справа № 361/3825/21
провадження № 1-кс/361/940/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2023

Суддя Броварського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 ,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ;

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бровари заяву потерпілої у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 09.09.2019 за №0000173, ОСОБА_6 , про відвід судді Броварського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 у справі №361/3825/21 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 398 КК України, -

УСТАНОВИВ:

19.06.2023 потерпілою ОСОБА_6 подано до суду заяву про відвід судді Броварського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 . В обґрунтування вказаної заяви зазначено, що з 30.04.2021 в провадженні Броварського міськрайонного суду Київської області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.09.2019 за №0000173, за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), відповідальність за яке передбачене ч. 1 ст. 398 КК України.

ОСОБА_6 визнана потерпілою у даному кримінальному провадженні, як особа, шо провадить незалежну професійну діяльність адвоката на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №2967/10 від 27.10.2005 року №131.

Як зазначає заявник ОСОБА_6 та як встановлено матерілами кримінального провадження спочатку судовий розгляд даної кримінальної справи здійснювався суддею ОСОБА_8 .

З 08.09.2021 справа перебуває на розгляді у cудді ОСОБА_7 .

З 08.09.2021 суддею ОСОБА_7 призначались підготовчі судові засідання на: 24.11.2021р.; 21.01 2022р.; 16.03.2022р.; 28.09.2022р.; 07.12 2022р.; 09 02.2023р.; 21.03.2023р.; 19 06.2023р.

Таким чином, ОСОБА_6 зазначає, що з 08.09.2021 року по 19 червня 2023 року суддя ОСОБА_7 майже за два роки, не тільки не розглянула справу упродовж розумного строку але так і не спромоглася провести підготовче судове засідання та призначити справу до судового розгляду.

Крім того, заявником долучено до заяви про відвід фотокопію титульного аркушу справи, до якого прикріплено маленький папірець з запис «закрити строк ст.49».

ОСОБА_6 зазначає, що в провадженні судді ОСОБА_7 Броварського міськрайонного суду Київської області раніше вже перебувало кримінальне провадження (справа ун. № 361/794/21), внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 жовтня 2018 року за №0004437, за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), відповідальність за яке передбачене ч.2 ст. 398 КК України, тобто за ознаками умисного заподіяння представнику тілесних ушкоджень у зв`язку з діяльністю пов`язаною з наданням правової допомоги.

ОСОБА_6 теж була визнана потерпілою у даному кримінальному провадженні (справа № 361/794/21), як особа, що провадить незалежну професійну діяльність адвоката на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №2967/10 від 27.10.2005 року №131.

Вироком судді ОСОБА_7 Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 червня 2022 року у справі ун. № 361/794/21 визнано невинуватим ОСОБА_4 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 398 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 29 травня 2023 року (справа ун. № 361/794/21), апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_6 задоволено частково. Вирок судді ОСОБА_7 Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_4 змінено, виключено з вироку посилання на недоведеність заподіяння ОСОБА_4 потерпілій ОСОБА_6 легких тілесних ушкоджень.

Вищеперелічені обставини стали підставою для подання ОСОБА_6 заяви про відвід судді Броварського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 у справі №361/3825/21 (пр. №1-кп/361/421/23).

ОСОБА_6 вважає, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя ОСОБА_7 не може брати участь у даному кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у її неупередженості, оскільки при розгляді кримінального провадженя у справі №361/794/21 суддя ОСОБА_7 «персонально» діяла з виправдоувальним ухилом в інтересах ОСОБА_4 .

В судовому засіданні прокурор, обвинувачений та захисник просили відмовити в задоволенні клопотання про відвід, оскільки відсутні правові підстави для відводу судді ОСОБА_7 .. Вважають, що зазначені ОСОБА_6 доводи є безпідставними, їх характер зводиться до незгоди з рішенням у попередній справі, яке хоч і було змінено судом апеляційної інстанції, однак виправдувальний вирок залишен в силі. Захисник та обвинувачений окремо зазначив, що записи на папірці не можуть вказувати, що їх зробила саме суддя ОСОБА_7 , а закриття кримінального провадження може буде здійснено лише за згодою обвинуваченого.

Потерпіла заявлене клопотання підтримала та просила його задовольнити.

З приводу заяви потерпілої ОСОБА_6 про відвід судді Броварського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 , суд зазначає наступне.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до положення ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.

Частиною 1 статті 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, разом з тим, у кримінальному процесуальному законодавстві відсутні імперативні норми щодо неможливості повторної участі слідчого судді у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування.

Відповідно до ст. 78 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. Усі інші відводи підчас досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а підчас судового провадження -суд, який його здійснює. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Згідно з ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Згідно з п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у неупередженості судді.

Отже, законом визначено підстави відводу чи самовідводу.

Стаття 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини гарантує кожному право на справедливий суд. Відповідно до п. 1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Так, згідно з практикою Європейського суду з прав людини при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект. Так у справі "Гаусшильдт проти Данії", "Мироненко і Мартиненко проти України" зазначається, що наявність безсторонності, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі "Гаусшильдт проти Данії" вказано, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі " Мироненко і Мартиненко проти України"). Зазначену позицію Європейського суду підтримав і Верховний Суд України у справі №5 - 15п12 (ухвала Верховного Суду України від 01 березня 2012 року, у справі №5 - 15п12).

Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.

Відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.

Наявність запису на титульному аркуші кримінальної справи не є підставою для сумнівів в упередженні судді ОСОБА_7 .

Суд звертає увагу, що розгляд суддею ОСОБА_7 кримінального провадження (справа № 361/794/21), внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 жовтня 2018 року за №0004437, за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), відповідальність за яке передбачене ч.2 ст. 398 КК України, тобто за ознаками умисного заподіяння представнику тілесних ушкоджень у зв`язку з діяльністю пов`язаною з наданням правової допомоги, не є підставою для відводу у даній справі. Крім того, суд звертає увагу, що під час розгляду справи № 361/794/21, потерпіла ОСОБА_6 відводів судді не заявляла.

Суд бере до уваги, що ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 29 травня 2023 року (справа ун. № 361/794/21), апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_6 задоволено частково, вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_4 змінено, виключено з вироку посилання на недоведеність заподіяння ОСОБА_4 потерпілій ОСОБА_6 легких тілесних ушкоджень. Таким чином, вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.06.2022 у справі №361/794/21, ОСОБА_4 визнано невинуватим, суд апеляційної інстанції залишив вирок в цій частині в силі. Дана обставина свідчити про те, що суддя ОСОБА_7 «персонально» не діяла з виправдовувальним ухилом в інтересах ОСОБА_4 ..

Одночасно, будь-які об`єктивні та переконливі докази, які підтверджують наявність підстав для відводу судді, передбачені ст.ст. 75, 76 КПК України, суду не представлені.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що факт упередженості судді ОСОБА_7 при розгляді справи №361/3825/21 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 398 КК України, не знайшов свого підтвердження, а відтак заява про відвід судді ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 7, 75, 76, 80-82, 369-372, 376 КПК України, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні заяви потерпілої у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 09.09.2019 за №0000173, ОСОБА_6 , про відвід судді Броварського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 у справі №361/3825/21 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 398 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено 26.06.2023.

Суддя ОСОБА_9