ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 619/1052/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/747/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи від них не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 31 03 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петушки Володимирської області російської федерації, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, маючого середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 23 04 2020 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України, з урахуванням ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі, звільненого у зв`язку з відбуттям строку покарання 26 11 2021 року , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України з призначенням йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку у 2 (два) роки з покладенням відповідних обов`язків.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення товарознавчої експертизи в загальній сумі 1132, 62 гривні.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 06 09 2022 року вдень, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, маючи прямий злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном і переслідуючи корисливий мотив, з метою збагачення за рахунок вчинення кримінального правопорушення, перебуваючи за місцем мешкання його знайомого ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив шляхом зловживання довірою заволодіти майном ОСОБА_8 , а саме мобільним телефоном марки «Redmi 9A Glacial Blue 2GB RAM 32GB ROM» S/N: НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 .

Надалі ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, переслідуючи при цьому корисливий мотив, з метою збагачення за рахунок вчинення кримінального правопорушення, використовуючи довірливі відносини з ОСОБА_8 , засновані на знайомстві повідомив останньому неправдиві відомості про те, що візьме мобільний телефон торгової марки «Redmi 9A Glacial Blue 2GB RAM 32GB ROM», з метою послухати музику та поверне назад ОСОБА_8 .

Після цього ОСОБА_8 , будучи введеним в оману неправдивими відомостями, добровільно передав вище зазначений мобільний телефон ОСОБА_7 .

В подальшому ОСОБА_7 , заволодівши майном ОСОБА_8 , цього ж дня, у ломбардному відділені ПТ «ЛОМБАРД«ПЕРШИЙ» ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕННОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МІКРОФІНАНС» І КОМПАНІЯ» отримав під заставу вище вказаного мобільного телефону, фінансовий кредит у розмірі 2200 гривень, який витратив на власні потреби.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи №24466 від 27 10 2022 року потерпілому ОСОБА_8 було спричинено матеріальну шкоду на суму 4073, 60 гривень.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, виключивши з мотивувальної частини вироку щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що судом першої інстанції, всупереч вимогами передбаченим ст. 65 КПК України, при обрані міри покарання обвинуваченому недостатньо враховано дані що характеризують особу ОСОБА_7 та характер вчинених ним дій.

Так, вказує, що хоча злочин, за який засуджено ОСОБА_7 і відноситься до нетяжких злочинів, проте скоєний він в тяжких для всієї країни час - в умовах воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, звільнившись за останнім вироком за відбуттям покарання 16 11 2021 року вже через 10 місяців знову вчиняє умисний злочин.

Зазначає також, що судом першої інстанції у вироку не було наведено у чому саме виразилося щире каяття ОСОБА_7 , у зв`язку з чим висновок щодо щирого каяття останнього вважає невмотивованим.

На підставі викладеного, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просила про задоволення апеляційної скарги в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_8 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.

Крім того, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини ( справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ч. 1 ст. 75 КК України, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, неодружений, непрацюючий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують його покарання, а саме щире каяття у скоєному, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Як встановлено колегією суддів та не спростовано прокурором, з вересня 2022 року ОСОБА_7 більше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Не було надано стороною обвинувачення і офіційних даних про порушення ОСОБА_7 обов`язків, покладених на останнього відповідно положень ст. 76 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду враховує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, є нетяжким, а претензії до обвинуваченого від потерпілого відсутні (а.с. 29). Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 з березня 2023 року працює на будівництві у с. Подвірки Харківського району Харківської області та має міцні соціальні зв`язки, а саме сина та дружину, які мешкають за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, ОСОБА_7 щиро кається у вчиненні кримінального правопорушення, завдана шкода потерпілому відшкодована в позасудовому порядку повністю.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставленні до вчиненого, враховуючи дані про відсутність претензій у потерпілого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Об`єктивних даних, які дали б можливість суду першої інстанції дійти висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах його реального відбуття покарання, з ізоляцією від суспільства стороною обвинувачення надано не було.

Крім того, згідно з положеннями ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, колегією суддів встановлено, що в судових засіданнях, як суду першої так і апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнавав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, підтверджуючи при цьому фактичні обставини справи.

Отже, у діях обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається бажання надання допомоги суду та відсутність будь-яких фактів перешкоджання у встановленні істини у справі, у з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину.

Крім того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 наголосив на тому, що заподіяну потерпілому шкоду ним відшкодовано у повному обсязі.

Даний факт підтверджується заявою потерплого ОСОБА_9 , відповідно до якої останній відмовляється від цивільних позовів у даному кримінальному провадженні. Відомостей про те, що потерпілий має претензії до ОСОБА_7 чи наполягає на призначенні йому покарання у виді позбавлення волі, матеріали кримінального провадження не містять.

Встановлені вище факти, свідчать про необхідність визнання такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , як відшкодування шкоди, завданої потерпілому, що разом з рештою відомостей про обвинуваченого та іншою пом`якшуючою обставиною, встановленою судом першої інстанції мають істотний вплив на спосіб відбуття покарання обвинуваченим.

На підставі викладеного, колегія суддів, діючи в межах, передбачених положеннями ст. 404 КПК України, вважає за необхідне визнати обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - відшкодування шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, в той час, як підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора - не знаходить.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 31 03 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

______________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4