ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 669/398/23

Провадження № 11-кп/4820/645/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Хмельницькому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 02 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000638, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 квітня 2023 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Малі Калетинці, Шепетівського (колишнього Білогірського) району, Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 02 серпня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Питання щодо речових доказів вирішено у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, 14 березня 2023 року працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - четвертий відділ ІНФОРМАЦІЯ_3 ), в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 по АДРЕСА_1 , військовозобов`язаному ОСОБА_5 , на виконання Указу Президента України № 65 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України № 2105-ІХ від 03.03.2022 року, вручено повістку з визначеним терміном прибуття на 21.03.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_5 , що за адресою: АДРЕСА_1 для відбуття на навчальні збори та проходження військової служби. ОСОБА_5 особисто розписався про отримання повістки, однак 21.03.2023 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Окрім того, 05 квітня 2023 року, працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 , по АДРЕСА_2 , військовозобов`язаному ОСОБА_5 , на виконання Указу Президента України № 65 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», запропоновано повторно отримати повістку з визначеним терміном прибуття на 13.04.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_5 , що за адресою: АДРЕСА_1 для відбуття на навчальні збори та проходження військової служби. Разом з тим, ОСОБА_5 від отримання повістки відмовився, про що складено акт про відмову від отримання повістки та 13.04.2023 року знову не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Таким чином, військовозобов`язаний ОСОБА_5 , всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», Указу Президента України №65/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03.03.2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію»,Указу Президента України №574/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України №2501-ІХ від 15.08.2022 року, Указу Президента №758/2022 від 7.11.2022 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України № 2739-ІХ від 16.11.2022 року, Указу Президента України №59/2023 від 06.02.2023 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України №2916-ІХ від 07.02.2023 року, якими з 19 лютого 2023 року продовжено строк проведення загальної мобілізації на 90 діб, Порядком організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1487 від 30.12.2022 року, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином попередженим про час та місце прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період, 21.03.2023 року і 13.04.2023 року не з`явився без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_4 для відбуття на навчальні збори та проходження військової служби, ухилившись таким чином від призову за мобілізацією в особливий період.

Отже, своїми умисними діями, які виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений статтею 336 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме застосувати до обвинуваченого положення статті 75 КК України та звільнити його від реального відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що ухвалений вирок в частині призначення покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також, суд першої інстанції не був позбавлений можливості звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та, як наслідок, встановити для останнього іспитовий строк.

Судом першої інстанції не враховано всіх обставин стосовно ОСОБА_5 , а саме: ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відноситься до нетяжкого злочину; відомості про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, громадський порядок не порушує, до юридичної відповідальності раніше не притягувався; обставини, які пом`якшують покарання, відповідно до статті 66 КК України, - щире каяття й активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставини, які обтяжують покарання не встановлені.

Обвинувачений зазначає, що його виправлення та перевиховання можливе і без реального відбування покарання і до нього можна застосувати статтю 75 КК України.

Крім того в апеляційній скарзі зазначається, що звільнення ОСОБА_5 на підставі статті 75 КК України від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 КК України, яке відповідно до статті 12 КК України є нетяжким, не є перешкодою для його подальшого призову на військову службу під час мобілізації.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 підтримали доводи апеляційної скарги, просили їх задовольнити у повному обсязі та звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, посилаючись на відомості про особу обвинуваченого та наявність обставин, які пом`якшують покарання, відповідно до статті 66 КК України, а саме: щире каяття та активне сприяння розслідуванню злочину. Обвинувачений як на причину скоєння злочину послався на відсутність у нього транспортного засобу, що перешкодило йому з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_4 за повістками.

Прокурор не визнав доводів апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, вважає вирок суду першої інстанції щодо призначеного покарання законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог частин 1, 2 статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності з вимогами норм Кримінального кодексу України правильно кваліфікував його дії за статтею 336 КК України, а саме як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Такий висновок суду підтверджується сукупністю узгоджених між собою належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким також була надана належна правова оцінка.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за статтею 336 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому, відповідно до положень частини 1 статті 404 КПК України, фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність вини й кваліфікація злочинних дій в апеляційному порядку не перевіряються.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений оскаржує рішення суду в частині призначеного йому покарання, оскільки вважає його занадто суворим і несправедливим, та вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе і без реального відбування покарання, що існують підстави для призначення покарання з застосуванням вимог статей 75, 76 КК України.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.

