Номер провадження: 11-кп/813/1800/23
Справа № 521/5530/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.05.2023 у кримінальних провадженнях №0000087 від 16.01.2020, №0000410 від 08.02.2020, №0000173 від 01.03.2021, №0000408 від 11.03.2021, №0001029 від 04.08.2021 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дюртлі Республіка Башкортостан РФ, громадянина України, не одруженого, зі слів маючого малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючого середню - спеціальну освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 27.03.2001 року Малиновським р/с Одеської області за ч. 2 ст. 140 КК (1960 р.) до позбавлення волі на строк 1 рік, з конфіскацією майна; 2) 04.04.2002 року Малиновським р/с м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК, до позбавлення волі на строк 3 роки; 3) 28.12.2005 року Малиновським р/с м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК, до позбавлення волі на строк 3 роки; 4) 23.06.2009 року Малиновським р/с м. Одеси за ст. 395 КК до арешту строком на 1 місяць 3 дні; 5) 27.07.2010 року Суворовським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК, до позбавлення волі на строк 2 роки; 6) 03.05.2012 року Суворовським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК, остаточно до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; 7) 04.01.2016 року Суворовським р/с м. Одеси, за ст. 395 КК до арешту на строк 4 місяці; 8) 21.03.2016 року Ленінським р/с м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; 9) 29.04.2016 року Центральним р/с м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК остаточно до позбавлення волі на строк 2 роки; 10) 12.12.2017 року Малиновським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; 11) 04.06.2018 року Малиновським р/с м. Одеси, за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК, остаточно до позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців; 12) 12.03.2019 року Корабельним р/с м. Миколаєва, за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК, остаточно до позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців; 13) 18.05.2020 року Київським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 190 КК, до штрафу в розмірі 850 грн.; Вироком Одеського апеляційного суду 23.05.2022 року, вирок Київського р/с м. Одеси від 18.05.2020 року скасовано в частині призначеного покарання та призначено нове покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки; обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 с. 186, ст. 395 КК України та призначено покарання за:

- ч. 3 ст. 185 КК, у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

- ч. 3 ст. 185 КК, у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

- ч. 2 ст. 185 КК, у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

- ч. 2 ст. 185 КК, у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

- ч. 2 ст. 186 КК, у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

- ст. 395 КК, у вигляді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Відповідно до ст. 70 КК визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Згідно з ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 23.05.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з моменту набрання законної сили вироком суду.

З урахуванням вимог п. 1 ч. 4 ст. 374, ч. 1 ст. 534 КПК, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, у вигляді тримання під вартою продовжено. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою припиняє свою дію, у випадку набрання вироком суду законної сили.

На підставі ч. 2 ст. 534 КПК, вирок суду в частині продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підлягає негайному та безумовному виконанню.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою під час досудового розслідування і судового розгляду, а саме з 01.04.2020 року по 18.12.2020 року, з 26.05.2021 року по 27.05.2021 року та з 24.09.2021 року по день набрання законної сили вироком суду.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він

15 січня 2020 року о 13 годині 53 години, перебуваючи в приміщенні магазину «Watsons», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Вільямса, 74, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими, діючи повторно, з метою особистої наживи, маючи корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, через незачинені двері потрапив до службового приміщення магазину «Watsons», де таємно викрав мобільний телефон марки «Iphone 8 Gold 64 GB», ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 5740,00 гривень з сім-картою оператора мобільного зв`язку компанії ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_2 , яка не має матеріальної цінності, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а також мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 6 Black 64 GB», ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , вартістю 2031,50 гривень, з сім-картами оператора мобільного зв`язку компанії ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_5 та оператора мобільного зв`язку компанії ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_6 , які не мають матеріальної цінності, що належить потерпілій ОСОБА_11 .

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинив такими діями матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на суму 5740 гривень та потерпілій ОСОБА_11 на суму 2031 гривню.

Крім того, ОСОБА_8 , 08 лютого 2020 року приблизно об 11 годині 35 хвилин, перебуваючи в магазині «Єва» №4005, за адресою м. Одеса, вул. Варненська, 6, який належить ТОВ «РУШ», побачивши, що двері в підсобне приміщення магазину не зачинені, вирішив вчинити таємне викрадення чужого майна, повторно.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що двері в підсобне приміщення не зачинені, проник до вказаного приміщення, де побачивши на столі мобільні телефони марки «Samsung А7» чорного кольору в чохлі червоного кольору з сім-картою оператора «ВФ Україна» НОМЕР_7 , імеі НОМЕР_8 , імеі НОМЕР_9 та «Samsung G7» золотого кольору в чохлі рожевого кольору з сім-картою оператора «Київстар» НОМЕР_10 , імеі НОМЕР_11 , імеі НОМЕР_12 , що належать потерпілій ОСОБА_12 , переконавшись, що його дії залишаються непоміченими для оточуючих, таємно викрав їх. Одразу після вчинення правопорушення, ОСОБА_8 з місця правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 4700 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 порушив правила адміністративного нагляду, при наступних обставинах.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси, від 11.11.2019 року відносно ОСОБА_8 було встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік.

ОСОБА_8 визначено наступні обмеження: заборона виходу з будинку (житла) по місцю постійного проживання з 22.00 години до 06.00 години ранку наступної доби, за виключенням роботи чи навчання; з`являтися на реєстрацію до територіального відділу поліції за місцем постійного мешкання один раз в місяць та заборона відвідування торгових точок, де відбувається реалізація алкогольних напоїв на розлив.

26.11.2019 року в день звільнення від відбування покарання з ДУ «Одеська виправна колонія №14», ОСОБА_8 був належним чином ознайомлений з вищезазначеною ухвалою, про що свідчить підпис ОСОБА_8 про отримання зазначеної ухвали, та довідки про оголошення особі, яка звільняється з місць позбавлення волі, постанови судді про встановлення адміністративного нагляду. Крім того, у довідці про звільнення ОСОБА_8 вказав адресу, за якою буде проживати, а саме: АДРЕСА_1 , та був попереджений щодо прибуття до Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для постановки на облік.

Перевірками співробітників поліції було встановлено, що ОСОБА_8 , будучи ознайомлений з ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 11.11.2019 року з правилами адміністративного нагляду та встановленими обмеженнями, переслідуючи умисел на порушення правил адміністративного нагляду, без поважних на те причин, самовільно залишив своє місце проживання у встановлений ухвалою строк, чим порушив правила адміністративного нагляду.

Крім того, ОСОБА_8 28 лютого 2021 року приблизно о 13 годині 50 хвилин, увійшовши до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою АДРЕСА_2 , де визначив об`єктом злочинного посягання майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: мобільний телефон марки «Sumsung J8», який остання залишила на зарядці в торговому павільйоні «Кориця» вказаного магазину. Скориставшись тим, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, таємно викрав зі столу торгового павільйону «Кориця» мобільний телефон марки «Sumsung J8», в корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_13 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_14 вартістю 3175 гривень.

Після вчинення правопорушення, ОСОБА_8 з місця події зник, розпорядившись викраденим майно на власний розсуд, чим заподіяв майнову шкоду ОСОБА_13 на суму 3175 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 09 березня 2021 року, приблизно о 14 годині 15 хвилин, прибув до приміщення магазину «Єва» за адресою м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 21.

Діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_8 зупинився біля вітрини магазину та переконавшись що його дії залишаються непоміченими, викрав парфуми марки «Calvin Klein Euphoria» туалетна вода чоловіча 100 мл. Після викрадення вказаного майна, ОСОБА_8 не розрахувавшись за нього, покинув приміщення магазину.

Вказаним викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд та завдав матеріальну шкоду юридичній особі ТОВ «РУШ» (магазин «Єва») на суму 1599,20 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 04 серпня 2021 року, близько 11 години 30 хвилин, знаходячись за адресою м. Одеса, вул. Ген. Петрова, біля будинку №30, помітив малолітнього потерпілого ОСОБА_14 та вирішив вчинити відкрите викрадення його майна.

Реалізуючи раптово виниклий умисел ОСОБА_8 підійшов до малолітнього потерпілого ОСОБА_14 , діючи умисно, повторно, шляхом ривку вирвав з рук потерпілого його мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9C», в корпусі синього кольору, ІМЕІ: НОМЕР_15 , з номером мобільного телефону НОМЕР_16 .

Відкрито викравши вказане майно, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши малолітньому потерпілому матеріальну шкоду на суму 3499 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинених кримінальних правопорушеннях та правильності кваліфікації його дій, прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до неправильного призначення покарання засудженому.

Доводи обґрунтовує тим, що районний суд в порушення вимог закону безпідставно призначив ОСОБА_8 різні покарання за двома окремими епізодами скоєння ним 15.01.2020 та 08.02.2020 крадіжок майна - мобільних телефонів, які належать ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, а також за двома окремими епізодами скоєння ним 28.02.2021 та 09.03.2021 крадіжок майна - мобільного телефону та парфумів, які належать ОСОБА_13 та ТОВ «РУШ» (магазин «Єва») та застосував вимоги ст. 70 КК України в частині поглинення менш суворого покарання більш суворим. Вказує, що ОСОБА_15 необхідно призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі.

В іншій частині призначення покарання ОСОБА_8 за іншими складами кримінальних правопорушень, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 186 КК України та застосування положень ст. 70 та ст. 71 КК України, вважає вірним та таким, що не підлягає оскарженню.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення йому покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки;

- ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 2 (два) роки;

- ст. 395 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі арешту на 6 (шість) місяців;

- за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 6 (шість) років;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років;

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 23.05.2022 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

У іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не погоджуючись із призначеним покарання обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що судом першої інстанції не враховано пом`якшуючі покарання обставини, що підтверджуються матеріалами провадження.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити більш м`яке покарання.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала подану апеляційну скаргу прокурора частково, просила вирок районного суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки;

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 2 (два) роки;

- ст. 395 КК України у виді позбавлення волі арешту на 6 (шість) місяців;

- ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на 6 (шість) років;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте частково за попереднім вироком Одеського апеляційного суду від 23.05.2022 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

У іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу у повному обсязі та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_16 , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вирок суду в частині доведеності винуватості у скоєні обвинуваченим злочину за обставин, встановлених судом ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому в цій частині не переглядається.

Щодо доводів обвинуваченого з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, його вік та соціальне положення, характер, мотиви та обставини вчинених злочинів, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання.

Зокрема обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого районним судом встановлено рецидив кримінальних правопорушень, вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини.

Також при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом враховано характеризуючи дані обвинуваченого ОСОБА_8 який не працює, жодної суспільно-корисної роботи не виконує.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно для його виправлення та запобігання нових злочинів остаточно призначити покарання у виді семи років позбавлення волі, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити зазначене покарання, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Посилання апелянта на те, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та за своїм розміром є несправедливим, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки зазначені обставини враховані судом першої інстанції при постановленні вироку.

Одночасно апеляційний суд не приймає до уваги доводи захисника щодо наявності у обвинуваченого дитини та матері похилого віку, оскільки ці дані відсутні в матеріалах кримінального провадження та стороною захисту жодним чином не підтверджені.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Доводи обвинуваченого, якими він мотивують необхідність пом`якшення покарання, враховані судом першої інстанції, а покарання обвинуваченому призначене відповідно до санкції ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України та вимог ст. 65 КК України.

Колегія суддів повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченого узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для його виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням усіх зазначених обставин в їх сукупності, а також тих, про які вказує обвинувачений у апеляційній скарзі, не вбачається підстав вважати призначену обвинуваченому ОСОБА_8 міру примусу явно несправедливою через суворість або такою, що призначена на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є зокрема, застосування закону, якій не підлягає застосуванню.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 23.05.2022 призначив остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Одеського апеляційного суду від 23.05.2022 за ч. 2 ст. 190 КК України, яке скоєне 02.02.2020.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, при призначенні покарання суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог та застосував вимоги ст. 71 КК України, чим припустився порушень вимог кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до вимог статей 407-409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.

За встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - зміні, шляхом застосування при призначені ОСОБА_8 покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, в іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29.05.2023 у кримінальних провадженнях №0000087 від 16.01.2020, №0000410 від 08.02.2020, №0000173 від 01.03.2021, №0000408 від 11.03.2021, №0001029 від 04.08.2021 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 с. 186, ст. 395 КК України змінити в частині призначення йому покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки;

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 2 (два) роки;

- ст. 395 КК України у виді позбавлення волі арешту на 6 (шість) місяців;

- ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на 6 (шість) років;

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте частково за попереднім вироком Одеського апеляційного суду від 23.05.2022 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

У іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4