ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/2859/22 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/247/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.4 ст.185 КК України
ВИРОК

Іменем України

21 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 грудня 2022 стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, із неповною спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 25.02.2011 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років обмеження волі, за ст. 75 КК України умовно з іспитовим строком на 2 роки;

- 13.09.2011 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 21.10.2015 року вироком Апеляційного суду Харківської області (перегляд вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.07.2015 року) за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 11.01.2020 року за закінченням строку покарання,

засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 26.03.2022 року приблизно о 17 год. 50 хв., громадянин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у період військового стану поширеного на території України, підрозділи збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Дерев`янка, 32/2, будучи обізнаним про Указ Президента України №64/2022 про Введення воєнного стану в Україні та ЗУ «Затвердження Указу президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022, вчинив умисні дії з таємного викрадення майна, яке знаходилось в торговому кіоску «Кисет».

Так, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, впевнившись в тому, що за його діями не спостерігають оточуючі, через зламані двері, проник в середину кіоску «Кисет», розташованого за вищевказаною адресою та вчинив крадіжку товару, належного ТОВ «Кисет», яким з цього моменту мав можливість розпорядитися, а саме: монітор ТМ «Dell» с.н. CN-0CC282-71618-61A-AE59 - вартістю 5650 грн., пляшка світлого пива «Тетерів» об`ємом 0,5 л. вміст алкоголю 8 відсотків вартістю 19 грн., пляшка світлого пива «Рогань Традиційне» об`ємом 0,5 л. вміст алкоголю 4,8 відсотків вартістю 18 грн., 3 пачки цигарок «Strong» (20 штук) вартістю 120 грн., 3 пачки цигарок «Strong» (10 штук) вартістю 75 грн., 2 пачки цигарок «Rotmans» demi вартістю 112 грн., 2 пачки цигарок «Winston» вартістю 119,98 грн., пачка цигарок «Winchester» compact вартістю 54,99 грн., пачка цигарок «Winchester» Red вартістю 53,00 грн., пачка цигарок «Marlboro» gold вартістю 71,00 грн., пачка цигарок «Philip Morris» novel silver вартістю 55,24 грн., пачка цигарок «Deans» вартістю 140,00 грн., 3 (три) 30 грамові пачки сигаретного тютюну «Dockers» - вартістю 404 грн.

Довивши злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, після чого отримав можливість обернути викрадене майно у своє володіння, чим спричинив ТОВ «Кисет» матеріальну шкоду згідно висновку судової товарознавчої експертизи №108М від 12.04.2022 року - 6893,81 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням норм ст. 75 КК України,що потягло безпідставне, неправильне звільнення обвинувачено від відбування покарання, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого в наслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення обвинуваченому покарання.

Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням в інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставиною, що пом`якшують покарання, суд, визнав щире каяття та взяв до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він неодружений, не працює, раніше судимий.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , можливе без ізоляції його від суспільства.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Колегія суддів не може погодитися з висновком районного суду, про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства виходячи з того, що ця особа декілька разів вже притягувався до кримінальної відповідальності саме за вчинення злочинів проти власності.

Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який неодноразово засуджувався, і вже неодноразово реально відбував покарання у виді позбавлення волі але належних висновків не зробив, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність тому апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Звідси, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів находить їх слушними виходячи з наступного.

Так з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 , офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі, під час апеляційного провадження змінив місце проживання без дозволу суду, що за переконанням колегії суддів це свідчить, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знов скоїв аналогічний злочин.

Отже, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.

При призначенні покарання, суд апеляційної інстанції керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, вищевказані дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставин, що його обтяжують, і призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, обвинуваченому ОСОБА_7 призначається покарання за вчинення інкримінованого йому злочину у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 грудня 2022 стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати і ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , обчислювати з дня його затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді