ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 674/179/17

Провадження № 11-кп/4820/187/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0000023, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Заставля Дунаєвецького району Хмельницької області, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 296 КК України, та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 129, частиною 4 статті 296 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 листопада 2022 року, ОСОБА_7 засуджено за частиною 4 статті 296 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 ч.1, ч.3 п.2 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 129 КК України, призначено йому покарання у виді 6 місяців арешту, на підставі статті 49, частини 5 статті 74 КК України звільнено від призначеного покарання; а також засуджено за частиною 4 статті 296 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 ч.1, ч.3 п.2 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів на підставі статті 100 КПК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про стягнення моральної шкоди залишено без розгляду.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на залучення експерта в сумі 703, 68 грн.

Судом встановлено, що 13 січня 2017 року о 23.17 год. в м. Дунаївці у громадському місці, в приміщенні кафе «Таверна», вул. Шевченка, 113/2, Хмельницької області ОСОБА_7 разом зі своїм чоловіком ОСОБА_6 вчинили хуліганські дії в групі осіб за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 зі своїм чоловіком ОСОБА_6 .? у стані алкогольного сп`яніння, ігноруючи елементарні існуючі в суспільстві правила поведінки, моралі, добропристойності, не маючи на те будь-яких вагомих підстав, на очах у відпочиваючих вказаного закладу, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, з хуліганських мотивів, з метою самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб і показати свою зверхність, використовуючи нікчемний привід для провокування конфлікту з ОСОБА_10 , у зв`язку з тим, що останній зробив зауваження ОСОБА_7 , почали конфлікт, під час якого ОСОБА_7 направила газовий балончик марки «Терен-4М» в напрямку ОСОБА_10 та здійснила у приміщенні закладу випуск газу сльозоточивої та дратівливої дії в обличчя потерпілого.

Далі до них підійшов ОСОБА_6 та діючи спільно з ОСОБА_7 , направив в напрямку ОСОБА_10 пневматичний пістолет марки «А-111», що є предметом спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень, який зберігав при собі, внаслідок чого ОСОБА_10 , побоюючись за своє життя, почав тікати на кухню приміщення кафе «Таверна».

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_6 із пневматичним пістолетом в руках, направленим в напрямку ОСОБА_10 , через зал побіг за ним у приміщення кухні, куди за ним пішла ОСОБА_7 з газовим балончиком марки «Терен-4М».

У приміщенні кухні кафе «Таверна» ОСОБА_6 приклав ствол пістолета до голови ОСОБА_10 , а коли останній почав чинити опір ОСОБА_6 , ОСОБА_7 знову здійснила випуск газу сльозоточивої та дратівливої дії в напрямку ОСОБА_10 , після чого їх дії були припинені працівниками кафе «Таверна» та відвідувачами закладу.

Встановлено, що ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою залякати вбивством ОСОБА_10 , направив у його напрямку пневматичний пістолет марки «А-111», який зберігав при собі, створюючи при цьому загрозу для життя ОСОБА_10 , яку останній сприйняв як реальну, та побоюючись за своє життя почав тікати від ОСОБА_6 на кухню приміщення кафе «Таверна». У приміщення кухні ОСОБА_6 приклав ствол пістолета до голови ОСОБА_10 , в якого були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 робота закладу припинилася.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий, яким закрити кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що суд не перевіряв на достовірність такі обставини, як перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у шлюбі, застосування ОСОБА_7 до ОСОБА_10 газового балончика марки «Терен-4», що є предметом спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень.

Зокрема, вказує, що суд не дослідив такий балончик, допустимих доказів наявності газового балончику у ОСОБА_7 14 січня 2017 року до суду не надавалося, свідки також не підтвердили цю обставину.

Адвокат зауважує, що суд надав неправильну оцінку свідченням свідка ОСОБА_11 , які не підтвердили, що ОСОБА_6 направляв у напрямку ОСОБА_10 пневматичний пістолет, а в руках ОСОБА_7 знаходився газовий балончик. Окрім того, зазначив, що вони суттєво відрізняються від тих, що ОСОБА_11 надавала раніше у Дунаєвецькому міськрайонному суді, але суд першої інстанції не надав значення таким розбіжностям.

До того ж, жоден із свідків не підтвердив факт прикладання пістолета ОСОБА_6 до голови ОСОБА_10 та погрожування останньому вбивством, доказів того, що ОСОБА_6 створив реальну загрозу для життя ОСОБА_10 не надано, а тому, на думку захисника, відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 129 КК України.

Стороною обвинувачення не надано суду допустимих доказів наявності у ОСОБА_6 зброї або інших предметів, спеціально пристосованих для спричинення тілесних ушкоджень, у той день. Щодо пневматичного пістолету «А-111», то згідно з висновком балістичної експертизи, він є непридатний для стрільби. На додачу, ОСОБА_6 пояснив, що у той день пістолет йому повернули після невдалої спроби ремонту, а тому він усвідомлював, що той непридатний до застосування.

