Номер провадження: 11-кп/813/1623/23
Справа № 511/1250/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення Роздільнянського районного суду Одеської області, апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_13 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 24 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000197 в ід 14 травня 2022 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одеса, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Одеса, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с.Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, громадянин України, не одружений, з середньо-спеціальною освітою, не працює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України, вважається таким, що не має судимості,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 24 квітня 2023 року:

ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч.1 ст.125; ч.2 ст.355 КК України та йому призначено покарання:

за ч.1 ст.125 КК України у виді виправних робіт на строк 1 (один) рік;

за ч.2 ст.355 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.1), 2) ч.1 ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125; ч.4 ст.185; ч.2 ст.355 КК України та йому призначено покарання:

за ч.1 ст.125 КК України у виді виправних робіт на строк 1 (один) рік;

за ч.2 ст.355 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.1), 2) ч.1 ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125; ч.2 ст.355 КК України та йому призначено покарання:

за ч.1 ст.125 КК України у виді виправних робіт на строк 1 (один) рік;

за ч.2. ст.355 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.1), 2) ч.1 ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Застосовані до обвинувачених запобіжні заходи скасовані та вони були звільнені з-під варти в залі суду.

Оскарженим вироком встановлено, що 13 травня 2022 року, приблизно о 14 годині, в період дії на території України воєнного стану, обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходились в приміщенні кухні за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , де вживали алкогольні напої.

Під час вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розповіли ОСОБА_9 про те, що громадянин ОСОБА_12 , який мешкає разом з ними за адресою: АДРЕСА_2 , вкрав грошові кошти в сумі 1600 гривень у ОСОБА_11 та не повернув їх, після чого попрохали ОСОБА_9 допомогти в поверненні зазначених коштів в будь-який спосіб, на що останній погодився.

В подальшому, 13 травня 2022 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, до свого місця мешкання з роботи повернувся ОСОБА_12 , який приєднався до вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Під час вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 почали звинувачувати ОСОБА_12 в крадіжці грошових коштів належних ОСОБА_11 в сумі 1600 гривень. Далі ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 про те, що з цього часу останній має віддати йому грошові кошти в сумі 5000 гривень та почав погрожувати застосуванням насильства ОСОБА_14 , якщо він їх не віддасть.

Далі, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з корисливого мотиву спільно вирішили нанести тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , для реалізації чого ОСОБА_10 зачинив вхідні двері на замок, після чого ОСОБА_9 , несподівано для потерпілого, почав наносити удари руками в область голови потерпілого, а ОСОБА_10 почав наносити удари ногами в область голови та тулуба ОСОБА_12 . В процесі нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 приєднатись до них, на що останній погодився та також став наносити удари руками та ногами в різні частини тіла ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_9 продовжив наносити тілесні ушкодження потерпілому за допомогою пательні в область голови потерпілого ОСОБА_12 .

Під час сумісного нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_9 взявши до рук кухонний ніж, приклав його до шиї ОСОБА_12 та з корисливого мотиву почав погрожувати життю потерпілого, повідомивши останньому, щоб він віддав свій мобільний телефон. В цей час, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходились поруч. Після чого, потерпілий ОСОБА_12 дістав зі своєї кишені мобільний телефон марки «Тесnо spark» вартістю 2195 гривень та віддав його ОСОБА_9 .

Після цього, ОСОБА_10 зайшов в кімнату, де мешкав ОСОБА_12 та забрав документ, який втратив юридичне значення, щодо військового обліку на ім`я потерпілого ОСОБА_9 , повідомив ОСОБА_12 , що якщо він протягом години не віддасть їм грошові кошти в сумі 1000 гривень, то мобільний телефон та довідку військовозобов`язаного вони залишать собі, а ОСОБА_9 , за допомогою будівельного рівня, наніс ще декілька ударів по голові ОСОБА_12 .

Своїми сумісними умисними діями з корисливого мотиву та метою заволодіння чужим майном ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 завдали фізичну шкоду здоров`ю потерпілого ОСОБА_12 у вигляді численних синців й глибоке садно обличчя, синець лівої вушної раковини, садно тім`яної ділянки волосистої частини голови, садна /2/ на поверхні шиї та в середній третині лівого передпліччя /2/, чим спричинили легкі тілесні ушкодження, які мають скороминущі наслідки тривалістю не більше 6 днів, а також майнову шкоду, заволодівши його майном - мобільним телефоном марки «Тесnо spark» вартістю 2195 гривень.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були кваліфіковані за ч.4 ст.187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок з підстав невідповідності висновків суду фактичними обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна відповідно.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор просив дослідити докази, які стали підставою для прийняття оскаржуваного вироку.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що у мотивувальній частині вироку, всупереч п.2) ч.3 ст.374 КПК України, викладене формулювання обвинувачення, яке визнане судом недоведеним.

Прокурор вважає, що вирок був ухвалений з порушенням норм матеріального права, а висновок суду в частині перекваліфікації дій обвинувачених є необґрунтованим через не об`єктивно оцінені судом обставини, оскільки у вироку не наведені належні та достатні мотиви для такого висновку.

Суд не дав оцінку тим обставинам, що обвинувачені перебували до події злочину у приятельських відносинах, у день злочину зустрілись за декілька годин до його вчинення, разом вживали алкогольні напої та домовились про те, щоб ОСОБА_9 допоміг забрати у потерпілого майно - гроші, які нібито останній вкрав у ОСОБА_11 .

Суд неналежно проаналізував показання обвинувачених та не зіставив їх з іншими зібраними та дослідженими доказами, в результаті чого його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Усі представлені стороною обвинувачення докази на доведення прямого умислу, мотиву та інших складових об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України є належними, допустимими та достатніми для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_12 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисник ОСОБА_7 , а також обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ч.4 ст.4 КПК України визначають, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

У свою чергу, п.5) ч.2 ст.291 КПК України регламентує, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Так, під формулюванням обвинувачення в доктрині кримінального процесу розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Згідно з п.2) ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Із аналізу вищевикладених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним повинно відповідати правовій кваліфікації діяння особи за відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, оскільки кваліфікація здійснюється на підставі встановлених та доведених під час судового розгляду фактичних обставин.

Дослідивши зміст оскаржуваного вироку апеляційним судом було встановлено, що у мотивувальній його частині, суд першої інстанції виклав фактичні обставини, які визнані судом доведеними, повністю ідентичні фактичним обставинам, які викладені прокурором в обвинувальному акті.

При цьому орган досудового розслідування кваліфікував дії всіх обвинувачених за ч.4 ст.187 КК України.

В свою чергу суд надав іншу кваліфікацію діям всіх обвинувачених, а саме перекваліфікував їх дії на менш тяжкі кримінальні правопорушення, не виклавши у вироку формулювання нового обвинувачення, встановленого безпосередньо судом.

Тобто суд першої інстанції взагалі не виклав нові фактичні обставини, визнані судом доведеними, а саме не зазначив дії всіх обвинувачених, що утворюють склад злочинів, передбачених: ч.1 ст.125 КК України, за кваліфікуючою ознакою нанесення легкого тілесного ушкодження; ч.2 ст.335 КК України, за кваліфікуючою ознакою, примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, а також дії безпосередньо обвинуваченого ОСОБА_10 , які утворюють склад злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої в умовах воєнного стану.

Крім того, судом було встановлено, що потерпілий ОСОБА_15 вкрав у ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1600 гривень та не повернув їх.

В свою чергу інший обвинувачений ОСОБА_9 висунув вимогу ОСОБА_15 вже у поверненні ОСОБА_11 значно більшої суми - 5000 гривень.

Суд першої інстанції не надав вказаній обставині жодної оцінки.

Крім того, у вироку зазначено, що під час сумісного нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, обвинувачений ОСОБА_9 взявши до рук кухонний ніж, приклав його до шиї ОСОБА_12 та з корисливого мотиву почав погрожувати життю потерпілого, повідомивши останньому, щоб він віддав свій мобільний телефон. В цей час, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходились поруч. Після чого, потерпілий ОСОБА_12 дістав зі своєї кишені мобільний телефон марки «Тесnо spark» вартістю 2195 гривень та віддав його ОСОБА_9 .

Тобто суд першої інстанції у вироку встановив, що потерпілий ОСОБА_12 віддав обвинуваченому ОСОБА_9 свій мобільний телефон під реальною загрозою нанесення йому тілесних ушкоджень за допомогою ножа.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції виклав формулювання обвинувачення, яке безсумнівно підпадає під ознаки розбою - нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства (ст.187 КК України), але з незрозумілих підстав кваліфікував дії ОСОБА_9 , як крадіжку - таємне викрадення чужого майна.

Таким чином під час апеляційного розгляду справи, апеляційним судом встановлено, що перекваліфікувавши дії обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з ч.4 ст.187 КК України на інші більш м`які статті, суд першої інстанції, в порушення п.2) ч.3 ст.374 КПК України, не виклав формулювання обвинувачення, яке було визнано доведеним безпосередньо судом, а лише продублював зміст обвинувачення викладеного органом досудового розслідування.

Таким чином мотивувальна частина вироку суперечить висновкам суду в частині перекваліфікації дій обвинувачених на ч.1 ст.125; ч.2 ст.355 КК України, та безпосередньо обвинуваченого ОСОБА_10 на ч.4 ст.185 КК України.

Апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 22.03.2018 року по справі №51-380км17 про те, якщо чіткість та конкретність викладення фактичних обставин скоєння злочину викликає сумнів, то вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Нормами чинного кримінального процесуального закону не врегульовано питання, як повинен діяти суд апеляційної інстанції у випадку, коли вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.374 КПК України, зокрема в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України під час ухвалення оскаржуваного вироку, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути його та ухвалити своє рішення, оскільки, як було вже зазначено судом першої інстанції взагалі не встановлено обставини кримінального провадження та не зроблено висновки щодо них.

Відповідно до п.6) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пунктом 3) ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що єдиним можливим рішенням, у даному випадку, є скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись положень статей 2, 7 КПК України та вимог Розділу ІV КПК України, необхідно повно всесторонньо та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та постановити законне обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке буде відповідати вимогам глави 29 КПК України. При цьому, у разі визнання вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень слід призначити покарання, відповідно до санкцій (частин) статей Кримінального закону, із додержанням вимог Розділу ХІ КК України.

Окремо слід наголосити про те, що статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою забезпечення їх належної процесуальної поведінки під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати до них запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України на строк, який не може перевищувати двох місяців.

Керуючись статтями 374, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_13 - частково задовольнити.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 24 квітня 2023 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000197 від 14 травня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Застосувати до обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

-з`являтися за кожним викликом до суду;

-повідомляти суд про зміну місця проживання та роботи;

-не відлучатися за межі Одеської області без дозволу суду.

Строк дії цієї ухвали в частині покладення обов`язків на обвинувачених становить 2 місяці, до 26 листопада 2023 року.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4