Справа № 569/3447/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Рівне

Рівненський міський суд в особі судді ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000256 від 20.01.2023 відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, не судимого, неодруженого, з незакінченою вищою освітою,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_4 , потерпілого ОСОБА_5 , законного представника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИВ:

19 січня 2023 року, біля 19 год 00 хв, ОСОБА_3 , перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , будучи в стані алкогольного спяніння, маючи злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Ксіомі Редмі 9», моделі "М2004J19AG", ІМЕІ - НОМЕР_1 та ІМЕІ НОМЕР_2 , обємом пам"яті 2/64 ГБ, що належить малолітньому ОСОБА_5 , шляхом зловживання довірою заволодів вищевказаним мобільним телефоном вартістю 3470 грн малолітнього потерпілого ОСОБА_5 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Таким чином, ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 190 КК України - як своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Встановлені судом обставини підтверджуються дослідженими в суді доказами, обсяг який визначений судом за погодженням з учасниками судового провадження.

Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого правопорушення визнав частково, самого факту отримання мобільного телефону не заперечував, та показав, що 19 січня 2023 року, біля 19 год 00 хв, він, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, взяв у свого племінника ОСОБА_5 мобільний телефоном марки «Ксіомі Редмі 9», і поговоривши по телефону з сестрою ОСОБА_6 , забрав його до себе додому. Вказаний телефон залишив в себе дома, а коли приїхали працівники поліції, то добровільно повернув його потерпілому. При цьому він повідомив ОСОБА_6 , що взяв телефон в її сина ОСОБА_8 , і він знаходиться в нього. Умислу на грабіж в нього не було, вважає, що в його діях наявні ознаки шахрайства, оскільки він зловживаючи довірою племінника, забрав в нього телефон. Просить суд призначити йому міру покарання у виді штрафу.

Допитаний у судовому засіданні в якості потерпілого малолітній ОСОБА_5 показав, що 19 січня 2023 року, біля 19 год 00 хв, він, перебував в своїй кімнаті, що в будинку АДРЕСА_1 . В цей час до нього в кімнату зайшов його дядя ОСОБА_3 , і сказав, що хоче поговорити по телефону з його мамою ОСОБА_6 , і взявши з рук мобільний телефон марки «Ксіомі Редмі 9», вийшов з кімнати. Він чув, як ОСОБА_3 поговорив з мамою, однак телефон йому назад не повернув, хоча вважав, що телефон поверне, а забравши його, вийшов з кімнати. В подальшому вказаний телефон останнім йому був повернутий.

Аналогічні покази дала в судовому засіданні представник малолітнього потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_6 .

Крім показів обвинуваченого, потерпілого та представника потерпілого, вина ОСОБА_3 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, підтверджується наданими прокурором та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме протоколом огляду місця події, протокол про визнання речовим доказом, висновком експерта та іншими доказами.

Так, згідно форми виводу АРМ 102, 19.01.2023 поступило повідомлення в Рівненське РУП ГУПН в Рівненській області, що ОСОБА_3 заволодів мобільним телефоном марки «Ксіомі Редмі 9», що належить малолітньому ОСОБА_5 (а.к.п. 11);

Згідно протоколів огляду місця події від 19.01.2023 разом з фототаблицями, слідчим Рівненського РУП ОСОБА_9 було оглянуто будинки АДРЕСА_2 (а.к.п. 13-18, 20-26);

Постановою про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 20.01.2023, слідчим ОСОБА_10 було оглянуто і приєднано до матеріалів кримінального провадження мобільний телефон марки «Ксіомі Редмі 9», моделі "М2004J19AG", ІМЕІ - НОМЕР_1 та ІМЕІ НОМЕР_2 , об`ємом пам`яті 2/64 ГБ, який передано на відповідальне зберігання ОСОБА_5 (а.к.п. 42-46);

Згідно висновку експерта № СЕ-19/118-23/867-ТВ від 25.01.2023, вартість мобільного телефону марки «Ксіомі Редмі 9», моделі "М2004J19AG", ІМЕІ - НОМЕР_1 та ІМЕІ НОМЕР_2 , об`ємом пам`яті 2/64 ГБ, станом на 19.01.2023, становить 3470 грн (а.к.п. 52-56);

З протоколу слідчого експерименту від 22.02.2023 з участю підозрюваного ОСОБА_3 вбачається, що, останній розповів та показав на місці, як він 19 січня 2023 року, біля 19 год 00 хв, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , отримав від ОСОБА_5 шляхом зловживання довірою, та не повернув останньому мобільний телефон марки «Ксіомі Редмі 9»,моделі "М2004J19AG", ІМЕІ - НОМЕР_1 та ІМЕІ НОМЕР_2 , об`ємом пам`яті 2/64 ГБ (а.к.п. 79-85);

Згідно витягу № 118 із журналу реєстрації медичних оглядів з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість, ОСОБА_3 19.01.2023 перебував у стані алкогольного сп`яніння (а.к.п. 86).

Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Частиною 6 ст. 22 КПК встановлено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд надавав сторонам умови для реалізації свої процесуальних прав, однак після закінчення судового слідства, учасники судового розгляду заявили, що жодних додаткових доказів для надання суду, у них немає.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Органом досудового розслідування, дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж) вчинене в умовах воєнного стану.

Таким чином, під час судового розгляду кримінального провадження, розпочатого і спрямованого до суду за процедурою публічного обвинувачення, якщо прокурор у порядку статті 338 КПК не вносив до обвинувачення змін, які б трансформували його у приватне, до видалення суду до нарадчої кімнати не виникає жодних процесуальних перешкод для продовження кримінального провадження незалежно від наявності чи відсутності матеріально-правових підстав для перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення. Адже до прийняття судом відповідного рішення по суті справи процес не втрачає ознак публічності і його перебіг не ставиться у залежність від позиції потерпілого.

Водночас відповідно до вимог частини шостої статті 22 КПК у перебігу судового провадження суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зобов`язаний створити потерпілому, як і іншим учасникам процесу, необхідні умови для реалізації його процесуальних прав, зокрема вжити заходів для забезпечення прибуття потерпілого в судове засідання, роз`яснити права, передбачені статтею 56 цього Кодексу, допитати його, надати можливість подавати докази, заявляти клопотання, висловлювати свою думку щодо клопотань сторін, виступати у судових дебатах, виражати власну позицію щодо питань, пов`язаних з притягненням обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а за необхідності - запропонувати уточнити таку позицію.

За результатами судового розгляду в нарадчій кімнаті суд відповідно до вимог статей 284, 369, 371-374 КПК ухвалює вирок або постановляє ухвалу, якими кримінальне провадження закінчується. З огляду на зазначене у контексті наявної у справі виключної правової проблеми з моменту видалення суду до нарадчої кімнати постає питання не щодо наявності чи відсутності підстав для продовження провадження, а щодо змісту і форми рішення, яке суд має право прийняти.

Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою частини третьої статті 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Таким чином, нормативно повноваження суду щодо зміни обвинувачення обмежуються лише характером цієї зміни, а не позицією учасників судового провадження.

Проте у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої долі кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією.

Оскільки потерпілий не зобов`язаний юридично оцінювати вчинені щодо нього протиправні дії, то подану ним до правоохоронних органів заяву про злочин без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією варто вважати підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, в тому числі в разі відповідної зміни правової оцінки діяння за результатами судового розгляду.

Крім цього, кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого з заявою, яка зумовлює визначені у частині першій статті 477 КПК правові наслідки. Водночас захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.

Згода потерпілого в судовому засіданні з викладеною в обвинувальному акті кваліфікацією кримінального правопорушення, як злочину публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від обвинувачення і зумовлювати закриття кримінального провадження відповідно до пункту сьомого частини першої статті 284 КПК. Навпаки, зазначене волевиявлення, виражене в належний процесуальний спосіб (у формі письмової або усної заяви, зафіксованої у відповідному документі та/або журналі судового засідання і на технічному записі процесу), варто розцінювати як спрямоване на застосування до обвинуваченого кримінально-правових заходів примусу.

За наявності цих умов або принаймні однієї з них, якщо потерпілий у подальшому не відмовився від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, суд наділений повноваженнями ухвалити обвинувальний вирок із перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від думки потерпілого щодо такої його юридичної оцінки.

Закриття судом справи за таких умов не виправдає легітимних очікувань особи, котра зазнала шкоди, щодо застосування до обвинуваченого заходів кримінальної репресії і не узгоджуватиметься з визначеними у статті 2 КПК завданнями захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини. Відмова держави від кримінального переслідування обвинуваченого лише з огляду на нездійснення потерпілим правильної юридичної оцінки його дій суперечитиме засадам як верховенства права і законності, так і диспозитивності, призведе до безкарності винного, а особу, котрій завдано шкоди, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для її повторної віктимізації.

Лише в разі якщо потерпілий із заявою про кримінальне правопорушення не звертався і, будучи забезпеченим необхідними умовами для реалізації своїх процесуальних прав, не ставив у будь-який спосіб ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом питання про застосування щодо винного заходів кримінальної репресії або ж беззастережно відмовився від застосування таких заходів, суд, перекваліфікувавши діяння на злочин приватного обвинувачення, керуючись частиною сьомою статті 284 КПК, зобов`язаний постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі пункту сьомого частини першої цієї статті (крім винятків, передбачених цим пунктом).

Велика Палата звертає увагу на те, що кримінальний процесуальний закон передбачає можливість повернення до вже завершених стадій судового процесу лише для відновлення з`ясування обставин, установлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами. Відповідно до частини п`ятої статті 364 та частини четвертої статті 365 КПК суду надано такі повноваження лише як виняток із загального правила у двох випадках: якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази або обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження. Нормами цього Кодексу не передбачено права суду після видалення до нарадчої кімнати відновити будь-яку з попередніх стадій провадження з метою уточнення процесуальних позицій сторін.

Суд, дотримуючись вимог статті 19 Конституції України, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Зазначене узгоджується із засадою законності, зміст якої розкрито у статті 9 КПК. Відповідно до цієї загальної засади кримінального провадження суд, як і інші органи державної влади, зобов`язаний неухильно додержуватися норм чинного законодавства, зокрема Конституції України і цього Кодексу.

Вихід з нарадчої кімнати лише з метою надання потерпілому пропозиції висловитися про можливість застосування конкретної норми закону про кримінальну відповідальність поставить під сумнів неупередженість суду. Адже такі дії матимуть явно виражені ознаки висловлення судом ще до прийняття рішення по суті обвинувачення попередньої власної позиції щодо кваліфікації діяння.

Окрім зазначеного, частиною п`ятою статті 469 КПК передбачено можливість ініціювати укладення угоди про примирення між обвинуваченим і потерпілим лише до виходу суду до нарадчої кімнати. Відмова потерпілого від обвинувачення як волевиявлення про не притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності відрізняється за правовими наслідками від волевиявлення щодо укладення угоди про примирення, за якою означена відповідальність реалізується, але на узгоджених сторонами умовах. Проте в наведеній правовій нормі закріплено загальний принцип щодо часових меж здійснення потерпілим свого права висловити позицію, якою окреслюються межі процесуальних повноважень суду під час прийняття рішення за результатами розгляду справи по суті. На переконання Великої Палати, цим же принципом необхідно керуватися і при визначенні стадій судового процесу, на яких потерпілий має право заявити в установлений законом спосіб про притягнення чи не притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене після видалення до нарадчої кімнати суд позбавлений процесуальних підстав відновлювати завершені стадії судового провадження для з`ясування думки потерпілого щодо застосування до обвинуваченого заходів кримінальної репресії за злочин, визначений у частині першій статті 477 КПК. Отже, можливості вчинення процесуальних дій, які зумовлюють правові наслідки зміни форми обвинувачення в результаті перекваліфікації злочину судом, після видалення суду до нарадчої кімнати вичерпані.

Водночас під час судового розгляду суд, дотримуючись вимог статті 22 КПК, зобов`язаний забезпечити потерпілому, як і іншим учасникам провадження, необхідні умови для реалізації його процесуальних прав, у тому числі вираження правової позиції, яка може мати вирішальне значення для справи. У подальшому під час прийняття рішення в нарадчій кімнаті суд повинен виходити з відповідної позиції, висловленої на попередніх стадіях процесу і відображеної в наявних у матеріалах справи документах.

Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин і до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження не порушував питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством), то така позиція тягне припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту сьомого частини першої та частини сьомої статті 284 КПК після перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення.

Аналіз статті 190 КК України дає підстави стверджувати, що об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Відповідно до статті 41 Конституції України право приватної власності непорушне. Це означає, що ніхто не має права позбавити громадянина України власності без законних на це причин.

