ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/4226/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1432/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.08.2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, дітей на утриманні не має, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.02.2023 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 246 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України випробувальним терміном 1 рік 6 місяців,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Заходи забезпечення кримінального провадження не обиралися.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_7 , всупереч вимогам статей 7, 8, 12, 13, 27, 36 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», у невстановлені досудовим розслідуванням та судовим розглядом час та місці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, придбав, виготовляв та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який відповідно до Списку № 1 Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, з метою його подальшого вживання без мети збуту.

На початку серпня 2022 року, більш точної дати в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , при вивозі сміття на смітник, який розташований за селом Нижня Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, побачив біля смітника дико зростаючи кущі рослин коноплі, та у нього виник умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою особистого вживання, зірвав 2 кущі рослин коноплі, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, які перевіз за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, ОСОБА_7 вищевказані кущі коноплі висушив та подрібнив, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав без мети збуту до 08:10 год. 29.04.2023 року, в приміщенні спальні, літній кухні та гаражі, за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, 29.04.2023, в період часу з 08:10 год. по 10:46 год., на підставі ухвали слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18.04.2023 року, співробітниками Лозівського РВП ГУНП в Харківській області проведено обшук домоволодіння, яке розташоване

за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого у ОСОБА_7 виявлено та вилучено в приміщенні спальні, літній кухні та гаражі речовину рослинного походження, зеленого кольору, висушену, пристрій для подрібнення, металеве сито а також два фрагменти полімерних пляшок з металевим наперстком.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/121-23/9321-Н3ПРАП від 14.07.2023 року виявлена та вилучена в ході обшуку речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабіс, маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала: 29,6937 грам, 15,7788 грам, 3,0953 грам, 34,2675 грам, 0,0310 грам, 3,7331 грам, 0,01 13 грам.

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив, зберігав та перевозив, в перерахунку на суху речовину, склала 86,6107 грам.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.08.2023 року стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню (ст. 75 КК України) та не застосуванням закону, який підлягав застосуванню (ст. 71 КК України).

Просить ухвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, з врахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2023 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що у цьому кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, під час визначеного іспитового строку за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2023 року за ч. 1 ст. 246 КК України, так як він знайшов наркотичну речовину канабіс на початку серпня 2022 року та в подальшому незаконно зберігав без мети збуту до 29.04.2023 року. За таких обставин, на думку апелянта, суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок, мав врахувати вирок Лозівського міськрайонного суду від 07.02.2023 року та призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а також думку обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, але просили звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 належить задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і необхідності скасування оскаржуваного вироку, на думку колегії суддів, не позбавлені фактичних та правових підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком.

Згідно ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.2 ст.381 КПК України, суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.

Згідно з ч.1 ст.382 КПК України, суд у п`ятиденний строк з дня отримання обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку, а в разі затримання особи у порядку, передбаченому частиною четвертою статті 298-2 цього Кодексу, невідкладно вивчає його та додані до нього матеріали і ухвалює вирок.

Таким чином, з аналізу наведених норм кримінального процесуального закону слідує, що суд отримавши обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку з клопотанням прокурора про його розгляд у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні, зобов`язаний невідкладно вивчити його та додані до нього матеріали, серед яких й протоколи допиту, і, вправі прийняти рішення про розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні лише у разі, якщо встановить що обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. В основу обвинувального вироку суд може поставити лише ті обставини, які встановлені органом досудового розслідування та які не оспорюються учасниками судового провадження. В протилежному випадку, в разі встановлення, що обставини, встановлені органом досудового розслідування оспорюються будь-ким з учасників кримінального провадження, у тому числі обвинуваченим, суд не справі приймати рішення про спрощене провадження і зобов`язаний, у відповідності до положень ч.3 ст.382 КПК призначити розгляд у судовому засіданні обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку та викликати для участі в ньому учасників кримінального провадження.

Як вбачається з відомостей цього судового провадження, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки, як зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченого ОСОБА_7 , яка була складена у присутності захисника ОСОБА_8 , згідно якої він беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, згоден із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлений з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з ч.2 ст. 302 КПК України та згоден з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні (арк.107).

Крім того, в оскаржуваному вироку зазначено судом першої інстанції, що прокурор звернувся до суду з клопотанням про розгляд кримінального провадження у порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Разом з цим, як встановлено під час апеляційного розгляду, матеріали цього судового провадження не містять відповідного клопотання прокурора та письмової заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про беззаперечне визнання останнім своєї винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, а також про ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з ч.2 ст. 302 КПК України та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.302 КПК, до обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному провадженні повинна бути додана письмова заява підозрюваного, складена в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Про зазначені обставини під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення також повідомила і сторона захисту, зазначивши, що будь-яких заяв про розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник не підписували.

Окрім цього, керівник Лозівської окружної прокуратури, направляючи обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 до суду першої інстанції, просив суд погодити дату та час підготовчого судового засідання у цьому кримінальному провадженні у телефонному зв`язку із прокурором Лозівської окружної прокуратури ОСОБА_9 (арк.1).

Одним із прав, гарантованих ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, є право на справедливий судовий розгляд.

Зазначене право є одним із фундаментальних прав особи і включає в себе як право на захист, тобто право обвинуваченого захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, а також право на участь у судовому розгляді та право на оскарження постановлених щодо особи судових рішень.

Поряд з цим, хоча назване право є одним з фундаментальних прав особи, проте воно не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в закону.

Одним з таких обмежень, визначених кримінальним процесуальним законом, а саме ст. ст. 381-382 КПК України, є розгляд обвинувального акту щодо вчинення кримінального проступку у спрощеному провадженні.

За змістом вимог ч. 1 ст. 302 КПК України, однією з передумов для направлення прокурором обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному порядку є встановлення під час досудового розслідування того факту, що підозрюваний беззаперечно визнає свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності.

При цьому, виходячи з вимог ч. 2 ст. 302 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зміст встановлених досудовим розслідуванням обставин, а також те, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку вони будуть позбавлені права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини. Крім того, слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний впевнитися у добровільності згоди підозрюваного, потерпілого та представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки Верховного Суду, що викладені в його постанові від 06.10.2021 року у справі №185/7793/20, згідно яких, саме на орган досудового розслідування покладається обов`язок роз`яснити підозрюваному наслідки надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку, що, у свою чергу, передбачає і з`ясування того, чи зрозумів підозрюваний, які наслідки очікують на нього у разі надання такої згоди. У зв`язку з цим, на думку Верховного Суду, саме сторона обвинувачення має довести перед судом належне виконання цього обов`язку, якщо відповідне питання порушується обвинуваченим чи його захисником у суді першої інстанції чи при оскарженні судового рішення.

Крім того, відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 302 КПК України, до обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному провадженні повинна бути додана письмова заява підозрюваного, складена в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Зазначена норма передбачає обов`язкову участь захисника, як додаткову гарантію дотримання прав підозрюваної/обвинуваченої особи, а також підтвердження добровільності такої згоди та усвідомленості її наслідків.

Отже, підставою для розгляду обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку у спрощеному провадженні є встановлення прокурором під час досудового розслідування, що підозрюваний беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, не заперечують проти такого розгляду. В такому випадку прокурор має право надіслати до суду обвинувальний акт, в якому зазначає клопотання про його розгляд у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

За таких обставин, суд першої інстанції, отримавши обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 , до якого не було залучено клопотання про розгляд кримінального провадження у порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні, а також відповідна заява обвинуваченого ОСОБА_7 , яка була б складена у присутності його захисника, всупереч вимог Глави 27 та 28 КПК України, помилково дійшов висновку про можливість проведення судового розгляд у цьому кримінальному провадженні у спрощеному порядку, передбаченому статтями 381-382 КПК України, тобто без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження.

Крім того, під час апеляційного розгляду стороною захисту надано довідку від 14.08.2023 року з КНП ХОР «Обласна клінічна наркологічна лікарня», з відомостей якої вбачається, що ОСОБА_7 знаходився на лікуванні у наркологічному відділенні №4 КНП ХОР «Обласна клінічна наркологічна лікарня» з 04.08.2023 року по 14.08.2023 року з діагнозом: Психічні та поведінкові розлади внаслідок канабіноїдів, синдром залежності F12. Виписаний по закінченню курсу лікування у задовільному стані.

Як зазначив захисник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, стороною захисту не було надано цих відомостей суду першої інстанції, оскільки він та його підзахисний не повідомлялися судом про місце, дату та час судового розгляду.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, в тому числі щодо застосування положень ч.4 ст.309 КК України.

У відповідності до п.п.3, 4 ч.2 ст.412 КПК України, судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора та захисника, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що судове провадження здійснено за відсутності прокурора, обвинуваченого та захисника, а це відповідно до п.п.3, 4 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне безумовне скасування судового рішення з підстави передбаченої п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини , рішення від 15.07.2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.

Отже, на думку колегії суддів, вищенаведені недоліки є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та потягло за собою порушення права обвинуваченого на захист, і, з огляду на положення ч.1, п.п.3, 4 ч.2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме положень ч.1 ст.71 КК України.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому кримінальне правопорушення за ч.1 ст.309 КК України, в період з серпня 2022 року по 29.04.2023 року, тобто під час визначеного іспитового строку за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2023 року за ч. 1 ст. 246 КК України.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2023 року стосовно ОСОБА_7 набрав законної сили 13.04.2023 року (арк.94-95 судового провадження).

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки Верховного Суду, що що викладені в його постанові від 20.12.2022 року у справі №526/1542/20, згідно яких, злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. Триваючий злочин визначається вчиненням особою суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з подальшим невиконанням протягом певного часу покладених на неї обов`язків, які вона повинна виконувати під загрозою кримінальної відповідальності. Він характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання, коли його об`єктивна сторона «розтягнута» у часі. Триваючий злочин вважається закінченим, якщо припинено злочинне посягання або припинено злочинний стан завдяки суб`єктивним або об`єктивним моментам.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, згідно правового висновку, що міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі Верховного Суду від 01.06.2020 року (справа №766/39/17), призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

Разом з цим, згідно мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, залишено поза увагою наявність попереднього вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.02.2023 року стосовно ОСОБА_7 , який набрав законної сили 13.04.2023 року, тобто до закінчення судового розгляду за цим кримінальним провадження, та помилково не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.

За таких обставин, зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Разом з тим, враховуючи, що розгляд провадження судом відбувався за спрощеною процедурою, без дослідження усіх доказів у кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а позбавлений і можливості належним чином перевірити доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання ОСОБА_7 .

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження й з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості надати оцінку решті доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, зокрема перевірити доводи захисника щодо можливості застосування до обвинуваченого положень ч.4 ст.309 КК України, а також решту доводів прокурора щодо правильності призначеного покарання, та створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

З огляду на викладене, в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України, внаслідок скасування оскаржуваної ухвали належить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Дотримуючись вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання по суті справи, в тому числі стосовно достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 405, 407ч.1 п.6, ст.409 ч.1 п.п.3,4, ст.ст. 410 ч.1 п.2, ст.412 ч.1, ч.2 п.п.3,4, ст.413 ч.1 п.1, ст. 415 ч.1 п.1, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -