ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/528/23 Справа № 335/1934/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000278 від 24 грудня 2013 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Грузії, який є особою без громадянства, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 09 лютого 2010 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України - до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1200 грн.;

2) 24 листопада 2011 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України - до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Звільнений 19 січня 2013 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї і бойових припасів, діючи умисно, за невстановлених в ході слідства обставин, незаконно придбав пістолет, який є нарізною вогнепальною короткоствольною зброєю, пістолетом «ТТ», зав. № НОМЕР_1 , калібру 7,62 мм, і 16 патронів, які є боєприпасами 7,62 мм, пістолетними патронами обр.1930 р. до пістолета конструкції Токарєва, придатними для проведення пострілу.

Зазначені пістолет та 8 патронів калібру 7,62 мм, споряджені в магазин ОСОБА_7 незаконно зберігав і носив при собі, а 8 патронів калібру 7,62 мм незаконно зберігав в автомобілі «INFINITI FX35», д.н.з. НОМЕР_2 , без передбаченого законом дозволу до моменту виявлення і вилучення співробітниками міліції в ході санкціонованого обшуку 26 грудня 2013 року, в період часу з 12.40 год. до 13.20 год., біля будинку № 192 по пр. Леніна в м. Запоріжжі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом не дотримано принципу змагальності, у підготовчому судовому засіданні проігноровано скарги на ухвалу слідчого судді про порушення вимог забезпечення підозрюваному перекладача, проігноровані надані стороною захисту докази, не дано відповіді на висловлені мотиви сторони захисту, не допитано свідків сторони захисту, зроблено висновки про доведеність вини ОСОБА_7 на доказах, отриманих з грубим порушенням вимог КПК України.

Так, відповідно до відеозапису обшуку ОСОБА_7 та його автомобіля, на початку проведення слідчої дії понятим та ОСОБА_7 не було роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені ст.ст. 11, 13, 15, 223 КПК України, понятим не роз`яснено мети їх участі, через що вони лише були присутніми при проведенні слідчих дій, жодних зауважень не зробили.

З відеозапису також вбачається, що в момент, коли прибув слідчий, ОСОБА_7 фактично був затриманий, працівники поліції утримували його за руки, опираючи на автомобіль, що в подальшому підтвердили усі свідки.

Тобто обставини даної справи свідчать про те, що ОСОБА_7 фактично був затриманий, однак всупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України, протокол про його затримання складений не був, а процесуальні права йому не роз`яснені.

Крім того, на початку слідчої дії ОСОБА_7 пояснив, що не розуміє української мови, наполягав на залученні перекладача та захисника, але судом дані обставини були проігноровані, спростувань у вироку не наведено.

Звертає увагу, що обшук ОСОБА_7 та його автомобіля були проведені за відсутності захисника, про його затримання орган БВПД не повідомлявся, перекладач не залучався, тому під час проведення даних слідчих дій грубо порушено право особи на захист, що є самостійною підставою для визнання доказів недопустимими.

Всупереч вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України, протокол про особистий обшук ОСОБА_7 не містить ідентифікації осіб, які його утримували та які запаковували речові докази, відсутнє посилання на те, хто саме проводив особистий обшук, не вказано про клопотання ОСОБА_7 щодо залучення перекладача та захисника та не зазначено про результати розгляду даного клопотання, не наведено способу ідентифікації пістолету, жодних позначень або маркувань.

В порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України протокол обшуку автомобіля не містить посилання на те, хто саме проводив обшук автомобіля і ким було виявлено патрони, а також осіб, які за відсутності слідчого та понятих упаковували вилучене майно.

До того ж, безпосередньо обшук автомобіля проводив не слідчий, а співробітник оперативного підрозділу ОСОБА_10 , що не узгоджується з приписами ч. 1 ст. 236 КПК України, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора.

Протоколи обшуків також не містять посилання на осіб, які проводили упакування вилученого майна, через що їх неможливо ідентифікувати для перевірки повноважень. У будь якому разі, слідчим до проведення слідчої дії вони не залучались. Порушення порядку залучення осіб для проведення слідчої дії призвело до певних розбіжностей протоколів обшуку і опечатування із описом наданих для експертизи вилучених предметів.

Вважає, що протоколи обшуку не відповідають висновку молекулярної експертизи № 342 від 27.12.2013 року, що може свідчити про порушення вмісту пакетів, які надійшли на експертизу, що не може не викликати сумнів в достовірності результатів експертизи і виключати перепакування вилучених предметів, і судом вказані твердження спростовані не були.

Крім того, діючим КПК України не передбачено винесення слідчим суддею ухвали про обшук особи, а обшук особи можливий лише за постановою слідчого або прокурора в порядку, який передбачений ч. 5 ст. 236 КПК України, або при затриманні особи. Вказана постанова ані слідчим, ані прокурором не приймалась.

З приводу обґрунтованості та законності початку досудового розслідування зазначає, що підставою для початку кримінального провадження став рапорт оперативного уповноваженого ОСОБА_11 від 24 грудня 2013 року, який був переданий слідчому ОСОБА_12 для реєстрації в ЄРДР та проведення досудового розслідування.

Натомість, рапорт не міг слугувати підставою для проведення обшуку ОСОБА_7 та його автомобіля, оскільки він не був зареєстрований в Журналі ЄО УБОЗ, тому слідчий чи слідчий суддя не мали права використовувати наведені в ньому дані.

Вважає, що обидві ухвали слідчого судді про обшуки були винесені з грубими порушеннями, оскільки в якості доказу існування злочину використано дані про судимість, що відповідно до ч. 1 ст. 88 КПК України є недопустимим доказом, а на підставі наявних документів, висновок про вчинений злочин був лише припущенням.

З приводу залучення експертів НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області зазначає, що експертизи були проведені експертами ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які перебувають у службовій залежності та підпорядковуються стороні обвинувачення, тому відповідно до ст. 69 КПК України, вони не могли бути залучені в якості експертів.

Крім того, суд безпідставно відкинув та не перевірив версію ОСОБА_7 щодо можливого походження букальних клітин від працівників поліції та відмовив у задоволенні клопотання про проведення генетичної експертизи та порівнянні букальних клітин, виявлених на пістолеті та патронах, які походять не від ОСОБА_7 .

Вважає, що показаннями свідка ОСОБА_16 повністю підтверджено версію обвинуваченого, а показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 неможливо спростувати показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .

Відповідно до відеозапису до протоколів обшуків ОСОБА_7 виловлює скарги на пошкодження ребер, але суд не надав оцінку медичній документації, якою встановлено діагноз «ушиб грудної клітини».

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 про обставини походження зброї та обставин його затримання знаходяться у повній відповідності із доказами, а саме: він одразу заявив про підкидання йому невідомих речей; поскаржився на пошкодження грудної клітини, що підтверджується наявною медичною документацією, за показаннями свідка ОСОБА_24 до обвинуваченого застосовували силу.

Таким чином, свідки сторони обвинувачення лише підтвердили вилучення у ОСОБА_7 пістолета та психотропних засобів, але жодним чином не спростували позицію захисту, що особи в чорному одязі насильно поклали йому ці предмети, після чого, він одразу був затриманий працівниками поліції.

Звертає увагу, що стороні захисту не відкривався висновок експерта № 374/зт.

Так, захисту було відкрито висновок експерта, перший аркуш якого був від експертизи № 374/ЗТ від 26.12.2013 року, а інші аркуші від експертизи № 370/зт від 25.12.2013 року, в яких наводиться опис пістолета. Відповідно до матеріалів справи, пістолет та набої у ОСОБА_7 вилучені лише 26 грудня 2013 року, що підтверджує готування висновку експерта ще до вилучення пістолету.

На підтвердження походження пістолету саме від працівників поліції також вказує висновок експерта від 25 грудня 2013 року, що в сукупності із залежністю експертів від сторони обвинувачення, через неможливість із-за браку часу проведення експертизи протягом 7 годин, адже в розпорядженні експерта було менше 6 годин, свідчить на користь твердження про завчасне готування висновку експерта.

З приводу призначеного покарання зазначає, що скасовуючи попередні судові рішення, касаційна та апеляційна інстанція зазначили про безпідставність застосування ст. 75 КК України, виключно за обставин збереження незмінними об`єму обвинувачення та не покращення даних про особу.

Разом з тим, на теперішній час ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні одного тяжкого злочину, одружений, постійно працює, позитивно характеризується за місцем роботи, проживає з родиною, тому суд безпідставно не застосував ст. 75 КК України.

Крім того, не враховано строк перебування ОСОБА_7 під вартою під час досудового розслідування та при розгляді справи в суді, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання суд послався на тяжкість вчиненого злочину, позитивні характеристики, наявність постійного місця проживання та неповнолітньої дитини на утриманні, але не навів наявності обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину.

Крім того встановивши, що обвинувачений вину не визнав, не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці та не засуджував її, тим самим не висловлював готовності понести за вчинене передбачену законом відповідальність, а також те, що пом`якшуючі покарання обставини відсутні, суд дійшов хибного висновку про те, що є всі підстави та умови для призначення йому покарання в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що наведеним вимогам закону вирок суду не відповідає.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, погодившись з пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням, дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. ст. 263 КК України, а саме в носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Так, обґрунтовуючи ці висновки суд керувався показаннями працівників органів внутрішніх справ ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_10 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , понятого ОСОБА_30 , випадкових свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які повідомили за яких саме обставин та у якому порядку було проведено обшук, а також експерта ОСОБА_13 , який надав пояснення стосовно проведеної ним балістичної експертизи.

Також у вироку суд послався й на письмові докази, зокрема:

- протокол особистого обшуку ОСОБА_7 від 26.12.2013, яким зафіксовано вилучення з-під ременя штанів останнього предмету, схожого на пістолет, та патронів в кількості 8 штук в рукоятці пістолета (а.с.99-101);

- протокол обшуку автомобіля ОСОБА_7 від 26.12.2013, яким зафіксовано вилучення з автомобіля Інфініті, державний номер НОМЕР_2 , носової хустки світло-коричневою кольору з патронами в кількості 8 штук (а.с.102-104);.

- DVD-R диск з відеозаписами проведення обшуків автомобілю Інфініті та ОСОБА_7 від 26.12.2013 (а.с.107);

- висновок судово-балістичної експертизи №374/ЗТ від 26.12.2013, відповідно до якого представлений пістолет є вогнепальною зброєю, пістолетом ТТ зав.№ НОМЕР_1 (частково знищений), 1949 року випуску, нарізною коротко ствольною зброєю, придатним для стрільби, 16 патронів надані на експертизу, придатні для проведення пострілу (а.с.157-160);

- висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №342 від 27.12.2013, відповідно до якого генетичні ознаки клітин з ядрами на поверхні рукоятки пістолету та на поверхні 8 набоїв з магазину пістолету співпадають між собою і з генетичними ознаками, встановленими в зразку букальних клітин ОСОБА_7 . Генетичні ознаки клітин з ядрами на поверхні затвору пістолету, курку пістолету, магазину пістолету, 8 набоїв є змішаними, тобто походять більше ніж від однієї особи, співпадають між собою та містять генетичні ознаки, встановлені в зразку букальних клітин ОСОБА_7 і невстановленої особи (а.с.178-182);

- висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №29 від 28.01.2014, відповідно до якого на поверхні рукоятки пістолету, затвору пістолету, курку пістолету, магазину пістолету, виявлено, що генетичні ознаки клітин з ядрами на поверхні рукоятки пістолету співпадають з генетичними ознаками зразку букальних клітин ОСОБА_7 , а генетичні ознаки клітин з ядрами на поверхні затвору пістолету, курку пістолету, магазину пістолету, 8 набоїв є змішаними, тобто походять більше ніж від однієї особи, співпадають між собою та містять генетичні ознаки, встановлені в зразку букальних клітин ОСОБА_7 і невстановленої особи (а.с.203-207);

- протокол огляду міста події, згідно з яким було оглянуто автомобіль Інфініті, державний номер НОМЕР_2 . Пошкоджень автомобіля при цьому не виявлено. (а.с.162-164).

Судом також було досліджено речові докази сторони обвинувачення: пістолет ТТ, 10 патронів, тканинний мішечок, шомпол, пластикова пляшка з мастилом, хустка.

Перевіривши зазначені докази та частково дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку, що останні є суперечливими та неузгодженими між собою, що виключає можливість визнання сукупності цих доказів достатньою для доведення встановлених судом обставин.

Так, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суд керувався, зокрема, протоколами обшуків від 26.12.2013 та їх відеозаписом, якими засвідчено факт вилучення у обвинуваченого пістолету та 16 патронів, а також висновком судово-балістичної експертизи №374/ЗТ від 26.12.2013, на підставі якого встановлено належність цих предметів до вогнепальної зброї та бойових припасів, та висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №342 від 27.12.2013, згідно з яким на поверхні рукоятки пістолету та на поверхні 8 набоїв з магазину пістолету виявлено генетичні ознаки клітин з ядрами, які співпадають між собою і з генетичними ознаками, встановленими в зразку букальних клітин ОСОБА_7 , а генетичні ознаки клітин з ядрами на поверхні затвору пістолету, курку пістолету, магазину пістолету, 8 набоїв є змішаними, тобто походять більше ніж від однієї особи, співпадають між собою та містять генетичні ознаки, встановлені в зразку букальних клітин ОСОБА_7 і невстановленої особи.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, керуючись цими доказами, суд спростував версію сторони захисту про те, що вилучені під час проведення особистого обшуку та обшуку автомобіля предмети обвинуваченому не належать, а їх виявлення у останнього є лише наслідком незаконних дій працівників міліції.

Надаючи оцінку наведеним доказам, повторно дослідженим під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, виходячи з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що 26 грудня 2013 року у кримінальному провадженні було призначено судово-балістичну та молекулярно-генетичну експертизи, проведення яких доручено начальнику НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області (а.с. 155, 187).

26 грудня 2013 року о 18.50 зазначені постанови разом з об`єктами дослідження надішли до експертної установи, про що свідчить відповідний запис на супровідному листі слідчого (а.с. 189).

26 грудня 2013 року експертом ОСОБА_14 . НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області було розпочато проведення судової молекулярно-генетичної експертизи та за наслідками проведення дослідження 27 грудня 2013 року складено висновок №342, яким підтверджено наявність на поверхні рукоятки пістолету та на поверхні 8 набоїв з магазину пістолету генетичних ознак клітин з ядрами, які співпадають між собою і з генетичними ознаками, встановленими в зразку букальних клітин ОСОБА_7 . Окрім цього, цим висновком встановлено, що генетичні ознаки клітин з ядрами на поверхні затвору пістолету, курку пістолету, магазину пістолету, 8 набоїв, вилучених з автомобіля є змішаними, тобто походять більше ніж від однієї особи, співпадають між собою та містять генетичні ознаки, встановлені в зразку букальних клітин ОСОБА_7 і невстановленої особи.

Як вбачається із заключної частини вказаного висновку, а також з його ілюстраційної таблиці (зворот а.с. 181-182), після проведення дослідження його об`єкти було упаковано до картонної коробки, яку опечатано паперовою биркою, на яку нанесено, зокрема, напис ВСВЕ НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області сектор молекулярно-генетичної експертизи Об`єкти дослідження до висновку експерта № 342 від 27 грудня 2013 року .

Після проведення судової молекулярно-генетичної експертизи об`єкти дослідження надішли експерту ОСОБА_13 для проведення судово-балістичної експертизи, якою було встановлено належність вилучених у ОСОБА_7 предметів до вогнепальної зброї та бойових припасів (а.с. 157-160).

Між тим, колегією суддів встановлено, що цей висновок №374/ЗТ було складено 26 грудня 2013 року, тобто до отримання експертом об`єктів дослідження після проведення молекулярно-генетичної експертизи.

Так, у дослідницькій частині експертом було проілюстровано зовнішній вигляд отриманого ним пакування з об`єктами дослідження, яке відповідає пакуванню, зазначеному у висновку молекуляно-генетичної експертизи, яке датовано 27 грудня 2013 року.

З метою з`ясування обставин, за яких могли виникнути зазначені суперечності, під час апеляційного розгляду судом здійснено виклик експерта ОСОБА_13 .

Під час допиту експерт підтвердив свій висновок, спростував ймовірне допущення описки у його даті та повідомив суд, що його дійсно було складено 26 грудня 2013 року. При цьому, суперечності у даті ОСОБА_13 пояснив тим, що експерт ОСОБА_14 фактично передала об`єкти дослідження 26 грудня 2013 року, проте на пакуванні зазначила дату 27 грудня 2013 року, оскільки проведення молекулярно-генетичної експертизи не може тривати менше доби.

Надаючи оцінку наведеним поясненням, у колегія суддів відсутні підстави вважати їх переконливими.

Колегія суддів вважає неспроможними пояснення експерта в частині порушень, допущених ОСОБА_14 , оскільки вони не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.

З урахуванням того, що встановлені судом суперечності у даті проведення дослідження та даті надходження до експерта предметів дослідження не були усунені при допиті експерта та не спростовуються жодними іншими доказами, колегія суддів не може вважати беззаперечно встановленим як факт дослідження експертом саме тих предметів, що були вилучені при обшуку, так і результати дослідження, а саме належність предметів, що вилучені до вогнепальної зброї та бойових припасів, як предмету злочину.

Окрім зазначених суперечностей, підстави вважати обґрунтованими наведені сумніви колегії суддів дають й інші протиріччя у повторно досліджених судом доказах.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що обшук автомобіля «INFINITIFX35» та особистий обшук ОСОБА_7 окрім як у протоколах слідчих дій було зафіксовано також й на відеозаписі (а.с. 107).

Виходячи з зафіксованих на ньому даних, запис було розпочато після того, як ОСОБА_7 фактично був затриманий, він та його автомобіль перебували під контролем працівників міліції та обвинувачений був позбавлений можливості вільно пересуватись. Водночас, відеозаписом не зафіксовано саме затримання обвинуваченого та дії працівників поліції, які передують цьому затриманню.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що запис розпочинається з того, що до ОСОБА_7 , якого утримують працівники міліції поруч з його автомобілем, тримаючи руки на машині, підходить слідча, яка повідомляє останнього про підстави проведення обшуку.

При цьому, обвинувачений має брудний одяг і обличчя та повідомляє, що його повалили на землю, після чого поклали пістолет за ремінь штанів та продовжили утримувати без жодних пояснень.

Отже, наведені обставини доводять факт затримання обвинуваченого до моменту фіксації слідчої дії, тоді як зовнішній вигляд та фізичний стан обвинуваченого не виключають можливість походження виявлених в нього та в його автомобілі предметів поза його волею, на чому наполягає сторона захисту.

До того ж, як вбачається з матеріалів провадження, протокол затримання в порядку ст. 208 КПК України не складався.

Надаючи оцінку наведеним обставинам колегія суддів вважає, що вони у сукупності з даними про суперечності у висновку балістичної експертизи викликають обґрунтовані сумніви у тому, що вилучені під час особистого обшуку та обшуку автомобіля предмети можуть взагалі належати обвинуваченому.

Вирішуючи питання про обґрунтованість доводів захисту в цій частині, окрім наведеного, колегія суддів звертає увагу й на суперечності у протоколі особистого обшуку, його відеозаписі, а також у висновку молекулярно-генетичної експертизи.

На підставі даних відеозапису обшуку колегією суддів встановлено, що предмет, схожий на пістолет, було вилучено у ОСОБА_7 з-за ременя штанів. При цьому, при здійсненні його пакування працівником міліції вилучено магазин та без перерахування наявних у ньому патронів, поміщено сам пістолет та магазин до пакету.

Між тим, у протоколі особистого обшуку обвинуваченого чітко зазначено, що в рукоятці предмета, схожого на пістолет було виявлено та вилучено 8 патронів, про що також зазначено в описовій частині висновку молекулярно-генетичної експертизи, а відтак незрозумілим є той факт, за яких обставин слідчому, який складав протокол, було відомо про кількість патронів, які перебували у магазині пістолету.

Також, суд звертає увагу на те, що у протоколі особистого обшуку не зазначено індивідуальних ознак вилученого предмету, схожого на пістолет, тоді як у постановах від 26 грудня 2013 року про призначення судово-балістичної та молекулярно-генетичної експертиз визначено його схожість на пістолет ТТ, незважаючи на відсутність проведення додаткових оглядів вилучених предметів.

Окрім цього, з огляду на зазначені у протоколі особистого обшуку дані, предмет, схожий на пістолет та магазин з патронами було упаковано до пакету № 3 (а.с. 100).

Водночас, виходячи з відомостей, зазначених в описовій частині молекулярно-генетичної експертизи, експерту для дослідження надійшов предмет, схожий на пістолет, магазин з патронами, запакований до пакету № 1 (а.с. 179).

Таким чином, з урахуванням тих обставин, що на час проведення експертизи зразки букальних клітин ОСОБА_7 , вилучені в нього протоколом від 26 грудня 2013 року (а.с 174), вже перебували в розпорядженні слідчого, неможливо однозначно стверджувати, що експертом здійснювалось дослідження об`єктів зі слідами, які вони мали на момент вилучення під час обшуку і відповідно вважати достовірними результати самого дослідження.

З огляду на встановлені судом порушення, колегія суддів не може дійти беззаперечного висновку про те, що вилучені предмети належать обвинуваченому, що експертами досліджувались предмети зі слідами, вилучені під час обшуку, а також що результати цих досліджень є достовірними.

Надаючи оцінку наведеним обставинам у сукупності, колегія суддів вважає, що протоколи обшуків, а також висновки експертиз не узгоджуються між особою та містять істотні суперечності, які залишились поза увагою суду першої інстанції та не були усунені стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду, що унеможливлює покладення цих доказів в основу обвинувального вироку.

Вирішуючи питання про можливість визнання цих доказів недопустимими, колегія суддів керується тим, що ч. 1 ст. 87 КПК України визначає, що обов`язковою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому, колегія суддів враховує й висновки Верховного Суду, який у постанові від 08 жовтня 2019 року (справа № 639/8329/14-к) зауважив, якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд й у постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17), констатувавши, що у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

На переконання колегії суддів, наведені докази хоча і є такими, що зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, проте кожен з них окремо, з огляду на практику Верховного Суду, не можуть бути визнані недопустимими з підстав, передбачених ст. 87 КПК України, оскільки виявлені порушення фактично самі по собі не стосуються фундаментальних прав обвинуваченого, закріплених Конституцією України.

Між тим, колегія суддів вважає доцільним застосування практики ЄСПЛ, який у справі «Baran and Hun v. Turkey» констатував, що завданням Суду не є визначити, в принципі, чи є конкретний тип доказу, наприклад доказ, отриманий незаконно з точки зору національного законодавства, допустимим, а дійти висновку, чи є заявник винним, чи ні.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що самі по собі вказані докази не можуть бути визнані недопустимим, проте сукупність встановлених у них протиріч не спростовує доводів захисту та позбавляє можливості суд вважати ці докази такими, що беззаперечно підтверджують винуватість обвинуваченого.

Що стосується решти доказів, зокрема показань працівників міліції ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_10 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , понятого ОСОБА_30 , випадкових свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які повідомили за яких саме обставин та у якому порядку було проведено обшук, то вони не можуть спростувати ані встановлені судом протиріччя, ані версію захисту, як і беззаперечно довести винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, працівники міліції під час допиту повідомили про відсутність будь-яких порушень при проведенні обшуків та засвідчили лише беззаперечне дотримання ними вимог кримінального процесуального закону в ході проведення слідчих дій, що не суперечить показанням понятого.

Водночас, свідки ОСОБА_33 та ОСОБА_32 засвідчили, що затримання обвинуваченого дійсно мало місце і було здійснено до початку обшуку та прибуття слідчого. При цьому ОСОБА_32 повідомила, що у салоні автомобіля в момент затримання обвинуваченого працівниками міліції було залишено сумку.

На переконання колегії суддів, показання як свідків захисту, так і свідків обвинувачення в даному випадку втрачають доказове значення, оскільки не узгоджуються з письмовими доказами, що мають суттєві протиріччя, які колегією суддів визнано такими, що не доводять винуватості ОСОБА_7 , що позбавляє можливості надати перевагу будь-яким з них.

Більш того, колегія суддів ставить під сумнів й достовірність цих показань, оскільки останні надані здебільшого зацікавленими особами: з одного боку дружиною обвинуваченого, з іншого працівниками міліції.

Що стосується висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №29 від 28.01.2014, то його було складено з урахуванням висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №342 від 27.12.2013, обґрунтованість якої колегія суддів також поставила під сумнів з огляду на невідповідність пакування вилучених предметів.

Таким чином, з урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду неточностей та протиріч, колегія суддів вважає, що сукупність досліджених судом доказів у їх взаємозв`язку не може бути достатньою для визнання винуватості ОСОБА_7 доведеною.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У постанові від 07 липня 2022 року (справа № 748/1046/19) Верховний Суд зауважив, що процес оцінки доказів передбачає: необхідність формування внутрішнього переконання; всебічного, повного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності; необхідність керуватися законом при прийняті рішення. Ніякі докази не мають для суб`єкта оцінки наперед встановленої сили.

При цьому, внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку.

Однак, це не означає, що суб`єкт оцінки вправі приймати процесуальні рішення лише за наявності у нього внутрішнього переконання, саме по собі внутрішнє переконання не має правового значення. Стаття 94 КПК України вимагає, щоб ця впевненість ґрунтувалась на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності у відповідності з вимогами закону, тобто закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

Вимоги закону щодо розгляду обставин справи слід розглядати і як вимоги щодо оцінки відповідних доказів. Це пов`язано з тим, що процесуальне рішення приймається на підставі всебічної, повної і об`єктивної оцінки зібраних і перевірених на поточний момент доказів, а не обставин справи. Тому внутрішнє переконання, до якого приходять суб`єкти оцінки, перш за все ґрунтується саме на такому всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх доказів у їх сукупності. Шлях внутрішнього переконання повинен відображуватись через мотивування висновків. Це дозволяє його перевірити і дійти висновку про правильність або помилковість.

Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, наголошує на тому, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Згідно з частиною першою статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини викладеної у справі «Капо проти Бельгії» від 13.01.05 р., у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне отстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд відповідно до норм КПК України не вправі витребувати, вимагати від сторони обвинувачення будь-які інші докази, ніж ті, які надані, на підтвердження винуватості особи у вчинені злочину. Суду також не дозволяється збирання, витребування доказів у кримінальному провадженні з власної ініціативи.

Колегія суддів зазначає, що протягом всього часу судового розгляду, кримінального провадження, який триває майже 10 років, сторонам були створені необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вони мали рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України.

Проаналізувавши усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та вичерпані можливості їх отримання судом, що є підставою для закриття кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно з п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що в ході апеляційного розгляду не знайшов свого обґрунтованого підтвердження висновок суду першої інстанції про носіння, зберігання, придбання ОСОБА_7 вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, оскільки вказаний висновок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та зібраним в ході досудового розслідування доказам, тому доводи, викладені в апеляційній скарзі захисником обвинуваченого, є обґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження - закриттю, в межах повноважень суду апеляційної інстанції, на підставі ст. 417, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

При цьому, колегія суддів не вважає порушеними межі апеляційного розгляду.

Колегія суддів завертає увагу на те, що вперше вирок щодо ОСОБА_7 було ухвалено 28 січня 2015 року Орджонікідзевським районним судом міста Зпоріжжя. Цим вироком останнього засуджено за ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбування якого обвинуваченого звільнено на підставі ст. 75 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 08 квітня 2015 року цей вирок було залишено без змін.

15 жовтня 2015 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування положень ст. 75 КК України. При цьому, судом закрито касаційне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого, який оскаржував фактичні обставини провадження та частково задоволено апеляційну скаргу прокурора.

03 лютого 2016 року Апеляційним Запорізької області ухвалено рішення, яким скасовано вирок та призначено новий розгляд у суді першої інстанції з огляду на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

24 червня 2021 року Орджонікідзевським районним судом міста Зпоріжжя ухвалено оскаржуваний вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 22 грудня 2021 року за апеляційною скаргою сторони захисту зазначене рішення скасовано та закрито кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

29 вересня 2022 року Верховним Судом скасовано ухвалу апеляційного суду та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, враховуючи те, що у цьому провадженні 03 лютого 2016 року ухвалювалось рішення, яким призначався новий розгляд у суді першої інстанції, суд не вважає порушеними вимоги ст. 439 КПК України.

Закриваючи кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне віднести процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судово-балістичної експертизи №374/ЗТ від 26.12.2013 - в розмірі 293,40 гривень, судової молекулярно-генетичної експертизи №342 від 27.12.2013 - в розмірі 1765,20 гривень, судової молекулярно-генетичної експертизи №29 від 28.01.2014 - в розмірі 1176,80 гривень на рахунок держави, а також вирішити в порядку ст. 100 КПК України долю речових доказів: зразків букальних частин ОСОБА_7 , що знаходяться на зберіганні у камері зберігання речових доказів відділу поліції № 1 ЗРУП ГУНП України в Запорізькій області; пістолету ТТ, 10 патронів, шомполу, тканинного мішечок, шомполу, пластикової пляшки з мастилом, хустки, що знаходяться на зберіганні на складі АТО УМЗ ГУМВС України в Запорізькій області камері; ножа, що знаходиться на зберіганні на складі АТО УМЗ ГУМВС України в Запорізькій області.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 284, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000278 від 24 грудня 2013 року, щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст.284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Витрати, пов`язані з проведенням судово-балістичної експертизи №374/ЗТ від 26.12.2013 - в розмірі 293,40 гривень, судової молекулярно-генетичної експертизи №342 від 27.12.2013 - в розмірі 1765,20 гривень, судової молекулярно-генетичної експертизи №29 від 28.01.2014 - в розмірі 1176,80 гривень, віднести на рахунок держави.

Речові докази:

- зразки букальних частин ОСОБА_7 , що знаходяться на зберіганні у камері зберігання речових доказів відділу поліції № 1 ЗРУП ГУНП України в Запорізькій області знищити;

- пістолет ТТ, 10 патронів, шомпол, тканинний мішечок, шомпол, пластикова пляшка з мастилом, хустка, що знаходяться на зберіганні на складі АТО УМЗ ГУМВС України в Запорізькій області камері знищити;

- ніж, що знаходиться на зберіганні на складі АТО УМЗ ГУМВС України в Запорізькій області повернути ОСОБА_7 .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4