В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа № 936/883/21

Провадження № 1-кп/936/8/2023

17-18.10.2023 смт.Воловець

Воловецький районний суд Закарпатської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю: прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

та обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Підбірці Пустомитівського району Львівської області, одруженого, на утриманні 2 неповнолітні дитини, місце проживання: АДРЕСА_1 та зареєстрованому за адресою АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 332 КК України, -

встановив:

ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, маючи умисел на незаконне переправлення осіб через Державний кордон України до країн Європейського Союзу, 11.05.2021 року близько 07:30 год. зустрівши у місті Київ трьох громадян Республіки Індія, а саме ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яких розмістив у належному йому легковому пасажирському автомобілі марки «RENAULT» моделі «TRAFIC» реєстраційний номер НОМЕР_1 , та відвіз їх до невстановленого досудовим розслідуванням одного з хостелів в місті Київ, де їх розмістив для тимчасового проживання.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 12.05.2021 року близько 08:00 год., зустрівши у невстановленому досудовим розслідуванням місці у місті Київ, ще одного громадянина Республіки Індія, а саме ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , якого розмістив у належному йому легковому пасажирському автомобілі марки «RENAULT» моделі «TRAFIC» реєстраційний номер НОМЕР_1 , та відвіз його до невстановленим досудовим розслідуванням хостелу в місті Київ, де вже попередньо проживали три вищевказані громадяни Республіки Індія, та розмістив останнього для тимчасового проживання.

Крім того, 14.05.2021 року близько 07:30 год., обвинувачений, з метою подальшого незаконного переправлення осіб через Державний кордон України, посадив вищезгаданих чотирьох громадян Республіки Індія в автомобіль марки «RENAULT» моделі «TRAFIC» реєстраційний номер НОМЕР_1 та поїхав в сторону м.Львів. При цьому, ОСОБА_5 , їдучи у вищезазначеному автомобілі по дорозі з міста Київ до міста Львів, надавав вищевказаним громадянам Республіки Індія вказівки щодо пригинання та тихе перебування у салоні автомобіля у разі проїзду дорожніх станцій Національної поліції України та зупинки транспортного засобу працівниками поліції.

Так, прибувши 15.05.2021 року близько 12:00 год. до м.Львів, ОСОБА_5 розмістив громадян Республіки Індія, а саме ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою АДРЕСА_3 , після чого закрив двері вищевказаної квартири на ключ, який залишв в себе, а дані іноземні громадяни там проживають до 18.05.2021 року. При цьому, ОСОБА_5 , купив іноземним громадянам Республіки Індія продукти харчування, які в подальшому залишає їм на вищевказаній квартирі.

18.05.2021 року близько 17:30 год. обвинувачений, взявши у місті Львів за адресою АДРЕСА_3 , чотирьох громадян Республіки Індія, а саме ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які розмістилися у легковому пасажирському автомобілі марки «RENAULT» моделі «TRAFIC» реєстраційний номер НОМЕР_1 , і з метою їх подальшого незаконного переправлення через Державний кордон України до країн Європейського Союзу, поїхав автодорогою М06 сполученням «Київ- Чоп» в напрямку м.Чоп Закарпатської області, де по дорозі надавав вищевказаним громадянам Республіки Індія вказівки щодо пригинання та тихе перебування у салоні автомобіля у разі проїзду дорожніх станцій Національної поліції України та зупинки транспортного засобу працівниками поліції.

В подальшому, 18.05.2021 року близько 22:45 год. працівниками ВБЗПТЛ ГУ НП України в Закарпатській області в селі Тишів неподалік 712 км. автодороги М06 сполученням «Київ-Чоп» з метою недопущення переправлення зазначених 4 громадян Республіки Індія, а саме ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , через Державний кордон України до країн Європейського Союзу, легковий пасажирський автомобіль марки «RENAULT» моделі «TRAFIC» реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_5 було примусово зупинено.

Таким чином, ОСОБА_5 органом досудового слідства обвинувачується у сприянні незаконному переправленні осіб через Державний кордон України, шляхом надання порад, вказівок та наданням засобів, вчинене щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб, наявний склад кримінального правопорушення передбачений ч.2 ст.332 КК України.

Під час розгляду справи судом встановлено наступне.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України заперечив. Зазначив, що дійсно 10.05.2021 року ввечері виїхав з с.Делева Івано-Франківської області разом із 7 чоловіками, які їхали на об`єкт будівництва у м.Київ та приїхав в м.Обухів на АЗС, де їх мали забрати. Там стояли довший час, що могло бути підтверджено камерами спостерігання АЗС. Так, чоловіків забрали близько 09:00 год. 11.05.2021. В подальшому, подзвонив чоловік за допомогою сервісу «Бла-Бла Кар» і попросив забрати 4-х осіб з озера у м.Ірпінь. Приїхавши на місце близько 17:00-18:00 год. там залишився до ранку, а 12:05.2021 року побачив 4-х індусів, в двох з них побачив їх документи із візами. Їх мали зустріти у м.Львові. Також по дорозі забрав ще 3-х чоловік до м.Рівне та дівчину Діану до м.Львова. Коли приїхали до м.Львова Діану висадив на об`їзній, оскільки вона запізнювалась на автобус. Чоловік на ім`я ОСОБА_11 , який мав зустріти індусів, подзвонив та попросив їх поселити, оскільки вони не мали грошей, а сам він не встигає їх забрати. Відтак, він поселив індусів на квартиру у м.Львові по вул.І.Франка. За перший день заплатив ОСОБА_11 , однак в подальшому ОСОБА_11 просив продовжити їх проживання та купити їм телефон із сім-картою. Понесені витрати ОСОБА_11 обіцяв, що його товариш відшкодує при зустрічі у с.Тишів, куди просив їх завезти. Так, 18.05.2021 року виїхали до с.Тишів, а по дорозі до м.Стрий їхало 2-є чоловіків та 2-є до с.Синєвидне. Коли приїхав до місця локації вже була темна пора доби, а там вже була міграційна поліція та потім приїхала слідча група. Протягом всієї дороги з ОСОБА_12 до с.Тишів із індусами не спілкувався, жодних вказівок їм не давав, оскільки не знав їхньої мови, а вони не знали нашої. З 13.05-16.05.2021 року індусів не бачив, вони були самі в квартирі.

Таким чином обвинувачений категорично ствердив, що виконував послугу товариша і йому не було відомо цілі, які переслідують іноземці, яких він перевозив.

На обґрунтування вини обвинуваченого ОСОБА_5 сторона обвинувачення посилається на докази, які вважала за необхідне надати, і які досліджувалися безпосередньо в ході судового засідання, а саме:

-протокол огляду місця події (транспортного засобу Renault Trafic д.н.з. НОМЕР_1 ) від 18.05.2021;

-постанова про приєднання та визнання речовими доказами по кримінальному провадженні від 19.05.2021;

-ухвала слідчого судді Воловецького райнного суду Закарпатської області від 20.05.2021 року про надання дозволу на обшук;

-ухвала слідчого судді Воловецького райнного суду Закарпатської області від 27.05.2021 року про арешт тимчасово вилученого майна;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.06.2021 року за участі свідка ОСОБА_13 ;

-постанова про приєднання та визнання речовими доказами по кримінальному провадженні від 01.07.2021;

-протокол огляду оптичного диску;

-ухвали слідчого судді Воловецького райнного суду Закарпатської області від 27.05.2021 року, 09.6.2021 року та 09.06.2021 року про тимчасовий доступ;

-протокол огляду оптичного диску від 07.07.2021 року;

-ухвала Закарпатського апеляційного суду від 13.07.2021 року;

-постанова про продовження строку досудового розслідування від 21.07.2021 року;

-доручення про проведення слідчих дій від 19.05.2021 року;

-протокол пред`явлення речі для впізнання за фотознімками з участю свідка ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_5 від 19.05.2021;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з участю свідка ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_5 від 19.05.2021;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з участю свідка ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 від 19.05.2021;

-протокол пред`явлення речі для впізнання за фотознімками з участю свідка ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 від 19.05.2021;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з участю свідка ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 від 19.05.2021;

- протокол пред`явлення речі для впізнання за фотознімками з участю свідка ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 від 19.05.2021;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з участю свідка ОСОБА_8 ( ОСОБА_18 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 від 19.05.2021;

протокол пред`явлення речі для впізнання за фотознімками з участю свідка ОСОБА_8 ( ОСОБА_18 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 від 19.05.2021;

-протокол допиту свідка ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_5 , від 19.05.2021;

- протокол допиту свідка ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , від 19.05.2021;

-протокол допиту свідка ОСОБА_8 ( ОСОБА_18 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 , від 19.05.2021;

-протокол допиту свідка ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , від 19.05.2021;

-протоколи допитів свідків (журнал судового засідання від 20.05.2021) ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 ( ОСОБА_18 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , проведені під час досудового розслідування в судовому засіданні;

-диск із записом судового засідання допиту свідків від 20.05.2021 року;

-постанова про залучення перекладача від 19.05.2021 року;

-протокол огляду мобільного телефону Samsung чорного кольору;

-протокол огляду мобільного телефону марки Meizu чорного кольору;

-протокол огляду мобільного телефону марки iPhone білого кольору;

-характеризуючі дані особу ОСОБА_5 ;

-протокол проведеного слідчого експерименту від 25.05.2023 року.

Надаючи оцінку, пред`явленому ОСОБА_5 обвинуваченню за ч.2 ст. 332 КК України, суд виходить з такого.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на її користь.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; та інші обставини, які зазначені в ч. 1 ст. 91 КПК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ч. 2 ст. 91 КПК України).

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування, чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. (стаття 85 КПК України).

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок порушення права особи на захист, а також здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Частиною 2 статті 93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Форми фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження прямо визначені статтею 103 КПК України та можуть фіксуватися: 1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; 3) у журналі судового засідання.

Відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК України, протокол фіксування процесуальної дії складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: - місце, час проведення та назву процесуальної дії; - особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); - всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); - інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; 2) описової частини, яка повинна містити відомості про: - послідовність дій; - отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; 3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: - вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; - спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; - зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Статтею 223 КПК України визначено, що слідчими (розшуковими) діями є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Главою 20 Розділу ІІІ КПК України встановлений перелік та порядок проведення слідчих (розшукових) дій, які проводяться під час досудового розслідування, серед яких: пред`явлення особи для впізнання (ст. 228 КПК України); пред`явлення речей для впізнання (ст. 229 КПК України); протокол пред`явлення для впізнання (ст. 231 КПК України); - огляд (ст. 237 КПК України).

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (стаття 1 КПК України).

Воловецьким районним судом Закарпатської області за участі усіх учасників кримінального провадження було прийнято рішення про загальний порядок розгляду даного кримінального провадження, про що суд ухвалив в ході судового розгляду.

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні в режимі відеоконференції показав, що він працює ріелтором, зокрема здає в оренду квартири у м.Львів. Так, йому зателефонував гр. ОСОБА_19 , якого в суді впізнав, для бронювання квартири у м.Львів. З ним були чотири громадяни Індії, за яких він мав розрахуватись. Їх поселив у квартиру АДРЕСА_4 . Спочатку хотіли лише на 1 добу, але потім ще 2-3 доби. ОСОБА_19 повідомив, що це студенти та приїхали до родичів. Щодо їх поселення розмова була лише із ОСОБА_19 . Розрахунок за проживання був безготівковим. Також повідомив, що громадяни Індії виїхали з квартири ввечері, однак ключів від неї не повернули, а ОСОБА_19 вже на телефонні дзвінки не відповідав.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснила, що за допомогою сервісу «Бла-Бла Кар» домовилась із водієм ОСОБА_19 про поїздку до м.Львова 12.05.2021 року. Так, 12.05.2021 року близько 14:00 год. вона виїхала з м.Київ в автомобілі, в якому знаходились ще 4 чоловіка та дівчина. Чоловіки були іноземцями, а саме з Індії. До м.Львова приїхали близько 18:00 год. та вийщла з автомобіля за межами міста в сторону кордону, де саме на даний час не пам`ятає. Під час поїздки вона спілкувалась із іноземцями через перекладач, зокрема останні повідомили їй, що в них забрали телефони, а тому водій постійно комусь телефонував та надавав відповідно його телефон іноземцю, що сидів біля нього. Водій, крім того, розповів свідкові, що йому мали заплатити за перевезення згаданих іноземців, яких мали забрати з м.Львова, однак протягом дороги нічого їм не показував. Коли свідок виходила з автомобіля, іноземці залишались в середині.

Крім того, допитані свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 показали суду, що 10.05.2021 року їхали бригадою в кількості 7 чоловік на роботу до м.Києва в автомобілі ОСОБА_5 з м.Івано-Франківськ через с.Делева. З м.Івано-Франківськ виїхали близько 19:00 год., а до м.Києва, зокрема перед містом на АЗС, приїхали близько 07:00 год. В подальшому, коли прийшов їхній прораб близько 09:00 год., поїхали на об`єкт. В автомобілі крім них більше ніхто не їхав. Крім того, свідки зазначили, що під час дороги до м.Києва зупинялись декілька раз на заправках, однак зупинки були короткі на 10-15 хв.

Оцінюючи наведені вище докази сторони обвинувачення слід вказати наступне.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 18.05.2021 року на автомобільній дорозі М06 Київ-Чоп в с.Тишів виявлено автомобіль «Renault Traffic» д.н.з. НОМЕР_1 чорного кольору. Біля вказаного автомобіля з лівої сторони виявлено водія ОСОБА_24 та з правої сторони - чотирьох громадян Індії. Виявлені мобільні телефони «Samsung» чорного кольору, «Meizu» чорного кольору, «iPhone» білого кольору, транспортний засіб «Renault Traffic» д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу вилучені та визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні відповідно до постанови від 19.05.2021 року.

Ухвалою слідчого судді Воловецького районного суду Закарпатської області від 20.05.2021 року надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля «Renault Traffic» д.н.з. НОМЕР_1 .

На підставі ухвали слідчого судді Воловецького районного суду Закарпатської області від 27.05.2021 року на вилучені під час огляду місця події мобільні телефони та автомобіль накладено арешт відповідно до статті 173 КПК України.

Як вбачається з протоколу огляду, учасники огляду, а саме ОСОБА_25 та чотири громадяни Індії ОСОБА_9 (Pankaj), ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ), ОСОБА_16 (Mohit), Анкіт (Ankit) не вказані в протоколі огляду, що огляд проводиться з їх участю.

Крім того, слідчим не зафіксовано, яким чином останній роз`яснив згаданим вище громадянам Індії, котрі не розуміють української мови, їх права при проведенні слідчої дії, а також з`ясувати їх усвідомлену згоду на проведення огляду та добровільну видачу мобільних телефонів.

Доказів добровільної згоди на огляд як то транспортного засобу чи особистого огляду, добровільну видачу предметів, суду надано не було, однак 19.05.2021 в порядку ч.3 ст. 233, ст. 234 КПК слідчий звернувся до слідчого судді Воловецького районного суду Закарпатської області з клопотанням про проведення обшуку вказаного вище транспортного засобу з метою законності виявлення та вилучення майна (документів), що мають значення для повного та об`єктивного розслідування всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення та встановлення законності перебування на території України чотирьох осіб - громадян Індії, виявлених в ході огляду місця події в салоні даного транспортного засобу.

Дійсно ч.3 ст. 233 КПК України передбачає, що слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Під час досудового розслідування, слідчим не вказано ні в протоколі огляду, ні в клопотанні до суду про те, який саме був наявний невідкладний випадок для проведення огляду, передбачений ч.3 ст. 233 КПК України.

У судовому засіданні слідчий ОСОБА_26 , допитаний в якості свідка, також не зміг пояснити невідкладності проведеного обшуку, із легалізацією якого в подальшому звернувся в суд.

Верховний Суд неодноразово визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, оскільки так нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК України.

Зокрема Верховний Суд зазначав, що фактичне здійснення особистого обшуку під виглядом огляду місця події становить істотне порушення прав людини і основоположних свобод, що має наслідком недопустимість отриманих доказів (Постанова Верховного Суду від 21 січня 2020 року у справі № 381/2316/17 (провадження № 51- 2344км19), постанови: від 4 грудня 2019 року у справі № 752/13790/15-к (провадження № 51- 5283км18), від 18 лютого 2020 року у справі № 756/2548/16-к (провадження № 51-9922км19), від 8 квітня 2020 року у справі № 447/1765/16-к, від 16 серпня 2022 року у справі № 317/695/17 (провадження 3 51-5896 км 21)).

Окрім цього, проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено, а регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону. З даного приводу Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду у постанові від 13.02.2000 у справі 755/6685/17 зазначив, що обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (з урахуванням положень ч. 3 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України), а тому при проведенні обшуку, за рішенням слідчого чи прокурора, може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Однак при проведенні огляду, за відсутності відповідного протоколу затримання особи, складеного відповідно до вимог ст. 208 КПК України, проведення обшуку особи відбувається всупереч вимогам закону.

Крім того,19.05.2021 старшим о/у відділу міграційної поліції ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_27 проведені такі слідчі дії, як пред`явлення речі та особи для впізнання за фотознімками з участю свідків громадян Індії, про що складені відповідні протоколи від 19.05.2021.

Однак, старшому о/у відділу міграційної поліції ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_28 не було доручено проводити досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, зокрема такі слідчі дії як пред`явлення особи та речі для впізнання. Старший о/у відділу міграційної поліції ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_29 не був включений в групу слідчих, уповноважених на проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Старший о/у відділу міграційної поліції ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_29 не був особою, яка згідно вимог КПК України може проводити досудове розслідування.

Також, стороною обвинувачення не було надано будь-які відомості про те, що начальник відділу міграційної поліції ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_30 , якому було слідчим ОСОБА_26 доручено в порядку ст.ст. 40, 41 КПК України провести з участю перекладача допити свідків ОСОБА_9 (Pankaj), ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ), Мохіт Шарма (Mohit), Анкіт (Ankit) (доручення від 19 травня 2021 року №48/106/26-3-21), доручив проведення вказаних слідчих дій підпорядкованим працівникам, зокрема старшому о/у з ОВС відділу міграційної поліції ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_31 та старшому о/у відділу міграційної поліції ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_32 .

Разом з тим, як встановлено було в судовому засіданні, ОСОБА_5 не заперечував факту того, що здійснював перевезення зазначених осіб з м. Києва до м. Львова, а в подальшому до с. Тишів Закарпатської області в автомобілі марки «Renault Trafic» р.н.з. НОМЕР_1 .

Згідно з журналом судового засідання від 20.05.2021 року та відеозаписом судового засідання, будучи допитаними в порядку статті 225 КПК України свідки громадяни Індії ( ОСОБА_33 , Панкач, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ) ствердили, що прибули на територію України з метою подальшого переїзду до країн ЄС. В місті Київ їх зустрів водій, який спочатку завіз їх до м.Львова, де поселив у квартирі багатоповерхового будинку. Водій давав їм мобільний телефон і вони спілкувалися з своїм агентом. Агент говорив їм, щоб вони були тихо, і що вони їдуть у Францію. Водія, який їх віз, вони вперше побачили в Києві. У Львові до квартири, в якій вони проживали, приходив лише один цей водій. Водій спілкувався з ними жестами і за допомогою мобільного телефону.

Згідно із ч. 1 ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Як зазначено у ч. 1 ст. 68 КПК України, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекласти пояснення, показання або документи сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

В ході слідчих дій громадяни Індії - Панкач (Pankaj), ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ), Анкіт (Ankit), ОСОБА_16 (Mohit), виявили бажання давати показання пенджабською мовою.

В протоколах допитів свідків ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ), Анкіт (Ankit), ОСОБА_16 (Mohit) вказано, що останні бажають давати показання на пенджабській мові.

В матеріалах кримінального провадження, окрім постанови про залучення перекладача, відсутні відомості про те, що вказані громадяни Індії ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ), Анкіт ( ОСОБА_18 ), ОСОБА_16 (Mohit) вільно володіють і розуміють мову урду.

Для підтвердження компетентності перекладача ОСОБА_34 ( ОСОБА_35 ), останнім було надано свідоцтво комітету з питань середньої освіти від 31.08.2000 про те, що він в травні-червні 2000 року в закладі - Державний коледж, Саманабад, Фейсалабад, склав проміжний іспит з першої спроби як кваліфікований кандитат, з таких предметів: мова урду, англійська мова, Ісламська освіта, Пакистанознавство, фізика, хімія, біологія.

У наданому перекладачем ОСОБА_36 ( ОСОБА_35 ) свідоцтві комітету з питань середньої освіти від 31.08.2000 про те, що він в травні-червні 2000 року в закладі - Державний коледж, Саманабад, Фейсалабад, склав проміжний іспит з першої спроби як кваліфікований кандитат, з таких предметів: мова урду, англійська мова, Ісламська освіта, Пакистанознавство, фізика, хімія, біологія, відсутні будь-які відомості, які б вказували про те, що перекладач ОСОБА_37 ( ОСОБА_35 ) склав іспит з пенджабської мови чи розуміє пенджабську мову.

Відтак, документи, надані ОСОБА_36 ( ОСОБА_35 ), не підтверджують право здійснювати переклад з пенджабської мови на українську мову, в них відсутні відомості про знання ним пенджабської мови. Наданий ним вказаний вище сертифікат не стосується здійснення перекладу з пенджабської мови на українську та з української мови на пенджабську.

Стороною обвинувачення документи, які б підтверджували наявність необхідних знань у перекладача ОСОБА_34 ( ОСОБА_35 ) саме пенджабської мови та української мови до матеріалів справи не додані.

В самій постанові від 19.05.2021 про залучення ОСОБА_38 ( ОСОБА_35 ) перекладачем зазначено, що останній володіє мовами урду, англійською та українською мовами.

В Україні створений та функціонує Довідково-інформаційний реєстр перекладачів (далі - Реєстр), який веде Державна міграційна служба України, а користування ним регулює Порядок введення державною міграційною службою України Довідково-інформаційного реєстру перекладачів, затверджений наказом МВС України від 11.03.2013 р. № 228.

Відповідно до п. 1.3 зазначеного Порядку Реєстр містить відомості про перекладачів, які можуть залучатися органами державної влади для надання послуг перекладу під час розгляду заяв та проведення співбесід із біженцями та іншими категоріями мігрантів, під час здійснення їх затримання, забезпечення надання їм правової допомоги, розгляду адміністративними судами справ щодо біженців та видворення з України іноземців та осіб без громадянства, здійснення досудового розслідування та розгляду судами кримінальних проваджень і справ про адміністративні правопорушення, вчинені біженцями та іншими категоріями мігрантів на території України.

Слідчим не перевірено чи ОСОБА_37 ( ОСОБА_35 ) включений у вказаний реєстр перекладачів.

Під час допиту в суді ОСОБА_37 ( ОСОБА_35 ) не надав жодних документів, які б підтверджували те, що він володіє пенджабською мовою.

Окрім цього стороною обвинувачення не надані жодні документи про рівень володіння ОСОБА_39 ( ОСОБА_35 ) українською мовою, зокрема, які б підтверджували факт володіння ним українською мовою, вивчення української мови в навчальних закладах як України, так і будь-яких інших держав, а також те, що він є громадянином України, та/або свідчило про знання ним української мови, оскільки для отримання громадянства України необхідно здати відповідні іспити на рівень знання державної мови. Сам факт того, що ОСОБА_37 ( ОСОБА_35 ) проживає в Україні не може свідчити про знання ним української мови.

Під час допиту у судовому засіданні перекладача ОСОБА_38 ( ОСОБА_35 ) останній спілкувався і давав відповіді на запитання на російській мові. Крім того, він пояснив, що мови урду та пенджабська звучать одинаково, однак пишуться по різному. Крім того, він пояснив, що офіційно проживає в Україні з 2008 року та розмовляє українською мовою на побутовому рівні, при цьому освіти зі знання української мови не отримував.

Процесуальні документи з свідками ОСОБА_9 ( ОСОБА_14 ), ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ), Анкіт ( ОСОБА_18 ), ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ) складені на українські мові і відсутній письмовий переклад на пенджабську мову.

За відсутності належного перекладача, який би міг перекласти усні показання громадян Індії з пенджабської мови на українську, а також роз`яснення їх прав та обов`язків шляхом перекладу з української мови на пенджабську, офіційного перекладу процесуальних документів (допитів свідків, протоколів про пред`явлення особи та речей для впізнанння), належного роз`яснення прав та обов`язків свідкам мовою, яку вони розуміють, протоколи слідчих дій із свідками ОСОБА_9 (Pankaj), ОСОБА_6 ( ОСОБА_15 ), Анкіт (Ankit), ОСОБА_16 (Mohit) не можуть визнаватися допустимими доказами.

Також протоколи допитів згаданих вище свідків від 19.05.2021 року суд не бере до уваги, як такі, що не є доказами в розумінні ст.84 КПК України.

Відтак, всі вищевказані письмові докази слід визнати недопустимими, оскільки отримані з порушенням встановленого порядку та внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь- які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Також оглянуті у судовому засіданні речові докази, які отримані в порушення вимог ст.233 КПК України, а саме мобільні телефони «Samsung» чорного кольору, «Meizu» чорного кольору, «iPhone» білого кольору та протоколи їх огляду не беруться до уваги за принципом доктрини «плодів отруйного дерева», оскільки вона формулювалась Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини») Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини. На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Крім того, як вбачається із протоколу проведення слідчого експерименту від 25.05.2023 року бокові вікна автомобіля марки «Renault Trafic» д.н.з. НОМЕР_1 перебувають у тонованій плівці чорного кольору. Лобове скло має антибліковий захист. Після того, як в автомобіль сів статист, при огляді автомобіля та спостереженні за ним через вікна на відстані трьох метрів, двох метрів та 30 сантиметрів встановлено, що статиста в салоні автомобіля не видно.

Судом з`ясовано, що жодних інших доказів, які би свідчили про причетність обвинуваченого до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 332 КК України, в якому він обвинувачується, суду не надавалося стороною обвинувачення.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яке є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ, визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26.02.2019 р. №1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким, при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди, при оцінці доказів, керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).

Загальні засади кримінального провадження викладені у ст. 7 КПК України зокрема ст. 26 передбачено диспозитивність, отже слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Суд не вправі займатися витребовуванням чи збиранням доказів, натомість перевірити надані суду докази є прямим обов`язком суду.

Згідно ст. 84 КПК України, законодавець визначив, що є доказами у кримінальному провадженні.

Процесуальними джерелами доказів є показання, однак не можуть слугувати єдиним джерелом доказування вини, а процесуальні документи надані прокурором відображають процесуальне оформлення тих чи інших дій слідчого, або прокурора, але ні в якому разі не підтверджують винуватість особи з точки зору достатності та достовірності.

Відповідно до статті 337 КПК України, суд не вправі, за результатами судового розгляду, змінити обвинувачення на таке, що істотно відрізняється від пред`явленого, а також, не вправі за власною ініціативою в будь-який спосіб поставити питання про таку зміну обвинувачення. Недодержання судом зазначених вимог кримінально-процесуального закону, є порушенням права на захист.

