ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/143/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2023 р. м. Тернопіль

Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000880 від 23 червня 2022 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 березня 2023 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, непрацюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 роки позбавлення волі, звільнений 07 березня 2022 року по відбуттю строку покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання та носіння бойових припасів, всупереч вимогам, визначених в пунктах 2, 9 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576 та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, у червні 2022 року, точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено, по вул. Морозенка, м. Тернопіль, знайшов у кущах корпус гранати РГД-5 та запал УЗРГМ-2, що в сукупності є бойовим припасом. В цей же час, не вживши передбачених законодавством заходів щодо повідомлення відповідних органів про виявлений бойовий припас, а також заходів спрямованих на здачу виявленого бойового припасу до органів поліції, в нього виник злочинний умисел направлений на незаконне носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 взяв із собою вказаний боєприпас-гранату із запалом до неї, зберігав та носив їх при собі, не маючи передбаченого законом дозволу.

В подальшому, 23 червня 2022 року близько 17 години 45 хвилин, під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено корпус гранати РГД-5 та запал УЗРГМ-2, що в сукупності є бойовим припасом.

Відповідно до ч. 2 ст. 178 Цивільного Кодексу України, види об`єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких в цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом, встановлюються законом. Частина 1 статті 263 Кримінального кодексу України встановлює кримінальну відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Враховуючи те, що спеціального закону, який регулює порядок придбання, зберігання та носіння зброї, вибухових припасів та вибухових речовин немає, дозвіл на володіння об`єктами, які обмежені в цивільному обороті, на законних підставах, фізичним особам-загального статусу, виданий бути не може.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи з єдиним прямим умислом, не маючи будь-якого дозволу на такі дії, придбав, зберігав та носив бойовий припас, чим порушив вимоги п. 8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» за № 901-VIII від 23 грудня 2015 року, Постанови Верховної ради України № 2471 XII від 17 червня 1992 року «Про право власності на окремі види майна», «Положення про дозвільну систему», затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС № 622 від 21 серпня 1998 року із змінами та доповненнями.

В апеляційній скарзі захисник та обвинувачений просять вищевказаний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 ст. 263 КК України, а у випадку доведеності вини обвинуваченого звільнити його від відбування покарання, застосувавши ст.75 КК України.

Вказані вимоги мотивують тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_7 добровільно здав гранату працівникам поліції.

Стверджують, що відсутність протоколу про адміністративне затримання та особистий огляд свідчать, про відсутність у працівників поліції підстав для затримання ОСОБА_7 , а оскільки він сам повідомив про наявність у нього гранати та передав її поліцейським, то його дії слід розцінювати як добровільну видачу органам державної влади вибухових пристроїв.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі огляду місця події з відеозаписом до нього від 23 червня 2022 року (а.п.48-51); довідках про категорію вибухонебезпечності виявлених вибухових матеріалів від 23 червня 2022 року та від 24 червня 2022 року( а.п.54-55; 69-70); висновку судової вибухотехнічної експертизи від 24 червня 2022 року №СЕ-129/120-22/5971-ВТХ (а.п.63-68); висновку судової вибухотехнічної експертизи від 05 липня 2022 року №СЕ-19/120-22/6167-ВТХ (а.п.74-78).

Усі експертизи у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України.

Правильно послався суд і на показання свідка ОСОБА_9 , покази котрого у сукупності з іншими дослідженими судом доказами підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, тобто носіння та зберігання бойового припасу без передбаченого законом дозволу, за обставин, встановлених судом.

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий заявив, що близько 20 червня 2022 року, коли він, перебуваючи у нетверезому стані, повертався з роботи та зайшов для справляння своїх потреб у кущі, знайшов гранату, після чого взяв її, поклав у свою барсетку та забув про неї. 23 червня 2022 року, повертаючись додому, після підробітку, де він працював паркувальником, був зупинений працівниками поліції для перевірки документів, оскільки він перебував у стані алкогольного сп`яніння. В цей час обвинувачений згадав, що декілька днів тому він знайшов гранату та зберігав її у своїй барсетці, про що він одразу повідомив поліцейських та видав зазначену гранату. До моменту вилучення поліцейськими гранати, барсетку, в якій вона знаходилася, він носив з собою. Обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину в тому, що одразу не здав органам влади знайдену гранату та просив його суворо не карати.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.363 КК України, тобто носіння та зберігання бойового припасу без передбаченого законом дозволу.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Перевіряючи твердження сторони захисту про добровільну видачу ОСОБА_7 боєприпасу працівникам поліціцї, а отже необхідність кваліфікації його дій за ч.3 ст.263 КК України, у зв`язку із чим належить звільнити останнього від кримінальної відповідальності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає зазначити наступне.

Відповідно до частини 3 статті 263 КК добровільна здача означає, що людина має можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю чи боєприпас, проте за власним бажанням (незалежно від причин та мотивів) передає її відповідному державному органу.

В даному випадку, обвинувачений визнав факт зберігання та носіння ним боєприпасу у своїй барсетці протягом кількох днів та видав її працівникам поліції за умов, коли він уже не мав можливості і надалі безперешкодно його зберігати та носити.

У зв`язку з цим, місцевий суд дотримався вимог закону при перевірці таких доводів сторони захисту, належним чином мотивував свій висновок у вироку з посиланням на практику Верховного Суду, який у своїх постановах неодноразово висловлювався з приводу кваліфікації дій особи за ч.3 ст.263 КК України, а отже помилок у кваліфікації дій обвинуваченого колегією суддів не виявлено.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість зазначеної апеляційної вимоги сторони захисту.

Разом з тим, викладені в апеляції доводи сторони захисту про суворість призначеного покарання і можливість виправлення обвинуваченого без його реального відбування, заслуговують на увагу.

Так, згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення особи без відбування покарання. За змістом ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст.75 КК законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення особи, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, місцевий суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжує покарання.

При цьому, не погоджуючись з кваліфікацією, ОСОБА_7 вину свою у вчиненому злочині повністю визнав.

Встановивши наявність ряду пом`якшуючих покарання обставин, врахувавши дані про особу винного, його ставлення до вчиненого, щире каяття, місцевий суд при призначенні покарання, не навів у вироку мотивів неможливості застосування положень ст.75 КК України.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Так, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав сумніватися в щирості розкаяння обвинуваченого, який як на досудовому слідстві, так і у суді повністю із самого початку послідовно розповідав про обставини вчиненого ним злочину, які повністю відповідають тим, що були визнані судом доведеними.

На думку колегії суддів така поведінка обвинуваченого свідчить не лише про визнання ним своєї вини, але і вказує на розкаяння обвинуваченого у вчиненому злочині.

Ураховуючи наведене та зважаючи на конкретні обставини цього кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, його поведінку після вчинення злочину, відношення до скоєного та критичний осуд своєї поведінки, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає, що досягти мети покарання та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів можливо без його ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про можливість зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та визначити останньому покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з визначенням терміну іспитового строку та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 цього Кодексу, що буде достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.

Колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку таке звільнення від відбування призначеного покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65, 75 КК та принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - зміні в частині призначеного покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді