Справа № 359/6608/23
Провадження № 1-кп/359/253/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2024 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , його захисника - адвоката ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду з технічною фіксацією, кримінальне провадження №0001463, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.06.2023 року, що надійшов до суду з обвинувальним актом, по обвинуваченню

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

в с т а н о в и в :

Згідно обвинувального акту, що надійшов до суду, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, а саме ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації.

Так, відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 64/2022 на території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан. Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 продовжено дію воєнного стану з 19.02.2023 року строком на 90 діб. Крім того, указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року на території України з 24.02.2022 року оголошено загальну мобілізацію, строк дії якої продовжено Указом Президента України №255/2023 від 01.05.2023 року з 20.05.2023 року на 90 діб.

Так, 06.06.2023 року призовник за мобілізацією ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючий у с. Іванків, Бориспільського р-ну, Київської області, згідно приписки до призовної дільниці, пройшов військово-лікарську комісію, яка визнала його здоровим та придатним до військової служби.

12.06.2023 року складена повістка про явку ОСОБА_4 до ІНФОРМАЦІЯ_2 на поставку військовозобов`язаних на військову службу до 184-го навчального центру ЗСУ за призовом по мобілізації.

В той же день, ОСОБА_4 , перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 відмовився від отримання складеної повістки, про що працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 було складено відповідний акт. Згідно вказаної повістки, ОСОБА_4 мав прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 о 07 годині 00 хвилин 15.06.2023.

15.06.2023 року призовник ОСОБА_4 , усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, а саме без поважної причини, не маючи права на відстрочку від призову у відповідності до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», у вказаний йому термін - 07 годині 00 хвилин 15.06.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 на відправку до 184-го навчального центру ЗС України для проходження військової служби за мобілізацією не з`явився.

В той же час, під час судового розгляду не встановлено винуватості ОСОБА_4 у вчиненні даного кримінального правопорушення, зважаючи на наступне.

У частині першій ст. 91 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав. Пояснив, що з кінця 1998 року він є присвяченим охрещеним служителем Релігійного об?єдання Свідків Єгови в Україні. Його релігійні особисті переконання, як Свідка Єгови, не допускають користування зброєю, а також прийняття участі у війні та військових навчаннях. З урахуванням цього, а також того, що військовий обов?язок суперечить релігійним переконанням він бажав скористатися своїм конституційним правом, як громадянина України, на невійськову службу, передбачене ст. 35 Конституції України. З цього приводу він звертався до Бориспільської територіальної громади та ІНФОРМАЦІЯ_3 з відповідними заявами щодо заміни військовї служби за призовом на альтернативну цивільну/невійськову службу. До цього він проходив медичний огляд та отримав висновок ВЛК, а також зявлявся до ІНФОРМАЦІЯ_3 на виклики, крім останнього разу 15.06.2023 року, коли він повинен був направлятись до військового навчального центру. При цьому надавав довідку з Церкви на підтвердження відповідних обставин та просив звільнити його від призову на військову службу під час мобілізації або ж направити на альтернативну (невійськову) службу. Вважає, що немає підстав для притягнення до кримінальної відповідальності, незваждаючи на умови воєнного стану.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показала, що працює спеціалістом мобілізаційного відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 . Зазначила, що ОСОБА_4 , будучи мобілізованим на військову службу, не з`явився на відправку 15.06.2023 року до навчального центру без поважних причин. Список команди на відправку складався на передодні, куди ОСОБА_4 був включений зважаючи на висновок ВЛК та відсутніссть перешкод ждля мобілізації. Про час та місце збору для відправки ОСОБА_4 був повідомлений, однак отримувати повіскту він відмовився, в присутності свідків, про що був складений відповідний акт. ОСОБА_4 повідомляв, що він не може проходити військову службу із-за релігійних переконань, однак такої підстави для відстрочки від мобілізації не існує.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні показала, що в червні 2023 року проходила службу на посаді офіцера мобілізаційного відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 , де брала участь в бесіді з призовником ОСОБА_4 , який відмовився отримувати повістку для явки на відправку на навчальні військовій збори вранці 15.06.2023 року. З цього приводу було складено колеквтиний акт, який вона також підписала. Відмова ОСОБА_4 була пов?язана з його релігійними переконаннями. Крім того, з обвинуваченим призовником проводилась бесіда з юристом, яка зазначила про відсутність підстав для здійснення альтернативної (невійськової) служби.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні показала, що працювє юристом ІНФОРМАЦІЯ_3 та була присутня при розмові працівників мобілізаційного відділу з ОСОБА_4 , куди її було запрошено зважаючи на подану ним заяву про бажання проходити альтернативну службу. Однак діюче законодавство України не передбачає проходження альтернативної невійськової служби для умов воєнного стану при мобілізації. Зазначене доводилось призовнику, однак він наполягав на своїй позиції та відмовився отримувати повістку для відправик на навчальні збори. З цього приводу, нею було надано роз?яснення обвинуваченому ОСОБА_4 про можливість притягнення до кримінальної відповідальності останнього за ст. 336 КК України.

Окрім показань обвинуваченого та свідків судом під час судового розгляду досліджені наступні докази, які надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_4 , стороною обвинувачення надані докази:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань сформований 14.06.2023, відповідно до якого відомості про кримінальне правопорушення за ознаками злочину передбаченого ст. 336 КК України було внесено до ЄРДР 14.06.2023. Відповідно до короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, 14.06.2023 року до Бориспільського РУП ГУ НП в Київській області надійшло повідомлення від ІНФОРМАЦІЯ_3 про те, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухиляється від прзову на військову службу під час мобілізації (а.с. 36);

- повідомлення начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 14.06.2023 року, адресоване Начальнику РУП ГУ НП в Київській області, про кримінальне правопорушення за ст. 336 Кримінального кодексу України, скоєне громадянином ОСОБА_4 для реєстрації в ІТС ІПНП (Журналі ЄО) повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (а.с. 43-44);

- копія картки обстеження та медичного огляду військовозобов`язаного для визначення ступеня придатності до військової служби від 06.06.2023, яка підписана головою, членами та секретарем ВЛК, акт дослідження стану здоров`я від 06.06.2023 та довідка №108/2/1519 військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_4 , згідно яких рядовий ОСОБА_4 придатний до військової служби (а.с. 52-54);

- копія акту про відмову від отримання повістки на ім`я ОСОБА_4 для з?явлення о ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки на 07.00 год. 15.06.2023 року, відповідно до якої ОСОБА_4 відмовився від отримання повістки, та попередження про кримінальну та адміністративну відповідальність (а.с. 58-59);

- копія військового квитка ОСОБА_4 НОМЕР_1 відповідно до якого останній проходив строкову військову службу в 1993 -1995 роках та перебуває на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 64-70);

- копії заяв ОСОБА_4 від 06.06.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 та від 21.06.2023 року до Бориспільської об?єднаної територіальної громади про бажання проходити альтернативну невійськову службу згідно ч.4 ст. 35 Конституції України (а.с. 71, 81).

Щодо доказів захисту судом також досліджено:

- копія довідки від 22.05.2023 №1940 видана головою Керівного комітету релігійної організації «Релігійний центр свідків Єгови в Україні» ОСОБА_9 , про те що ОСОБА_4 дійсно з 31.10.1998 року є присвяченим охрещеним служителем РО Свідків Єгови в Україні (а.с. 72, 82);

- копії судових рішень Вищого спеціалізованого суду України від 23.06.2015 року в справі №5-1583км15, практики Європейського суду з прав людини в справах «Баятян проти Вірменії» від 07.06.2011 року по скарзі №23459/03, «Цатурян проти Вірменії» від 10.01.2012 року по скарзі №37821/03, «Ерчеп проти Турції» від 22.11.2011 року по скарзі №43965/04, «Феті Демитраш проти Турції» від 17.01.2012 року по скарзі №5260/07 (а.с. 83-203).

Зазначені покази обвинуваченого, свідків та досліджені докази судом оцінені у відповідності до ч.1 ст. 89 КПК України.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд вважає, що докази є належними та допустимими, отриманими відповідно до вимог КПК України.

Розглянувши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши зібрані в кримінальному проваджені та дослідженні в судовому засіданні в їх сукупності докази, щодо обвинувачення ОСОБА_4 за ст. 336 КК України, суд приходить до наступного висновку.

Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором.

Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини обвинувальним вироком суду.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого, що узгоджується з практикою ЄСПЛ в справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року (п.146), де Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості» вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Під час розгляду справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_4 не прибув 15.06.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки до 184-го навчального центру ЗС України для проходження військової служби за мобілізацією умовах воєнного стану, мотивуючи тим, що він через свої релігійні переконання не може проходити військову службу.

Свою поведінку, щодо неможливості проходження ним військової служби обґрунтовував його релігійними переконаннями при цьому вказуючи, що повідомляв ІНФОРМАЦІЯ_5 , Бориспільську обєднану територіальну громаду та орган досудового розслідування про наявність таких обставин та надав відповідні підтверджуючі документи, проявляючи при цьому бажання проходити альтернативну невійськову службу.

При цьому ОСОБА_4 стверджував, що на його переконання, навіть в умовах воєнного стану, статтею 35 Конституції України та ряду інших Законів України, йому як особі, яка входить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю, гарантовано право виконання військового обов`язку замінити альтернативною (невійськовою) службою.

Вказану позицію обвинуваченого та його заперечення щодо причетності до вчинення злочину, передбаченого ст. 336 КК України, суд бере до уваги на підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, враховуючи, що така позиція не спростовується належними та допустимим доказами наданими стороною обвинувачення.

Згідно ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

За змістом ч. 4 ст. 35 Конституції України, ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

Стаття 64 Конституції України забороняє обмежувати конституційні права та свободи людини і громадянина, крім випадків, передбачених Конституцією України та в умовах воєнного або надзвичайного стану, можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку цих обмежень.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» право на таку службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.

Так, у відповідності з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військовий обов`язок включає проходження військової служби.

Згідно ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», громадяни України мають право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією України та Законом України "Про альтернативну (невійськову) службу".

Статтею 3 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», передбачено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", Закон України «Про Збройні Сили України", Закон України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них Укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року на всій території України введено воєнний стан.

Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, оголошено про проведення загальної мобілізації.

Згідно ст.2 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України "Про оборону України", цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.

Частиною 1 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», передбачено, що громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

Відповідно до Положення про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №2066 від 10.11.1999 року, та додатку у вигляді Переліку релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, серед іншого визначено Свідків Єгови.

В судовому засіданні встановлено, та не викликає сумнівів, у тому, що ОСОБА_4 з 1998 року є присвяченим охрещеним служителем Релігійного обєднання Свідків Єгови в Україні, що підтверджено довідкою від 22.05.2023 року №1940, виданою головою Керівного комітету ОСОБА_9 , відповідно якої ОСОБА_4 з 31.10.1998 року є присвяченим охрещеним служителем Релігійного об?єднання Свідків Єгови в Україні.

Відповідності з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень».

Зазначене положення міститься також і в пункті 2 Розділу І зазначеного Положення про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби.

Згідно пункту 3 Указу Президента України від 26 листопада 2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Отже, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, яке передбачене ст. 35 Конституції України, та включає в себе право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною невійськовою службою, вищевказаним Указом Президента України необмежене. Наявність інших нормативно-правових актів, які б обмежували такі права навіть на теперішній час - в умовах воєнного стану, не існує.

Відтак враховуючи, наведене, ОСОБА_4 підпадає під дію ч. 4 ст. 35 Конституції України, ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а тому на думку суду, має право на заміну альтернативною невійськовою службою відповідного військового обов`язку, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю.

При цьому, суд звертає увагу також на наступні обставини, що пов?язані із прогалинами законодавства України щодо застосування альтернативної невійськової служби для осіб, що призвані по мобілізації зважаючи на запровадження воєнного стану.

Законом України "Про альтернативну (невійськову) службу" визначено організаційно-правові засади альтернативної (невійськової) служби (далі - альтернативна служба), якою відповідно до Конституції України має бути замінене виконання військового обов`язку, якщо його виконання суперечить релігійним переконанням громадянина.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» на альтернативну службу направляються громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу і особисто заявили про неможливість її проходження як такої, що суперечить їхнім релігійним переконанням, документально або іншим чином підтвердили істинність переконань та стосовно яких прийнято відповідні рішення.

Статтею 1 цього Закону визначено, що альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлює такі види військової служби: строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, військова служба за контрактом осіб рядового складу, військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу, військова служба за призовом осіб офіцерського складу, військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Вказаний Закон встановлює, що строкова військова служба та військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період - це два самостійні види військової служби і Законом України "Про альтернативну (невійськову) службу" альтернативна служба запроваджується замість проходження строкової військової служби.

Заміна військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період чи в умовах воєнного стану на альтернативну (невійськову) службу - Законом не встановлена.

З огляду на те, що Указом Президента України від 26 листопада 2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», необмежено гарантоване ст. 35 Конституції України, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, відсутність конкретизації в Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та механізму проходження альтернативної служби через релігійні переконання під час воєнного стану, відносно осіб, призваних за моіблізацією, не позбавляє ОСОБА_4 , права на заміну виконання військового обов`язку, альтернативною (невійськовою) службою, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації в умовах воєнного стану чи в особливий період.

Разом з цим ч.1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації «інших військовозобов`язаних або окремої категорії громадян». Вказана норма Закону є відсильною (бланкетною), тобто відсилає до інших нормативно правових актів, якими надається право на звільнення від призову на військову службу.

Крім цього, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» «Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Статтею 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифіковану 17.07.1997 Законом України № 475/97-ВР, передбачено, що кожен має право на свободу думки, совісті та релігії.

Реалізація громадян на вказане право визначена й в рішеннях Європейського суду з прав людини. Так рішенням у справі «Баятян проти Вірменії» (скарга № 23459/03 від 07.07.2011), суд зазначив, що (п. 110): «несприйняття військової служби - коли мотивом такого несприйняття є серйозний та нездоланний конфлікт між обов`язком служити в армії та переконанням конкретної особи або його глибокими та невдаваними релігійними чи іншими поглядами - є переконанням або поглядом настільки незаперечним, серйозним, послідовним і значущим, що на нього поширюється гарантії статті 9 Європейської конвенції»; (п. 112): «неявка заявителя для проходження військової служби є проявом його релігійних поглядів. У зв`язку з чим, притягнення його до кримінальної відповідальності за ухилення від призову є втручанням в його свободу сповідувати свою релігію, гарантії якої передбачені п. 1 ст. 9 Європейської конвенції»; (п. 128): «Європейський Суд приходить до висновку, що притягнення заявителя до кримінальної відповідальності представляє собою втручання, яке не є необхідним в демократичному суспільстві за змістом ст. 9 Європейської конвенції. Отже, мало місце порушення даної норми».

Аналогічними є обґрунтування в рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Бухаратян проти Вірменії» (скарга № 37819/03 від 10.01.2012), у справі «Цатурян проти Вірменії» (скарга № 37821/03 від 10.01.2012) в яких йдеться посилання на підстави, визначені в рішенні у справі «Баятян проти Вірменії».

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Стефанов проти Болгарії» (скарга № 32438/96 від 03.05.2001, суд зазначив, що (п. 14): «повинно бути припинено будь-яке кримінальне провадження, ініційоване в Болгарії з 1991 року у відношенні громадян Болгарії, які відмовилися від військової служби на підставі переконань, але в той же час висловили готовність пройти альтернативну цивільну службу…; альтернативна цивільна служба… не повинна бути пов`язана з військовими установами…; в період проходження цивільної служби особи, що відмовляються від служби в армії на підставі переконань, повинні мати рівні по відношенню з іншими громадянами Болгарії права на свободу сповідувати свої переконання індивідуально…»;

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Ерчеп проти Турції» (скарга № 43965/04 від 22.11.2011, зазначено, що (п. 61): «заявник, являючись Свідком Єгови, намагався отримати звільнення від військової служби не задля своєї вигоди чи зручності, а у зв`язку зі своїми невдаваними релігійними переконаннями. Європейський суд також відмічає, що заявитель ніколи не відмовлявся від виконання своїх громадянських обов`язків в цілому, а навпроти, відкрито просив органи влади надати йому можливість пройти альтернативну цивільну службу…».

Практика Європейського суду з прав людини не свідчить про те, що релігійні переконання є завжди перепоною для проходження військової служби вірянами. Випадки, що були зазначені вище стосувались обставин, коли такі права не були обмежені в національному законодавстві, в тому числі у випадках фактичного міжнародного збройного конфлікту.

Крім того, ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 червня 2015 року в справі №5-1583км15 розглянуто кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2015 року, якою вирок суду першої інстанції від 13.11.2014 року, яким особу визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, передбаченому ст. 336 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення, - залишено без змін.

Зазначені обставини в даному кримінальному провадженні мали місце в умовах проведення антитерористичної операції, яка була пов?язана з окупацією рф Автономної Республіки Крим, частини Донецької та Луганської областей, без оголошення воєнного стану в Україні.

Вказаною ухвалою, ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ констатував, що відсутність механізму проходження альтернативної (невійськової служби) служби в період мобілізації не може бути підставою для притягнення обвинуваченого до відповідальності за ст. 336 КК України.

При цьому, відсутність такого механізму в умовах воєнного стану, аналогічно, на думку суду, є підставою для виправдання особи, у випадку встановлення судом відсутності у такої особи умислу на ухилення від військової служби за призовом під час мобілізації.

Відповідні права громадян України і передбачені в ст. 35 Конституції України, на час воєнного стану обмежені не були, і станом на момент ухвалення судом вироку, продовжують діяти без виключення.

Так, кожен має право на свободу світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність.

Здійснення цього права може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров`я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей.

Церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави, а школа - від церкви. Жодна релігія не може бути визнана державою як обов`язкова.

Ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

Відповідного обмеження даного права в інтересах захисту прав і свобод інших людей станом на 12.01.2024 року в Україні на законодавчому рівні не запроваджено. Зазначеного обмеження не міститься і в Законах України «Про правовий режим воєнного стану» (зокрема ст. 8 Закону), «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов`язок і військову службу».

В той же час, у відповідності до статті 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відтак за відсутності законодавчо визначених обмежень, гарантованих ст. 35 Конституції України прав на свободу світогляду і віросповідання, подання ОСОБА_4 заяви про заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою не може розцінюватися, як ухилення від призову під час мобілізації.

При цьому такі заяви подані ним ще 06.06.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 та 21.06.2023 року до Бориспільської обєднаної територіальної громади, як органу місцевого самоврядування Бориспільського району Київської області за місцем проживання ОСОБА_4 . Подання ним заяви до орану місцевої влади вже після внесення відомостей про кримінальне правопорушення 14.06.2023 року, на думку суду, не впливає на встановлені судом обставини, які виключають його кримінальну відповідальність.

Слід також звернути увагу, що доказів тому, що відповідне звернення ОСОБА_4 від 21.06.2023 року було розглянуто в межах компетенції чи скеровано за належністю для вирішення до Бориспільської районної військової адміністрації, суду сторонами надано не було.

Згідно абзацу п`ятого статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, з подальшими продовженнями, у зв`язку із вторгненням російської федерації на територію України, а саме Указом від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, Указом від 07 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ, Указом від 06 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженим Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-ІХ. Указом від 01 травня 2023 року № 254/2023, затвердженим Законом України від 02 травня 2022 року № 3057-ІХ.

Воєнний стан в Україні продовжувався Указом Президента України від 26 липня 2023 року № 451/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України № 9532-ІХ від 27.07.2023 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №65/2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено та провести загальну мобілізацію.

Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом. Строк проведення загальної мобілізації також продовжується одночасно з продовженням дії воєнного стану в Україні.

Згідно з вимогами ч.3 статті 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" - під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Відповідно до ч.5 ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно п.4 ч.1 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Разом з цим, як раніше зазначалось, кожен має право на свободу світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність. Здійснення цього права може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров`я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей. Ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань.

У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою (ст. 35 Конституції України).

Стаття 64 Конституції України забороняє обмежувати конституційні права та свободи людини і громадянина, крім випадків, передбачених Конституцією України та в умовах воєнного або надзвичайного стану, можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку цих обмежень.

Відповідно до Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством. Статтею другою вказаного закону передбачено, що право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень.

Таким чином, суд констатує, що положення ст. 35 Конституції України відносно права громадян України на альтернативну (невійськову) службу зважаючи на релігійні переконання в умовах воєнного стану у зв?язкуз з призовом за мобілізацією, законодавчо не врегульовано.

У цьому зв?язку, Конституція України має найвищу юридичну силу в Державі (стаття 8 Конституції України). Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до Положення про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 листопада 1999 року № 2066 (із відповілдними змінами) підставою для відмови громадянину в направленні на альтернативну службу або звільненні від призову на військові збори є: несвоєчасне подання заяви про направлення на альтернативну службу або звільнення від призову на військові збори; відсутність підтвердження істинності релігійних переконань; неявка громадянина без поважних причин до відповідного структурного підрозділу місцевої держадміністрації.

Частиною 3 статті 4 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» від 23.04.1991 №987-XII передбачено, що ніхто не може з мотивів своїх релігійних переконань ухилятися від виконання конституційних обов`язків. Заміна виконання одного обов`язку іншим з мотивів переконань допускається лише у випадках, передбачених законодавством України.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року передбачено, що зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Відповідно до Переліку релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів №2066 від 10.11.1996, до таких релігійних організацій належать: 1) Адвентисти-реформисти; 2) Адвентисти сьомого дня; 3) Євангельські християни; 4) Євангельські християни-баптисти; 5) Покутники; 6) Свідки Єгови; 7) Харизматичні християнські церкви (та церкви, прирівняні до них згідно із зареєстрованими статутами); 8) Християни віри євангельської (та церкви, прирівняні до них згідно із зареєстрованими статутами); 9) Християни євангельської віри; 10) Товариство Свідомості Крішни.

Судом, у цьому зв?язку, також встановлено, що ОСОБА_4 з 31.10.1998 року являється присвяченим охрещеним служителем Релігійного об?єднання Свідків Єгови в Україні, тобто задовго до введення Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року в Україні воєнного стану та Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» та запровадження в 2014 році особливого періоду у зв?язку з проведення антирерористичної операції, а в подальшому, операції об?єднаних сил.

Крім того, слід зазначити, що в даному кримінальному провадженні відомості про таке правопорушення внесені з попередньою кваліфікацією за ст. 336 КК України до ЄРДР 14.06.2023 року, хоча ОСОБА_4 повинен був з?явитись для відправки до ІНФОРМАЦІЯ_3 о 07.00 год. 15.06.2023 року. Відмова ж в отриманні відповідної повістки не є достатньою підставою для внесення відповідних відомостей про вчинене кримінальне правопорушення станом на 14.06.2023 року.

В той же час, наведене не спростовує висновків суду вцілому, та не перешкоджає суду прийняти рішення за наслідками судового розгляду.

Так, аналізуючи докази, що були досліджені в судовому засіданні, а також показання самого обвинуваченого ОСОБА_4 , які свідчать про готовність пройти альтернативну (невійськову) цивільну службу, яка не пов`язана з використанням зброї, що суперечить його релігійним переконанням, положення Конституції України та проаналізованих норм законодавства України, суд приходить до висновку, що встановлені обставини свідчать про те, що ОСОБА_4 лише намагався реалізувати своє право на свободу совісті та віросповідання, та на гарантоване йому Конституцією України право на проходження альтернативної (невійськової) служби.

У цьому зв?язку, судом не встановлено, а державним обвинуваченням не доведено, що ОСОБА_4 мав умисел на ухилення від військової служби під час мобілізації в умовах воєнного стану. Зазначена обставина виключає законну підставу для притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, зважаючи на відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, який з суб?єктивної сторони характеризується виключно прямим умислом.

Суд зазначає, що безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України (ухилення від призову за мобілізацією) є відносини, що забезпечують обороноздатність України, зокрема, комплектування її Збройних Сил, на які відповідно до ч. 2 ст. 17 Конституції покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.

Суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі - з загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію"- особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення за ст. 336 КК України виявляється в діях та бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією. В будь-якому випадку така дія чи бездіяльність повинні мати прямий умисел наухилення від призову на військову службу.

Крім того, слід звернути увагу на мотиви, якими керувався ОСОБА_4 вчиняючи дії, які формально підпадали під ознаки ст. 336 КК України. У цьому зв?язку, судом встановлено, що єдиною метою такої поведінки ОСОБА_4 було його віросповідання, яка не дає йому права на використання зброї та проходження військової служби, в тому числі в умовах воєнного стану та для захисту Батьківщини. Дана позиція обвинуваченого, на думку суду, є сталою та свідомою, і немає на меті уникнення ним мобілізації. Сама відмова від виконання ОСОБА_4 військового обов?язку є проявом його релігійних переконань.

При цьому, суд враховує, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність такого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану, є неприпустимим.

З урахуванням зазначеного, суд приходить до переконання, що досліджені в судовому засіданні докази кожний окремо, та в їх сукупності, свідчать що в даному кримінальному провадженні в діяннях ОСОБА_4 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 336 КК України, а саме в ухилення від призову за мобілізацією.

Будь-яких інших об`єктивних доказів, які прямо або побічно підтверджують винуватість ОСОБА_4 в ухиленні останнього від призову за мобілізацією стороною обвинувачення, на яку у відповідності до ч. 1 ст. 92 КПК України покладений обов`язок доказування, суду не надано.

Згідно з ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд приходить до висновку, що наявність в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України не доведена, а тому він повинний бути виправданий.

На підставі викладеного та керуючись загальною частиною КК України, ст. 336 КК України, ст. 368-370, 371, 373, 374, 376, 394, 395 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, передбаченому ст. 336 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вирок суду може бути оскаржений до Київського апеляційного суду на протязі 30 днів з дня його проголошення через Бориспільський міськрайонний суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги.

Вирок суду набирає законної сили по завершенню строку на його апеляційне оскарження, а у разі оскарження вироку в апеляційному порядку - після постановлення судом апеляційної інстанції рішення за наслідками перегляду такого вироку суду.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, його захиснику, прокурору.

Суддя ОСОБА_1