Справа № 449/1336/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/641/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Золочівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 27 лютого 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лука Золочівського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 5 березня 2022 року, включно.

Вирішено питання з процесуальними витратами.

Згідно з вироком, неповнолітній ОСОБА_7 13.02.2016 року, в період часу з 08.00 год. по 20.00 год., за попередньою змовою із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаходячись у м. Золочеві Львівської області, з метою крадіжки чужого майна, зайшли на територію ЗОШ І-ІІ ступенів №4, що в м.Золочеві по вул. Ак. Павлова, 68 Львівської області, підійшли до вікна, яке було не зачинено на замок, штовхнувши його відчинили та втрьох проникли в середину приміщення школи, звідки умисно, таємно із корисливих спонукань, викрали ноутбук марки ACER ASPIRE 5315 із зарядним пристроєм, вартістю 3550 грн., цифровий фотоапарат марки Ergo DC-8360S, вартістю 300 грн., веб-камеру для ноутбука, вартістю 100 грн., електричний дриль марки Фіолент МСУ9-16-2РЄ, вартістю 1703 грн., 1 пачку соку Мультивітамінний, 1,98 л, вартістю 18 грн., м`ясо говядини вагою 2 кг, загальною вартістю 190 грн., 2 курки вагою 5 кг, загальною вартістю 205 грн., 8 штук яєць курячих, загальною вартістю 10.40 грн., олію фасовану 2 пляшки по 1,840 грами, загальною вартістю 52 грн., 1 банку томатного соусу вагою 480 гр., вартістю 36 грн., 3 пачки гречаної крупи вагою 2700 грами, загальною вартістю 81 грн., металеву вилку вартістю 10 грн., 30 цукерок Чупа-чупс, загальною вартістю 51 грн., 11 пакетиків чаю Greenfield, загальною вартістю 5.50 грн., 5 пачок соку Екосфера, загальною вартістю 25 грн., дерев`яний макет автомата, вартістю 50 грн., стамеску вартістю 12 грн., накидний ключ 6*8, вартістю 20 грн., завдали ЗОШ І-ІІІ ступенів матеріальної шкоди, на загальну суму 6438 грн. 90 коп.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Золочівської окружної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 27 лютого 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 31 січня 2023 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на те, що обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вчинив крадіжку за попередньою змовою групою осіб, і зазначити, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вказує на те, що суд, у порушення вимог статей 337, 374 КПК України, у вироку зазначає про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувальний вирок стосовно яких за цим фактом судом не ухвалено та ухвалою Перемишлянського районного суду Львівської області від 19 листопада 2018 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України виділено в окреме провадження. Тобто суд неправомірно зазначив у вироку прізвища та ініціали осіб, які не визнані судом винними у вчиненні кримінального правопорушення.

Як зазначає апелянт, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не врахував, що він востаннє засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 31 січня 2023 року, та призначив покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, не врахувавши цей вирок. Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 27 лютого 2023 року ОСОБА_7 вчинено 13 грудня 2016 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку Галицького районного суду м. Львова від 31 січня 2023 року. Тобто остаточне покарання ОСОБА_7 слід було призначити у порядку, визначеному ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: з урахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 31 січня 2023 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 просив уточнити апеляційні вимоги, зокрема, зазначив, що востаннє ОСОБА_7 був засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 13 січня 2023 року, тому саме цей вирок потрібно врахувати при призначенні обвинуваченому остаточної міри покарання. В іншій частині апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційних вимог.

Інші учасники процесу, а саме: законний представник неповнолітнього обвинуваченого Служби у справах дітей Золочівської міської ради ОСОБА_12 , потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та представник потерпілого Золочівської ЗОШ №4 І-ІІІ ступенів ОСОБА_15 , будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення апеляційного розгляду, що стверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, в судове засідання не з`явились, про поважність своєї неявки суд не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не подали, що, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню розгляду справи у їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, позицію учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, слушними є викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Частиною 1, 4 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У своїй постанові від 1 червня 2020 року у справі №766/39/17 Верховний Суд зазначив, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Таким чином якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Як слідує з оскарженого вироку, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України злочин ОСОБА_7 вчинив 13 лютого 2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку Галицького районного суду м. Львова від 13 січня 2023 року, яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 без врахування вироку Галицького районного суду м. Львова від 13 січня 2023 року, суд першої інстанції виходив з того, що на момент ухвалення цього вироку попередній вирок ще не набрав законної сили. Втім, як уже зазначалося вище, під час призначення остаточного покарання слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Більше того, як установлено колегією суддів, вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 січня 2023 року не був оскаржений в апеляційному порядку та набрав законної сили 13 лютого 2023 року, тобто до ухвалення вироку Перемишлянського районного суду Львівської області від 27 лютого 2023 року.

За наведеного, при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання слід застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки кримінальне правопорушення він вчинив до постановлення попереднього вироку Галицького районного суду м. Львова від 13 січня 2023 року.

Всупереч наведеному, зазначених вимог закону при ухваленні оскарженого вироку місцевим судом дотримано не було.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання, з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому, колегія суддів, враховуючи положення ст. ст. 50, 65 КК України, вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: принцип часткового складання покарань, до покарання за цим вироком частково приєднати покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 13 січня 2023 року.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

Поряд з тим, відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка у розумінні ст. 17 КПК України передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

У рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Довженко проти України» від 12 січня 2012 року (Заява № 36650/03), у п.48 зазначено, що «…право на презумпцію невинуватості полягає у тому, що порушення цього положення матиме місце, якщо судове рішення або заява посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального злочину, відображає думку про її вину до того, як вона буде доведена відповідно до закону. Достатньо мати навіть за відсутності будь-якого формального висновку певні підстави припускати, що суд або посадова особа вважає обвинуваченого винним. Слід принципово розрізняти повідомлення про те, що когось просто підозрюють у вчиненні злочину та чітку заяву про те, що особа вчинила злочин, зроблену за відсутності остаточного вироку. Суд неодноразово підкреслював важливість добору посадовими особами слів у своїх виступах, якщо вони оприлюднюють свої заяви ще до судового розгляду справи та визнання особи винною у вчиненні певного злочину ( рішення від 3 жовтня 2002 року у справі «Бьомер проти Німеччини» (Bohmer v. Germany), заява № 37568/97, пп. 54-56, і рішення від 27 лютого 2007 року у справі «Нештяк проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), заява № 65559/01, пп. 88 і 89). Питання про те, чи порушує заява посадової особи державного органу принцип презумпції невинуватості, слід визначати в контексті конкретних обставин, за яких оспорювана заява була зроблена (рішення від 28 червня 2005 року у справі «Каракас і Єсілірмак проти Туреччини» (Karakas and Yesilirmak v. Turkey), заява № 43925/985, п. 51).

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

В силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та положень п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 20 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Водночас, з огляду на презумпцію невинуватості суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, та вину якої не доведено, про що звертав увагу Верховний Суд України в своєму узагальненні від 01 серпня 2004 року «Про якість складання й оформлення судових рішень у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення», зазначивши про необхідність уникнення вказівки в обвинувальному вироку на конкретні прізвища таких осіб.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в мотивувальній частині вироку вказав, що зазначені правопорушення він учинив за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Водночас матеріали кримінального провадження щодо них, як встановлено судом, було виділено в окреме провадження у зв`язку з оголошенням ОСОБА_7 у розшук ухвалою Перемишлянського районного суду Львівської області від 15 листопада 2018 року.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, такий висновок у вироку щодо співучасті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні крадіжки з ОСОБА_7 є констатацією винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у цьому кримінальному правопорушенні за відсутності щодо них обвинувального вироку, який набрав законної сили.

Вказана преюдиція щодо винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суперечить передбаченим ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, а тому з мотивувальної частини оскарженого вироку слід виключити покликання суду першої інстанції на особу ОСОБА_10 та особу ОСОБА_11 , зазначивши у ньому, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора Золочівської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 13 січня 2023 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на те, що обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вчинив крадіжку за попередньою змовою групою осіб, зазначивши у ньому, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4