ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 523/3345/22

провадження № 51-1315 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Одеського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000165, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 березня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26 травня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 березня 2021 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Також суд прийняв рішення щодо долі речових доказів.

Одеський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив новий вирок від 22 листопада 2022 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднав до цього покарання невідбуту частину покарання за вказаним вище попереднім вироком і призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.

ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 07 лютого 2022 року близько 01:00, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав належні ТОВ «АСК - ОДЕСА» грошові кошти в сумі 61 000 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що висновок цього суду про неможливість застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому остаточного покарання за сукупністю вироків є необґрунтованим. Зазначає, що апеляційний суд не повинен був повторно досліджувати дані про особу обвинуваченого, які сторони не оспорювали в суді першої інстанції. Водночас захисник стверджує, що апеляційний суд урахував не всі обставини, які мають значення для обрання ОСОБА_7 справедливого покарання. Крім цього, наголошує про те, що суд апеляційної інстанції допустив до участі в судовому розгляді прокурора, повноваження якого не підтверджені матеріалами справи.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, просить залишити вирок апеляційного суду без змін як законний, а скаргу захисника - без задоволення як необґрунтовану.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 зазначила, що підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні, оскільки вирок апеляційного суду є законним і обґрунтованим.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, тому колегія суддів у цій частині судове рішення не перевіряє.

Доводи захисника ОСОБА_6 , наведені ним у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість є безпідставними.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України (у редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, ці вимоги закону виконав не в повній мірі, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.

Так, місцевий суд у вироку врахував, що ОСОБА_7 утримує неповнолітню дитину, на спеціалізованих обліках у медичних установах не перебуває, працює, висловлює наміри вступити на військову службу. Щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому та повне добровільне відшкодування спричиненої шкоди суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання.

На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції за скоєне кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 71 КК України частково приєднав до цього покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком і дійшов висновку, що його виправлення та перевиховання можливе в разі звільнення від відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків, із застосуванням положень ст. 75 КК України.

На вирок місцевого суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури та прокурор, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції, подали апеляційні скарги, в яких зазначили про необґрунтоване звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а також вказали, що суд, приймаючи рішення про застосування положень ст. 75 КК України, звільнив засудженого від відбування покарання, призначеного за попереднім вироком у виді громадських робіт, у зв`язку із чим просили скасувати вирок у цій частині і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання, що належить відбувати реально. Апеляційний суд за наслідками перегляду вироку констатував, що суд першої інстанції під час застосування положень ст. 75 КК України належним чином не мотивував свого рішення, не в повній мірі врахував дані про особу ОСОБА_7 та обставини, які впливають на покарання.

Зокрема, апеляційний суд дійшов висновку, що в ході призначення покарання з можливістю виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без його відбування місцевий суд не зважив належним чином на те, що останній був раніше засудженим за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 березня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, яке не відбув, і знову вчинив аналогічне умисне кримінальне правопорушення з корисливих мотивів, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Також суд апеляційної інстанції врахував, що матеріали справи не містять жодних даних на підтвердження факту перебування на утриманні ОСОБА_7 неповнолітньої дитини; саме собою усне висловлення обвинуваченим у суді першої інстанції наміру вступити на військову службу, за відсутності подальших заходів до його реалізації, як і посилання місцевого суду на те, що обвинувачений не перебуває на обліках у медичних установах, не є достатніми підставами для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, апеляційний суд установив, що висновок місцевого суду про можливість призначення покарання ОСОБА_7 згідно з положеннями ст. 75 КК України зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права і належним чином не вмотивовано, оскільки під час призначення покарання та вирішення питання про можливість виправлення і перевиховання винного без його відбування місцевий суд урахував одні й ті ж обставини, що є неприпустимим.

На підставі наведених обставин у їх сукупності, зокрема тих, що пом`якшують покарання, суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати можливим виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без відбування покарання. Погодившись із доводами, наведеними в апеляційних скаргах сторони обвинувачення, апеляційний суд призначив засудженому покарання в межах санкції за вчинене ним кримінальне правопорушення, а також відповідно до вимог ст. 71 КК України - остаточне покарання за сукупністю вироків, яке належить відбувати реально.

У касаційній скарзі захисник посилається переважно на обставини, які були враховані апеляційним судом під час призначення ОСОБА_7 покарання, як визнання ним вини, щире каяття та добровільне відшкодування спричиненої шкоди, однак самі собою ці обставини у даному кримінальному провадженні не можуть бути підставою для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки не є противагою суспільній небезпечності вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та даним про його особу. Крім цього, захисник, вказуючи, що на утриманні ОСОБА_7 перебуває неповнолітня дитина, не надав ані жодних документальних підтверджень того, що останній є батьком дитини, ані пояснень у чому полягає таке утримання. Матеріали кримінального провадження будь-яких даних на доведення цих обставин не містять, про що правильно зазначив апеляційний суд у вироку.

З урахуванням наявних у справі даних про особу ОСОБА_7 , тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й того, що останній, не відбувши призначеного йому покарання за попереднім вироком, знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про відсутність позитивних змін у його особистості та неготовність до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, призначене йому покарання в зазначеному виді й розмірі, яке належить відбувати реально, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Переконливих даних, які би доводили можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства з матеріалів кримінального провадження та касаційної скарги захисника не вбачається.

Захисник у касаційній скарзі стверджує, що місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджував доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, зокрема стосовно даних про особу ОСОБА_7 , а тому апеляційний суд, повторно дослідивши ці дані, на думку захисника, порушив вимоги кримінального процесуального закону. Однак такі доводи захисника не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, адже місцевий суд визнав недоцільним досліджувати докази, які стосуються фактичних обставин кримінального провадження, натомість дослідив дані про особу ОСОБА_7 та обставини, котрі підлягають врахуванню під час призначення покарання. Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційними скаргами сторони обвинувачення, за клопотанням прокурора повторно дослідив дані, що характеризують обвинуваченого, які в суді першої інстанції були досліджені не повністю, і дав їм свою оцінку, що узгоджується з приписами частин 1 і 3 ст. 404 КПК України.

Крім цього, захисник у касаційній скарзі наголошує на тому, що прокурор під час судових дебатів у суді першої інстанції висловив позицію про можливість застосування положень ст. 75 КК України, однак, усупереч цьому, надалі сторона обвинувачення змінила свою позицію в ході оскарження вироку місцевого суду. Така процесуальна поведінка сторони обвинувачення дійсно є непослідовною, втім сама собою не може свідчити про незаконність чи необґрунтованість вироку апеляційного суду, адже позиції сторін щодо покарання не є вирішальними під час його призначення судом, який обирає конкретне покарання та порядок його відбування відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, реалізуючи тим самим свої дискреційні повноваження.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи, наведені захисником у касаційній скарзі, щодо участі в суді апеляційної інстанції прокурора, який не мав належних повноважень, є безпідставними.

Положеннями ст. 37 КПК України встановлено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

Водночас ч. 2 ст. 37, абз. 3 ч. 4 ст. 36 КПК України передбачено, що в судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному суді можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.

Як установлено з матеріалів справи, під час перегляду вироку в апеляційному суді брав участь прокурор відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання публічного обвинувачення в суді Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , який є прокурором органу прокуратури вищого рівня, а тому він мав повноваження на участь у цьому кримінальному провадженні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити апеляційному суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.

Отже підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в :

Вирок Одеського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3