Номер провадження: 11-сс/813/303/24
Справа № 947/2980/24, 1-кс/947/1225/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.01.2024, якою в межах к/п №0001541 від 15.12.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Недобоївці Хотинського району Чернівецької обл., громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого малолітню дитину, адвоката Ради адвокатів Одеської обл. проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 18.03.2024 включно, із визначенням розміру застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0001541 від 15.12.2023 було частково задоволено клопотання ст. слідчого СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та застосовано відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 18.03.2024 включно, із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу в розмірі 70 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 211 960 грн. та покладенням у разі внесення застави на останнього строком до 18.03.2024 включно певних обов`язків, передбачених ч. 5 т. 194 КПК України.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України та органом досудового розслідування в даному випадку була доведена наявність в зазначеному провадженні ризиків переховування від органу досудового розслідування та суду; незаконного впливу на свідків; може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, обумовлені обґрунтованістю підозри у вчиненні умисного корупційного злочину, неможливістю застосування стосовно останнього в силу вимог кримінального закону більш м`якого покарання та звільнення від відбування покарання із випробуванням; а також виявленням факту видалення повідомлень в переписці ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які були важливими доказами у кримінальному провадженні.

Водночас, визначаючи розмір застави в якості альтернативного запобіжного заходу, слідчий суддя врахувавши майновий та сімейний стан підозрюваного, міцні соціальні зв`язки, а також наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, прийшов до переконання про необхідність застосування застави у розмірі 70 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, вважаючи, що саме такий розмір застави є достатнім для забезпечення виконання підозрюваним його процесуальних обов`язків.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_7 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, з огляду на наступне:

- про час та місце судового засідання сторону захисту було повідомлено лише 22.01.2024 о 16:10 год, тобто за 20 хв. до початку судового засідання, у зв`язку із чим підозрюваного було позбавлено можливості в повному обсязі ознайомитися з поданим клопотанням сторони обвинувачення та приєднаними до нього документами, проаналізувати їх, скористатись послугами захисника;

- слідчим суддею було проігноровано клопотання захисника ОСОБА_8 про порушення права підозрюваного на захист;

- слідчим суддею не враховано того, що пред`явлена ОСОБА_7 підозра є необґрунтованою та не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що органом досудового розслідування порушено порядок притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, як адвоката спеціального суб`єкта та порядок повідомлення останнього про підозру, а саме підозра ОСОБА_7 вручена не керівником обласної прокуратури, а прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 , при цьому відповідно до витягу з ЄРДР від 18.12.2023, останній не включений у групу прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво у вказаному к/п;

- слідчим суддею не враховано, що органом досудового розслідування не доведено та не надано жодного підтвердження на існування в зазначеному кримінального провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України;

- слідчим суддею не враховано того, що він одружений, має на утриманні малолітню доньку 2019 р.н., а також те, що у зв`язку із загостренням хвороби він потребує постійного медичного нагляду та лікування.

Посилаючись на викладені обставини, підозрюваний ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що 21.01.2024 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, а саме в тому, що приблизно в кінці листопада 2023 року, точну дату та час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , для отримання правової допомоги за рекомендацією знайомих зателефонував раніше не знайомому ОСОБА_7 , який представився адвокатом, та в ході розмови повідомив, що зможе надати правову допомогу в розгляді судом справ про адміністративні правопорушення відносно останнього.

Відповідно до протоколів автоматизованого розподілу справ між суддями від 14.12.2023 матеріали справ за протоколами про адміністративні правопорушення серії ААД № 648078 та серії ААД № 552701 передані для розгляду судді Малиновського райсуду м. Одеси ОСОБА_12 з присвоєнням № 521/27039/23 та № 521/27040/23 відповідно.

Дізнавшись у цей же день про результати автоматизованого розподілу справ про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_10 з відкритих джерел, у ОСОБА_7 виник умисел на одержання від нього неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення суддею Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_12 , яка відповідно до пп. «ґ» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» та Примітки до ст. 369-2 КК України, є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, про не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Цього ж дня ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим слідством місці, у телефонній розмові з ОСОБА_10 повідомив, про те, що йому вдалось з`ясувати, що справи про вчинення ним адміністративних правопорушень, передбачених ст. 130 КУпАП, перебувають на розгляді у судді Малиновського районного суду м. Одеси. В ході розмови ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, розповів, що він особисто знайомий з суддею, якою здійснюється розгляд вказаних справ про адміністративні правопорушення, та він може узгодити із нею питання про закриття вказаних справ відносно нього, вплинувши на прийняття нею рішень, висловивши при цьому вимогу надати йому за вчинення означених дій неправомірну вигоду, вказавши при цьому, що він «сильно попав» та в інакшому випадку його буде притягнуто до адміністративної відповідальності, незважаючи на фактичні обставини справ.

Далі, 21.12.2023 ОСОБА_7 у ході особистої зустрічі з ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , дізнався, що стосовно ОСОБА_10 29.11.2023 УПП в Одеській області раніше було складено ще один протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП серії ААД № 533005. Продовжуючи реалізацію свого умислу на отримання неправомірної вигоди, з метою створення в нього уявлення про реальну можливість здійснення впливу на суддів, повідомив про свої близькі відносини з суддями Малиновського районного суду м. Одеси в силу того, що він є колишнім працівником цього суду та має подібний досвід, вказавши, що мінімальна сума коштів, які ОСОБА_10 необхідно буде йому надати за такі дії становитиме 1000 доларів США за кожну справу про адміністративне правопорушення. При цьому зазначив, що найкращим варіантом для вирішення цих питань буде об`єднання усіх 3 справ про адміністративні правопорушення та передача їх на розгляд одному судді, чого він намагатиметься досягти.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 25.12.2023 матеріали справи про адміністративне правопорушення за протоколом серії ААД №533005 передані для розгляду судді Малиновського райсуду м. Одеси ОСОБА_13 і присвоєно № 521/27746/23.

Пізніше ОСОБА_7 у ході особистих зустрічей з ОСОБА_10 11.01.2024, 12.01.2024 та 16.01.2024, перебуваючи за тою ж адресою, продовжуючи реалізацію свого умислу на отримання неправомірної вигоди, декілька разів висловив вимогу надати йому кошти з розрахунку по 1000 доларів США за кожну з 3 справ про адміністративні правопорушення за здійснення ним впливу на суддів Малиновського райсуду м. Одеси для прийняття рішення про об`єднання усіх справ в одне провадження та їх подальше закриття, уточнивши, що про місце та час передачі коштів він повідомить додатково.

Далі, 19.01.2024 ОСОБА_7 у ході особистої зустрічі з ОСОБА_10 , перебуваючи за тою ж адресою, продовжуючи реалізацію свого умислу на отримання неправомірної вигоди, повідомив, що в нього на даний час виникли труднощі з вирішенням питання про об`єднання третьої справи з двома першими, та висловив вимогу надати йому кошти у сумі 2 000 доларів США за здійснення ним впливу на суддю Малиновського райсуду м. Одеси ОСОБА_12 для прийняття нею рішення про закриття перших двох справ, уточнивши, що кошти йому слід передати особисто, визначивши дату зустрічі 20.01.2024.

Наступного дня 20.01.2024, приблизно о 16:10 год., на виконання вказівки ОСОБА_7 . ОСОБА_10 зустрівся із останнім поряд із місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та передав йому неправомірну вигоду у розмірі 2 000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 20.01.2024 складало 75 418,8 грн, за здійснення ним впливу на суддю Малиновського райсуду м. Одеси ОСОБА_12 для прийняття нею рішення про закриття двох справ про адміністративні правопорушення відносно себе.

Не погоджуючись із доводами підозрюваного ОСОБА_7 щодо необґрунтованості підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину, на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання матеріалами провадження, зокрема: протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 15.12.2023 (а.с. 19-23); протоколами допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 від 20.01.2024 (а.с. 56-60; 61-65); протоколом обшуку автомобіля Рено Меган від 20.01.2024 (а.с. 34-39); протоколом огляду та вручення грошових коштів від 20.01.2024 (а.с. 28-32); протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_10 від 21.12.2023 (а.с. 89-95) та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

На переконання колегії суддів, вказані докази є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України для обрання/продовження відповідного запобіжного заходу, та відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів, буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

Окрім того, апеляційний суд зауважує на тому, що відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора щодо повідомлення про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Що стосується доводів підозрюваного про те, що органом досудового розслідування порушено порядок притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, як адвоката спеціального суб`єкта та порядок повідомлення останнього про підозру, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, відповідно до матеріалів провадження, повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України складено та підписано керівником Одеської обласної прокуратури ОСОБА_16 .

Разом із цим, зазначене повідомлення про підозру ОСОБА_7 було вручено прокурором ОСОБА_11 , який відповідно до постанови керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_16 про заміну групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні від 21.01.2024 (а.с.15-16), входить до складу групи прокурорів в зазначеному к/п.

Окрім того, відповідно до постанови керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_16 від 21.01.2024 про доручення на проведення окремих процесуальних дій (а.с.72), вручення адвокату ОСОБА_7 повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, було доручено, в тому числі, прокурору Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 .

Колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Згідно із п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

При цьому, колегія суддів зауважує на тому, що ризик це, зокрема, невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства подій та запобіжний захід застосовується саме для запобігання ризиків, тобто до моменту їх настання.

Апеляційний суд погоджується із висновками слідчого судді, звертає увагу на те, що в зазначеному кримінальному провадженні існують доведені стороною обвинувачення ризики, передбачені п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, того, що підозрюваний ОСОБА_7 може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на свідків в зазначеному кримінальному провадженні, оскільки останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_7 у разі визнання його винуватим, підозрюваний використовуючи власні зв`язки серед органів державної влади, інших посадових осіб може здійснити вплив на свідків з метою схилення їх до надання показань на його користь; виявлення факту видалення повідомлень в переписці ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які були важливими доказами у кримінальному провадженні.

Окрім того, апеляційний суд також враховує той факт, що ОСОБА_7 інкримінується умисний тяжкий корисливий корупційний злочин, передбачений ч. 3 ст. 369-2КК України, відповідальність за який встановлена у виді позбавлення волі на строк ввід 3 до 8 років з конфіскацією майна та у разі визнання його винуватим, відповідно до положень ст.ст. 74, 75 КК України, стосовно нього, не може бути застосовано звільнення від покарання та його відбування, а також положення ст. 69 КК України.

Відповідно до власноручної розписки про отримання копії клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 та доданих до нього матеріалів, підозрюваний та його захисник ОСОБА_8 отримали його - 22.01.2024 о 12:15 год. (а.с. 9), в той час як судове засідання, відповідно до журналу судових засідань (а.с. 130), відбулось 22.01.2024 о 18:30 год., у зв`язку із чим апеляційний суд вважає голослівними доводи підозрюваного з цього приводу.

Разом із цим, апеляційний суд приймає до уваги, що підозрюваний ОСОБА_7 одружений, має на утриманні малолітню дитину 2019 р.н., проте зауважує на тому, що зазначені обставини не слугували стримуючим фактором щодо невчинення інкримінованого злочину, а також не свідчить про відсутність встановлених вище апеляційним судом ризиків.

Також, колегія суддів враховує твердження підозрюваного ОСОБА_7 про наявність в нього хвороби, водночас зауважує на тому, що будь-яких доказів, які б свідчили про критичний стан підозрюваного та вказували на обставини, які відповідно до ч. 2 ст. 183 КПК України виключають можливість застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Окрім того, колегія суддів враховує той факт, що на другий день після постановлення оскаржуваної ухвали дружиною ОСОБА_7 була внесена застава за останнього та він був звільнений з-під варти, що свідчить про те, що застосований альтернативний запобіжний захід забезпечує дотримання справедливого балансу між правами підозрюваного та інтересами кримінального провадження.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку про неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою із визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави для запобігання зазначеним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки останнього.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має прав залишити ухвалу без змін.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги підозрюваного та скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді відсутні.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.01.2024, якою в межах к/п №0001541 від 15.12.2023, стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 18.03.2024 включно, із визначенням розміру застави залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4