У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000763, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Туапсе Краснодарського краю Російської Федерації, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111-1 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111-1 КК України та призначено покарання у виді 10 років позбавлення права займати посади в органах виконавчої влади, місцевого самоврядування.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 не обирався.

Ухвалено речові докази, а саме: мобільний телефон марки «Meizu» синього забарвлення, жорсткий диск «Seagate» s/n :90E2SWFX, ST: 3250620AS, конфіскувати в дохід держави.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині вирішення питання про долю речових доказів та зняти арешт з телефону «Meizu» та жорсткого диску «Seagate».

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , не заперечуючи тієї обставини, яка не обговорювалась та не оспорювалась під час судового розгляду, з приводу поширення матеріалів у соціальній мережі за допомогою мобільного телефону, наголошує на тому, що всі фотографії, зображення і тексти на своїй сторінці «Однокласники», він розміщав за допомогою домашнього комп`ютера, чотирьох комп`ютерів на роботі, ноутбука матері та комп`ютера дружини (жорсткий диск з якого наразі під арештом), однак жодної публікації не розмістив з телефону.

Звертає увагу суду на те, що матеріалами кримінального провадження, зокрема, експертним висновком, не підтверджено використання жорсткого диску та на мобільного телефону «Meizu» як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, щодо поширення інформації у соціальній інтернет-мережі.

Окрім наведеного, відзначає, що вилучення вказаних речових доказів позбавляє його можливості навчати онука другокласника онлайн та вести діловодство ОСББ «Саттеліт».

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

28.06.1996 р. Верховною Радою України прийнято Основний Закон України - Конституцію України.

Згідно Конституції України, Україна є суверенною і незалежною державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.

Перебування на території України підрозділів збройних сил інших держав з порушенням процедури, визначеної Конституцією та законами України, Гаазькими конвенціями 1907 року, IV Женевською конвенцією 1949 року, а також всупереч Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї 1994 року, Договору про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і російською федерацією 1997 року та іншими міжнародно-правовими актами, є окупацією частини території суверенної держави Україна та міжнародним протиправним діянням з усіма наслідками, передбаченими міжнародним правом.

Всупереч вказаним нормам міжнародного гуманітарного права президент російської федерації (далі - рф) ОСОБА_7 , а також інші невстановлені на цей час досудовим розслідуванням представники влади рф, діючи всупереч вимогам п.гі. 1,2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994 р., принципам Заключного акта Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 р. та вимогам ч. 4 ст. 2 Статуту ООН і Декларацій Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 09.12.1981 № 36/103, від 16.12.1970 р. № 2734 (XXV) від 21.12.1965 р. № 2131 (XX), від 14.12.1974 р. № 3314 (XXIX), спланували, підготували і розв`язали агресивну війну та воєнний конфлікт проти України, а саме віддали наказ на вторгнення підрозділів зс рф на територію України.

Так, 24.02.2022 р. військовослужбовці збройних сил російської федерації, шляхом збройної агресії, з погрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглись на територію Україну через державні кордони України в Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснила збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення,та здійснили окупацію частини території України, чим змінили межі території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Збройна агресія рф продовжується по теперішній час та призводить до загибелі людей та інших тяжких наслідків.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідально до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022, із 05.30 год. 24.02.2022 р. в Україні введено воєнний стан.

Громадянин України ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою свого фактичного мешкання: АДРЕСА_1 , в період часу із 24.06.2022 р. по 02.07.2022 р., умисно, з мотивів несприйняття діючої української влади та схвалення політики країни агресора, у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» на своїй персональній сторінці « ОСОБА_8 » (веб- aдpeca: ІНФОРМАЦІЯ_4), яка має відкритий доступ і з нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів соціальної Інтернет мережі «Одноклассники», шляхом так званих публікації та зображень, які останній поширив та зберіг, у яких міститься публічне заперечення здійснення збройної агресії проти України, публічні заклики до підтримки рішень та/або дій держави агресора, збройних формувань та/або окупаційної адміністрації держави-агресора, публічні заклики до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України.

Діючи на виконання свого кримінально-протиправного умислу, ОСОБА_5 , в період часу із 24.06.2022 р. по 02.07.2022 р., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, здійснив поширення матеріалів у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» на своїй персональній сторінці « ОСОБА_8 »» (веб-aдpeca: ІНФОРМАЦІЯ_5 ), а саме зберіг до переліку своїх зображень на сторінці публікацію світлини з зображенням карти кордонів України, виконаної в синьо-жовтих кольорах та фрагментом, де частина південних та східних територій України забарвлені фарбами червоного кольору з надписом «СССР», публікацію світлини з зображенням стягу України, виконаного в синьо-жовтих кольорах з наявним надписом «Этот флаг под которым страну разрушили, а народ уничтожают» та зображенням стягу радянського союзу, виконаного в червоних кольорах за наявним надписом «Это флаги под которыми построили Украину и сделали страну процветающей», публікацію світлини з зображенням фрагменту прапору Третього рейху зразка 1933-1945 р.н. «die Hakenreuzflagge» (червоне полотнище з свастикою в центрі на білому колі), поверх якого зображено фрагмент стягу Європейського Союзу, що нібито приховує свастику або частково її закриває, публікацію світлини з зображенням чинного президента РФ ОСОБА_9 та наявного надпису «Война в Украине закончится тогда, когда украинские матери будут любить своих детей сильнее, чем ненавидеть русских» що розміщено 24.06.2022 р. користувачем та публікація світлини з текстом: «1 VII 2022 Николаевские новости: «ВСУ выгоняют палками жителей сел, не боящихся Союзных и Объединенных сил»-не убивают?», що розміщено 02.07.2022 . користувачем.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 111-1 КК України, як колабораційна діяльність, тобто публічне заперечення здійснення збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України, публічні заклики до підтримки рішень та дій держави агресора, збройних формувань та окупаційної адміністрації держави-агресора, до співпраці з державою-агресором, збройними формуваннями та окупаційною адміністрацією держави-агресора.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Доведеність вини ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 111-1 КК України, вид та розмір призначеного йому покарання апелянтом не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, судове рішення в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів обвинуваченого про безпідставну конфіскацію речових доказів, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються, серед іншого, рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, відповідно до положень ч. 9 ст. 100 КПК України, судом вирішується питання про долю речових доказів і документів, наданих суду та спеціальну конфіскацію. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертається власнику (законному володільцю).

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 133/2968/18 дійшов висновку, що згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Отже, при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

У справі «Свіргунець проти України» від 30.04.2020 р., Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання в мирне володіння майном має супроводжуватися процесуальними гарантіями, які надають відповідній фізичній чи юридичній особі обґрунтовану можливість звернутися зі своєю справою до компетентних органів державної влади для ефективного оскарження заходів, які становлять втручання у права, гарантовані цим положенням. Під час оцінки дотримання цієї умови необхідно здійснити комплексний розгляд відповідних судових та адміністративних процедур.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

У судовому засіданні суду першої інстанції, були досліджені докази, належність та допустимість яких ніким не оспорювалась і не піддавалась сумніву, котрі підтверджують обставини вчиненого ОСОБА_5 діяння.

Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою свого фактичного мешкання: АДРЕСА_1 , у соціальній Інтернет-мережі «Одноклассники» на своїй персональній сторінці « ОСОБА_8 », поширив та зберіг, так звані публікації та зображення, у яких міститься публічне заперечення здійснення збройної агресії проти України, публічні заклики до підтримки рішень та/або дій держави агресора, збройних формувань та/або окупаційної адміністрації держави-агресора, публічні заклики до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України.

Водночас, ані з обвинувального акту, ані зі змісту наданих стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, не вбачається жодних доказів того, що вилучені в ході обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_5 речі, а саме: мобільний телефон марки «Meizu» синього забарвлення, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S9» чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , жорсткий диск Seagate s/n :90E2SWFX, ST: 3250620AS, використані останнім як знаряддя вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Окремо варто відзначити, що ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 05.07.2022 р. накладено арешт на майно тимчасово вилучене в ході обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , в той час як зареєстрованою та фактичною адресою місця проживання обвинуваченого ОСОБА_5 є АДРЕСА_1 , що свідчить про перебування такого майна у розпорядженні органів досудового розслідування без належної правової підстави.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що в даному випадку мало місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке призвело до безпідставної конфіскації речей, вилучених у обвинуваченого, внаслідок чого, апеляційна скарга останнього щодо зміни вироку в частині вирішення питання речових доказів підлягає задоволенню, з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2023 року відносно ОСОБА_5 , змінити в частині вирішення долі речових доказів.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на конфіскацію в дохід держави речових доказів, а саме: мобільного телефону марки «Meizu» синього забарвлення, жорсткого диску «Seagate» s/n:90E2SWFX, ST: 3250620AS

Відповідно до положень ст. 100 КПК України, зазначене майно повернути ОСОБА_5 .

В іншій частини вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3