постанова

Іменем України

1 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 462/3127/22

провадження № 51-4879км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора

ОСОБА_8 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 травня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаного невинуватим та виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) і засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 25 жовтня 2022 року

ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК й виправдано через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання без мети збуту психотропної речовини, у не встановлений органом досудового розслідування час та спосіб, але не пізніше 7 травня 2022 року, за допомогою мобільного зв`язку, а саме мобільного телефону марки «Samsung»,

ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , і мобільного додатка - месенджера «Telegram» через всесвітню мережу Інтернет домовився з не встановленою органом досудового розслідування особою, що записана в месенджері «Тelegram» як « ОСОБА_9 », та яка, як йому було достовірно відомо, здійснює незаконний збут наркотичних засобів і психотропних речовин у м. Львові, про придбання ним особливо небезпечних психотропних речовин у особливо великому розмірі.

З метою досягнення свого злочинного умислу 7 травня 2022 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне придбання без мети збуту психотропної речовини, попросив свою цивільну дружину ОСОБА_10 , котра не була обізнана у його злочинних діях, отримати у відділенні «Нової пошти» придбану ним психотропну речовину, щоб не бути викритим правоохоронними органами.

11 травня 2022 року приблизно о 10:30, ОСОБА_10 , не будучи обізнаною у злочинних діях свого цивільного чоловіка ОСОБА_7 , на його прохання, направилася до відділення «Нової пошти» № 27 за адресою вул. Низинна, 2, м. Львів, де отримала посилку у вигляді відра зі шпаклівкою, всередині якого містився поліетиленовий пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP, вагою 710,6536 г. Потім, вийшовши із приміщення пошти, ОСОБА_10 мала передати вказану посилку своєму цивільному чоловіку ОСОБА_7 , однак була викрита та зупинена працівниками поліції.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 309 КК, як незаконне придбання без мети збуту особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах.

При цьому, місцевим судом було змінено кваліфікацію дій ОСОБА_7 , запропоновану органом досудового розслідування, з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів, на підставі яких суд мав би змогу встановити наявність умислу на збут наркотичних засобів, що в даному випадку підлягає обов`язковому доказуванню та обов`язок якого повністю лежить на стороні обвинувачення.

Так, як вбачається з вироку, місцевий суд визнав недопустимими фактичні дані протоколу огляду від 11 травня 2022 року і вказав, що мобільний телефон «Samsung» моделі «Galaxy S10», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , було вилучено в ході огляду місця події 11 травня 2022 року, який проводився в період з 15:59 по 16:30.

Огляд самого речового доказу проводився 20 червня 2022 року в період із 12:00 по 16:00, однак на зображеннях головного екрана мобільного телефону зазначені інші години, зокрема, 01:37, 01:42 та дати, зокрема, 8 березня. Крім того, суд указав, що, якщо керуватися припущенням, що скидалися налаштування мобільного телефону, то на інших зображеннях часу відображено 10:19, тому суд позбавлений можливості встановити фактичний час проведення слідчої дії та об`єктивно оцінити обставини, які могли б випливати з листувань з певним змістом, тому, враховуючи наведене, місцевий суд зазначив, що протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК, оскільки не містить достовірних відомостей про час проведення слідчої дії.

Також суд звернув увагу на те, що проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22:00 до 06:00) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. Проте в цьому разі, враховуючи те, що огляд речового доказу працівники УБН у Львівській області ДБН НП України проводили через місяць після його вилучення, недоцільно говорити про невідкладність слідчої дії.

Визнавши недопустимими фактичні дані отримані в результаті проведення цих слідчих дій, суд першої інстанції вказав, що інших доказів не достатньо для висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а саме, що він діючи всупереч положенням Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів», Закону України «Про засади протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними», умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, усвідомлюючи суспільну небезпечність і протиправність своїх дій, тобто діючи з прямим умислом, вирішив вчинити кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Так, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів і психотропних речовин без мети збуту, у не встановлений органом досудового розслідування час і спосіб, але не пізніше

11 травня 2022 року, отримав амфетамін, що віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, вагою 0,5958 г, розфасував його в зіп-пакет та прозорий скляний флакон із полімерним корком, на якому наявний напис «Цефтріаксон», а також отримав екстракт канабісу, що віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою 1,1365 г, котрий містився на поверхні полімерної пляшки з обрізаною нижньою частиною та на поверхнях металевого предмета, і зберігав їх за місцем свого проживання за адресою:

АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції 11 травня

2022 року.

