ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/626/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/17/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

при розгляді у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 липня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

Згідно вироку, суд першої інстанції визнав доведеним, що близько 19 годин 25 січня 2020 року ОСОБА_7 та його дружина ОСОБА_9 перебували по місцю проживання у приміщенні будинку в с. Свидова Чортківського району. На ґрунті особистих непорозумінь між ними виникла сварка та словесна суперечка, яка переросла у конфлікт. У ході даного конфлікту ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та бажаючи і передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень своїй дружині ОСОБА_9 , з метою застосування фізичного насильства до останньої, завдав ряд цілеспрямованих ударів кулаками обох рук в область її грудної клітки з правої та лівої сторони. Після цього ОСОБА_9 впала на підлогу обличчям вниз, а ОСОБА_7 , став правим коліном на спину ОСОБА_9 , після чого зняв ремінь із штанів та почав наносити ним удари по її спині. Надалі ОСОБА_7 наніс два удари правою ногою в область спини ОСОБА_9 . В результаті вищевказаних насильницьких дій ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми лівої нирки з її розривом та масивним крововиливом в клітковину лівої половини заочеревного простору; закриті переломи 8,9 лівих та 3, 4, 5, 6 правих ребер з крововиливами в оточуючих місця переломів м`яких тканинах; п`ять просторих крововиливів в м`які тканини спини, п`ять крововиливів в м`які тканини голови та крововилив в слизову оболонку нижньої губи; рану в лівій завушній ділянці; садно в лівій виличній ділянці, два садна на правій щоці, садно в ділянці правої половини тіла нижньої щелепи, садно на лівій вушній раковині та садно в лівій завушній ділянці; вісім синців на голові, синець в ділянці лівого плечового суглоба, синець в ділянці 4-го правого ребра по передній пахвовій лінії, синець на лівій боковій поверхні грудей в проекції 8-9 лівих ребер, синець в ділянці 7-го лівого ребра по передній пахвовій лінії, синець в ділянці 10-го лівого ребра по передній пахвовій лінії, п`ять синців в ділянці 6-7 лівих ребер в проміжку між середньою та задньою пахвовими лініями, вісім синців на спині, синець в ділянці крила правої клубової кістки та синець в ділянці крила лівої клубової кістки, синець на зовнішній та передній поверхнях правого стегна, синець на правому коліні, три синці на лівому коліні, два синці на правій гомілці.

У момент вчинення вище наведених насильницьких дій ОСОБА_7 хоча і усвідомлював протиправність своєї поведінки, однак вважав, що його дії не здатні спричинити смерть ОСОБА_9 і не бажав смерті своїй дружині. При цьому, ОСОБА_7 не передбачав того, що внаслідок побиття ОСОБА_9 може померти, хоча повинен був і міг це передбачити.

За ступенем тяжкості закрита тупа травма лівої нирки з її розривом та масивним крововиливом в клітковину лівої половини заочеревинного простору за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. Закриті переломи 8, 9 лівих та 3, 4, 5, 6 правих ребер з крововиливами в оточуючих місця переломів м`яких тканинах за ознакою тривалого, понад три тижні, розладу здоров`я відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Рана в лівій завушній ділянці за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень відноситься до легких з короткочасним розладом здоров`я. Тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в м`яких тканинах, саден та синців, як в їх сукупності, так і кожне зокрема, за ступенем тяжкості відносяться до легких.

Смерть потерпілої ОСОБА_9 настала від закритої тупої травми лівої нирки з її розривом, що призвела до виникнення кровотечі в клітковину заочеревинного простору та масивної крововтрати.

Між отриманою закритою тупою травмою лівої нирки з її розривом, що призвела до виникнення кровотечі в клітковину заочеревинного простору і масивної крововтрати та настанням смерті гр-ки ОСОБА_9 існує прямий причинно-наслідковий зв`язок.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 липня 2021 року скасувати, мотивуючи тим, що інкримінованого йому злочину він не вчиняв, а в ході проведення слідчого експерименту під час досудового розслідування обмовив себе внаслідок застосування до нього незаконних методів слідства.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2022 року вказана апеляційна скарга обвинуваченого була залишена без задоволення, а винесений відносно нього вирок - без змін.

Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року скасовано ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 17 березня 2022 року призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Згідно вказаної постанови Верховного Суду підставою для скасування ухвали апеляційного суду послужило те, що в ній не було надано належної оцінки доводам обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів слідства під час проведення слідчого експерименту 27 січня 2020 року, а перевірка таких його доводів є вирішальною для оцінки вказаного протоколу як доказу на предмет його допустимості.

Після вказаного рішення касаційної інстанції відомості за повідомленням ОСОБА_7 про застосування до нього незаконних методів слідства 23.11.2022 року було внесено до ЄРДР №0000169 з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.365 КК України.

Постановою слідчого Четвертого СВ (з дислокацією в м.Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Львові ОСОБА_10 від 05.12.2023 року вказане кримінальне провадження закрито на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю події злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Ухвалами слідчих суддів Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 грудня 2023 року та від 04 січня 2024 року відмовлено у задоволенні скарги потерпілого ОСОБА_7 та представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 на постанову про закриття кримінального провадження №0000169 від 23.11.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 31 січня 2024 року у складі колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_12 було відмовлено у задоволенні апеляційних скарг представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 та апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 на вказані ухвали слідчих суддів і таким чином залишено без змін їх рішення про відмову в скасуванні постанови слідчого ДБР про закриття кримінального провадження №0000169 від 23.11.2022 року за ч.2 ст.365 КК України, розпочатого за повідомленням ОСОБА_7 щодо застосування до нього незаконних методів слідства.

Вказане рішення апеляційного суду є остаточним і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

В судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги ОСОБА_7 на вирок Чортківського районного суду від від 15 липня 2021 року судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 подали заяву про самовідвід, мотивуючи тим, що вони входили до складу колегії суддів Тернопільського апеляційного суду, яка розглядала скарги ОСОБА_7 та його представника на ухвали слідчих суддів і постанову слідчого ДБР у кримінальному провадженні №0000169 від 23.11.2022 року за ч.2 ст.365 КК України, розпочатого за повідомленням ОСОБА_7 щодо застосування до нього незаконних методів слідства. Таким чином, вказані судді уже надали правову оцінку окремим обставинам, про які стверджує обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 липня 2021 року і які згідно вищевказаної постанови касаційного суду мають вирішальне значення для оцінки доказів його винуватості за ч.2 ст.121 КК України.

Заслухавши думку прокурора, який при вирішенні відводу поклався на думку суду, думку обвинуваченого і його захисника, які не підтримали заявлений суддями самовідвід, колегія суддів приходить до висновку, що заявлений суддями самовідвід підлягає до задоволення у зв`язку з наступним.

При розгляді заяви про відвід, відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів застосовує, як джерело права, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики ЄСПЛ вирішальним при визнанні судді безстороннім є те, чи можуть бути об`єктивно виправдані побоювання учасників справи щодо заангажованості певного судді.

Зокрема, у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10.12.2009), наявність безсторонності має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд загалом та його склад зокрема відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24.02.93, та «Ветштайн проти Швейцарії» заява № 33958/96). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають відносини, які розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» від 10.06.96). Безсторонність суду визнається, доки не надано доказів протилежного (рішення «Ветштайн проти Швейцарії).

У справах «П`єрсак проти Бельгії» та «Де Куббер проти Бельгії» щодо поняття «неупереджений суд» вказано, що будь-який суддя, відносно неупередженості якого є законні сумніви, повинен вийти зі складу суду, який розглядає справу. Інакше підривається довіра, якою у демократичному суспільстві мають користуватися суди. Навіть видимість може бути важливою, а тому правосуддя повинне не тільки чинитися, а повинно бути також видно, що воно чиниться. Мова йде про довіру, яку в демократичному суспільстві суди мають викликати у громадськості, і, понад усе, у обвинуваченого, якщо йдеться про кримінальний процес.

Відповідно до п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді доцільним є відвід (самовідвід) судді у випадку, коли у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви в його неупередженості.

У поданій заяві про відвід судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обґрунтовують необхідність визначення іншого складу суду обставинами які виникли у зв`язку з їх участю у розгляді іншого кримінального провадження, а саме вирішенні скарги ОСОБА_7 та його представника на ухвали слідчих суддів та постанову слідчого ДБР у кримінальному провадженні від 23.11.2022 року за ч.2 ст. 365 КК України, розпочатого за повідомленням ОСОБА_7 щодо застосування до нього незаконних методів слідства.

Як видно з апеляційної скарги обвинуваченого, яка є предметом розгляду в цьому апеляційному провадженні одним із основних доводів якої є твердження обвинуваченого про недопустимість окремих доказів саме внаслідок застосування відносно нього незаконних методів розслідування.

Враховуючи обсяг обставин, які підлягають перевірці в ході апеляційного розгляду в цій справі про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК та з урахування характеру рішення колегії суддів апеляційного суду у кримінальному провадженні за ч.2 ст.365 КК, яке було розпочато за заявою ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд апеляційних скарг по суті тією ж колегією суддів може створити враження у необ`єктивності апеляційного суду та призвести до сумнівів у справедливості та законності судового рішення в цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно з вимогами ч.1 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 КПК України суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Враховуючи наведені конкретні обставини цієї справи, беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини при визначенні об`єктивного критерію безсторонності суду та з метою забезпечення права на судовий розгляд із достатньою впевненістю в безсторонності суду, який вирішує справу та забезпечує не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що воно відбувається, колегія суддів вважає необхідним запобігти будь-яким сумнівам у безсторонності апеляційного суду, колегія суддів приходить до переконання, що заявлений суддями самовідвід підлягає задоволенню на підставі п.4 ч.1 ст.75 КПК України.

Керуючись ст.ст.75,80,81 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Заяви суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про самовідвід задовольнити.

Провадження апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 липня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, передати для проведення повторного автоматизованого розподілу.

Головуючий

Судді