Окрім того, адвокат зазначає, що суд першої інстанції неправильно стверджує, що стороною обвинувачення у порядку статті 290 КК України відкривалися відеоматеріали та речові докази (диск CD-R на 70 мв Verbatium, пневматичний пістолет «А-111» № НОМЕР_1 , пластмасова коробка до пневматичного пістолета, 170 набоїв, газовий балон до пневматичного пістолета, магазин, газовий балон Терен-4). У зв`язку з тим, що зазначені докази не відкривалися стороні захисту, то вони є недопустими та вирок не може обґрунтовуватися ними, а тому підлягає скасуванню.

Також захисник посилається на те, що досудове розслідування та процесуальне керівництво в об`єднаному провадженні здійснювалося не уповноваженою особою, оскільки у об`єднаному кримінальному провадженні не призначено групу прокурорів, а розслідування не доручено конкретному слідчому.

Захисник ОСОБА_8 заперечує проти кваліфікації діянь обвинувачених за статтею 296 КК України, оскільки хуліганський мотив у їх діях відсутній, з ОСОБА_10 стався конфлікт, внаслідок чого ОСОБА_7 захищалася, а ОСОБА_6 намагався затримати ОСОБА_10 до приїзду поліції.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та їх захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити повністю, ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження за недоведеності вини обвинувачених, з наведених в апеляційній скарзі підстав.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, що не перешкоджає проведенню розгляду, відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Прокурор не визнав доводи апеляційної скарги, просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та їх захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , надав юридичну оцінку їх діям та відповідно до вимог КК України кваліфікував дії ОСОБА_7 за частиною 4 статті 296 КК України та дії ОСОБА_6 за частиною 1 статті 129 та частиною 4 статті 296 КК України.

Згідно з вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_8 оскаржує доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 296 КК України, а також у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 129 КК України, вважає, що суду стороною обвинувачення не було надано об`єктивних доказів існування погрози вбивством потерпілому ОСОБА_10 , застосування ОСОБА_7 газового балончику марки «Терен-4», а ОСОБА_6 - пневматичного пістолету марки «А-111», що є предметами спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень, а докази, на які послався суд, на думку захисника, є недопустимими доказами.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинувачених, у тому числі і ті, що зазначені захисником в апеляційній скарзі, які свого підтвердження у процесі судового розгляду не знайшли.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 свою вину у судовому засіданні не визнали та показали, що дійсно 13 січня 2017 року перебували в кафе «Таверна» в м. Дунаївці, сиділи разом за столиком, поряд за столиком сиділа компанія, серед якої був ОСОБА_10 .

ОСОБА_7 підтвердила, що вона підійшла до столу, де сидів і потерпілий, зробила зауваження ОСОБА_12 , але ОСОБА_10 відреагував на її зауваження неадекватно, він схопив її і кинув на підлогу, вона пожалілась своєму чоловікові ОСОБА_6 і вони разом з ОСОБА_6 підійшли до ОСОБА_10 , який почав від них втікати в сторону кухні, ОСОБА_6 побіг за потерпілим. Пробігши через кухню, ОСОБА_6 наздогнав ОСОБА_10 , ОСОБА_13 побив її чоловіка. З собою у неї був флакон «Раптор» (від комарів), який в кухні вона розпилила на ОСОБА_10 , коли той бив ОСОБА_6 . В приміщенні залу «Таверни» нічого не розпилювала.

Обвинувачений ОСОБА_6 також підтвердив, що його дружина ОСОБА_7 повідомила йому, що її побив ОСОБА_10 , тому він підійшов до столика, де сидів ОСОБА_10 та наказав останньому нікуди не йти і дочекатись поліції, але ОСОБА_10 відскочив та почав втікати. Він побіг за ОСОБА_10 , який направився в кухню, біля кухні він дістав пістолет і переслідував потерпілого з пістолетом. Біля сходів ОСОБА_10 почав чинити опір, вирвався і втік назад через кухню. Вбивством ОСОБА_10 він не погрожував.

Колегія суддів уважає, що незважаючи на невизнання обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 своєї вини в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обох обвинувачених у скоєнні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, а також доведеність скоєння ОСОБА_6 погрози вбивством при існування реальних підстав побоюватися здійснення цієї погрози, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні узгоджених між собою, належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинувачених про недоведеність вини обвинувачених є безпідставними й спростовуються матеріалами кримінального провадження та здобутими під час досудового розслідування і дослідженими у суді доказами, а саме:

- частково показами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ;

- показами потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;

- показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які підтвердили, що у приміщенні кафе був відчутний запах газу та перцю, від чого пекли та сльозилися очі, було подразнення в горлі, важко було дихати, відвідувачі закладу вийшли на вулицю, заклад припинив роботу, персонал кафе провітрював всі приміщення. Також свідок ОСОБА_16 , який працював в м. Дунаївці в кафе «Таверна» барменом, повідомив, що бачив, як обвинувачений ОСОБА_6 наздоганяв потерпілого і направляв пістолет на ОСОБА_10 , це було біля барної стійки;

- показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , які показали, що в руках ОСОБА_18 був пістолет, який був направлений на потерпілого ОСОБА_10 ;

