Дата документу 25.04.2023 Справа№ 332/5041/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний 332/5041/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/463/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія судців судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, неодружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

23 вересня 2021 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим строком 2 роки;

12 листопада 2021 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць (вирок не набрав чинності), перебуває під вартою з 24 січня 2022 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 18 серпня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк покарання постановлено рахувати з моменту затримання, з 24 січня 2022 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено обвинуваченому до набрання вироком законної сили.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь експерта ОСОБА_10 витрати на проведення експертизи № 58 від 10.01.2022 року у розмірі 150 грн.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави витрати по проведенню експертизи № СУ-19/108-21/12663 - ТВ від 09.11.2021 року в сумі 343,24 грн.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України) та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити: за епізодом від 18 вересня 2021 року за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням покарання за вироком від 12 листопада 2021 року призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за епізодом від 24 грудня 2021 року за ч.3 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, остаточно за сукупністю вироків шляхом часткової приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 12 листопада 2021 року призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що усупереч приписам закону, суд першої інстанції, встановивши дати вчинення злочинів ОСОБА_6 , а саме: 18 вересня 2021 року за ч.2 ст.185 КК України та 27 вересня 2021 року, 30 вересня 2021 року, та 24 грудня 2021 року, за ч.3 ст. 185 КК України, а також дані про судимість останнього за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 12 листопада 2021 року, яким останнього засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, про що свідчать відповідні посилання у вступній частині вироку, остаточне покарання йому за сукупністю злочинів та вироків, тобто на підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, помилково не призначив.

Таким чином, суд першої інстанції у своєму вироку не врахував вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2021 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у відповідності до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Крім того, прокурор вважає, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, а також враховуючи положення ст.70 КК і п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», яким визначено, що при застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, тому вважає, що призначене ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів та вироків шляхом часткового складання призначених покарань, має бути більшим, ніж покарання, призначене йому за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2021 року, тобто більшим, ніж позбавлення волі на строк 4 роки і 1 місяць, що відповідно до ст.414 КПК України є невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з вироком суду, 18 вересня 2021 року приблизно о 07 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розуміючи, що його дії носять таємний характер, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля «ГАЗ», д.р.н. НОМЕР_1 , який стояв на проїжджій частині, навпроти території домоволодіння АДРЕСА_3 та у відкритому кузові якого знаходився брухт чорного металу, що належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, діючи умисно, повторно, за допомогою фізичної сили рук витягнув з кузова вказаного вище автомобіля лом металу масою 37.2 кілограмів, вартість якого, згідно з висновком експерта від 09 листопада 2021 року № СЕ-19/108-21/12663-ТВ, складає 295 гривень 00 копійок.

В подальшому, ОСОБА_6 , маючи на меті довести свій злочинний намір до кінця, разом з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 295 гривень 00 копійок.

Крім цього, 27 вересня 2021 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов через незачинену хвіртку на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , на якому розмішено житловий будинок та зберігається майно, яке належить потерпілій ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 відшукав на території вказаного домоволодіння та викрав металевий куток, шириною 9,5x9,5 сантиметрів, завдовжки 99,5 сантиметрів, товщиною металу 5 міліметрів, вагою 16,60 кілограм, вартість якого, згідно з висновком експерта від 23 листопада 2021 року № 4665, становить 186 гривень 75 копійок, та металевий куток, шириною 9,5x9,5 сантиметрів, завдовжки 99,5 сантиметрів, товщиною металу 5 міліметрів, вагою 15 кілограм, вартість якого, згідно з висновком експерта від 23.11.2021 року № 4665, становить 168 гривень 75 копійок.

В подальшому ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, разом з викраденим майном, покинув територію приватного домоволодіння АДРЕСА_4 та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 355 гривень 50 копійок.

Окрім цього, 30 вересня 2021 року приблизно о 17 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов через незачинену хвіртку на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , на якому розміщено житловий будинок та зберігається майно, яке належить потерпілій ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 відшукав на території вказаного домоволодіння та викрав металевий паркан у вигляді сітки, розмірами 219x136 сантиметри, вартість якого, згідно висновку від 23.11.2021 року № 4666, становить 347 гривень 23 копійки та металевий куток, розмірами 23x23,5 сантиметри, товщиною металу 5 міліметрів, який для потерпілої матеріальної цінності не представляє.

В подальшому ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, разом з викраденим майном, покинув територію приватного домоволодіння АДРЕСА_4 та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 347 гривень 23 копійки.

24 грудня 2021 року приблизно о 05:00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив хвіртку, через яку здійснюється вхід на територію приватного домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , на якому знаходиться житловий будинок та зберігається майно, яке належить потерпілому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 відшукав на території вказаного домоволодіння та викрав металеві прути вагою 41 кілограм 800 грам, які за призначенням не використовувалась та зберігались як лом металу, вартість яких, згідно висновку експерта від 10.01.2021 року № 58, складає 320 гривень 61 копійок.

В подальшому ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, разом з викраденим майном покинув територію приватного домоволодіння АДРЕСА_5 та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 320 гривень 61 копійок.

Заслухавши:

доповідь судді;

прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково та просила скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання; призначити останньому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 12 листопада 2021 року та вироку Запорізького апеляційного суду від 16 січня 2023 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 12 листопада 2021 року, з урахуванням вироку Запорізького апеляційного суду від 16 січня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;

обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.185 КК України, дав показання по суті висунутого йому обвинувачення.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим вирок суду в зазначеній частині не переглядається, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст.12 КК України за ч.2 ст.185 КК України є нетяжким злочином, за ч.3 ст.185 КК України є тяжким злочином; характер і ступінь суспільної небезпеки, сукупність усіх фактичних обставин, які його характеризують: обстановку і спосіб злочинних діянь; дані, які характеризують особу обвинуваченого: раніше судимий, не працює, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, яке виразилось у критичному відношенні до своєї протиправної поведінки, визнанні винуватості та готовності нести передбачену законом кримінальну відповідальність.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого за епізодом від 24 грудня 2021 року суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

З врахуванням всіх обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей обвинувачення.

Разом з цим, є обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції помилково призначив ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.70 КК України замість ч.4 ст.70 КК України, та не застосував положення ч.1 ст.71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на таке.

Так, вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 12 листопада 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Як убачається з матеріалів провадження, діяння за ч.2 ст.185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, вчинене 18 вересня 2021 року, за ч.3 ст. 185 КК України 27 вересня 2021 року, 30 вересня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку суду.

Водночас, діяння за ч.3 ст. 185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, вчинене 24 грудня 2021 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Згідно з п.п. 25,26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.

При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Згідно з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/17, провадження № 51-830 км 18), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу.

Аналогічний висновок міститься також в постанові Верховного Суду від 26 січня 2022 року в справі № 219/911/19.

Отже, враховуючи викладене, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання мав керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України, про що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Крім того, як встановлено апеляційним судом, вироком Запорізького апеляційного суду від 16 січня 2023 року вищевказаний вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 12 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання та останньому остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 413, 420 КК України, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 18 серпня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 12 листопада 2021 року та вироку Запорізького апеляційного суду від 16 січня 2023 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 12 листопада 2021 року, з урахуванням вироку Запорізького апеляційного суду від 16 січня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Початок строку відбування покарання рахувати з 24 січня 2022 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4