Дії ОСОБА_7 в цій частині органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

За цим обвинуваченням місцевий суд відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) визнав ОСОБА_7 невинуватим та виправдав у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, пославшись на недопустимість фактичних даних та похідних від них доказів, отриманих під час обшуку в помешканні засудженого, так як проникнення у житло було здійснено з грубим порушенням вимог ч. 3 ст. 233 КПК.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 10 травня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 травня 2023 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, в порушення вимог статтей 370, 419 КПК, не зазначив докладних мотивів з яких виходив під час постановлення ухвали, і положень закону, якими він керувався, а також переконливих підстав, на яких скаргу визнано необґрунтованою. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи судове рішення, не взяв до уваги всіх обставин справи, які свідчать про те, що засуджений придбав та зберігав психотропні речовини, обіг яких заборонено, саме з метою збуту і мав намір реалізувати їх згодом, на що вказує особливо великий розмір вилученої психотропної речовини, який об`єктивно перевищує потреби ОСОБА_7 , і зміст переписок засудженого в мобільному телефоні в телеграм-каналах. Крім того, прокуратура не погоджується з посиланням суду на те, що на зображеннях мобільних телефонів містяться різні години чи дати і це є причиною недопустимості фактичних даних протоколів оглядів мобільних телефонів, оскільки суд безпосередньо не встановив чи змінювалися налаштування дати і часу в мобільних телефонах або ж чи відбувалася зміна інших налаштувань. Також прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції формально погодився з висновками місцевого суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК.

Щодо виправдання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, то сторона обвинувачення вказує на практику Верховного Суду, яка, на її думку, підтверджує можливість використання доказів з так званого незалежного джерела. Також звертає увагу, що ОСОБА_7 у ході судового розгляду не заперечував того факту, що зберігав за місцем проживання наркотичні засоби для власного вжитку. Стверджує, що психотропні речовини, обіг яких заборонено, неминуче були б виявлені в ОСОБА_7 , навіть якщо б слідчий не проводив невідкладного обшуку, а звернувся до слідчого судді для отримання відповідного дозволу.

Крім цього, покликається на те, що обране засудженому ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості, обставинам кримінального правопорушення та даним про його особу. Вказує, що апеляційний суд не надав відповіді на ці доводи сторони обвинувачення та не навів мотивів, з яких погодився щодо можливості призначення покарання із застосуванням приписів статей 75, 76 КК.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор підтримав доводи касаційної скарги, звернув увагу на об`єми вилученої психотропної речовини, які перевищують потреби для власного вживання і свідчать про наявність умислу на її збут.

Засуджений та його захисник просили залишити рішення апеляційного суду без змін.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисника і засудженого, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження, а також достовірності доказів.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За статтею 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до позиції, висловленої в постанові Верховного Суду України

від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15, апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими.

За статтею 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам статей 370, 419 КПК, у тому числі бути законною, обґрунтованою та мотивованою.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК убачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, з наведенням відповідних мотивів на спростування викладених у ній доводів.

По результатах розгляду касаційної скарги представника публічного обвинувачення встановлено, що необґрунтованими є посилання прокурора в касаційній скарзі, про те, що у висновках судів першої та апеляційної інстанцій не наведено переконливих доводів, які спростовують, що під час проникнення у квартиру по місцю проживання ОСОБА_7 було порушено вимоги ст. 233 КПК.

Так, частиною 1 ст. 233 КПК визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Невідкладність проведення обшуку в постанові слідчого була обґрунтована метою унеможливлення знищення доказів, фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, збереження усієї доказової бази.

Водночас такі підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчим суддею не відносяться до переліку невідкладних.

У зв`язку з цим обґрунтованими є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що фактичні дані протоколу обшуку від 11 травня 2022 року є недопустимими, оскільки його проведено внаслідок порушення прав людини і основоположних свобод, а також, що інші докази отримані в ході його проведення та похідні від них є також недопустимими.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) була сформульована Європейським судом з прав людини у наступних справах: «Гефген проти Німеччини»; «Тейксейра де Кастро проти Португалії»; «Шабельник проти України»; «Балицький проти України»; «Нечипорук і Йонкало проти України»; «Яременко проти України».

Зокрема в рішеннях по справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», а саме: коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і ті докази, які не були б отримані, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Доводи касаційної скарги не містять обґрунтування наявності в цьому провадженні винятків із зазначеної доктрини («неминуче виявлення», «очищена пляма», «незалежне джерело», «нешкідлива помилка» тощо), що мали би бути покладені в підґрунтя тверджень сторони обвинувачення про її не застосування судами в цьому разі.

В той же час обґрунтованими є інші доводи прокурора про те, що під час апеляційного розгляду не дотримано вимог статей 370, 419 КПК в результаті чого допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі засудженого в наслідок м`якості.

Так, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції, хоча й зазначив в ухвалі суть її доводів, проте не перевірив їх з достатньою повнотою, не навів переконливих мотивів на їх спростування і не дав на них відповіді, не проаналізував та не оцінив доказів, на які посилався прокурор, а на деякі доводи не дав відповідей взагалі. При цьому, погоджуючись з висновками, викладеними у вироку суду першої інстанції, апеляційний суд належним чином своє рішення не вмотивував та не зазначив в ухвалі обґрунтованих підстав, через які залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

При цьому, обґрунтовуючи правильність перекваліфікації дій ОСОБА_7

з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК, апеляційний суд послався на недопустимість як доказів фактичних даних протоколу огляду місця події від 11 травня 2022 року, вказавши, що мобільний телефон «Samsung» моделі «Galaxy S10»,

ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , було вилучено в ході огляду місця події 11 травня 2022 року, який проводився в період з 15:59 по 16:30. Однак, огляд самого речового доказу проводився 20 червня 2022 року в період із 12:00 по 16:00, але на зображеннях головного екрана мобільного телефону зазначені інші години, зокрема, 01:37, 01:42 та дати, зокрема, 8 березня. Крім того, вказав, що, якщо керуватися припущенням, що скидалися налаштування мобільного телефону, то на інших зображеннях часу відображено 10:19, тому суд позбавлений можливості встановити фактичний час проведення слідчої дії та об`єктивно оцінити обставини, які могли б випливати з листувань з певним змістом, тому, враховуючи наведене, місцевий суд зазначив, що протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК, оскільки не містить достовірних відомостей про час проведення слідчої дії.

При цьому, судами звернута увага на те, що проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22:00 до 06:00) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. Проте в цьому разі, враховуючи те, що огляд речового доказу працівники УБН у Львівській області ДБН НП України проводили через місяць після його вилучення, недоцільно говорити про невідкладність слідчої дії.

Додатковим чинником для визнання недопустимими фактичних даних вказаного вище протоколу огляду мобільного телефону, є встановлені під час розгляду справи обставини проведення слідчих та оперативних дій працівниками поліції 11 травня 2022 року. Так, об 11:30 телефон у ОСОБА_7 був вже фактично вилучений, та під контролем працівників поліції ОСОБА_7 здійснювалась переписка, для викриття інших осіб причетних до незаконного обороту наркотичних засобів. Телефон було повернуто власнику до 15:59, для проведення слідчої дії з огляду місця події. З огляду на вказані обставини, наведений в протоколі огляду зміст переписки в телеграм-каналах, не можна вважати таким, що безсумнівно зроблений засудженим, а доказів про роз`яснення прав та забезпечення права на захист останньому у вищенаведений проміжок часу стороною обвинувачення не надано.