- висновком експерта № 10-Б від 02 лютого 2017 року за результатами судової балістичної експертизи, згідно якого наданий на експертизу пістолет «А-111» № НОМЕР_1 , який 18.01.2017 ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції, до категорії вогнепальної зброї не належить є пневматичним газобалонним пістолетом «А-111» № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм, призначений для стрільби сферичними снарядами типу (ВВ) калібру 4,5 мм; пістолет в наданому на експертизу вигляді, не придатний для стрільби;

- відеозаписом та протоколом огляду відеозапису з камери спостереження в закладі кухні кафе «Таверна», на якому зафіксовано як забігає потерпілий ОСОБА_10 , за ним обвинувачений ОСОБА_6 з пістолетом в руках, а також ОСОБА_7 , які переслідують потерпілого ОСОБА_10 , потерпілий від них тікає через кухню. Після цього персонал закладу (свідки) і відвідувачі тримаються за обличчя, виходять із приміщення та провітрюють кафе;

- протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Судом обґрунтовано покладено в основу вироку покази потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , які є послідовними та узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Так, потерпілий ОСОБА_10 у суді наполягав, що саме ОСОБА_7 підійшла до їхнього столика і почала сваритися з ОСОБА_12 , на його зауваження почала кричати на нього, штовхати, а коли він відштовхнув її від себе, ОСОБА_7 зачепилася за ніжку столу і впала, піднявшись з підлоги, ОСОБА_7 накинулася на нього, а після побігла у двір за ОСОБА_6 , вони повернулися вдвох, у руках обвинуваченої був газовий балончик, ОСОБА_7 розпилила йому в обличчя газ дратівливої і сльозоточивої дії, а ОСОБА_6 погрожував йому вбивством, наставив зброю - пістолет, обвинувачені були в стані алкогольного сп`яніння, він злякався за життя, а тому почав втікати, його наздогнав ОСОБА_6 , у тамбурі приставив пістолет йому до голови, потерпілому здалося, що ОСОБА_6 вб`є його, обвинувачений мав реальний намір позбавити його життя. Далі забігла ОСОБА_7 , яка знову почала розпилювати йому в очі газ, а ОСОБА_6 продовжував погрожувати йому вбивством, він боявся за своє життя, не міг добре все бачити і нормально дихати через розпилений газ.

Таким чином, у вироку в повній відповідності до вимог ч.3 ст.374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, а також ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Зі змісту вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, і з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочинів, їх наслідки.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи захисту, що суд не перевіряв на достовірність такі обставини, як перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у шлюбі, оскільки самі обвинувачені не заперечували цього факту, а крім того, факт перебування обвинувачених саме у зареєстрованому шлюбі не впливає на кваліфікацію їх дій.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в діях обвинувачених ознак грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства (хуліганства), що супроводжувалося особливою зухвалістю, з огляду на таке.

Стаття 296 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил та норм поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. При цьому вказана неповага має бути явною, як для особи, яка вчиняє хуліганські дії, так і для очевидців його дій.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

Такі правові висновки щодо кримінально-правової оцінки діяння, кваліфікованого за статтею 296 КК України висловила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.07.2019 у справі № №288/1158/16-к, провадження №13-28кс19.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції встановлено, що 13 січня 2017 року о 23.17 год. в м. Дунаївці у громадському місці, в приміщенні кафе «Таверна», ОСОБА_7 підійшла до столу, де відпочивала компанія, серед якої був потерпілий ОСОБА_10 зі своєю дівчиною, а в наступному дружиною та використовуючи нікчемний привід, у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 зробив зауваження ОСОБА_7 , спровокувала конфлікт з ОСОБА_10 , не маючи на те будь-яких вагомих підстав, після чого залучила до цього конфлікту свого чоловіка ОСОБА_6 та на очах у відпочиваючих вказаного закладу, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, з хуліганських мотивів, з метою самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб і показати свою зверхність, ОСОБА_7 направила газовий балончик в напрямку ОСОБА_10 та здійснила у приміщенні закладу випуск газу сльозоточивої та дратівливої дії в обличчя потерпілого, а ОСОБА_6 , діючи спільно з ОСОБА_7 , направив в напрямку ОСОБА_10 пневматичний пістолет марки «А-111», що є предметом спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень, який зберігав при собі, внаслідок чого ОСОБА_10 , побоюючись за своє життя, почав тікати на кухню приміщення кафе «Таверна», а ОСОБА_6 із пневматичним пістолетом в руках, направленим в напрямку ОСОБА_10 , через зал побіг за ним у приміщення кухні, куди за ним пішла ОСОБА_7 з газовим балончиком. Наздогнавши потерпілого, ОСОБА_6 приклав ствол пістолета до голови ОСОБА_10 , а коли останній почав чинити опір ОСОБА_6 , ОСОБА_7 знову здійснила випуск газу сльозоточивої та дратівливої дії в напрямку ОСОБА_10 , після чого їх дії були припинені працівниками кафе «Таверна» та відвідувачами закладу.

Відповідно до вироку суду, під грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_6 суд першої інстанції визначив: грубе порушення громадського порядку, а саме безпеки громадян та їх спокійного відпочинку, які перебували в кафе в святковий день та відпочивали, натомість обвинувачені нахабно себе поводили, використавши малозначний привід, спровокували конфлікт з потерпілим, в ході якого ОСОБА_7 розпилила газ дратівливої дії, що не було необхідним у обстановці, яка склалася. ОСОБА_6 , який з пістолетом бігав за Лавським по кафе, усвідомлював, що у такий спосіб він самостверджується над присутніми і над потерпілим, шляхом прилюдного приниження останнього і шляхом демонстрації зброї, яку нібито готовий застосувати в будь-який момент. Обвинувачений ОСОБА_6 на очах у відвідувачів закладу неправомірно переслідував Лавського, погрожував йому вбивством з пістолету, при цьому, потерпілий та оточуючі розуміли, що ОСОБА_19 застосовує зброю, що очевидно не є нормою поведінки в громадському закладі, де відпочивають відвідувачі закладу і де працював персонал закладу.

Підгорна, яка розпилювала газ сльозоточивої та дратівливої дії, розуміла, що заклад припинить працювати і всі інші відвідувачі також змушені будуть терпіти дію газу та покинути заклад, оскільки від розпиленого газу знаходитись у закритому приміщені було неможливо, тобто, дії Підгорної були направлені на цілеспрямоване припинення нормальної роботи кафе і нормального спокійного відпочинку інших громадян.

При цьому, ОСОБА_20 та ОСОБА_19 раніше не були однією компанією з Лавським, у них раніше не було неприязних відносин, ОСОБА_19 взагалі не мав розмови з потерпілим, в закладі вони знаходились за різними столами, що свідчило про відсутність між ними спільних інтересів чи відносин. Використовуючи малозначний привід, Підгорна та ОСОБА_19 , протиставляючи себе присутнім, вдалися до нахабного поводження, яке було поєднане з застосуванням насильства щодо потерпілого, порушенням відпочинку всіх присутніх громадян, зривом святкування Старого Нового року та свята «Василя» 13 січня 2017 року, а також з тривалим порушенням нормальної діяльності закладу. Викладене є ознаками особливої зухвалості і ознакою хуліганства.

До того ж, дії ОСОБА_6 чітко підпадають під ознаки складу такого кримінального правопорушення, як хуліганство: були розпочаті саме з його власної ініціативи, не маючи під собою вагомих підстав, відбулися у публічному місці (кафе заклад для громадського харчування та відпочинку), супроводжувалися насильством до ОСОБА_10 , призвели до тимчасового припинення роботи закладу та моральних і матеріальних збитків іншим особам.

Таким чином, обвинувачені розпочали конфлікт і вчинили хуліганські дії з надуманих незначних підстав, при цьому, вони розпилили газ дратівливої і сльозоточивої дії, прилюдно демонстрували зброю, створили своїми діями реальну загрозу для життя і здоров`я як потерпілого, так і інших громадян; погрожували потерпілому вбивством, бігали за ним, внаслідок чого всі відвідувачі вимушені були покинути заклад, а сам заклад і його персонал, вимушені були припинити роботу кафе, обвинувачені проявили явну неповагу до суспільства, представники якого стали вимушеними спостерігачами за поведінкою обвинувачених, яка викликала у них порушення спокою, обурення та поклик втрутитися в ситуацію для припинення протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які за своїм ступенем були грубими, а за характером особливо зухвалими, що свідчить про вчинення ОСОБА_19 і Підгорною саме хуліганства з застосуванням газового балончику та пневматичного пістолету, які пристосовані для спричинення тілесних ушкоджень, їх дії були спрямовані не тільки стосовно потерпілого, але й по відношенню до інших відвідувачів кафе і персоналу закладу, які, відповідно, вимушено припинили відпочинок і роботу кафе.

Колегія суддів вважає, що встановлені судом першої інстанцій обставини дозволяють зробити висновок, що у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_6 є склад кримінально-караного хуліганства, адже вони грубо порушували громадський порядок, були поєднані із особливою зухвалістю, вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства. Такі висновки зумовлені тим, що дії обвинувачених мали безпосередній вплив на роботу закладу, вчинялися у присутності великої кількості відвідувачів закладу та привернули їх увагу, порушення громадського порядку мало тривалий характер, адже конфлікт розпочався у приміщенні кафе і мав активне продовження на кухні та в тамбурі, конфлікт прогресував саме через активні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які переслідували ОСОБА_10 з газовим балончиком та з пістолетом відповідно в приміщенні кафе, забігли на кухню, в тамбур та були припиненні тільки після втручання сторонніх осіб, до цього конфлікту неприязних стосунків між обвинуваченими та потерпілим не було.

Зазначене дає підстави для висновку про наявність у діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого статтею 296 КК України, а тому доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинувачених хуліганського мотиву, колегія суддів вважає неспроможними.

Окрім того, на переконання колегії суддів, доводи сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 хуліганського мотиву з огляду на те, що ОСОБА_7 ніби то захищалася від побиття зі сторони ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 намагався лише затримати його, щоб передати поліції, є безпідставними, оскільки спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами та не знайшли свого підтвердження як під час судового розгляду, так і в процесі апеляційного провадження.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Так, під час судового розгляду було встановлено, що саме ОСОБА_7 розпочала конфлікт, будь-яких доказів побиття ОСОБА_10 ОСОБА_7 не здобуто, а також відсутні докази звернення ОСОБА_6 або ОСОБА_7 13.01.2017 з заявою до поліції щодо неправомірної поведінки ОСОБА_10 , при цьому розуміючи про існуючий порядок щодо виклику поліції та відсутності у обвинуваченого повноважень на затримання Лавського, який не скоював злочину, тобто доводи обвинувачених, що ОСОБА_6 намагався правомірно затримати ОСОБА_10 , щоб передати поліції, є безпідставними та розглядаються колегією суддів, як спосіб захисту.

Суд також враховував, що ОСОБА_19 , у мирний час у громадському місці в присутності відпочиваючих, за поясом штанів носив пістолет, призначений для стрільби сферичними снарядами типу (ВВ) калібру 4,5 мм, а обвинувачена Підгорна мала при собі балончик з газом сльозоточивої і дратівливої дії. Тобто, обвинувачені заздалегідь носили при собі предмети пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, скористалися ними під час вчинення хуліганських дій, що є кваліфікуючою ознакою складу злочину визначеного у ч.4 ст. 296 КК України.

Доводи захисту, що згідно пояснень ОСОБА_6 у той день пістолет йому повернули після невдалої спроби ремонту, а тому він усвідомлював, що той непридатний до застосування, не підтверджено жодним доказом, тому відсутні підстави стверджувати, що 13.01.2017 року в кафе наявний у ОСОБА_6 пневматичний пістолет непридатний до застосування, оскільки вказаний пістолет не був вилучений на місці події, а був ОСОБА_6 добровільно виданий працівникам поліції тільки 18 січня 2017 року, згідно його заяви від 18 січня 2017 року.

Твердження захисника про безпідставність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України, на переконання колегії суддів, є безпідставними та необґрунтованими.

Так, диспозиція частини 4 статті 296 КК України передбачає відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час вчинення хуліганських дій.

У контексті зазначеного слід послатися й на роз`яснення, що містяться у пункті 11 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 22.12.2006 «Про судову практику у справах про хуліганство», в яких зазначено, що використання при вчиненні хуліганства ножів, які не належать до холодної зброї, інших предметів господарсько-побутового призначення, спеціальних засобів (гумового кийка, газових пістолета, балончика, гранати, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії), пневматичної зброї, сигнальних, стартових, будівельних пістолетів, ракетниць, вибухових пакетів, імітаційно-піротехнічних та освітлюваних засобів, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей, а також інших спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень знарядь злочину є підставою для кваліфікації дій винної особи за частиною 4 статті 296 КК не тільки в тих випадках, коли вона заподіює ними тілесні ушкодження, а й тоді, коли ця особа за допомогою зазначених предметів створює реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Як вже зазначалося вище, підставою для кваліфікації дій винної особи за частиною 4 статті 296 КК України є не лише заподіяння особі тілесних ушкоджень за допомогою застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, але і те, що особа за допомогою зазначених предметів створює реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Аналогічний висновок наведений у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 01 вересня 2022 року у справі № 759/8038/19.

Наданими та перевіреними у суді показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , переглянутим у судовому засіданні відеозаписом підтверджується та обставина, що ОСОБА_7 мала при собі газовий балончик, а ОСОБА_6 пневматичний пістолет, що є предметами спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 здійснила у приміщенні закладу випуск газу сльозоточивої та дратівливої дії, направивши балончик в напрямку ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 направив пневматичний пістолет на ОСОБА_10 та бігав за ОСОБА_10 по приміщенню кафе з пістолетам у руках. В приміщенні кафе був запах газу, від чого всім присутнім було важко дихати і сльозились очі. Адміністрація закладу вимушена була припинити роботу, приміщення провітрювали, оскільки в ньому неможливо було працювати, внаслідок цього була припинена робота закладу.

Таким чином, обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки неправомірної поведінки обвинувачених, свідчать про те, що протиправні діяння обвинуваченими вчинялися з незначного приводу, посягали на громадський порядок, обвинувачені нахабно себе поводили, порушили спокій громадян, які відпочивали в кафе, в результаті їх хуліганських дій було тимчасово порушено нормальну діяльність закладу, їх дії були зумовлені бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, при цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_6 при вчинені вказаних хуліганських дійзастосовували предмети, спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень (газовий балончик та пневматичний пістолет).

Зазначене дає підстави для висновку про наявність у діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень,що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого частиною 4 статті 296 КК України, та доведено під час судового розгляду, а тому доводи сторони захисту в цій частині колегія суддів вважає неспроможними.

Також, посилання сторони захисту на те, що показання свідка ОСОБА_11 є неоднозначними, містять розбіжності та можуть бути упередженими, оскільки ОСОБА_11 (раніше ОСОБА_21 ) тепер є дружиною ОСОБА_10 , її показання суттєво відрізняються від тих, що ОСОБА_11 надавала раніше у Дунаєвецькому міськрайонному суді, але суд першої інстанції не надав значення таким розбіжностям, колегія суддів не вважає спроможними з огляду на досліджені та оцінені судом інші матеріали кримінального провадження.

Відповідно до вимог статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України.

Так, суд обґрунтував свої висновки на показаннях свідка ОСОБА_11 (раніше ОСОБА_21 ), які суд безпосередньо сприймав у судовому засіданні та не міг посилатися на її показання, які вона надавала під час судового розгляду у Дунаєвецькому міськрайонному суді іншому складу суду.

Отже, вважати наведені докази недостатніми для обґрунтування винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 296 КК України, на думку колегії суддів підстав немає. Крім того, показання свідка ОСОБА_11 , яка була попереджена судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання, узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, дослідженими судом.

Натомість, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту щодо недоведення застосування обвинуваченою ОСОБА_7 газового балончику марки «Терен-4», який стороною обвинувачення не надавався та не досліджувався судом.

Так, суд першої інстанції у вироку зазначив, що позбавлений можливості давати оцінку доводам сторони захист про недопустимість обшуку проведеного у житлі обвинувачених (через допущену в ухвалі слідчого судді описку в номері квартири), під час якого вилучено газовий балончик Терен-4М, балон до пістолета з кульками і магазином та коробкою від пістолету, оскільки прокурор не посилався на цей протокол обшуку, як на доказ, прокурор також не представляв до суду речові докази балон Терен 4М з газом сльозоточивої та дратівливої дії, пластикову коробку від газобалонного пістолета з балоном та кулями і відповідним магазином (т.1а.с. 133-150). Відтак, суд позбавлений можливості давати оцінку проведеному обшуку, речовим доказам і доводам захисту.

При цьому у мотивувальній частині вироку суд посилається на застосування ОСОБА_7 в ході хуліганських дій саме газового балончика «Терен-4».

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання на застосування ОСОБА_7 в ході хуліганських дій газового балончика «Терен-4» та вважати, що ОСОБА_7 в ході хуліганських дій застосувала аерозоль сльозоточивої та дратівної дії (газовий балончик), оскільки під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 здійснила у приміщенні закладу кафе випуск газу сльозоточивої та дратівливої діїз газового балончика, як наслідок всі присутні відчули запах газу та перцю, від чого у них пекли та сльозилися очі, було подразнення в горлі, важко було дихати, що є ознаками застосування аерозолю сльозоточивої та дратівної дії (газового балончика).

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за частиною 1 статті 129 КК України, то колегія суддів уважає таку кваліфікацію правильною та доведеною матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до частини 1 статті 129 КК України, погроза вбивством має місце, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення виражається у погрозі вчинити вбивство доведенні до відома потерпілого наміру винної особи позбавити потерпілого життя. При цьому склад правопорушення в діях винного, який погрожує вбивство, буде лише у разі, якщо у особи, щодо якої була висловлена погроза позбавити її життя були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

Погроза може бути висловлена усно, письмово, конкретними діями, по телефону, через телекомунікаційну мережу тощо, як безпосередньо потерпілому, так і шляхом доведення до потерпілого через інших осіб чи з використанням технічних засобів передавання інформації.

Погрозою застосування фізичного насильства, в тому числі і погрозою вбивством, слід вважати залякування особи застосування до неї такого насильства, в тому числі і залякування її вчинити вбивство. Погроза може полягати у висловлюваннях, жестах, демонстрації зброї або предметів, що можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень, предметів, що імітують зброю, які потерпіла особа приймає за справжню зброю, чи в інших діях.

Положеннями пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи» встановлено, що погроза застосування фізичного насильства, в тому числі погроза вбивством, повинна сприйматися потерпілою особою як реальна, тобто у неї має скластися враження, що погроза буде реалізована.

Тобто, ключовим є сприйняття та оцінка дій ОСОБА_6 самим потерпілим ОСОБА_10 .

Доводи захисника з приводу того, що свідок ОСОБА_14 , який перебував за столиком у кафе разом з ОСОБА_22 , та персонал закладу не підтвердили того факту, що ОСОБА_6 направляв пневматичний пістолет у напрямку ОСОБА_10 , не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме

- відео з камери спостереження, встановленої в кафе та протоколом його перегляду, згідно з якими 13.01.2017 о 23 год. 16 хв. 58 сек. у приміщення кухні зі сторони залу відчиняються двері, куди вбігає ОСОБА_10 , пробігає через кухню до іншого входу, розвертаючи голову назад. О 23 год. 16 хв. 59 сек. зі сторони залу забігає ОСОБА_6 , який у правій руці тримає предмет чорного кольору, схожий на пістолет направлений у напрямку ОСОБА_10 та швидкою ходою направляється у коридор за ОСОБА_10 ;

- показами свідка ОСОБА_17 , яка підтвердила, що була у той час на кухні закладу, потім забігли ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , а у руках останнього був пістолет;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який підтвердив, що бачив, як обвинувачений ОСОБА_6 наздоганяв потерпілого і направляв пістолет на ОСОБА_10 , це було біля барної стійки;

- заявою ОСОБА_10 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за частиною 1 статті 129 КК України та його пояснення про подію в судовому засіданні, при цьому, потерпілий був попереджений судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Дійсно, висновком судової балістичної експертизи пістолету встановлено, що останній є пневматичним газобалонним пістолетом, та у наданому вигляді не придатний для стрільби, але ця обставина не була відома ОСОБА_10 чи іншим відвідувачам закладу, а обізнаність ОСОБА_6 про факт несправності цього пістолету не виключає ознак погрози вбивством.

Тож, на переконання колегії суддів, у ОСОБА_10 дійсно існували об`єктивні та реальні підстави боятися здійснення ОСОБА_6 погрози вбивством, який тримав у руках пістолет направленим на потерпілого, тому його дії в цій частині правильно кваліфіковано за частиною 1 статті 129 КК України.

Отже, доводи сторони захисту щодо недоведеності наявності у діях ОСОБА_6 ознак кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 296 та частиною 1 статті 129 КК України, колегія суддів не вважає слушними.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи, що стороною обвинувачення у порядку статті 290 КК України не відкривалися стороні захисту відеоматеріали та речові докази (диск CD-R на 70 мв Verbatium, пневматичний пістолет «А-111» № НОМЕР_1 , пластмасова коробка до пневматичного пістолета, 170 набоїв, газовий балон до пневматичного пістолета, магазин, газовий балон Терен-4), тому вони є недопустими та вирок не може обґрунтовуватися ними, а тому підлягає скасуванню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доступ до матеріалів досудового розслідування обвинуваченим було надано 11 лютого 2017 року, що підтверджується протоколами про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, підписаними власноруч обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Відповідні положення статті 290 КПК України передбачають обов`язок сторони обвинувачення лише надати обвинуваченому, стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тобто створити можливість ознайомитися з цими матеріалами, зробити їх копії або інші відображення. Однак, відповідно до частини першої статті 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав.

Позаяк, при вирішенні питання, в якому обсязі скористатися наданою можливістю ознайомитися з матеріалами досудового розслідування, сторона захисту чинить на власний розсуд, тому правило недопустимості доказів, передбачене частиною 12 статті 290 КПК України, стосується лише ситуації, коли сторона обвинувачення не виконала свій обов`язок надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, внаслідок чого остання була позбавлена можливості ознайомитися з ними. Однак, це правило не поширюється на ситуацію, коли сторона захисту, маючи доступ до матеріалів кримінального провадження, за власним рішенням відмовилася від ознайомлення з ними повністю або у будь-якій частині.

Навіть якщо припустити, що сторона захисту не знайомилася з речовими доказами, підписаний протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування є підтвердженням того, що обвинувачений, сторона захисту ознайомилися з усіма матеріалами, з якими вони вважали за потрібне ознайомитися. Факт того, що вони не скористалися доступом до речових доказів, не означає, що сторона обвинувачення не виконала вимоги статті 290 КПК.

Такі правові висновки неодноразово висловлював Верховний Суд у своїх рішеннях: постанова від 05.03.2019 у справі № 754/8571/17, ухвала від 13.03.2018 у справі № 336/6314/16-к, постанова від 25.11.2021 у справі № 463/3596/16-к.

Окрім цього, у наданих матеріалах кримінального провадження містяться постанови слідчого про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів, доказів того, що сторона обвинувачення відмовилася надати доступ до речових доказів або чинила перешкоди в цьому, стороною захисту суду не надано, тому слід зробити висновок, що сторона захисту, маючи доступ до матеріалів, за власним рішенням не ознайомилася з речовими доказами.

Крім того, під час досудового розслідування обвинувачені здійснювали свій захист самостійно та не мали захисників, а коли у справу вступили захисники у Дунаєвецькому районному суді, їм була надана можливість ознайомитися з матеріалами провадження, в тому числі їм надавався для огляду речовий доказ відео запис з камер спостереження кафе, про що свідчать письмові розписки адвокатів, бирка на речовому доказі з відповідним записом (т.1 а/п 45, 90, 91). Тоді як знаряддя злочину пістолет А-111№ НОМЕР_1 було надано прокурором та оглянуто учасниками провадження в судовому засіданні 01 листопада 2022 року.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги щодо невідкриття стороні захисту доказів у кримінальному провадженні, адже сторона обвинувачення виконала свій обов`язок надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тому сторона захисту не була позбавлена можливості ознайомитися з ними. Відтак, відсутні підстави вважати такі докази, як відеозапис на диску CD-R на 70 mb «Verbatium», протокол перегляду відеозапису на цьому диску, пневматичний пістолет «А-111», висновок балістичної експертизи № 10-Б від 02.02.2017, недопустими, тому суд першої інстанції при ухваленні рішення послався на належні та допустимі докази.

Між тим, колегія суддів зазначає, що суд у вироку не посилався, як на докази на пластмасову коробку до пневматичного пістолета, 170 набоїв, газовий балон до пневматичного пістолета, магазин, газовий балон Терен-4, тому доводи захисника про визнання цих доказів недопустимими є неспроможними.

Доводи апеляційної скарги адвоката щодо проведення досудового розслідування в об`єднаному провадженні неуповноваженою особою не відповідають дійсності з огляду на системний аналіз норм кримінального процесуального права та практики касаційної інстанції.

Так, постановою прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури від 26.01.2017 матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях за № 0000023 та № 0000025 від 14.01.2017 були об`єднані в одне кримінальне провадження за № 0000023, а досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні доручено СВ Дунаєвецького ВП ГУНП в Хмельницькій області. Фактично досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні здійснювалося старшим слідчим відділу ОСОБА_23 , який був раніше визначений слідчим у кримінальному провадженні відповідно до статей 37, 39 КПК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що чинні норми КПК України не передбачають положення, відповідно до яких визначений в окремому провадженні слідчий втрачає свої повноваження у разі об`єднання цього кримінального провадження з іншим, та також не містить вимоги повторного призначення слідчого (групи слідчих) чи доручення на проведення досудового розслідування конкретному слідчому в об`єднаному кримінальному провадженні.

Зазначене вище також узгоджується з висновком колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеним в постанові від 14.09.2022 у справі № 740/2968/16-к, відповідно до якого, якщо у двох окремих кримінальних провадженнях, внесених у ЄРДР до їх об`єднання, здійснення досудового розслідування було доручено тому ж слідчому, то в разі об`єднання цих кримінальних проваджень цей слідчий не втрачає повноважень на здійснення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні, і тому вчинені ним процесуальні дії є такими, що відповідають вимогам КПК.

Відповідно до постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 24.06.2020 у справі № 205/440/15-к, касаційний суд зазначив, що якщо прокурор постановою про призначення групи прокурорів був призначений в конкретне провадження, то після прийняття рішення про об`єднання цього й інших проваджень він автоматично залишився процесуальним керівником в об`єднаному провадженні. А отже, відсутність в об`єднаному провадженні постанови про призначення прокурора не тягне за собою визнання недопустимими доказів та не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У порядку встановленому КПК України, постановою першого заступника керівника Кам`янець-Подільської міської прокуратури ОСОБА_24 від 14 січня 2017 року було призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000023 від 14.01.2017 у складі прокурора ОСОБА_25 (старший прокурор групи) та прокурора ОСОБА_26 (т.1 МДР а/п 13). Звідси слідує, що після об`єднання проваджень старшим прокурором групи залишилася ОСОБА_25 , та не було необхідності та підстав для ухвалення нової постанови про призначення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.

Відтак, колегія суддів визнає безпідставними посилання сторони захисту на відсутність у матеріалах провадження постанови про призначення прокурора (групи прокурорів), до складу якої увійшов прокурор, що приймав конкретні процесуальні рішення по справі.

Також, колегія суддів не вважає доречними та не бере до уваги доводи апеляційної скарги щодо того, що суд не досліджував факт перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у шлюбі, не з`ясовував дівоче прізвище ОСОБА_7 , факт перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, оскільки зазначене спростовується матеріалами справи, зокрема: довідкою з наркологічного кабінету Дунаєвецької ЦРЛ № 10 від 14.01.2017 про встановлений стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_27 (попереднє прізвище ОСОБА_7 ) (т. 1 МДР а/п 7), свідченнями обвинуваченої ОСОБА_7 , що вона була доставлена в лікарню для огляду, постановою слідчого СВ Дунаєвецького ВП ГУНП ОСОБА_23 про уточнення анкетних даних ОСОБА_7 (т. 1 МДР а/п 15). Крім того, факт перебування ОСОБА_7 13.01.2017 в кафе з ознаками алкогольного сп`яніння підтвердили потерпілий ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_11 .

Окрім того, є безпідставними доводи захисту, що судом не встановлено дати вчинення кримінальних правопорушень, оскільки вони спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, на підставі яким судом і була встановлена дата та час вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про скасування вироку суду та закриття вказаного кримінального провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України, судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення,істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення не встановлено, апеляційних підстав для скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає

Між тим, враховуючи вимоги ст. 408 КПК України про зміну вироку апеляційним судом, якщо це не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи сторони захисту про недоведення застосування обвинуваченою ОСОБА_7 газового балончику конкретної марки, а саме газового балончику марки «Терен-4», який стороною обвинувачення не надавався та не досліджувався судом, апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню, вирок суду зміні, з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування ОСОБА_7 в ході хуліганських дій газового балончика «Терен-4», вважає доведеним, що ОСОБА_7 в ході хуліганських дій застосувала аерозоль сльозоточивої та дратівної дії (газовий балончик), в іншій частині вирок суду залишається без змін, таким чином, апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 листопада 2022 року, яким ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 296 КК України, та ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 129, частиною 4 статті 296 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на застосування ОСОБА_7 в ході хуліганських дій газового балончика «Терен-4».

Вважати, що ОСОБА_7 в ході хуліганських дій застосувала аерозоль сльозоточивої та дратівної дії (газовий балончик).

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3