Згідно зі статтею 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень статті 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі статтею 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у розумінні статті 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК України надається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті статті 414 КПК України слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент ухвалення такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання, з огляду на мету та засади його призначення.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної або касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відтак, на переконання колегії суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, та належним чином врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким (відповідно до кваліфікації за статтею 12 КК України), суспільну небезпеку цього злочину та факт введення на території України воєнного стану, відомості про особу винного, який раніше не судимий, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, не має на утриманні дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування щодо обвинуваченого вимог статей 69 та 75 КК України, зазначивши, що виправлення обвинуваченого можливе лише шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті 336 КК України.

Враховуючи обставини скоєння злочину, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена ОСОБА_5 форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною з вчиненим ним злочинним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та буде ефективним в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів, тоді як звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також призведе до збільшення свідомого та відвертого ігнорування особами, які підлягають мобілізації, отриманого письмового повідомлення про необхідність несення військової служби, що може стати наслідком неможливості боротьби з подальшим вчиненням таких кримінальних правопорушень.

Відтак, на думку колегії суддів, апеляційна скарга обвинуваченого не містить достатньо обставин, які свідчили би про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання, призначеного судом у мінімальних межах санкції статті 336 КК України, та стали би підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання згідно зі статтею 75 КК України з випробуванням.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, які мають бути добровільними, тобто базуватися на внутрішньому переконанні особи.

Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через дійсне, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, осуд своєї злочинної поведінки і готовність нести кримінальну відповідальність.

Активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним.

Суд першої інстанції взяв до уваги визнання обвинуваченим вини у повному обсязі, та визнав як обставину, яка пом`якшує покарання, лише щире каяття. При цьому суд не визнав за обставину, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки не було встановлено, яку саме допомогу в установленні невідомих досудовому слідству обставин надавав ОСОБА_5 .

Зважаючи на специфіку інкримінованого ОСОБА_5 злочину, а також відсутності конкретизації щодо того, які саме дії ОСОБА_5 слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість відповідних доводів скарги обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом відомостей про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, громадський порядок не порушує, до юридичної відповідальності раніше не притягувався, є безпідставними, оскільки взяті судом до уваги при призначенні покарання саме у мінімальних межах санкції статті 336 КК України. Утім, зазначена характеристика особи не може вважатися достатньою підставою для її звільнення від відбування покарання та не доводить можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, особливо у цій конкретній ситуації.

У зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України, захист незалежності та територіальної цілісності держави набув особливого значення для кожного громадянина та має забезпечуватися всіма можливими засобами. Наслідки ухилення осіб від військової служби в цих умовах через призначене їм покарання мають досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. В інакшому ж випадку, звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням сформує негативну думку інших військовослужбовців щодо своєї діяльності, матиме вплив на їх бойовий дух та мотивацію, а також жодним чином не сприятиме дотримання мети та принципів призначення покарання.

Посилання в апеляційній скарзі на ту обставину, що звільнення ОСОБА_5 на підставі статті 75 КК України від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 КК України, не є перешкодою для його подальшого призову на військову службу під час мобілізації, не відповідає дійсності, оскільки, як було правильно зазначено судом першої інстанції, звільнення осіб від покарання з випробуванням тягне за собою їх звільнення з військової служби, що слід розглядати як спосіб ухилення від мобілізації.

Тенденція звільнення осіб, які обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення за статтею 336 КК України, від покарання з випробуванням, на думку колегії суддів, не відповідає принципам та меті призначення покарання, а також суспільній необхідності на сьогоднішній день. Активні бойові дії на території України продовжуються, ворог не відступає та, навпаки, акумулює свої сили, воєнний стан, введений Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, у країні триває, а наші мобілізаційні ресурси потребують постійного оновлення. Зазначене у своїй сукупності свідчить про суттєво підвищений ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння, так і самого винуватого. Тож, судова практика має сформуватися таким чином, аби показати невідворотність покарання для осіб, які ухиляються від призову на військову службу у такий трагічний для України період.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008).

Отже, зважаючи на обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, враховуючи зазначені вище факти, характеристику особи обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про неможливість досягти мети виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, а призначене покарання у мінімальних межах санкції статті 336 КК України у виді 3 років позбавлення волі справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, а тому підстав вважати призначене покарання несправедливим через його суворість та необхідність його пом`якшити колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_5 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції ухвалено законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення, матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, правильно та обґрунтовано визначено вид і розмір покарання в межах санкції статті 336 КК України, підстав для зміни або скасування вироку та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 02 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_5 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2