Дата документу 14.09.2023 Справа № 331/3481/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1026/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №331/3481/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 10 травня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, при невстановлених під час досудового слідства обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.

31 березня 2018 року приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи на сходинковому майданчику між п`ятим та шостим поверхами четвертого під`їзду б.9 по вул.Запорізька в м.Запоріжжя, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_11 за 150 грн. один полімерний зіп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 0,874 грама в перерахунку на суху речовину.

Вказані дії ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, при невстановлених під час досудового слідства обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.

02 квітня 2018 року приблизно о 17 год. 50 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи на сходинковому майданчику між п`ятим та шостим поверхами четвертого під`їзду б.9 по вул.Запорізька в м.Запоріжжя, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_11 за 300 грн. один полімерний зіп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 1,859 грама в перерахунку на суху речовину.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

Крім того, ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливих мотивів, при невстановлених під час досудового слідства обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

02 квітня 2018 року в період часу з 18 год. 10 хв. до 20 год. 38 хв. під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 у приміщенні кв. АДРЕСА_3 працівниками поліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 39,13 грама в перерахунку на суху речовину, та який він повторно незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

Вказані дії ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні передбаченого ч.2 ст.307 КК кримінального правопорушення та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що в порушення вимог кримінального процесуального закону висновок суду про виправдання обвинуваченого не містить належного аналізу та спростування доказів, наданих стороною обвинувачення. Допитавши свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , суд обмежився лише описом показів зазначених свідків у вироку не надавши їм жодної правової оцінки як того вимагає ст.94 КПК. Більш того, описуючи покази свідка ОСОБА_13 суд допустив неточності, оскільки свідок повідомляла, що ОСОБА_10 орендував та проживав в приміщенні квартири АДРЕСА_3 разом з жінкою та дитиною. Крім того, ОСОБА_10 також передавав свідку грошові кошти за оренду вказаного житла. Також, визнаючи недопустимим доказом протокол огляду грошових коштів від 31.03.2018 року, суд, з огляду на ч.1 ст.87 КПК, не зазначив, які саме права та свободи людини були порушені при його складанні, в чому конкретно вони виразилися. При цьому судом не прийнято до уваги, що вказаний протокол повністю відповідає вимогам ст.104 КПК, складений в рамках кримінального провадження, а не в порядку проведення оперативно-розшукової діяльності. Крім того, суд безпідставно ототожнив один із видів НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки з оперативно-розшуковим заходом оперативною закупкою товарів, предметів та речовин, які при всій схожості значно відрізняються між собою. Також без належних до того мотивів судом застосовано доктрину «плодів отруєного дерева» (за епізодом від 31.03.2018 року) до матеріалів проведених НСРД. Як на підставу для визнання вказаних доказів недопустимими суд послався на протокол від 31.03.2018 року, який повністю відповідає вимогам ст.104 КПК та складений в рамках кримінального провадження, а не в порядку проведення оперативно-розшукової діяльності. Аналогічні підстави для визнання доказів недопустимими суд застосував до доказів сторони обвинувачення і за епізодом від 02.04.2018 року. Відтак очевидно неправильна оцінка судом доказів сторони обвинувачення, які в своїй сукупності та взаємозв`язку повністю доводять винуватість ОСОБА_8 , призвела до безпідставного виправдання обвинуваченого.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст.374 КПК, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно зі ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі виправдувальний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_14 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні передбаченого ч.2 ст.307 КК кримінального правопорушення та на підтвердження цього обвинувачення прокурором було надано ряд зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів: протоколи огляду, протоколи про результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, висновки судових експертиз.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за епізодами незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, суд першої інстанції виходив з того, що в порушення наказу МВСУ/СБУ/МДЗУ/ГПУ/ДФСУ від 16.03.2013 року №887/ДСК/384 (в СБУ ДСК/480) «Про затвердження Інструкції про проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» огляд грошових коштів проводився за участю оперативного закупного ОСОБА_11 , а, крім того, стороною обвинувачення не надано доказів правомірності використання грошових коштів в сумі 150 грн. та 300 грн. відповідно, які були передані ОСОБА_11 для участі в проведенні заходів щодо викриття факту збуту наркотичних засобів.

З цих підстав суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протоколи огляду грошових коштів від 31.03.2018 року та від 02.04.2018 року, у зв`язку з чим, застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева», визнав недопустимими і похідні від цих доказів докази протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, протоколи огляду та висновки судових експертиз.

З наведеного слідує, що єдиною підставою для визнання судом першої інстанції зазначених доказів недопустимими стало недотримання особами, які проводили оперативні закупки, вимог наказу МВСУ/СБУ/МДЗУ/ГПУ/ДФСУ від 16.03.2013 року №887/ДСК/384 (в СБУ ДСК/480) «Про затвердження Інструкції про проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» (надалі Інструкція №887/ДСК/384/ДСК/480/ДСК від 16.09.2013 року).

Разом з тим, приймаючи таке рішення, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Також, згідно зі ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом передбачено лише дві виключні умови, за яких доказ може бути визнаний недопустимим: отримання доказу в невстановленому КПК порядку та отримання доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Між тим, жодних визначених законом підстав для визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими, суд першої інстанції у вироку не навів, а лише зазначив про недотримання під час проведення оперативних закупок вимог зазначеної вище Інструкції.

Проте суд першої інстанції залишив поза увагою те, що наведена ним у вироку Інструкція №887/ДСК/384/ДСК/480/ДСК від 16.09.2013 року використовується лише для службового користування і доступу до цієї Інструкції не має.

Більш того, суд першої інстанції не прийняв до уваги, що дана Інструкція затверджена з метою врегулювання порядку виконання положень п.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яким саме й передбачено право оперативних підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зокрема, проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Таким чином, суб`єктами, на яких поширюється дія даної інструкції, є уповноважені оперативні підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.

Суб`єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій під час проведення досудового розслідування, крім уповноважених оперативних підрозділів, можуть бути й слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI "Перехідних положень" КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань.

В такому разі є очевидним, що у разі проведення негласних слідчих (розшукових) дій під час проведення досудового розслідування слідчим уповноваженого органу розслідування Інструкція №887/ДСК/384/ДСК/480/ДСК від 16.09.2013 року на такого слідчого поширюватись не може апріорі.

Відповідно до матеріалів провадження, про що наведено у вироку суду, всі негласні слідчі (розшукові) дії під час проведення досудового розслідування в даному провадженні проводив не оперативний підрозділ за дорученням слідчого, а безпосередньо слідчі СВ Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Затверджена спільним Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» наведених судом вимог і застережень щодо обов`язкової відсутності оперативного закупного під час огляду майна, цінностей і грошових коштів, а також обов`язкового проведення закупівлі виключно за грошові кошти і з використанням майна виключно органів та підрозділів, які здійснюють оперативно розшукову діяльність, за погодженням з начальником ФЕУ, у собі не містить.

Відтак слідчі при проведенні НСРД не повинні були зважати на зміст Інструкції №887/ДСК/384/ДСК/480/ДСК від 16.09.2013 року і керуватись нею.

Отже обставини, на які послався суд першої інстанції при визнанні доказів недопустимими, є формальними і вони автоматично не обумовлюють недопустимість фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД в рамках розслідування кримінального провадження, а не оперативно-розшукової справи. Адже кримінальний процесуальний закон не містить приписів про необхідність підтвердження походження грошових коштів, які використовувалися під час оперативної закупки (Постанова Верховного Суду від 07 грудня 2022 року справа №385/619/16 провадження №51-2496км21).

Крім того, аналізуючи Інструкцію про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, суд першої інстанції пред`явлене ОСОБА_14 обвинувачення взагалі не перевірив і не проаналізував та не оцінив надані стороною обвинувачення докази у відповідності до ст.94 КПК.

Крім того, стверджуючи у вироку, що дії співробітників правоохоронних органів в ході проведення оперативно-розшукових заходів та при проведенні слідчих дій носили провокаційний характер, суд першої інстанції взагалі не з`ясував, в який спосіб відбувалася така провокація, не встановив конкретних дій працівників поліції, які б можливо було розцінити як провокацію та не зазначив конкретних обставин, якими би такі дії підтверджувалися, а лише обмежився формальним посиланням на норми кримінального процесуального закону та рішення Європейського суду з прав людини.

Відтак, на переконання колегії суддів, висновок суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 зроблено передчасно та без належної оцінки наданих доказів, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 373 КПК.

За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів. Таке дослідження доказів здійснюється лише за клопотанням учасників судового провадження.

Отже, з огляду на наведене, суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

При новому розгляді суду першої інстанції належить врахувати наведене у цій ухвалі, дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 10 травня 2023 року щодо ОСОБА_15 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4