ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/147/23 Справа № 184/616/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченго ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000103 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вирішено призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом трирічного іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення, з покладанням обов"язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено питання розподілу судових витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 25.03.2022 року об 11 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 прийшов у магазин «Продукти - 192» ТОВ «АТБ - маркет», який розташований за адресою вул. Г. України, 6 в м. Покров Дніпропетровської області. Перебуваючи в зазначеному магазині у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, належного ТОВ «АТБ- маркет».

В цей же день та час, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна, ОСОБА_7 перебуваючи в торгівельному залі магазину «Продукти - 192» ТОВ «АТБ - маркет», розташованому за адресою вул. Героїв України, 6 в м. Покров Дніпропетровської області, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав пляшку коньяку 0,5 л. «Шабо VSOP 5 зірочок 40% ск/бут», вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи №938 від 11.04.2022 складає 171,43 грн. (Сто сімдесят одна гривня 43 копійки), пачку кави 500 г. «Dallmayr Prodomo натуральна смажена в зернах м/уп», вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи №938 від 11.04.2022 складає 213,84 грн. (Двісті тринадцять гривень 84 копійки), банку кави 190 г. «Jacobs Monarch розчинна сублімована ск/ банка», вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи №938 від 11.04.2022 складає 262,10 грн. (Двісті шістдесят дві гривні 10 копійок).

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ-маркет» збиток на загальну суму 647 гривня 37 копійок.

Крім цього, 28.03.2022 року об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 прийшов у магазин «Продукти - 192» ТОВ «АТБ - маркет», який розташований за адресою вул. Героїв України, 6 в м. Покров Дніпропетровської області. Перебуваючи в зазначеному магазині, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, належного ТОВ «АТБ- маркет».

В цей же день та час, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному залі магазину «Продукти - 192» ТОВ «АТБ - маркет», розташованому за адресою вул. Героїв України, 6 в м. Покров Дніпропетровської області, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання будучи впевненим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав пляшку коньяку 0,5 л. "Армавені 5 зірочок", 40%, ск/пл Республіка Вірменія, вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи №939 від 11.04.2022 складає 255,30 грн (Двісті п`ятдесят п`ять гривень 30 копійок), пачку какао - напою 140 г. "Nesguik Plus" шоколадно-молочний коктейль, м/уп, вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи №938 від 11.04.2022 становить 47,83 грн (Сорок сім гривень 83 копійки), пачку кави 120 г "Jacobs Monarch", розчина, м/уп, вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи №938 від 11.04.2022 складає 134,13 грн (Сто тридцять чотири гривні 13 копійок), пачку кави 200 г "Jacobs Monarch", розчина, сублімована, м/уп, вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи №938 від 11.04.2022 складає 227,83 грн (Двісті двадцять сім гривень 83 копійки).

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд спричинивши ТОВ «АТБ-маркет» збиток на загальну суму 665 гривень 09 копійок.

Крім цього, 31.03.2022 року об 15 годині 03 хвилин ОСОБА_7 прийшов у магазин «Продукти - 192» ТОВ «АТБ - маркет», який розташований за адресою вул. Героїв України, 6 в м. Покров Дніпропетровської області. Перебуваючи в зазначеному магазині, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, належного ТОВ «АТБ- маркет».

В цей же день та час, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна, ОСОБА_7 перебуваючи в торгівельному залі магазину «Продукти - 192» ТОВ «АТБ - маркет», розташованому за адресою вул. Героїв України, 6 в м. Покров Дніпропетровської області, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав пляшку коньяку 0,5 л "Таврія Craft Collection Irish Oak 5 зірочок" 40%, ск/бут, вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи №933 від 11.04.2022 становить 213,67 грн (Двісті тринадцять гривень 67 копійок), дві пачки кави "60 г + 15 г Чорна Карта Gold" розчинна, сублімована м/уп, вартість яких відповідно до висновку товарознавчої експертизи №933 від 11.04.2022 становить 270,00 грн (Двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Після цього, ОСОБА_7 вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався покинути місце вчинення злочину, але не зміг закінчити злочин з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником охорони магазину «Продукти-192» ТОВ «АТБ - маркет».

Таким чином, ОСОБА_7 намагався заподіяти матеріальний збиток ТОВ «АТБ-маркет» на суму 483 грн 67 коп.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок від 10 червня 2022 року та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 4 ст.185 КК України у виді 5(п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просив остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без застосування положень ст. 69 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки санкція ч. 4 статті 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 5 (п`яти) до 8 (восьми) років, при цьому, в мотивувальній частині вироку суд вказав, що підстав для застосування ст.69 КК України не вбачається.

Прокурор зазначив, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 протягом 2003-2013 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які відповідно до вироків від 12.04.2005, 04.07.2013, був засуджений до покарання у виді позбавлення волі реально.

Звільнившись з місць позбавлення волі після відбуття покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних корисливих злочинів, ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, вчинив нові умисні тяжкі злочини проти власності.

Прокурор зазначив, що без належної уваги суду залишились тяжкість вчинених злочинів, які є тяжкими злочинами, спосіб вчинення злочину, а також стійкість умислу засудженого.

Крім того, прокурор зазначив, що спричинену своїми діями матеріальну шкоду ОСОБА_7 відшкодував тільки під час судового розгляду, він працездатний, але не працевлаштовується, що у сукупності свідчить про схильність обвинуваченого до протиправної поведінки.

Тому прокурор вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим та невмотивованим.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

За вимогами ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд вмотивуваши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ( санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за це кримінальне правопорушення.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без застосування положень ст. 69 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки санкція ч. 4 статті 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 5 (п`яти) до 8 (восьми) років.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим та невмотивованим.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_7 впродовж 2003-2013 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які відповідно до вироків від 12.04.2005 року, 04.07.2013 року, був засуджений до покарання у виді позбавлення волі реально.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 , звільнившись з місць позбавлення волі після відбування покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних корисливих злочинів, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року, вчинив нові умисні тяжкій злочини проти власності, передбачені ч. 2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що без належної уваги суду першої інстанції залишились тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, спосіб вчинення злочинів, а також стійкість умислу засудженого.

Колегія суддів враховує, що спричинену своїми діями матеріальну шкоду ОСОБА_7 відшкодував тільки при судовому розгляді кримінального провадження, працездатний, але не працевлаштовується, тому колегія суддів вважає, що вказані факти у своїй сукупності можуть свідчити про стійку схильність обвинуваченого до протиправного збагачення та злочинного способу життя.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 65, 75 КК України немотивовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, яке є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення, попередження скоєння ним нових злочинів.

Згідно з п. п. 4, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», ст. ст. 66, 69 КК України, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Як вбачається з роз`яснень, які містяться в абз. 5 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 23.12.2005 року «Про практику розгляду судами справ про звільнення особи від кримінальної відповідальності», згідно з якими щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює бажання виправити ситуацію, відшкодовує заподіяну злочином шкоду.

Разом з тим, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 бажання виправити ситуацію не виявив, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, відшкодував тільки під час судового провадження, тобто висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та їх наслідкам.

Колегія суддів зазначає, що, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у місцях позбавлення волі та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000103 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України - задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000103 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 4 ст.185 КК України у виді 5(п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3