ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/679/24 Справа № 205/399/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0003061, № 0000867, № 0002282 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпропетровськ, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, п.1 ч.2 ст.284 КПК України звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із спливом строку давності та закрити кримінальне провадження в цій частині; вважати ОСОБА_10 засудженою: - за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 11 місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з вироку суду, що оскаржується, вбачається, що ОСОБА_10 вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, 05.07.2016 року, а 01.12.2016 року вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, тому, з огляду на положення ч.3 ст.49 КК України, перебіг строку давності перервався та з 01.12.2016 року розпочався спочатку, і закінчився 30.11.2019 року.

Кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, обвинувачена вчинила 09.09.2017 року.

Водночас, ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.07.2020 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч.1 ст.121, ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, було зупинено, а обвинувачену оголошено у розшук.

Отже, з урахуванням положень ч.2 ст.49 КК України загальні строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України закінчились 08.09.2022 року.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 3 місяці; - за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 11 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, обвинувачена ОСОБА_8 , 05.07.2016 року, в денний час (більш точний час не встановлено), знаходилась за місцем проживання потерпілої ОСОБА_11 , а саме: у приміщенні кв. АДРЕСА_3 , де побачила на столі кухні мобільний телефон, після чого у неї виник злочинний умисел на крадіжку чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачена ОСОБА_8 , в той же день та час, перебуваючи у зазначеному вище місці, переконавшись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, взяла зі столу кухні мобільний телефон «Bravis Ray Black», вартістю 334 грн, який належить потерпілій ОСОБА_11 , після чого з місця злочину зникла, завдавши потерпілій майнову шкоду на зазначену вище суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачена ОСОБА_8 , 01.12.2016 року, близько 05 години, перебувала в кв. АДРЕСА_4 , де разом з ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_13 вживала спиртні напої. Під час вживання алкогольних напоїв між потерпілим ОСОБА_13 та обвинуваченою ОСОБА_8 виникла сварка на ґрунті особистих неприязних стосунків, після чого у обвинуваченої виник злочинний умисел на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачена ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи спричинити потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження, взяла на кухні ніж та тримаючи його у правій руці, повернулась у коридор, де нанесла один удар ножем в ліву частину черева потерпілого, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черева ліворуч, яке за своїм характером відноситься до категорії тяжких, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачена ОСОБА_8 , 09.09.2017 року, близько 12 години, перебувала біля магазину «Варус», розташованого по вул.Велика Діївська 32 в м.Дніпро, де реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, отримала від невстановленої слідством особи, тим самим незаконно придбала для особистого вживання три паперових згортки з наркотичним засобом «канабіс», які поклала до своєї сумки та стала незаконно зберігати при собі, без мети збуту. 10.09.2017 року, близько 11 години, біля буд.95 по вул.Ю.Кондратюка в м.Дніпро, обвинувачена ОСОБА_8 була зупинена працівниками поліції, які в період часу з 12 години до 12.35 годин, в присутності двох понятих, вилучили три паперових згортки, в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, масою 5,593 г., 0,652 г. та 18,724 г., яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 2,168 г., 0,598 г. та 17,246 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачена ОСОБА_8 , будучи обізнаною про Указ Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року про введення на території України воєнного стану, 25.05.2023 року, близько 18 години, перебувала біля центрального входу до ринку «Трофимівський», який розташований за адресою: м.Дніпро, вул.Велика Діївська 40, де побачила потерпілу ОСОБА_14 , якій стало зле та вона сіла на бордюр тротуару, після чого у неї виник злочинний на умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачена ОСОБА_8 , в той же день та час, перебуваючи у зазначеному вище місці, скориставшись станом потерпілої та переконавшись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, в період дії воєнного стану в Україні, підійшла до ОСОБА_15 та своєю рукою взяла із сумки потерпілої мобільний телефон «Redmi А1 2GB RAM 32GB ROM», вартістю 3092,47 грн, після чого з місця злочину зникла, таким чином викрала вказане майно, завдавши потерпілій майнову шкоду на зазначену вище суму.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_8 призначено з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, щирого каяття обвинуваченої, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільного відшкодування завданої шкоди, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання, обставини, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, особи обвинуваченої, яка раніше не судима, характеризується позитивно.

Висновок суду про те, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.

Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що цим вироком ОСОБА_8 , окрім як за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 185 КК України, також визнано винною та засуджено за кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України.

Санкція ч.1 ст.185 КК України, на час вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Санкція ч.1 ст.309 КК України, на час вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Проте 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень (надалі Закон), яким внесено зміни до ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, а саме виключено таке покарання як позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У відповідності до положень ст.12 КК України вказані кримінальні правопорушення на цей час відносяться до кримінального проступку, оскільки не передбачають покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно із матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, - 05.07.2016 року, а 01.12.2016 року вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, тому, з огляду на положення ч.3 ст.49 КК України, перебіг строку давності перервався та з 01.12.2016 року розпочався спочатку, і закінчився 30.11.2019 року.

Кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, обвинувачена вчинила 09.09.2017 року.

Водночас, ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.07.2020 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч.1 ст.121, ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, було зупинено, а обвинувачену оголошено у розшук.

Відповідно до ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

Отже, з урахуванням положень ч.2 ст.49 КК України загальні строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України закінчились 08.09.2022 року.

Таким чином, на момент ухвалення судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_8 , передбачені законом строки давності притягнення її до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України минули, а тому вона може бути звільнена від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч.1 ст.49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

В судовому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_8 умови звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, що є нереабілітуючою підставою.

Обвинувачена зазначила, що їй все зрозуміло, та просила звільнити її від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, а кримінальне провадження за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України - закрити.

Згідно із п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України підлягає скасуванню, згідно із п. 3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2023 року задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України - скасувати.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, п.1 ч.2 ст.284 КПК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження в цій частині.

Вважати ОСОБА_8 засудженою до покарання: - за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 11 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_10 засудженою до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4