В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000361, за апеляційними скаргами прокурора Новобузького відділу Баштанської окружної прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 03 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новий Буг Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- 27.05.2021 р. Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 13.01.2022 р. Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 389, ст. ст. 71, 72 КК України до 1 місяця 12 днів арешту.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 03 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України і йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Ухвалено, до набрання вироком законної сили строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_6 залишити незмінним. Початок строку відбування покарання, за даним вироком, рахувати з моменту його затримання, тобто з 16.12.2021 р.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судової експертизи № СЕ-19/115-22/96-Д від 13.01.2022 р. в сумі 2 059,44 грн.

Вирішені питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок незаконним та просить його скасувати.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно нього на підставі ч. 1 ст. 284 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.

Прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарання за цим вироком та вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13.01.2022 р. у виді 6 років 1 місяця 12 днів позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання за цим вироком 1 місяць 12 днів позбавлення волі, відбутого ним за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13.01.2022 р.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на те, що судом першої інстанції невірно встановлено фактичні обставини кримінального провадження.

Вважає, що судом допущено неповноту судового розгляду, яка полягала у недопиті свідків сторони обвинувачення: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , що позбавило його можливості допитати вказаних осіб у залі суду та порушило його право на захист.

При цьому, висновки суду стосовно доведеності його вини є необ`єктивними з тих підстав, що ґрунтуються на показаннях свідків ОСОБА_12 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які містять суттєві розбіжності між собою.

Зауважує, що під час судового розгляду він наголошував на тому, що потерпілий, якому він допомагав по господарству, не при здоровому глузді, що також підтвердив свідок ОСОБА_14 , який є родичем потерпілого.

Натомість, показання свідка ОСОБА_12 не підтверджені жодними доказами та фактично ґрунтуються на здогадках.

Крім того, відповідно відеозапису, наявному в матеріалах провадження, потерпілий ОСОБА_15 не міг чітко висловити свою думку, у зв`язку з чим, слідчий давав навідні питання. Втім, під час судового розгляду він не був допитаний у зв`язку зі смертю.

На думку апелянта, органом досудового розслідування порушено його право на захист, а саме: проведено слідчу дію - впізнання потерпілим, у відсутність захисника. При цьому, працівники поліції, скориставшись його юридичною неграмотністю, шляхом обману, переконали його підписати відповідні документи.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Апелянт вважає, що судом належним чином не обґрунтовано призначення ОСОБА_6 найбільш м`якого розміру основного покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 186 КК України,яке хоча і не виходить за межі зазначеної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відзначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд, хоча формально й зазначив, але належним чином не врахував ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його обставин, зокрема особливу зухвалість вчиненого, а також не об`єктивно оцінив відомості про особу обвинуваченого.

Оцінюючи відомості про особу обвинуваченого, суд не врахував, що ОСОБА_6 характеризується негативно, стійких соціальних зв`язків не має, будучи працездатною особою ніде не працював, заходів до працевлаштування не вживав, не має офіційних джерел існування. Починаючи з 2021 року двічі притягувався до кримінальної відповідальності та має непогашену судимість, на шлях виправлення не став і знову, у період невідбутого покарання за попереднім вироком, вчинив тяжкий умисний майновий злочин.

На думку прокурора, судом не прийнято до уваги та належним чином не оцінено того факту, що під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 не вживав заходів щодо відшкодування майнової шкоди, завданої потерпілому.

Також, судом належним чином не враховано обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину стосовно особи похилого віку, зокрема чоловіка 1937 року народження, який, у зв`язку зі своїм віком та станом здоров`я, був позбавлений можливості самостійно пересуватись та потребував сторонньої допомоги.

При цьому, суд хоча формально й зазначив, але належним чином не врахував обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, що відповідно до пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», потребувало від суду вирішити питання про призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, передбаченого законом.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України - 15.12.2021 р., тобто до ухвалення стосовно нього вироку Новобузьким районним судом Миколаївської області від 13.01.2021 р., яким його засуджено за ч. 2 ст. 389, ст. ст. 71, 72 КК У країни до 1 місяця 12 днів арешту, що передбачало застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

15.12.2021 р., близько 12.00 год., ОСОБА_6 прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де проживають ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , яка доглядає за останнім у зв`язку із його станом здоров`я.

Перебуваючи біля домоволодіння ОСОБА_15 за вказаною адресою, у ОСОБА_6 , який достовірно знав про те, що ОСОБА_9 відсутня за місцем свого проживання та ОСОБА_15 (який у зв`язку зі станом здоров`я) позбавлений можливості самостійно пересуватися, залишився вдома сам, виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна - грабіж, поєднаний із проникненням до житла, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого в момент його заподіяння.

15.12.2021 р., близько 12.05 год., з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 , через хвіртку, увійшов до території вказаного домоволодіння, та підійшов до вхідних дверей будинку, які були не зачиненні та, не маючи дозволу власника, відкривши двері, шляхом вільного доступу, незаконно проник до приміщення будинку.

Перебуваючи у приміщенні будинку ОСОБА_6 пройшов до однієї з кімнат домоволодіння де виявив, що на ліжку, в положенні напівлежачи, перебуває ОСОБА_15 .

ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, підійшов до ліжка та в той момент, коли ОСОБА_15 намагався привстати, двома руками штовхнув його в груди, в результаті чого останній впав на ліжко. Після цього, ОСОБА_6 став колінами на грудну клітку ОСОБА_15 , тим самим притиснув його до ліжка, не даючи можливості рухатися та кулаками обох рук наніс не менше 3 ударів в область голови та обличчя останньому, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: по одному синцю на носі, на лівому вусі, в області лівої брови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого почав шукати грошові кошти в кишенях верхнього та спіднього одягу ОСОБА_15 та вимагати віддати йому грошові кошти.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи протиправно, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_6 відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 3 120 грн., належними ОСОБА_15 , які знаходилися у кишені куртки потерпілого, в яку останній був одягнений.

Далі, ОСОБА_6 , з місця вчинення кримінального правопорушення втік, а відкрито викраденими грошовими коштами розпорядився за власним розсудом.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 спричинив майнової шкоди потерпілому ОСОБА_15 в розмірі 3 120 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням до житла та насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, фактичні обставини справи, спосіб вчинення злочину, форму вини, обстановку вчинення злочину, особу винного. Встановив відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставин, які обтяжують покарання - рецидив злочину та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, на підтримку своєї апеляційної скарги та захисника, який підтримав частково скаргу обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, який вважав необґрунтованою апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Наведені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих дій, суд обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_12 , який повідомив відомі йому обставини перебування ОСОБА_6 у будинку потерпілого ОСОБА_15 , заволодіння коштами останнього та про подальше їх витрачання у продуктовому магазині; свідка ОСОБА_13 , яка повідомила про продаж продуктів ОСОБА_12 та ОСОБА_6 ; свідка ОСОБА_14 , який повідомив обставини допомоги ОСОБА_6 по господарству потерпілому, а також про наслідки побиття у виді тілесних ушкоджень.

Вказані дані об`єктивно узгоджуються з даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 16.12.2021 р., відповідно до якого, під час огляду ОСОБА_6 було виявлено та вилучено з лівої нагрудної кишені грошові кошти; протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.12.2021 р., проведеного за участі потерпілого ОСОБА_15 , яким встановлено, що ОСОБА_15 впізнав особу під № 3, яка 15.12.2021 р. в денний час доби зайшла до його будинку та забрала грошові кошти; протоколів слідчих експериментів від 16.12.2021 р. та від 13.01.2022 р., якими зафіксовано обставини вчинення кримінального правопорушення за поясненнями потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_12 ; висновку експерта № 146 від 21.12.2021 р., щодо виявлених у потерпілого ОСОБА_15 тілесних ушкоджень; даними протоколів слідчих дій; висновками судових експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.

Ретельно дослідивши й зіставивши надані докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони в сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а саме відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з проникненням до житла та насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань згідно до вимог ст. 384 КК України, апеляційний суд не вбачає підстав ставити їх під сумнів, оскільки вони є послідовними, логічно пов`язаними між собою, узгоджуються з висновком судово-медичного експерта, письмовими доказами та правильно покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_6 .

Більш того, будь-яких мотивів для його обмовляння вказаними особами обвинуваченим не наведено.

З приводу тверджень обвинуваченого щодо порушення його права на захист, у зв`язку з проведенням впізнання у відсутність захисника, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 16.12.2021 р., проведеного у період часу з 06.15 год. до 07.15 год., за участю потерпілого ОСОБА_15 , слідчий СВ ВП №1 Баштанського РВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 , у присутності двох понятих, яким у відповідності до вимог чинного законодавства роз`яснені їх права та обов`язки, провів пред`явлення особи для впізнання. Перед пред`явленням особи для впізнання слідчий з`ясував у потерпілого ОСОБА_15 чи може він впізнати особу, яка 15.12.2021р. у вечірній час доби проникла до його будинку і проти волі спричинила йому тілесні ушкодження та забрала грошові кошти. На запитання слідчого потерпілий ОСОБА_15 зазначив, що впізнав ОСОБА_6 за рисами обличчя. Зазначений факт зафіксовано в протоколі за участю потерпілого ОСОБА_15 , який попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК України і за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України. Зауважень та доповнень до протоколу від учасників слідчої дії не надходило.

Згідно зі ст. 53 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Системний аналіз норм КПК дає підстави для висновку, що право на захист повинно забезпечуватися особам, які набули процесуального статусу підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або виправданого.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, перед пред`явленням особи для впізнання в слідчого не було підстав для забезпечення захисником ОСОБА_6 , оскільки на час проведення вказаної слідчої дії останній не набув статусу підозрюваного.

При цьому, як зазначив Верховний суд у постанові від 14.09.2021 р. (справа № 164/154/20, провадження № 51-2529км21), така процесуальна дія, як пред`явлення особи для впізнання, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, тобто таких, що не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо недопустимості як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання у зв`язку з тим, що вказана слідча дія була проведена без участі захисника, та у результаті чого було порушено його право на захист, спростовується вищенаведеним.

Стосовно призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, є особою молодого віку, за місцем проживання характеризується з негативної сторони. Обставинами, які обтяжують покарання є рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, обставин, які пом`якшують покарання не встановлено.

При цьому, апеляційний суд також враховує те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше двічі судимий, вперше - за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до 200 годин громадських робіт, а вдруге - за ч. 2 ст. 389 КК України, за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, призначеного попереднім вироком.

На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретних обставин вчиненого, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно неналежної оцінки характеру і ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, їх наслідків, а також даних про особу обвинуваченого, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

З урахуванням викладеного, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

З приводу тверджень прокурора щодо невжиття обвинуваченим заходів до працевлаштування, апеляційний суд зауважує, що кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_6 , безпосередньо пов`язане із вчиненням ним дій, спрямованих на отримання законних джерел доходу, шляхом надання допомоги по господарству потерпілому ОСОБА_15 , а відтак є необґрунтованим.

Надаючи оцінку доводам прокурора про невірне призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України. спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 засуджений 13.01.2022 р. Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 389, ст. ст. 71, 72 КК України до покарання у виді 1 місяця 12 днів арешту. Вказаний вирок набрав законної сили 15.02.2022 р.

Інкриміноване по даному кримінальному провадженню кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 15.12.2021 р., тобто до ухвалення стосовно нього вироку Новобузьким районним судом Миколаївської області від 13.01.2022 р.

Отже, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 має бути застосоване правило, передбачене ч. 4 ст. 70 КК України, а саме - призначення покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13.01.2022 р.

Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання, неправильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що, відповідно до п. 4 ч. ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухваленні нового вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

у х в а л и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Новобузького відділу Баштанської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 03 квітня 2023 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13.01.2022 р., більш суворим за цим вироком та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати відбуте ним покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 13.01.2022 р.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3