ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/234/23, 11-кп/819/244/23
Номер справи місцевого суду: 766/3474/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 серпня 2023 року в кримінальному провадженні №0001284 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Степанівка м.Херсон, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.310 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18 серпня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.310 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк шість місяців.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням експертиз в розмірі 3346,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законодавством порядку діяльності з культивування рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, а саме положень ст.15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60/95 ВР із змінами і доповненнями, згідно з якою діяльність з культивування рослин, включених до таблиці І, списку №3 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, на території України може здійснюватися лише юридичними особами для промислових цілей за наявності відповідної ліцензії в межах визначених Кабінету Міністрів України квот, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у травні 2023 року (більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено) знаходячись на території домоволодіння, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел,направлений на незаконний посів та незаконне вирощування конопель, без мети збуту, незаконно не маючи передбаченого законом дозволу, самостійно посіяв та вирощував, шляхом здійснення догляду: поливання, обсапування, підв`язування рослини, які відповідно до висновку експерта №СЕ-19/122-23/2345-НЗПРАП від 25.07.2023 з рослинами роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей у кількості 41 (сорок одана) рослина, до їх виявлення та вилучення працівниками Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області під час проведення обшуку 21.07.2023р. в період часу з 07:37 год. до 08:37 год. за адресою: АДРЕСА_1 .

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.310 КК України, як незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин чи конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 змінити та виключити з кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення у якому обвинувачується ОСОБА_8 «незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин».

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, а саме в незаконному посіві та незаконному вирощуванні конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин. Крім того ОСОБА_8 за вироком суду визнаний винуватим у тому що він посіяв та вирощував рослини роду коноплі у кількості 41 рослини.

Поруч із цим, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції, виклавши обставини кримінального правопорушення, визнані судом доведеними, невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 , вказавши як кваліфікуючі ознаки також незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 серпня 2023 року змінити та пом`якшити ОСОБА_8 покарання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначила, що судом першої інстанції, хоч і призначено покарання в межах санкції ч.1 ст.310 КК України, проте належним чином не вмотивовано обраний вид покарання, та не наведено обґрунтування неможливості досягнення мети покарання застосуванням менш суворого виду покарання. Крім того, призначивши обвинуваченому покарання у виді арешту на максимальний строк 6 місяців, суд не зазначив чому прийшов до висновку щодо необхідності визначення саме такої міри покарання.

Зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_8 раніше не судимий, свою вину у вчиненому проступку визнав та щиро покаявся. Має постійне місце проживання, позитивно характеризується. Будучи вдівцем, самостійно виховав сина, який на даний час є студентом та утримується батьком. Обвинувачений на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває. Має захворювання кардіологічного характеру.

На думку захисника, з огляду на вказані відомості про особу обвинуваченого, достатнім для досягнення мети покарання та недопущення в подальшому вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, яке є найменш суворим з перелічених санкцією ч.1 ст.310 КК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, просила змінити вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого. Щодо апеляційної скарги захисника заперечила, просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 .

Адвокат ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу прокурора, оскільки вона не погіршує становище обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив не позбавляти його волі.

В судових дебатах учасники кримінального провадження залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові обвинувачений ОСОБА_8 просив не позбавляти його волі.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, за який його засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин , в апеляційній скарзі не оспорюються.

Крім того, оскільки вирок суду ухвалено за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381, 382 КПК України, вирок не переглядається з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів та щодо встановлених досудовим розслідуванням обставин.

Враховуючи викладене, предметом дослідження в даному апеляційному провадженні буде питання правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.310 КК України, а також відповідності призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Також згідно п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Як вбачається з матеріалів провадження органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст.310 КК України за ознаками «незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин». Крім того за вказаною кваліфікацією ОСОБА_8 висунуте обвинувачення.

Розглянувши провадження в спрощеному порядку, передбаченому ст. ст. 381, 382 КПК України, суд першої інстанції, дослідивши обвинувальний акт, долучені до нього додатки та матеріали кримінального провадження, встановив, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення доведено повністю за ч.1 ст. 310 КК України.

Зокрема судом встановлено, що ОСОБА_8 переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законодавством порядку діяльності з культивування рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, а саме положень ст.15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 №60/95 ВР із змінами і доповненнями, згідно з якою діяльність з культивування рослин, включених до таблиці І, списку №3 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, на території України може здійснюватися лише юридичними особами для промислових цілей за наявності відповідної ліцензії в межах визначених Кабінету Міністрів України квот, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у травні 2023 року (більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено) знаходячись на території домоволодіння, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел,направлений на незаконний посів та незаконне вирощування конопель, без мети збуту, незаконно не маючи передбаченого законом дозволу, самостійно посіяв та вирощував, шляхом здійснення догляду: поливання, обсапування, підв`язування рослини, які відповідно до висновку експерта №СЕ-19/122-23/2345-НЗПРАП від 25.07.2023 з рослинами роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей у кількості 41 (сорок одна) рослина, до їх виявлення та вилучення працівниками Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області під час проведення обшуку 21.07.2023р. в період часу з 07:37 год. до 08:37 год. за адресою: АДРЕСА_1 .

Поруч із цим, як вірно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку при викладенні кваліфікуючих ознак дій обвинуваченого, хоч і вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.310 КК України, проте помилково зазначив кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення «незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин», яка ОСОБА_8 не інкримінувалася та не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

Таким чином вирок суду підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини посилання суду на кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення у якому обвинувачується ОСОБА_8 «незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин».

Щодо покарання.

Положеннями ч.2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

З вироку убачається, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу винного, який є раніше не судимим, не працевлаштований, доходів, офіційних заробітків не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має зареєстроване місце проживання, свою вину визнав. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, а також визнав відсутність обставин, що його обтяжують.

З врахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства на певний строк, визначивши покарання у виді арешту на строк шість місяців, що на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нового кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками місцевого суду, та вважає призначене обвинуваченому покарання таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації, доцільності та справедливості, що не виходить за межі дискреційних повноважень суду.

Так, санкцією ч.1 ст.310 КК України за скоєння кримінального правопорушення за яке визнано винним ОСОБА_8 передбачене покарання у виді штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Визначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції обґрунтовано врахував тяжкість скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке пов`язане із обігом наркотичних засобів, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання і призначив йому необхідне та достатнє покарання для виправлення обвинуваченого.

На переконання суду апеляційної інстанції, наявні в матеріалах провадження відомості не свідчать, що призначене обвинуваченому покарання у виді арешту є явно несправедливим через суворість, адже такий вид покарання не є найсуворішим, серед тих, що передбачені санкцією ч.1 ст.310 КК України. Що стосується визначеної обвинуваченому міри покарання, то вона є співмірною тяжкості та характеру скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення. Зокрема суд, апеляційної інстанції звертає увагу, що обвинувачений здійснив незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості 41 рослин.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачений має на утриманні сина студента та має захворювання кардіологічного характеру суд апеляційної інстанції вважає непереконливими, адже вказані обставини не зменшують суспільної небезпечності скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення та не є обставинами, які б вказували на доцільність пом`якшення покарання.

Зокрема, стороною захисту не доведено, яким саме чином обвинувачений ОСОБА_8 утримує сина, адже матеріали провадження не містять відомостей про наявність у ОСОБА_8 роботи. Не надано таких відомостей і стороною захисту.

Натомість наявність у обвинуваченого сина та обов`язок щодо його виховання, особливо в умовах воєнного стану, не перешкодили обвинуваченому вчинити кримінальне правопорушення.

Що стосується наявності у обвинуваченого проблем зі здоров`ям, то захисником не доведено, що вказані обставини будь-яким чином перешкоджають застосування до нього покарання у виді арешту.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , адже наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновки суду першої інстанції щодо виду та міри покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , змінити.

Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.310 КК України кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення «незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4