В той же час залишились без належної відповіді доводи прокурора, що при визнані недопустимими фактичних даних, що містять у протоколі огляду телефона

ОСОБА_7 не враховано фактичних обставин в їх сукупності.

Так, прокурор зазначає, що у протоколах вказано час проведення слідчої дії, а посилання на те, що на зображеннях мобільних телефонів містяться різні години чи дати не може слугувати причиною недопустимості всіх наявних на ньому даних, оскільки судом безпосередньо не встановлено технічних причин того чи змінювались налаштування дати та часу в мобільних телефонах або ж чи відбувалось інша зміна налаштувань, змісту повідомлень, дати їх отримання тощо.

Також, досліджуючи переписки, які були виявлені в телефоні у ОСОБА_7 ,необхідно дати оцінку тому, що останній у них обговорював факти розміщення так званих «закладок» і отримання грошових коштів за це.

Такої оцінки суди не дали, як і не дослідили відображені в протоколі та додатках до нього записи від 21, 24, 31 січня, 3 лютого, 28-29 березня, 2, 5, 8, 10-13, 16, 18, 20, 21,

23-28 квітня 1, 2, 6-11 травня.

Висновки щодо відображення на екрані телефону дати 8 березня 2022 року, без дослідження оцінки достовірності інших записів, зокрема від 21, 24, 31 січня,

3 лютого, 28-29 березня, 2, 5, 8, 10-13, 16, 18, 20, 21, 23-28 квітня 1, 2, 6-11 травня, не є обґрунтованими, як і зроблені передчасні висновки про відсутність в діях

ОСОБА_7 умислу щодо збуту психотропних речовин, без оцінки всієї сукупності запропонованих стороною обвинувачення доказів. У тому числі конкретних обставин справи, показань засудженого та свідків, кількості вилучених психотропних речовин, які згідно доводів прокурора значно перевищують потреби власного вживання, суті переписок виявлених в телефоні засудженого.

Зокрема, у вказаній переписці, яка відбувалась ще до 11 травня 2022 року, невідома особа з псевдонімом « ОСОБА_9 » запропонувала ОСОБА_7 отримати посилку та в подальшому заховати її в певному місці за винагороду, на що ОСОБА_7 погодився.

Поряд з цим, судом також не надано належної оцінки тому, що у телефоні

ОСОБА_7 також виявлені переписки в чатах: «ІНФОРМАЦІЯ_2 »; «ІНФОРМАЦІЯ_3»; «ІНФОРМАЦІЯ_4 », в яких скидались координати місць, де були зроблені закладки, обговорювались умови співпраці щодо здійснення діяльності пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів шляхом розміщення закладок із вмістом наркотиків та отриманням винагороди за це.

Вказані обставини, відсутність дослідження інформації наявної в телефоні

ОСОБА_7 переписки в інші дати, які передували вилученню телефона, та оцінки їх на достовірність, свідчать про порушення вимог статей 94, 370, 419 КПК та передчасний висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

Крім цього, обґрунтовані є посилання прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК, оскільки без будь-якої відповіді залишились доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання за злочин, за скоєння якого засуджено ОСОБА_7 (ч. 3 ст. 309 КК) та щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність через безпідставність застосування місцевим судом звільнення від відбування покарання згідно ст. 75 КК, без урахуванням характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Оскільки, апеляційним судом належним чином не перевірено доводи прокурора, допущено порушення вимог статей 370, 419 КПК, висновки про правильність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК й можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням і застосуванням приписів ст. 75 КК, а також щодо відповідності призначеного покарання тяжкості та його особі є передчасними.

Таким чином, апеляційний суд істотно порушив вимоги КПК, під час розгляду провадження в апеляційному порядку, що перешкодило постановленню законного та обґрунтованого судового рішення і передчасно прийшов до висновків про правильність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК, про можливість застосування приписів ст. 75 КК при засуджені за ч. 3 ст. 309 КК, що свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, та про відповідність призначеного покарання тяжкості скоєного й особі засудженого, що відповідно до пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу є підставами для його скасування.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 10 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3