З обвинувального акту вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_5 стороною обвинувачення фактично інкримінується «супровід осіб» з м.Києва до м.Львова, а потім зі м.Львова до с.Тишів Закарпатської області. Однак, стороною обвинувачення не доведено суду причетність ОСОБА_5 до цього.

У обвинувальному акті відсутні фактичні обставини правопорушення, які прокурор вважає встановленими (час та місце вчинення, зокрема не знайшло свого підтвердження про те, що ОСОБА_5 11.05.2021 року о 07:30 зустрів гр.Індії у м.Києві), не викладено у яких, активних чи пасивних, діях обвинуваченого полягає правопорушення, які дії обвинуваченого чи які докази підтверджуються наявність кожної з цих кваліфікуючих ознак - сприяння незаконному переправленні осіб через Державний кордон України, шляхом надання порад, вказівок та наданням засобів, натомість такі спростовані дослідженими доказами. Суду стороною обвинувачення не доведено, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб. В матеріалах справи відсутні докази про те, що особа, яка забирала громадян Індії з Києва і потім відвозила в інші місця була обізнана про їхні плани. Що виключає склад злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України.

Відтак, надані та дослідженні в судовому засіданні обвинувальні докази не витримали критики та виявилися сумнівними, прямо не вказують на винуватість ОСОБА_5 , зокрема достовірність показів основних свідків обвинувачення, допитаних в порядку ст.225 КПК України, так як в суду є обґрунтовані сумніви в достовірності їх перекладу, тощо.

Не надавши суду письмові докази, які без сумніву доводили би винуватість обвинуваченого у скоєнні саме ним кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 332 КПК України, сторона обвинувачення позбавила суд та обвинуваченого встановити істину та перевірити докази на предмет їх достовірності та допустимості.

Досліджені судом докази не можуть слугувати доказами, які підтверджують про те, що саме ОСОБА_5 поза розумним сумнівом вчинив те чи інше кримінальне правопорушення.

Судом протягом судового провадження було створено необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, однак сторона обвинувачення не скористалася такими в повній мірі.

Таким чином, в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України.

З огляду на наведене, суд констатує факт відсутності в матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого.

Виходячи з вимог ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь, обвинувальний вирок із врахуванням ч. 3 ст. 373 КПК України не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. З врахуванням наданих прокурором у даному кримінальному провадженні доказів при можливості реалізації своїх процесуальних прав, не скориставшись правом та обов`язком у наданні доказів, які би безумовно доводили винуватість обвинуваченого, суд тлумачить всі сумніви на користь обвинуваченого і приходить до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_5 поза розумним сумнівом у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, а тому наявні усі підстави для ухвалення виправдувального вироку.

Цивільний позов не заявлявся.

Судові витрати відсутні.

Речові докази підлягають вирішенню, відповідно до ст. 100 КПК України.

Обраний запобіжний захід обвинуваченому залишити попередній.

Керуючись ст. 6 Конвенції «Про захист прав і основоположних свобод людини», ст. ст. 6, 19, 32, 62 Конституції України, ст. ст. 1, 2, 7, 8, 9, 17, 23, 84-89, 91-94, 98-99, 103-106, 223, 228-231, 237, 370, 373, 374, 393, 395 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ :

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 332 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Накладений арешт ухвалою слідчого судді Воловецького районного суду Закарпатської області від 27.05.2021 року та ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 13.07.2021 року скасувати.

Після вступу вироку в законну силу речові докази: автомобіль марки «Renault Traffic» д.н.з. НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , видане ТСЦ4644, мобільний телефон марки «Samsung» - залишити ОСОБА_5 ; мобільні телефони марки «Maіzu» та «іРhone» - повернути законним власникам.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишити попередній особисте зобов`язання.

Вирок може бути оскаржено до Закарпатського апеляційного суду через Воловецький районний суд Закарпатської області, протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку слід вручити негайно, після його проголошення, обвинуваченому, та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1