ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 708/765/18

провадження № 51- 950 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 травня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000152, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Братська Іркутської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Міжгірського районного суду Закарпатської області від 04 серпня 2014 року за ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки обмеження волі та звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном два роки. Постановою Міжгірського районного суду Закарпатської області від 16 вересня 2016 року ОСОБА_6 звільнено 04 листопада 2016 року у зв`язку з закінченням іспитового строку,

у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 травня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією майна; за ч. 4

ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 357 КК до покарання у виді обмеження волі

на строк три роки.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 01 червня 2021 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2018 року по 21 травня 2021 року, включно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, у проміжок часу з 21 год. 20 хв. 27 грудня 2016 року по 00 год. 20 хв. 28 грудня 2016 року за попередньою змовою групою осіб з невстановленою досудовим розслідуванням особою, проник у будинок АДРЕСА_2 з метою заволодіння чужим майном, де з корисливих мотивів вчинив напад на власника домоволодіння ОСОБА_8 , поєднаний з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи (розбій), та умисне вбивство ОСОБА_8 за таких обставин.

Так, 27 грудня 2016 року близько 21 год. 20 хв. ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб з невстановленою досудовим розслідуванням особою безперешкодно проникли до будинку ОСОБА_8 у м. Чигирині Черкаської області, оскільки ОСОБА_8 самостійно відчинив їм вхідні двері. Перебуваючи в помешканні ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою вбивства, з корисливих мотивів завдав ОСОБА_8 два удари кулаком в обличчя, від чого той впав на підлогу, потім одразу наніс потерпілому декілька ударів кулаками обох рук та ногами в ділянку тулуба справа та по голові, а також, тримаючи в правій руці металевий термос ємкістю 1 л, який знайшов у кухонній кімнаті, завдав ще декілька ударів по голові ОСОБА_8 , коли потерпілий знаходився в горизонтальному положенні на спині. В цей час невстановлений слідством чоловік, перебуваючи поряд, повністю підтримуючи злочинні дії ОСОБА_6 , блокував дружину потерпілого ОСОБА_9 , щоб остання не покликала на допомогу.

Після цього ОСОБА_6 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою відшукали в будинку потерпілого газовий пістолет «Генерал», к. 8 мм,

№ НОМЕР_1 з кобурою, вартістю 15 000 гривень, дозвіл на носіння та зберігання зброї, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серія та номер НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу ГАЗ 21 «Волга» шасі № НОМЕР_3 , реєстраційний номер НОМЕР_4 , та заволоділи вказаним майном.

Своїми умисними насильницькими діями ОСОБА_6 та невстановлена досудовим розслідуванням особа спричинили ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя, від яких настала смерть потерпілого.

Крім того, ОСОБА_6 28 грудня 2016 року, близько 00 год. 20 хв., за попередньої змовою та спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , після вчинення умисного вбивства власника вказаного домоволодіння ОСОБА_8 незаконно заволоділи паспортом громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серія та номер НОМЕР_2 .

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях. На думку захисника, у даному кримінальному провадженні не встановлено мотивів вчинення злочинів. При цьому зазначає, що суди не звернули увагу на відсутність у ймовірного нападника умислу саме

на заподіяння смерті ОСОБА_8 , а тому, на думку захисника, дії ОСОБА_6 не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 115 КК. Вказує, що судами не було враховано те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 було зупинено, а тому відповідно до вимог ч. 5 ст. 280 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) до останнього не могли застосовуватись заходи забезпечення кримінального провадження, а слідчі дії, проведені після зупинення досудового розслідування, тягнуть за собою недопустимість доказів, отриманих в результаті їх проведення. Крім того вказує, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 лютого 2017 року за участі потерпілої ОСОБА_9 було отримано з порушенням вимог КПК, а тому його результати не можуть бути використані як докази в кримінальному провадженні. Також вважає, що обшук у будинку АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_10 , проведено з порушенням порядку, встановленого КПК, а тому його результати також не можуть бути доказами в кримінальному провадженні. Крім того, зазначає, що апеляційним судом у порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК безпідставно відмовлено у частковому дослідженні доказів, зокрема, у повторному допиті потерпілої ОСОБА_9 . Вказує на те, що всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд в повній мірі не перевірив доводи його апеляційної скарги, не навів мотивів для їх спростування та підстав, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIIбезпідставно не було зараховано до строку покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 22 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу останнього та просили її задовольнити.

Також засудженому ОСОБА_6 роз`яснено право назвільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 357 КК на момент апеляційного перегляду із закриттям кримінального провадження в цій частині та з`ясовано його думку стосовно відсутності заперечень щодо такого звільнення.

Засуджений ОСОБА_6 дав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 357 КК у зв`язку зі спливом строків давності на підставі ст. 49 КК та закриття кримінального провадження в цій частині.

Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню та просила змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК. Крім того, просила судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити в частині засудження за ч. 3 ст. 357 КК та звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Зі змісту касаційної скарги захисника ОСОБА_7 вбачається, що він не погоджується зі встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження та вказує на неповноту судового розгляду, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.

Отже, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК.

У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та показував, що ніколи не перебував у м. Чигирині, потерпілих не знає, на час вчинення вбивства ОСОБА_8 у нього є алібі, а саме те, що 28 грудня 2016 року він перебував в с. Негровець Міжгірського району Закарпатської області та разом зі своєю сім`єю відвідував дитяче свято у Негровецькому дошкільному навчальному закладі, присвячене святкуванню Нового року. Крім того, повідомив, що має ще одне алібі, а саме те, що 27 грудня 2016 року звертався за медичною допомогою до хірурга Міжгірської районної лікарні в Закарпатській області через болі в нозі, яку йому оперували ще в 2013 році, однак чому не вказав одразу про це, він пояснити не зміг. Також зазначив, що в той час, коли за його адресою проходив обшук, його в селі не було, а він знаходився

на заробітках, скоріш за все в м. Ужгороді.

Показання обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство), вчиненому з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб; у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаному з проникненням до житла, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, та у незаконному заволодінні будь-яким способом паспортом суд першої інстанції всебічно й повно дослідив та з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано оцінив критично, зазначивши, що вина обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень є встановленою, підтверджується сукупністю зібраних доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні.

При цьому суд першої інстанції дослідив і послався у вироку на:

- показання потерпілої ОСОБА_9 та дані протоколу проведення за її участю слідчого експерименту від 31 грудня 2016 року, згідно з якими потерпіла вказувала на місце та спосіб нападу, а також на порядок нанесення тілесних ушкоджень 27 грудня 2016 року двома невідомими особами її чоловіку ОСОБА_8 . Крім того потерпіла ОСОБА_9 зазначала, що один чоловік був високий, а другий - трошки менше на зріст; відразу нападники висунули вимогу віддати їм пістолет, який був у її чоловіка, сказавши, що він начебто фігурує в якійсь справі. Під час судового розгляду потерпіла підтвердила, що саме ОСОБА_6 завдавав удари її чоловіку, вона його впізнала за рисами обличчя, по очах і бровах та статурі;

- показання свідка ОСОБА_11 , котрий пояснив, що батьки проживали на території Троїцького Чигиринського жіночого монастиря. Декілька разів до них зверталися з пропозицією продати будинок, однак батько відмовлявся. Десь близько

00:00 год. - 00:15 год. 28 грудня 2016 року прибігла мати, котра пояснила, що на них було здійснено напад двома невідомими чоловіками і батька було вбито. Він викликав поліцію та швидку допомогу. Мати розповіла, що її утримував чоловік (менший на зріст), а інший бив батька, вони забрали документи та пістолет, який батько купив ще в 1993 році, однак останні два місяці постійно носив його з собою з метою самозахисту. Після приїзду поліції були проведені слідчі дії, а сусіди були запрошені в якості понятих. Також показував, що мати впізнала нападника, який на даний час є обвинуваченим, по рисам обличчя та голосу;

- показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , котрі пояснили, що вони були сусідами родини ОСОБА_14 та проживали за 4 будинки від них. Десь близько 4 ранку 28 грудня 2016 року до них прибіг син ОСОБА_8 та сказав, що його батька було вбито. Вони були запрошені в якості понятих та були присутні при огляді місця події. Коли вони зайшли до будинку, то побачили, що труп ОСОБА_15 лежить на підлозі в коридорі. Після слідчої дії вони підписали необхідні документи. Також зазначили, що нумерація будинків спочатку була одна, а потім друга, і саме із за цього могла бути плутанина в номерах будинків;

- показання свідка ОСОБА_16 , котрий пояснив, що був понятим під час проведення обшуку в АДРЕСА_1 з іншим понятим. Двері відчинила ОСОБА_17 , яку ознайомили з документами. Під час обшуку у коридорі в шафі знайшли синю куртку, з кишені якої працівники поліції вилучили картонну книжечку, дозвіл з фотокарткою літньої особи чоловічої статі. Також були вилучені мобільні телефони, сім картку. Під час того, як писали протокол, ОСОБА_17 схопила куртку та вкинула її у піч і не підпускала працівників поліції, однак куртка не згоріла;

- показання свідка ОСОБА_18 , котрий пояснив, що був слідчим у вказаному кримінальному провадженні. Була отримана оперативна інформація, що до скоєння злочину може бути причетний ОСОБА_6 , який проживав в с. Негровець Закарпатської області. В Придніпровському районному суді м. Черкаси, було задоволено клопотання щодо обшуку в домоволодінні, в якому проживав підозрюваний, ним в електронному вигляді було направлено ухвалу та доручення на виконання слідчих дій. Під час обшуку було виявлено дозвіл на зброю на ім`я померлого ОСОБА_8 та куртку. Також зазначив, що у справі є два дозволи, один оригінал, який під час обшуку було вилучено в домоволодінні ОСОБА_19 , а другий бланк дозволу, який (без печатки), надала особисто потерпіла. Допит потерпілої проводився перед пред`явленням підозри. Провадження у справі дійсно зупинялось, однак слідчі дії не проводились. Також додав, що ОСОБА_6 та його захиснику були надані на ознайомлення всі матеріали, з якими вони ознайомились та зауважень не мали;

- показання експерта ОСОБА_20 котрий в судовому засіданні пояснив, що він дійсно проводив дві судово-медичні експертизи трупа ОСОБА_8 . Травми які мали місце наносились в короткі проміжки часу, деякі з них по давності були нанесені за 2-3 години до настання смерті, це такі як травма шиї. Перелом під`язикової кістки мав місце за 30 хвилин до смерті, але дана травма не могла спричинити асфіксію;

- дані протоколу огляду місця події від 28 грудня 2016 року з фототаблицею до нього, в якому зафіксовано загальний вигляд будинку АДРЕСА_2 . Також зафіксовано розташування трупа ОСОБА_8 , що знаходився на підлозі в кімнаті. При огляді подвір`я виявлені сліди низу взуття;

- дані протоколу огляду місця події від 28 грудня 2016 року з фототаблицею до нього, згідно з яким слідчим оглянуто перехрестя поблизу монастиря, що знаходиться в м. Чигирині зі сторони автодороги. На даному перехресті наявні сліди заїзду та виїзду транспортного засобу;

- дані протоколу огляду місця події від 28 грудня 2016 року з фототаблицею до нього, згідно з яким при огляді земельної ділянки поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 виявлено сліди низу взуття;

- дані висновку судово-медичної експертизи № 03-01/969 від 28 грудня 2016 року, згідно з яким причиною смерті ОСОБА_8 є закрита травма грудної клітки та живота, яка супроводжувалася внутрішньою кровотечою та призвела до гострого недокрів`я внутрішніх органів. Судячи з трупних явищ, смерть настала близько 12 годин тому від часу експертизи трупа в морзі або в час, наближений до вказаного. Виявлені наступні ушкодження: закрита травма грудної клітки та живота у вигляді численних правобічних переломів ребер, крововиливу у брижу тонкого кишківника та розриву останньої, синці на грудній клітці та животі, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та від яких настала смерть ОСОБА_8 . Травма шиї у вигляді перелому під`язикової кістки, крововиливи в тканину язика, крововиливи в ділянці щитоподібного хряща, синців і саден шиї, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Травма голови у вигляді численних саден та синців, а також ран на голові, крововиливи в м`які покрови черепу з внутрішнього боку, саден та синців на кінцівках, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

- дані висновків судово-медичної експертизи № 05-5-06/8 від 20 січня 2017 року, судово-медичної експертизи № 05-1-08/17 від 25 січня 2017року та молекулярно-генетичної експертизи № 10-1/44 від 26 травня 2017року ;

- дані висновку судово-медичної експертизи № 03-01/969/33 від 26 червня 2018 року, яким встановлено, що ушкодження, які були виявлені при експертизі трупа ОСОБА_8 , могли виникнути за обставин та в час, вказані ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту від 31 грудня 2016 року, тобто від численних ударів руками, ногами та від ударів термосом, а також від тиснення зі значною силою стопою обутої ноги;

- дані протоколу обшуку від 03 лютого 2017 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_10 .. При проведенні обшуку із кишені куртки, що знаходилася в коридорі, виявлено та вилучено дозвіл на носіння зброї на ім`я ОСОБА_8 , 3 мобільні телефони, чоловічі речі, сім-картка оператора «Life» та коробку «Vodafon»;

- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 лютого 2017 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_9 на фотознімку № 3 впізнала особу, що здійснила напад на її чоловіка ОСОБА_8 ;

- дані висновку судово-психіатричної експертизи № 106 від 31 травня 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_6 на хронічне психічне захворювання, недоумство, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності або інший хворобливий стан психіки в період інкримінованих йому діянь не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше й виявляє в теперішній час емоційно нестійкий розлад особистості. У період часу, до якого відносяться інкриміновані йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. За своїм психічним станом у теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує;

- дані інформації щодо з`єднань абонентського номеру оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 , відповідно до якої особа, що користувалась даним номером знаходилась 27 грудня 2016 року о 20 год. 37 хв. приблизно в місці скоєння злочину.

З метою перевірки доводів про непричетність ОСОБА_6 до скоєння кримінальних правопорушень судом органу досудового розслідування було надано судове доручення на проведення тимчасового доступу до документа, який містить охоронювану законом таємницю, а саме до медичної картки стаціонарного хворого № 3772 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка зберігається в КНП ЛПУ «Міжгірська районна лікарня» з можливістю її вилучення та в подальшому проведення технічної експертизи вказаного документа.

Крім того в судовому засіданні були допитані свідки лікар - хірург КНП ЛПУ «Міжгірська районна лікарня» ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , який перебував на посаді головного лікаря в КНП ЛПУ «Міжгірська районна лікарня». Зокрема, свідок ОСОБА_22 повідомив, що вказана картка відсутня у реєстратурі, а лікар хірург ОСОБА_21 повідомив, що бачив амбулаторну картку хворого ОСОБА_6 , однак заперечив факт того, що віддав її адвокату ОСОБА_23 , але підтвердити факт відвідування ОСОБА_6 27 грудня 2016 року хірургічного кабінету не зміг.

Судом першої інстанції допитати працівників дитячого садка с. Негровець не вдалось, оскільки у зв`язку з карантином дитячий садок не працював. Директором вказаного дитячого садка є дружина ОСОБА_6 - ОСОБА_17 , яка письмово повідомила захисника ОСОБА_23 , що відеозапис свята не зберігся та адвокат надавав вказану відповідь суду.

Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що алібі, на яке посилається ОСОБА_6 , не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.

Водночас суд першої інстанції дав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_24 , яка повідомила, що бачила ОСОБА_6 27 грудня 2016 року після обіду, запам`ятала цей день, оскільки були роковини смерті сусідки. В чому був одягнутий ОСОБА_6 вона не пам`ятає, чи були в нього проблеми з ногою, також не пам`ятає. Суд першої інстанції навів мотиви, з яких відхиляє показання свідка ОСОБА_24 , пославшись на те, що вона є родичкою дружини ОСОБА_6 ,

а тому є зацікавленою особою.

Крім того, суд першої інстанції безпосередньо дослідив показання свідка ОСОБА_25 , який підтвердив алібі ОСОБА_6 і пояснив, що він є служителем в Києво-Печерській лаврі і їздив 27 грудня 2016 року в Троїцький Чигиринський жіночий монастир в м. Чигирин для того, щоб замовити панахиду по своїй померлій матері. Там він загубив свій мобільний телефон і сім картку не відновляв. З ОСОБА_27 знайомий, оскільки він раніше проживав з нею в селі Негровець, Закарпатської області. На прохання ОСОБА_6 він особисто на адресу проживання ОСОБА_19 в с. Негровець у жовтні місяці відправив посилку, в якій знаходився стихар (церковна одежа). Відправив «Новою поштою», назвавшись ОСОБА_6 та зазначивши свій номер телефону. Такі свої дії пояснив, що посилка повинна була бути для сина від батька в якості подарунка на свято Миколая. Також зазначив, що документів, які посвідчують його особу в нього ніхто не запитував. Ці показання суд першої інстанції обґрунтовано відхилив і визнав їх такими, що надані суду з метою штучного створення алібі обвинуваченого.

Також суд першої інстанції належно перевірив і надав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_10 , зазначивши, що ОСОБА_10 є дружиною обвинуваченого, а свідок ОСОБА_28 - її подругою, а тому їх показання також направлені на штучне створення алібі обвинуваченого.

Дослідивши всі обставини кримінального провадження, суд дійшов висновку, що діяння ОСОБА_6 слід кваліфікувати за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, виходячи з характеру нанесення тілесних ушкоджень, їх локалізації, віку потерпілого та поведінки винного під час та після скоєння злочину. Зокрема, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 , незважаючи на похилий вік потерпілого, наносив численні удари руками та ногами в область тулуба, голови, шиї з використанням знаряддя у вигляді підручного предмету побутового вжитку (металевим термосом). При цьому під час нанесення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому його дружина була позбавлена можливості чинити супротив та покликати на допомогу, оскільки її тримав інший нападник, який демонстрував потерпілій ніж для залякування, а після побиття та заволодіння речами нападники витягнули з телефонів сім картки, чим також позбавили можливості потерпілу викликати швидку допомогу, зателефонувати сину або покликати когось на допомогу.

З огляду на викладене і враховуючи те, що ОСОБА_6 і невстановлена досудовим розслідуванням особа разом зайшли в будинковолодіння і одразу висунули вимогу віддати їм пістолет, в якому вони були зацікавлені, розпочали активні дії щодо залякування потерпілої та нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , в подальшому заволоділи пістолетом, документами, а саме паспортом та дозволом на зброю, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 і невстановлена досудового розслідування особа діяли з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, у вироку в повній відповідності з вимогами ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК.

Отже, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. При цьому суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК.

Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК.

Водночас даних, які би свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке було б безумовною підставою для скасування судових рішень, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що обшук у будинку

АДРЕСА_1 було проведено з порушенням порядку, встановленого КПК, а тому його результати не можуть бути використані як докази в кримінальному провадження, є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказані доводи були належно перевірені судом апеляційної інстанцій і спростовані із зазначенням відповідних мотивів. При цьому на підтвердження допустимості протоколу обшуку від 03 лютого 2017 року судом апеляційної інстанції зазначено, що обшук в будинку АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_10 , було проведенона підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 лютого 2017 року, копію якої було вручено ОСОБА_10 , та за участю понятих. При проведенні обшуку із кишені куртки, що знаходилася в коридорі, виявлено та вилучено дозвіл на носіння зброї на ім`я ОСОБА_8 , 3 мобільні телефони, чоловічі речі, сім-картку оператора «Life» та коробку «Vodafon» (т. 1 а.п. 92-94).

Крім того, ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17 березня 2017 року було надано відповідь на доводи скарги ОСОБА_10 про незаконність обшуку. За результатами розгляду скаргу ОСОБА_10 було задоволено частково, а саме: зобов`язано повернути тимчасово вилучені речі, які не визнані речовим доказом, а в частині визнання факту, що дозвіл на носіння зброї на ім`я ОСОБА_8 був підкинутий особами, що проводили обшук, - відмовлено.

А тому апеляційний суд обґрунтовано погодився із висновком суду першої інстанції про те, що обшук в будинку АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_10 , був проведений законно, а його дані є належними та допустимими доказами, які у поєднанні з іншими доказами у даному кримінальному провадженні доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у інкримінованих йому діяннях.

Неспроможними є й доводи захисника про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 лютого 2017 року за участі потерпілої ОСОБА_9 було отримано з порушенням вимог КПК, у зв`язку з чим його результати не можуть бути використані як докази в кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказані доводи були належно перевірені судом апеляційної інстанції. При цьому на підтвердження допустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками

від 06 лютого 2017 року за участі потерпілої ОСОБА_9 апеляційним судом зазначено, що вказану слідчу (розшукову) дію проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, оскільки потерпіла ОСОБА_9 до пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вказала на ознаки, за якими може впізнати особу, яка напала на їхнє домоволодіння і на її чоловіка, та зазначила, що впізнати може обох чоловіків за постаттю, за статурою, очима, формою обличчя та розміщення брів. В протоколі зазначено ознаки, за якими вона упізнала особу, пред`явлену для впізнання під № 3, а саме за рисами обличчя, і цією особою виявився ОСОБА_6 . Протокол пред`явлення особи для впізнання був підписаний усіма учасниками, зауважень до зазначеного протоколу від учасників слідчої (розшукової) дії не надходило (т. 1 а.п. 95-101).

Також, на думку колегії суддів касаційної інстанції, безпідставними є й доводи захисника про те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 було зупинено, а тому до останнього не могли застосовуватись заходи забезпечення кримінального провадження.

Вказані доводи були належно перевірені судами першої й апеляційної інстанцій та спростовані із зазначенням відповідних мотивів.

Так, на спростування вказаних доводів суди зазначили, що отримання відповіді з «Нової пошти» та надання дозволу на затримання ОСОБА_6 з метою приводу не можуть свідчити про порушення кримінального процесуального закону, оскільки вказані дії були проведені для розшуку обвинуваченого.

При цьому у період зупинення досудового розслідування у даному провадженні жодних слідчих дій проведено не було, а тому відповідне твердження захисника щодо недопустимості доказів є таким, що не відповідає матеріалам провадження.

Неспроможними є й доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційним судом у порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК безпідставно було відмовлено у частковому дослідженні доказів, зокрема, у повторному допиті потерпілої ОСОБА_9 .

Як убачається з журналу судового засідання від 12 грудня 2022 року, апеляційний суд, розглянувши клопотання захисника про повторне дослідження доказів,

а саме - повторний допит потерпілої ОСОБА_9 , відмовив у його задоволенні, навівши обґрунтовані мотиви.

Виходячи з положень ч. 3 ст. 404 КПК, згідно з якими за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, рішення апеляційного суду про відмову у задоволенні клопотання захисника є правильним.

Здійснюючи апеляційний розгляд, суд апеляційної інстанції належно перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про недоведеність вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, за які його засуджено, про визнання недопустимими деяких доказів у зв`язку з порушенням вимог КПК, надав на них вичерпні відповіді, навів мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався.

Водночас колегія суддів касаційного суду не може погодитися з мотивами апеляційного суду про визнання безпідставними доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про не застосування до ОСОБА_6 положень ч. 5ст. 72 КК в редакціїЗакону № 838-VIII, виходячи з наступного.

Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакціїЗакону № 838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакціїЗакону № 838-VIII.

З огляду на зазначене, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин 27 грудня 2016 року, тобто на той момент діяв Закон № 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому було обрано у цьому кримінальному провадженні 22 березня 2018 року, отже строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , починаючи з 22 березня 2018 року до набрання вироком законної сили, тобто до 12 грудня 2022 року включно, підлягає зарахуванню йому у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, який діяв на момент вчинення злочину.

Однак вищезазначене залишилось поза увагою суду першої інстанції, який, ухвалюючи вирок, зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2018 року по 31 травня 2021 року, включно.

Наведені порушення апеляційний суд не усунув, дійшовши помилково висновку, що через обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 під час дії закону Закону

№ 2046-VIII до зарахування останньому підлягає строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

А тому судові рішення щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягають зміні.

Разом із тим, згідно з положеннями ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Відповідно ж до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Згідно з висновком про застосування норм права, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 2 лютого 2023 року (справа № 735/1121/20, провадження № 13-26 кс 22), вбачається, що особа, котра ухилялася від досудового розслідування або суду, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованих строків, передбачених частиною першою статті 49 КК, подовжених на час ухилення. Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою слідчого

від 17 лютого 2017 року підозрюваного ОСОБА_6 було оголошено у розшук та зупинено досудове розслідування, а 22 березня 2018 року постановою слідчого було відновлене досудове розслідування (т. 2 а.п. 21-23, а.п. 46-48).

Втім, із встановлених судом обставин убачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 357 КК, було вчинено ОСОБА_6 28 грудня 2016 року, а санкцією цієї статті передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі і відповідно до ст. 12 КК це кримінальне правопорушення віднесено до кримінальних проступків.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів касаційного суду встановила, що станом на 12 грудня 2022 року, тобто на день розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження, з дня вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК, минуло понад п`ять років, а отже, строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вказане діяння закінчився, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції.

При цьому застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону. Процесуальні ж аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у статтях 285-289 КПК.

Зокрема, ч. 2 ст. 285 КПК зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.

За таких обставин та беручи до уваги позицію під час касаційного розгляду засудженого ОСОБА_6 , який не заперечував щодо звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 357 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, колегія суддів касаційного суду вважає, що в порядку ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ч. 3 ст. 357 КК підлягають скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень, не встановлено.

Отже, касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирокСоснівського районного суду м. Черкаси від 31 травня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині його засудження за ч. 3 ст. 357 КК України.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Судові рішення щодо ОСОБА_6 в іншій частині, змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією майна;за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIIзарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2018 року по 12 грудня 2022 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті зазначені судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3