ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3351/23 Справа № 205/4313/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000472, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України,

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , що проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, у той же час зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, маючи непогашені судимості, через невеликий проміжок часу після звільнення з місць відбування покарання вчинив чотири нових епізоди крадіжки. Крім того, ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків та утриманців не має, офіційно не працевлаштований. Вважає, що останній під час судового розгляду лише формально визнав вину у скоєному. Вказує, що визнання вини обвинуваченим свідчить не більше, ніж про те, що ОСОБА_7 під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене. З урахування зазначених обставин, висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у місцях позбавлення волі вважає безпідставними.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 200,00 грн. (двісті гривень 00 коп.), витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 1718 від 14.04.2023 року; 200,00 грн. (двісті гривень 00 коп.) витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 1717 від 14.04.2023 року; 240,00 грн. (двісті сорок гривень 00 копійок) .) витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 2064/23 від 25.04.2023 року; 360 грн. (триста шістдесят гривень 00 копійок) витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 2062/23 від 25.04.2023 року.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 25 березня 2023 року о 09 годині 40 хвилин зайшов до приміщення магазину «Аврора-695», який розташовано за адресою: м. Дніпро, вул. Максима Дія, 21Б, де у нього раптово виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Вигідна покупка», вчинене в умовах воєнного стану. Того ж дня, в період часу з 09 години 42 хвилин по 09 години 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора-695», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Максима Дія, 21Б, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до торгівельного стелажу з електронною продукцією, з якого взяв майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка», а саме: зарядний пристрій POWERBANK 10000 mAh (K1045), вартість якого становить 599 гривень, поклавши його до внутрішньої кишені куртки, утримуючи викрадене майно у прихованому стані, покинув торгівельну залу, пройшов повз касову зону, не маючи наміру розрахуватись за вище вказаний товар, вийшов з приміщення магазину «Аврора-695», тим самим, залишив місце вчинення кримінального правопорушення. Після чого, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинив майнову шкоду ТОВ «Вигідна покупка», яка становить 599 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 26.03.2023 року в період часу з 12 год. 15 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора-695», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Максима Дія, 21Б, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, діючи повторно, умисно, з корисливим мотивом та особистої зацікавленості, підійшов до торгівельного стелажу з електронною продукцією, з якого взяв майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка», а саме: два зарядних пристроя POWERBANK 10000 mAh (K1045), вартість яких становить 1198 гривень, які поклав до зовнішньої кишені кофти, що була одягнута на ньому.

Далі, утримуючи викрадене майно у прихованому стані, покинув торгівельну залу, пройшов повз касову зону та, не маючи наміру розрахуватись за вище вказаний товар, вийшов з приміщення магазину «Аврора-695», тим самим, залишив місце вчинення кримінального правопорушення. Після чого, ОСОБА_7 , розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ТОВ «Вигідна покупка», яка становить 1198 гривень.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, 12.04.2023 року в період часу з 14 години 49 хвилин по 14 години 52 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, діючи повторно, умисно, з корисливим мотивом ОСОБА_7 підійшов до торгівельного стелажу з побутовою електронікою, з якого взяв майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка», а саме: зарядний пристрій POWERBANK 10000 mAh (K1045), вартість якого становить 599 гривень, а також бездротові навушники «Wireless TWS-4», вартість яких становить 399 гривень, які поклав до внутрішньої кишені куртки, що була одягнута на ньому, далі, утримуючи викрадене майно у прихованому стані, покинув торгівельну залу, пройшов повз касову зону та, не маючи наміру розрахуватись за вище вказаний товар, вийшов з приміщення магазину «Аврора-695», розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ТОВ «Вигідна покупка», яка становить 998 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 12.04.2023 року в період часу з 16 години 26 хвилин по 16 години 47 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора-695», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Максима Дія, 21Б, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів підійшов до торгівельного стелажу з нижньою білизною, з якого взяв майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка», а саме: шкарпетки чоловічі демісезонні високі «Lette» у кількості двох пар, вартість яких становить 68 гривень та труси сімейні чоловічі розміром ХХХL у кількості 1 шт, вартість яких становить 49 гривень. Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно у прихованому стані, підійшов до стелажу з побутовою електронікою, з якого взяв майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка», а саме: карта пам`яті T&G microSDHC UHS-1 32 Гб, вартість якої становить 169 гривень, а також взяв карту пам`яті T&G microSDHC UHS-1 64 Гб, вартість якої становить 229 гривень. Після цього, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно у прихованому стані, підійшов до стелажу із аксесуарами, з якого взяв майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка», а саме: два гаманця коричневого кольору з еко шкіри, вартість яких становить 198 гривень, після чого ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно у прихованому стані, підійшов до стелажу із різноманітними сумками, з якого взяв майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка», а саме: сумку нагрудну коричневого кольору із штучної шкіри, вартість якої становить 99 гривень. Після цього, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно у прихованому стані, підійшов до стелажу з риболовними товарами, з якого взяв майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка», а саме: котушку без інерційну Fishing coil марки «Fisherman», вартість якої становить 299 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 , бажаючи приховати свої кримінально-протиправні дії, заховав вище вказане майно, до внутрішньої та зовнішньої кишені куртки, та утримуючи викрадене майно у прихованому стані, покинув торгівельну залу, пройшов повз касову зону та, не маючи наміру розрахуватись за вище вказаний товар, вийшов з приміщення магазину «Аврора-695», після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ТОВ «Вигідна покупка», яка становить 1111 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у вищезазначеній частині кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; обвинуваченого, який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного перегляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , не встановлено.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та призначив обвинуваченому покарання на підставі ст. 75 КК України, зі звільненням від його відбування з випробуванням, яке є явно несправедливим через м`якість, не відповідає тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого, та не сприятиме досягненню щодо нього мети кримінального покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.

