ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 646/3256/18 Номер провадження 11-кп/814/1508/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Слобідської окружної прокуратури міста Харкова ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 08 грудня 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, одруженого, раніше не судимого, проходить військову службу у і військовій частині НОМЕР_1 на посаді номера обслуги 2 мінометного взводу 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,-

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 08 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання

-за ч. 2 ст. ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації всього належного обвинуваченому майна;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації усього належного обвинуваченого майна.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на два роки та відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього наступні обов`язки:

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою військовослужбовця ОСОБА_7 покласти на командира військової частини НОМЕР_1 .

У випадку звільнення ОСОБА_7 з військової служби контроль за його поведінкою покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання засудженого.

Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 21.03.2018 р. по 28.03.2018 р. зараховано у строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у разі скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з вироком суду , ОСОБА_7 всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» за невстановлених обставин та у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та умисно зберігав його при собі з метою подальшого його збуту.

В подальшому ОСОБА_7 09.12.2017 р. близько о 17:41 год., знаходячись в квартирі за місцем проживання (на той час) за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу чоловікові під вигаданими даними ОСОБА_9 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею, незаконно збув за грошову винагороду в розмірі 250 гривень паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,8503 грами.

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збув «канабіс», що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, ОСОБА_7 , раніше вчинивши злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, діючи умисно, повторно, всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» за невстановлених обставин та у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та умисно зберігав його при собі з метою подальшого його збуту.

Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, 21.03.2018 р. приблизно о 14:40 год. ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «MERCEDES-BENZ 220» д.н. НОМЕР_2 , на якому здійснив незаконне перевезення наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу, прибув на вул. Маршала Батицького у м. Харкові, де поблизу будинку №10 чоловікові під вигаданими даними ОСОБА_9 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею незаконно збув за грошову винагороду в розмірі 350 гривень, пачку з-під сигарет «Прима Люкс» з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2, 1085 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню и» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» незаконно придбав, зберігав, перевіз з метою збуту та збув «канабіс», що несений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих заборонений, згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.

Крім того, ОСОБА_7 , раніше вчинивши злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, діючи умисно, всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» за невстановлених обставин та у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та умисно зберігав його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого особистого вживання без мети збуту.

21.03.2018 р. на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду від 21.02.2018 р. в період часу з 17:26 год. до 19:16 год. проведено обшук в квартирі за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , де виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 7,7453 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» незаконно придбав, зберігав без мети збуту наркотичний засіб канабіс, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , що виразилася у застосуванні ст. 69 і 75 КК України ; ухвалити новий вирок , яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 ст. 307 , ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 років позбавленні волі із конфіскацією всього майна , за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік обмеження волі у відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те , що суд неповною мірою врахував , що він скоїв умисний тяжкий та нетяжкий злочини в сфері обігу наркотичних засобів , психотропних речовин, які створюють в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності в суспільстві.

Позиція учасників судового провадження в судовому засіданні апеляційного суду

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав.

Обвинувачений в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суд

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних положень законодавства дотримався.

Фактичні обставини по справі в апеляційній скарзі не оспорюються, не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів відповідно до положень ст.404 КПК України. Провадження розглянуто в порядку ст.349 КПК України.

Колегія суддів не погоджується із доводами апеляції прокурора щодо кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки як вже оголошено вище провадження розглянуто за правилами ст.349 КПК України. Перевірка доводів апеляції прокурора фактично вважається ревізією фактичних обставин, що є неправильним в розумінні положень ст.349 КПК.

Вказане положення узгоджується із приписами ч.2 ст.394 КПК України щодо особливостей апеляційного оскарження окремих судових рішень.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, неправильного застосування положень ст.ст.69, 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.

В контексті доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного, як на його думку, застосування судом положень ст.ст.69, 75 КК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Отже визначальним для застосування положень вказаної норми є істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного та наявність не менше двох обставин, що пом`якшують покарання.

Судом першої інстанції встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання. Крім того судом встановлено, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, перебуває на військовій службі і приймає активу участь у бойових діях по захисту України.

Колегією суддів із пояснень обвинуваченого в апеляційному суді встановлено, що він має сім`ю.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що всі вказані обставини в своїй сукупності, беззаперечно свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину і вказують на правильне застосування судом положень ст.69 КК України.

Підстав вважати призначене обвинуваченому покарання вочевидь несправедливим через його м`якість, на чому наголошує прокурор в апеляції, колегія суддів не знаходить.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Що стосується застосування судом положень статті 75 КК України, колегія суддів наголошує на такому.

Згідно приписів ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже вказана норма пов`язує питання застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, із дискреційним повноваженням суду та наявністю у суду впевненості, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства.

Як вбачається із матеріалів провадження, а зокрема змісту вироку, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд серед іншого врахував той факт, що обвинувачений в даний час проходить службу у збройних силах по захисту держави від зовнішнього ворога.

Колегія суддів вказаний фактор визнає вирішальним у питанні звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. При цьому колегія суддів звертає увагу, що і в судовому засіданні обвинувачений приймав участь по відеоконференції з місця перебування на службі.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Слобідської окружної прокуратури міста Харкова ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 08 грудня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4