Згідно з висновком експерта №8519-8525/21-21 від 07.12.2021 ринкова вартість перфоратора «Makita» моделі «HR-4002» становить 8 999,31 грн., ринкова вартість перфоратору «Makita» моделі «HR-2470» становить 3 111,08 грн., ринкова вартість дрилю-шуруповерту ТМ «Sparky» моделі «BR2 10.8 Li HD» становить 1 440 грн., ринкова вартість сходів-трансформерів ТМ «Dnipro-M» моделі «МР-43Р» становить 2 554,09 грн., ринкова вартість пароочисника ТМ «Ariete» моделі «Multi Vapori4303» становить 2 180 грн., ринкова вартість музичної колонки марки «Sony» моделі «SRS XB» становить 1 670 грн., ринкова вартість 1 кг. брухту міді становить 200,16 грн.

В подальшому ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину разом із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 31 964,08 грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за:

?за ч. 3 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло;

?за ч. 3 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше володіння, вчинене повторно;

?за ч. 2 ст. 289 КК України, незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

У доводах апеляційної скарги захисник, зокрема посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень не визнає та категорично заперечує свою причетність до їх вчинення, оскільки жодних предметів та викрадених речей своєму знайомому ОСОБА_14 він не давав. При затриманні ОСОБА_7 в нього та в його житлі працівниками поліції не було знайдено та вилучено будь-яких предметів злочинів, а зафіксований на місці крадіжки слід взуття міг бути залишений ідентичним кросівком. Свідок ОСОБА_15 судом так і не був допитаний щодо обставин придбання вилучених у нього речей, що має істотне значення для ухвалення законного судового рішення, тому помилковим є посилання суду в вироку на заяву даного свідка та протокол огляду місця події за його участю через недотримання засад безпосередності сприйняття доказів.

Захисник вказує, що за епізодом викрадення автомобіля та речей, що у ньому знаходились, обвинувачений ОСОБА_7 не визнає себе винуватим, оскільки на вказаному автомобілі він особисто нікуди не їхав, так як навіть немає посвідчення водія, та нічого з нього не викрадав. Після отримання показань обвинуваченого судом не було допитано потерпілого ОСОБА_9 та інших осіб для перевірки показань обвинуваченого, а також не надавалось в порядку ч. 3 ст. 333 КПК України судове доручення для проведення певних слідчих (розшукових) дій. Судом під час судового розгляду взагалі не було допитано жодного свідка, які були зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Також захисник вважає, що судом було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки останній був позбавлений можливості брати участь в перехресних допитах свідків, а під час досудового розслідування не було проведено очних ставок між підозрюваним та потерпілими і свідками. Окрім того, не дивлячись на заяву обвинуваченого про надання добровільної згоди на проходження перевірки на поліграфі з приводу заволодіння автомобілем, дану перевірку проведено не було. Окрім цього, у вироку не надано належної оцінки висновку експерта, відповідно до якого не представилось можливим ідентифікувати надані на дослідження зразки запаху.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначити йому покарання:

?за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

?за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного на праві власності.

В решті вирок залишити без змін.

У доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції неправильно оцінено ступінь суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_7 діянь, його ставлення до вчиненого та наслідків, а тому призначений йому вид покарання не відповідає ступеню суспільної небезпечності вчинених злочинів, особі обвинуваченого внаслідок м`якості , оскільки в такому разі не досягне мети покарання.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_10 підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора. Разом з тим, після виступу прокурора в судових дебатах вважав, що в разі, якщо апеляційний суд не знайде підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту, то наявні достатні підстави для часткового задоволення обох апеляційних скарг та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судових дебатах вказав, що своєї вини в вчиненні кримінальних правопорушень не визнає, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Окрім того, в судових дебатах та в останньому слові частково підтримав апеляційну скаргу захисника, просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції, не заперечував щодо часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, а саме в частині скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_6 у судових дебатах частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та не заперечував щодо часткового задоволення апеляційної скарги захисника, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказав, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст.370 КПК України, є таким, що постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду. Вказав, що в вироку наявні істотні суперечності щодо кваліфікації дій обвинуваченого, а саме за епізодом крадіжки майна з автомобіля та суперечності в формулюванні обвинувачення.

Потерпілий ОСОБА_9 підтримав у судових дебатах позицію прокурора.

Потерпілий ОСОБА_12 про судовий розгляд повідомлявся належним чином, однак до зали судового засідання не з`явився, будь-яких заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду не надсилав, тому згідно з вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та за згодою учасників судового провадження, що з`явилися до суду, апеляційний розгляд відбувся в його відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, виступи учасників кримінального провадження в судових дебатах, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення апеляційних скарг, скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

За правилами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною першої ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до вимог ст. 370 КПК України обвинувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Структура мотивувальної частини вироку регламентована п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Із змісту вказаної статті убачається, що в обвинувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення. Крім того, у мотивувальній частині вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих у судовому засіданні. Із цього слідує, що суд, при розгляді справи, повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Крім того, статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У відповідності до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

На переконання колегії суддів, наведені вище норми кримінального процесуального законодавства України при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України не були належним чином дотримані судом першої інстанції. Зокрема, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за епізодом викрадення речей з квартири послався на досліджені під час судового провадження письмові докази, вказавши, що їх належність та допустимість ніким не оспорюється. З тексту вироку вбачається, що суд послався на заяву свідка ОСОБА_14 від 04.08.2021, відповідно до якої останній добровільно видає працівникам поліції електроінструменти та інші речі, які йому надав знайомий на ім`я ОСОБА_16 , а також на протокол огляду місця події від 04.08.2021, під час якого ОСОБА_14 добровільно видав працівникам поліції речі, які йому надав знайомий на ім`я ОСОБА_16 . Відповідно, дослідивши безпосередньо під час судового провадження наведені вище докази, а також інші докази суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов висновків про те, що ОСОБА_7 04.08.2021, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом віджиму зачиненого вікна, проник до квартири за адресою: АДРЕСА_5 , де вчинив крадіжку електроінструментів, які в подальшому передав своєму знайомому ОСОБА_14 .

Однак, як убачається із позиції обвинуваченого ОСОБА_7 , висловленої ними в ході допиту судом першої інстанції, останній свою вину в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за епізодом викрадення речей із квартири не визнав, категорично її заперечував. Окрім того, сторона захисту звертала увагу суду першої інстанції на те, що фактично версія обвинувачення за епізодом викрадення майна з квартири ґрунтується лише на показах свідка ОСОБА_14 . Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Разом з тим, вказаного свідка судом першої інстанції не було допитано.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази належного виклику до суду свідків, в тому числі свідка ОСОБА_14 , а саме судові повістки, які надсилалися свідкам. Натомість судом першої інстанції лише застосувалися приводи до свідків, у тому числі й до свідка ОСОБА_14 , які не були виконані органом поліції. Вказане, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що суд першої інстанції та прокурор не вжили належних заходів для виклику та допиту свідків, а це призвело до того, що судом не перевірено належним чином версію сторони захисту про невинуватість за епізодом викрадення майна з квартири. При цьому, покладаючи в основу мотивувальної частини рішення письмові докази, які були отримані під час досудового розслідування, суд не перевірив відповідність показів свідка ОСОБА_14 тим, що були надані ним під час проведення досудового розслідування та містяться в заяві та протоколі, в той час, коли його покази фактично є єдиними показами, які викривають обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом викрадення майна з квартири. За таких обставин, суд першої інстанції не надав мотивованих відповідей на спростування доводів сторони захисту про невинуватість обвинуваченого за вказаним епізодом з урахуванням обов`язку дотримання критерію доведення «поза розумним сумнівом».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону знайшли своє підтвердження, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість ухваленого судового рішення. Разом з тим, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості усунути зазначені вище недоліки, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Натомість під час апеляційного розгляду сторона захисту не заявляла клопотання про допит свідка ОСОБА_14 та повторне дослідження заяви свідка ОСОБА_14 від 04.08.2021, а також протоколу огляду місця події від 04.08.2021, під час якого ОСОБА_14 добровільно видав працівникам поліції речі, які йому надав знайомий на ім`я ОСОБА_16 . Оскільки зазначені порушення можуть бути виправлені судом першої інстанції під час нового розгляду, тому вимоги захисника про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України не підлягають задоволенню.

У з в`язку з тим, що внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції колегія суддів не входить в обговорення решти апеляційних доводів захисника, які суд першої інстанції повинен оцінити під час розгляду справи. Вказане також обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, оцінку доводам якої щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 має дати суд першої інстанції в разі визнання його винним.

Окрім того, під час апеляційного розгляду також знайшли своє підтвердження доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, щодо передчасності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом крадіжки майна з автомобіля ВАЗ за ч.3 ст.185 КК України, а саме за кваліфікуючою ознакою проникнення у інше володіння, вчинене повторно. Відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 з метою проникнення до автомобіля ВАЗ спочатку незаконно проник до нього, незаконно заволодів самим автомобілем, перевіз його на інше місце та залишив його там, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України. Однак , як слідує далі з тексту вироку, обвинувачений помітив вказаний автомобіль та у нього виник умисел на проникнення до вказаного автомобіля з метою здійснення крадіжки цінних речей, які знаходяться всередині автомобіля. З огляду на це, обвинуваченому фактично двічі інкриміновано ознаку проникнення до транспортного засобу, оскільки майном, яке знаходилося в автомобілі, заволоділи лише після того, як незаконно викрали автомобіль. До того ж, суперечливим також є обвинувачення, яке визнане судом доведеним за вказаним епізодом. Зокрема, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_7 з метою заволодіння автомобілем ВАЗ проник до цього автомобіля, заволодів ним, перегнавши його до іншого місця, а з іншого боку обвинувачений ОСОБА_7 проник до автомобіля з метою крадіжки речей, які там знаходилися та заволодів цими речами, залишивши місце події. Тобто з одного боку обвинувачений заволодів автомобілем і перегнав його, а з іншого боку обвинувачений проник в автомобіль і залишив його на цьому місці.

Вказане, на переконання колегії суддів, є грубим порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, призначення покарання, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченим. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Таким чином, у ході нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведені в рішенні апеляційного суду недоліки, ретельно перевірити усі наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги захисника, в тому числі допитати свідків, а також перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання для того, щоб ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу.

Враховуючи, встановлені підстави для призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів вважає необхідним продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 строком на 60 днів, оскільки бере до уваги особу обвинуваченого, тяжкість кримінальних правопорушень у скоєнні яких він обвинувачується, а також те, що при новому судовому розгляді слід допитати свідків та потерпілих, тому з метою запобігання ризику ухилення обвинуваченого від суду та його впливу на свідків та потерпілих вважає за необхідне продовжити дію запобіжного заходу . Достатніх обґрунтованих підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому на більш м`який на даний час колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 196, 197, 404, 405, 407, 410,411,412,415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 01.01.2024 включно.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4