При цьому суд, звільняючи обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував своїх висновків щодо можливості перевиховання ОСОБА_7 без реальної ізоляції від суспільства, враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, згідно яким останній є особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, за що був неодноразово засуджений

Так, виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені ст. 76 КК України наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для ухвалення рішення.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності.

Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; ступень збігу його ціннісних орієнтирів з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо. Лише проаналізувавши такі обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Застосовуючи щодо ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як вбачається з мотивувальної частини вироку, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких злочинів; обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, визнання своєї вини; дані про особу ОСОБА_7 , який міцних соціальних зв`язків не має, не працевлаштований, раніше судимий, характеризується посередньо; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

При цьому суд першої інстанції, встановивши та формально вказавши у вироку характеризуючи дані про обвинуваченого, достатньою мірою не врахував, що останній раніше неодноразово судимий, у невеликий проміжок часу після звільнення та відбування покарання за попереднім вироком вчинив новий умисний корисливий злочин, яким охоплюються чотири епізоди злочинної діяльності, яка мала систематичний характер.

ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, легального джерела доходу не має, раніше неодноразово звільнявся на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, однак належних висновків для себе не робив та продовжував злочинну діяльність, що свідчить про стійкість протиправної поведінки обвинуваченого, відсутність в нього наміру стати на шлях виправлення, дотримуватись загальноприйнятих норм поведінки у соціумі, мати стабільне та законне джерело доходу і займатись суспільно корисною працею. Навіть неодноразове реальне відбування ним покарання у виді позбавлення волі не забезпечувало його належну поведінку у майбутньому, а відтак відсутні розумні підстави вважати, що мета кримінального покарання щодо нього може бути досягнута в умовах звільнення від його відбування з випробуванням.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків та утриманців не мають, характеризуєься посередньо, у зв`язку з чим відсутні інші стримуючи фактори у продовженні ними злочинної діяльності.

Також поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинуваченим вчинено злочин в період триваючої збройної агресії Російської Федерації, в умовах воєнного стану.

Одночасно колегія суддів звертає увагу на те, що щире каяття, саме по собі не може слугувати підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки таким є не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації, як на цьому наголосив Верховний Суд у справі № 199/6365/19.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе, а призначення останньому покарання без реального його відбування не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не сприятиме досягненню щодо нього мети покарання та не попереджатиме в подальшому вчинення нових злочинів.

Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на встановлені під час апеляційного перегляду дані про особу обвинуваченого та тяжкість і обставини скоєного злочину, колегія суддів приходить до висновку про необхідність ухвалення свого вироку та призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, необхідного для виправлення останнього та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, вчинений в умовах воєнного стану; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, легального джерела доходів, міцних соціальних зв`язків та утриманців не має, обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину.

З урахуванням принципу індивідуалізації покарання, а також повноважень апеляційного суду та меж, визначених ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 мінімальне за розміром покарання, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, з реальним його відбуванням.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, як відсутні і підстави для призначення цьому обвинуваченому на підставі ст. 69 КК України покарання нижче від нижчої межі, передбаченої санкцією інкримінованої частини статті закону про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням скасувати.

Ухвалити у цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Негайно після проголошення вручити копію вироку прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4