ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/339/23 Справа № 701/80/23 Категорія: ст. 336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 16 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Поташ Уманського району Черкаської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючого на обліку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 (три) роки.

На підставі с. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 (один) рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи військове звання солдат, перебуваючи на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 з 12.03.2019, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно висновку призовної комісії при Черкаському ОВК від 20.12.2022, будучи достовірно обізнаним про введення на всій території України воєнного стану на підставі Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні", який затверджено Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, який в подальшому продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022, Указом Президента України № 341/2022, від 17.05.2022, затвердженого Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022, Указом Президента України № 572/2022 від 12.08.2022, затвердженого Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженого Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022 підлягаючи призову на військову службу за мобілізацією на підставі Указу Презедента України № 69/2022 від 24.02.2022 "Про загальну мобілізацію", який затверджений Законом України № 2105-ІХ від 03.03.2022, Указу Президента України № 574/2022 від 12.08.2022 "Про продовження строку проведення загальної мобілізації", який затверджено Законом України № 2501-ІХ від 15.08.2022, 04.01.2023 о 10 годині 00 хвилин та 12.01.2023 об 11 годині 30 хвилин в с. Поташ Уманського району Черкаської області, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , отримавши повістки про необхідність з`явитись 12.01.2023 на 08 годину 00 хвилин та 14.01.2023 на 07 годину 00 хвилин відповідно до призовного пункту ІНФОРМАЦІЯ_4 для відправки в військову частину НОМЕР_1 , діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", не маючи передбачених діючим законодавством підстав для відстрочки від призову за мобілізацією, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого протиправного діяння, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин не прибув 12.01.2023 на 08 годину 00 хвилин та 14.01.2023 на 07 годину 00 хвилин до призовного пункту ІНФОРМАЦІЯ_4 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 16.02.2023 через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ст. 336 КК України на 3 роки позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.

Прокурор, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України, зазначає про безпідставність звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки суд залишив без належної уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином та відсутність достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого.

Ставить під сумнів наявність такої пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 обставини як щире каяття, оскільки визнання вини обвинуваченим під час досудового розслідування та судового розгляду під тиском зібраних у провадженні доказів не вказує на її наявність, а свідчить про усвідомлення невідворотних наслідків у виді понесення покарання за скоєне.

Звертає увагу на те, що при призначенні покарання судом не враховано спосіб життя обвинуваченого та дані, що його характеризують, зокрема те, що він не працює, має задовільний стан здоров`я, що при призначенні покарання за ст. 336 КК України, має кримінально-правове значення.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подані заперечення, які зводяться до законності та обгрунтованості вироку суду першої інстанції і безпідставності апеляційних вимог сторони обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та просила її задовольнити в повному обсязі з наведених в ній доводів;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення та наголосили, що винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, визнається в повному обсязі. Додатково обвинувачений повідомив, що знов викликався повісткою до призовного пункту і після набрання даним вироком законної сили відбуває для проходження військової служби в АДРЕСА_2 .

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризуючі данні на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не належить.

За змістом ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, колегія суддів визнає правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, в якості обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, за відсутності обставин, що його обтяжує, і обгрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ст. 336 КК України.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України у визначених судом першої інстанції межах, стороною обвинувачення не оскаржується, тому колегія суддів визнає його справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 та подальшого його звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів приймає до уваги положення ст. 75 КК України про те, що суд, використовуючи дискреційні повноваження, може прийняти рішення про звільнення від покарання з випробуванням, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікапрських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням, що узгоджується з положеннями ст.ст. 50, 65, 75 КК України і роз`ясненнями Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 № 12.

Зокрема враховано, що ОСОБА_7 вчинив нетяжке кримінальне правопорушення, за матеріалами кримінального провадження характеризується формально позитивно, раніше не судимий, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на утриманні має двох дітей ІНФОРМАЦІЯ_5 і ІНФОРМАЦІЯ_6 , інші обставини справи, в тому числі дані досудової доповіді про доцільність виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а також обставину, що пом`якшує призначене покарання - щире каяття.

Твердження прокурора про сумнівність наявності пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 обставини, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений своєю поведінкою довів протилежне, запевнивши суд про бажання стати на шлях виправлення і про щире розкаяння у вчиненому.

Також обвинувачений ОСОБА_7 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення і не оспорював фактичних обставин справи, що дало суду підстави для розгляду провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, і свідчить про намір останнього сприяти здійсненню правосуддя.

Про щире розкаяння ОСОБА_7 у вчиненому вказують також і його дії після ухвалення щодо нього вироку від 16.02.2023, а саме з`явлення до призовного пункту на військову службу за мобілізацією за повторно врученою повісткою і такі обставини прокурором не спростовані.

Те, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, на що вказує прокурор в апеляційній скарзі на підтвердження відсутності підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, на думку колегії суддів, не впливає на застосування до нього положень ст. 75 КК України.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене районним судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, виходячи з принципів законності справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, є співрозмірним протиправному діянню, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження районним судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку, не встановлено.

Керуючись ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді