КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

05 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0005289 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шевченківськоїокружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2021 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, раніше судимої 31.08.2017 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 104 цього Кодексу, з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8

та її захисника - ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням на 2 (два) роки, якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені законом.

Як встановлено вироком суду, 16 червня 2020 року, приблизно о 22 годині 40 хвилин, обвинувачена ОСОБА_8 , будучи раніше судимою за ч. 2 ст. 186 КК України, діючи повторно, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні супермаркету «КОЛО», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 126/23, підійшовши до прилавків, взяла 14 плиток шоколаду «MILKA OREO 100 гр.», драже «Любимов Truff мигдаль» у кількості 4 шт., цукерки «Ferrero Rocher 100 г» у кількості 1 шт., «Хамон Серрано Casademont 80 г.» у кількості 1 шт., «Балик Європейський» у кількості 1 шт., «Сир КОМО Кантрі 50% 185 г.» у кількості 1 шт., «Філе куряче» у кількості 1 упаковка, вагою 0,576 г., а всього товарів на суму без ПДВ 1294 (тисячу двісті дев`яносто чотири) гривні 59 копійок, які сховала до пакету.

В подальшому, будучи впевненою, що дії носять таємний характер, під виглядом добросовісного покупця, обвинувачена ОСОБА_11 , тримаючи в пакеті наведене майно, що належить ТОВ «АРІТЕЙЛ», пройшла повз каси супермаркету, при цьому не розрахувавшись за товар, та залишила приміщення магазину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 19 червня 2020 року, приблизно о 13 годині 23 хвилин, обвинувачена ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, перебуваючи в приміщенні супермаркету «КОЛО», що розташований за адресою: м. Київ, вул. О. Теліги, 14-А, підійшовши до прилавку з шоколадом, взяла з нього 12 плиток шоколаду "MILKA OREO 100 гр." та 6 плиток шоколаду «МАХ FAN 160 гр.» на загальну суму без ПДВ 684 (шістсот вісімдесят чотири) гривні 60 копійок, які сховала до сумки.

Далі, будучи впевненою, що дії носять таємний характер, під виглядом добросовісного покупця, обвинувачена ОСОБА_11 , тримаючи в пакеті наведене майно, що належить ТОВ «АРІТЕЙЛ», не розрахувавшись за товар, пройшла повз каси супермаркету, та залишила приміщення магазину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Також, 29 червня 2020 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, обвинувачена ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, перебуваючи в приміщенні супермаркету «КОЛО», що розташований за адресою: м. Київ, вул. О. Теліги, 14-А, підійшовши до прилавку з шоколадом, взяла з нього 8 плиток шоколаду "MILKA OREO 300 гр." на загальну суму без ПДВ 665 (шістсот шістдесят п`ять) гривень 60 копійок, які сховала до сумки.

Далі, будучи впевненою, що дії носять таємний характер, під виглядом добросовісного покупця, обвинувачена ОСОБА_11 , тримаючи в пакеті наведене майно, що належить ТОВ «АРІТЕЙЛ», не розрахувавшись за товар, пройшла повз каси супермаркету, та залишила приміщення магазину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2021 року, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченої, апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі прокурор, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

У даному випадку, як вважає апелянт, районний суд неправильно застосував до обвинуваченої ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Призначаючи обвинуваченій покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд, на думку апелянта, фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, оскільки послався у вироку лише на наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей, які могли б підтвердити наявність даної обставини, а тому суд не міг послатись на цю обставину при ухваленні оскаржуваного рішення.

Крім того, як зазначається у скарзі, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченої ОСОБА_8 , зокрема на те, що остання схильна до вчинення злочинів, в тому числі проти власності та, будучи раніше судимою, вчинила корисливий злочин, маючи не зняту та непогашену судимість.

Внаслідок вищенаведеного, прокурор вважає, що обвинуваченій призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке не відповідає цілям визначеним у ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у повторному таємному викраденні чужого майна, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченою, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_8 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченій покарання.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку суду, визнав обставиною, що пом`якшує її покарання, - щире каяття.

Також суд першої інстанції врахував те, що вона на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, сама в судовому засіданні негативно оцінила власну протиправну поведінку, щиро запевнила про недопустимість будь-яких протиправних вчинків у майбутньому, а тому суд визнав можливим не призначати обвинуваченій максимальний розмір обраного виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Однак, зважаючи на те, що ОСОБА_8 повторно вчинила корисливий злочин через відносно незначний проміжок часу з моменту засудження за попереднім вироком, а також те, що її протиправні дії мали декілька епізодів, суд першої інстанції визнав за необхідне у даному конкретному випадку призначити їй покарання у виді обмеження волі.

Разом з тим, приймаючи до уваги достатньо молодий вік обвинуваченої ОСОБА_8 , а також те, що матеріальні збитки, завдані кримінальним правопорушенням, частково компенсовані потерпілій стороні, претензії матеріального характеру до обвинуваченої потерпілим не заявлялись (цивільні позови у справі не подавалися), а також потерпіла сторона не зверталась до суду з проханням щодо призначення ОСОБА_8 покарання, пов`язаного з ізоляцією останньої від суспільства, суд першої інстанції, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винної та інших обставин справи, дійшов висновку, що в даному конкретному випадку є можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, а тому застосував до неї ст. 75 КК України, оскільки таке рішення, на думку суду, буде справедливим та необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведені у вироку мотиви призначеного покарання, колегія суддів знаходить їх достатньо обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, в тому числі в частині застосування до неї ст. 75 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та особі винної, а тому підстави для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, відсутні.

Зокрема, відповідно до вимог, передбачених ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Незважаючи на вимоги вказаної норми кримінального процесуального закону, в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні не наведено будь-яких ґрунтовних даних, які б дозволили зробити висновок про те, що покарання, призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на два роки, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Більш того, вказуючи у скарзі на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, прокурор просить призначити їй покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, тобто таке саме за видом та розміром покарання, яке призначив обвинуваченій суд першої інстанції.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, то колегія суддів також вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання зокрема у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 не містять будь-яких даних про те, що до неї не може бути застосована ст. 75 КК України, в тому числі з урахуванням тієї обставини, що вона раніше притягувалась до кримінальної відповідальності і що до неї, як неповнолітньої на той час особи, застосовувались положення ст. 104 цього Кодексу (звільнення від відбування покарання з випробуванням), оскільки станом на час вчинення нового кримінального правопорушення, за який обвинувачена засуджена згідно оскаржуваного вироку судимість за попереднім вироком Подільського районного суду м. Києва від 31.08.2017 року була погашена у відповідності до вимог, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України.

У зв`язку з цим посилання прокурора у скарзі на те, що суд першої інстанції залишив без належної оцінки дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченої ОСОБА_8 , а саме те, що остання схильна до вчинення злочинів, в тому числі проти власності та, будучи раніше судимою, вчинила корисливий злочин, маючи не зняту та непогашену судимість є не тільки безпідставним, а й таким, що не ґрунтується на нормах матеріального закону.

Безпідставними слід визнати також доводи апеляційної скарги прокурора про те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей, які могли б підтвердити наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, оскільки в обох обвинувальних актах щодо ОСОБА_8 , які були направлені до суду першої інстанції та об`єднані в одне провадження прямо зазначалось про встановлення вказаної вище обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, а тому суд обґрунтовано визнав згадану обставину такою, що пом`якшує покарання, з огляду на те, що вона знайшла своє повне підтвердження під час судового розгляду.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки таке рішення не суперечить вимогам закону, а висновок суду щодо можливості виправлення засудженої без відбування покарання відповідає матеріалам кримінального провадження, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винної та інших обставин справи, встановлених під час судового розгляду.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним прийняти рішення, яким апеляційну скаргу прокурора к кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 761/19541/20

Номер провадження : 11-кп/824/1390/2023

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1