Обман це приховування певних відомостей або повідомлення потерпілому неправдивих відомостей, що має своєю ціллю введення потерпілого в оману.

Зловживання довірою недобросовісне використання довіри з боку потерпілого. Головне завдання злочинця заволодіння чужим майном або отримання незаконним шляхом права на нього.

Шахрайство це злочин з обов`язковим матеріальним складом. Його головна ознака настання суспільно-небезпечних наслідків.

Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи.

Зловживання довірою являє собою спосіб шахрайського заволодіння чужим майном, який полягає у використанні особою в корисливих цілях довірливих відносин, які склались й нього з потерпілим, на шкоду останньому, тобто використання впевненості потерпілого у власній чесності, відвертості, порядності для вчинення дій по задоволенню власних інтересів.

Як встановлено в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_3 , шляхом зловживання довірою малолітнього потерпілого ОСОБА_5 , який являється племінником обвинуваченого, отримав від останнього мобільний телефон марки «Ксіомі Редмі 9», для того щоб подзвонити його мамі ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_3 , взявши на себе дане зобов`язання подзвонив останній, і отримавши від потерпілого мобільний телефон, і будучи в довірливих відносинах з ним, не повернув, а зловживаючи довірою малолітнього потерпілого, заволодів вказаним мобільним телефоном.

Даний факт підтверджується як самим обвинуваченим так і потерпілим і законним представником потерпілого.

Таким чином, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_3 наявні ознаки кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, і останній у його вчиненні винен.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України відноситься до кримінальних проступків.

Що стосується особи обвинуваченого ОСОБА_3 то суд враховує, що він має постійне місце проживання, де характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності.

Обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд вважає щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обтяжуючою обставиною суд вважає вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_3 у стані алкогольного сп`яніння.

Відносно ОСОБА_3 міра запобіжного заходу не обиралась.

Судові витрати на залучення експерта становлять 377 грн 56 коп.

Згідно п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2013 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як слідує з п. 3 даної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину його обставини його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчиненого групою осіб і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Статтею 17 Закону України від 23.02.2016 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справи суди застосовують Конвенцію та практику суду, як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005, так і в справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005, Європейський суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» п. 38 рішення від 16.10.2008 ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалось пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий тягар для особи».

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування того чи іншого покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Що стосується щирого каяття, то суд приходить до переконання,про дійсне, відверте визнання своєї провини обвинуваченими та щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, оскільки обвинувачені як протягом досудового розслідування так і під час судового розгляду щиро покаялись у вчиненому, висловлювали жаль з приводу вчиненого.

Щире каяття, це відповідне ставлення винної особи до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

При цьому обвинувачений вказує, що певною мірою усвідомлює негативні наслідки своїх дій та серйозність своєї поведінки, про свій вчинок шкодує, добровільно повернув телефон, вибачився в судовому засіданні перед потерпілим та його законним представником, які являються його родичами.

Враховуючи характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального проступку, обставини його вчинення, особу винного та обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, пом`якшуючі обставини та обтяжуючу обставину, то суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_3 має бути призначене покарання без ізоляції від суспільства у виді штрафу, оскільки саме такий вид покарання є адекватний характеру вчинення обвинуваченим кримінально-караних дій, і буде необхідний й достатній для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Суд також вважає, що таке покарання відповідатиме тяжкості правопорушення, та не буде становити «особистий надмірний тягар для обвинуваченого та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства вимогам захисту основоположних прав особи". Крім того, призначене покарання буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, і воно випливає з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 615, 370, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ :

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

Строк відбування покарання ОСОБА_3 починається з часу проголошення вироку.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 377 грн 56 коп.

Речовий доказ - мобільний телефон марки "Ксіомі Редмі" моделі "М2004J19AG", ІМЕІ - НОМЕР_1 та ІМЕІ НОМЕР_2 , об`ємом пам`яті 2/64 ГБ вважати повернутим потерпілому ОСОБА_5 .

Вирок може бути оскаржений обвинуваченим ,потерпілим, прокурором шляхом подачі апеляційної скарги до Рівненського апеляційного суду через Рівненський міський суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили, якщо інше не передбачене цим Кодексом після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок, який набрав законної сили, обов`язковий для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для всіх фізичних чи юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягає виконанню на всій території України.

Копія вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя -