Номер провадження: 11-кп/813/1392/23
Справа № 473/2762/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

про відмову в потворному дослідженні доказів

05.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

потерпілих: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Миколаївським апеляційним судом матеріали кримінального провадження №0001247 від 30.06.2017 року за апеляційними скаргами прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_11 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13.03.2023 року, стосовно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Таборівка Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, має повну вищу освіту, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

виправданий, оскільки не доведено, що ним вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.127, ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 виправданий у зв`язку із не доведеністю того, що ним вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.127, ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 заподіяної матеріальної та моральної в розмірі 50392 гр. 58 коп. вироком суду залишено без розгляду.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Прокурор вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.127, ч.2 ст. 146, ч. 2ст. 189 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 127 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 146 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.189 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «майор поліції». На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання визначити остаточне покарання обвинуваченому у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «майор поліції».

Прокурор посилається на те, що судом безпідставно постановлено рішення про виправдання обвинуваченого з огляду на порушення органом досудового розслідування права на захист під час вручення ОСОБА_10 повідомлення про підозру, оскільки ст.52 КПК України визначає виключний перелік підстав для обов`язкового залучення захисника до участі у кримінальному провадженні, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 не містить таких підстав для обов`язкової участі захисника під час вручення повідомлення про підозру. Отже, на думку прокурора, суд, усупереч вимогам ст. 94 КПК України, не оцінив кожний доказ точки зору його належності і достовірності, а сукупність доказів з точки зору взаємозв`язку, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про не вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Потерпіла в апеляційній скарзі посилається на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Крім того, в апеляційній скарзі, прокурор, посилаючись на положення ч.3 ст.404 КПК України (далі - КПК), просить повторно дослідити докази, а саме: допитати потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 ; допитати обвинуваченого ОСОБА_10 ; протокол прийняття заяви від 30.06.2017 ( том l, a.c. 129); висновок СМЕ №351 від 03.07.2017 (том l, a.c. 134-135); протокол прийняття заяви від 30.06.2017 (том l a.c. 140); заява потерпілої (том 1, a.c. 141); протокол огляду від 08.11.2017 (том 1 a.c. 186 - 198); висновок СМЕ №209 від 07.05.2018 (том 1 a.c. 204 - 206); висновок СМЕ № 208 від 07.05.2018 (том 1 a.c. 229 - 231); протокол слідчого експерименту від 16.01.2018 (том l a.c.241 - 253); протокол проведення НСРД від 24.01.2018 (том 1 a.c. 282); протокол слідчого експерименту від 16.01.2018 (том l a.c. 15 - 130); протокол слідчого експерименту від 07.02.2018 (том l a.c. 131 -144).

В судовому засіданні апеляційного суду 11.07.2023 року прокурор ОСОБА_7 підтримав клопотання про повторне дослідження доказів, просив його задовольнити, однак не сформулював в чому саме полягала невірна оцінка судом першої інстанції вказаних в клопотанні доказів, чи які докази на думку прокурора суд неповно дослідив чи допустив інші порушення при їх дослідженні та також не пояснив чому саме вибіркові докази необхідно повторно дослідити, а не всі докази, які були надані стороною обвинувачення суду першої інстанції на обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_10 .

Врахувавши неможливість прокурора сформулювати свою позицію щодо поданого ним клопотання про повторне дослідження доказів, судове засідання було відкладено, а прокурору надано час для підготовки клопотання про повторне дослідження доказів, які він просить дослідити, підстави та відповідну мету повторного дослідження, з урахуванням приписів ч.3 ст.404 КПК.

05.09.2023 року, в судовому засіданні апеляційного суду, прокурор усно підтримав подане клопотання та зазначив, що суд апеляційної інстанції вправі дослідити повторно докази, на яких прокурор наголошує та на його думку підтверджують винуватість ОСОБА_10 . Інших обґрунтувань щодо заявленого клопотання прокурором не надано.

Апеляційний суд звертає увагу, що клопотання прокурора містить загальне прохання прокурора про повторне дослідження доказів, без чіткого обґрунтування причин необхідності повторного дослідження кожного конкретного доказу, без посилання в чому полягала неповнота його дослідження судом першої інстанції, чи які інші порушення були допущені під час судового розгляду. Прокурор в загальних формулюваннях вказує про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим доказам.

В судовому засіданні, не зважаючи на надання судом додаткового часу для формулювання клопотання, прокурор також не надав суду належного обґрунтування щодо необхідності повторного дослідження доказів, з урахуванням вимог ч.3 ст.404 КПК.

Потерпілі підтримали клопотання прокурора, але не навели будь-яких додаткових аргументів щодо існування підстав для повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисники заперечували проти задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, посилаючись на те, що судом першої інстанції в повній мірі досліджені надані стороною обвинувачення докази, яким дана належна правова оцінка та у вироку здійснено їх аналіз. Крім того, сторона захисту просила відмовити в задоволенні клопотання прокурора, з посиланням на те, що прокурор просить дослідити вибіркові докази, а не всі, які надані стороною обвинувачення на підтвердження висунутого ОСОБА_10 обвинувачення.

Заслухавши доводи прокурора, який підтримав клопотання про повторне дослідження доказів та просив його задовольнити; потерпілих, які підтримали клопотання прокурора; обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення клопотання прокурора та просили відмовити в його задоволенні; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

В постанові від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17) Верховний Суд також зазначив, що на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

Тому, за відсутності вмотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, виключно лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, докази, які надані стороною обвинувачення, лише перелічені у мотивувальній частині вироку, але як кожному доказу, так і їх сукупності, судом не надано будь-якої оцінки, що передбачено ст.94, п.1 ч.3 ст.374 КПК.

Прокурором у клопотанні не зазначено про існування будь-яких підстав для повторного дослідження доказів, зокрема відсутні посилання на неповноту дослідження будь-яких доказів, або не дослідження частини доказів, що надавало б суду апеляційної інстанції підстави для повторного їх дослідження, з урахуванням того, що докази місцевим судом фактично досліджені не були.

Колегія суддів звертає увагу, що зміст засади безпосередності дослідження доказів судом апеляційної інстанції відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки має свої особливості. Зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, то в цьому випадку не мають бути порушені принципи змагальності та диспозитивності.

Як вбачається з постанови ВС від 21.12.2022 року (справа № 759/5737/17 провадження №51-2899км20)) - апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність

застосування норм матеріального і процесуального закону, справедливість

призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість

вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового

рішення.

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Крім того, рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності вмотивованого клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»). Відповідно до змісту кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їхнього встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального й процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення. Також необхідно наголосити, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Іншими словами, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Наведена правова позиція викладена судом касаційної інстанції в справі №382/1058/15-к.

Враховуючи фактичну відсутність обґрунтованого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, а також відсутність в оскарженому вироку суду першої інстанції будь-яких висновків щодо належності, допустимості та достовірності доказів, які зазначені в мотивувальній частині вироку, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення клопотання прокурора. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в обґрунтування існування підстав для повторного дослідження доказів прокурор посилається на їх невірну оцінку судом першої інстанції, але оцінка цих доказів в мотивувальній частині вироку відсутня.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів, перелік яких наведений в апеляційній скарзі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4