ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2587/23 Справа № 235/1333/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000055 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з професійно-технічною освіту, одруженого, військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , кухаря-інструктора групи матеріального забезпечення військової частини, старшини, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України

Встановила:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 62 КК України, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки замінено на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців строком на 2 (два) роки.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти, взявши засудженого під варту в залі суду.

На підставі ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, а саме з 20 березня 2022 року по 14 грудня 2022 року, виходячи із співвідношення, що один день позбавлення волі відповідає одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-IX, в Україні з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 44 від 16.05.2020 року солдата ОСОБА_9 призначено на посаду кухаря групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

31.01.2020 року ОСОБА_7 уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 88 від 31.03.2020 року старшину ОСОБА_7 призначено на посаду кухаря-інструктора групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до п.п. 1,2 ст. 1, п. 3 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», які визначають, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни та забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, визначає види військової служби, що включають в себе військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період.

Згідно з положеннями ст.ст. 3,28,29,68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканість та кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до ст. ст. 17, 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, справою всього Українського народу.

Вимогами ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язують кожного захищати Вітчизну, суверенітет і територіальну цілісність України.

Згідно до положень ч. 1 п. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи, тощо).

Відповідно до ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом Статут), єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтями 29,31 Статуту також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчій до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Відповідно до п. 3.2.37 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних сил України кухар-інструктор (старший кухар) їдальні військової частини повинен керувати роботою кухарів, визначати склад змін та давати начальнику їдальні на затвердження графік їх роботи та інше.

Таким чином, кухар-інструктор групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 старшина ОСОБА_7 по відношенню до кухаря групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_9 був начальником за військовим званням та за посадою, а остання підлеглою відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст.ст. 3,28,29,68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканість, також кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.

Водночас, являючись військовослужбовцем Збройних Сил України, старшина ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.ст. 9,11,13,14,16,49 Статуту, ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний, серед іншого, свято і непорушно додержуватись Конституції та законів України, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, бути дисциплінованим, зразком високої культури, скромності й витримки, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг завдань доручених йому за посадою, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців.

Більше того, займаючи посаду кухаря-інструктора групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 старшина ОСОБА_7 , у відношенні до вимог ст.ст. 58,59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреного йому підрозділу, за забезпечення охорони державної таємниці, за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу, за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних збитків, за всебічне забезпечення підрозділу, за додержання принципів соціальної справедливості, а також зобов`язаний, серед іншого, бути ввічливим і справедливих у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності, проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини, виявляти чуйність та бути уважним до підлеглих, поєднувати вимогливість і принциповість з повагою до їх честі і гідності.

Таким чином, виконуючи вказані обов`язки військової служби, старшина ОСОБА_7 являється військовослужбовцем, який обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих, тобто був військовою службовою особою.

Так, 20 березня 2022 року, приблизно о 12 год. 00 хвл. (більш точний час не встановлено), кухар-інструктор групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 старшина ОСОБА_7 , перебував у місці тимчасової дислокації підрозділу у приміщенні Срібненського закладу загальної середньої освіти, який розташований по АДРЕСА_2 , при цьому побачив кухаря групи матеріального забезпечення військової частини солдата ОСОБА_9 , яка повернувшись з сусіднього населеного пункту, де вона забезпечувала харчування військовослужбовців, не доповіла йому про своє прибуття.

Надалі, старшина ОСОБА_7 , будучи обуреним тим, що солдат ОСОБА_9 , не доповіла йому про своє прибуття до місця тимчасової дислокації підрозділу, з метою покарати її, а також принизивши перед іншими військовослужбовцями, підвищити власний авторитет, не допускати у подальшому випадків неналежного виконання службових обов`язків, являючись військовою службовою особою, начальником за військовим званням та за посадою по відношенню до солдата ОСОБА_9 , діючи умисно, в супереч вимог ст.ст. 3,28,29,68 Конституції України, ст.ст. 9,11,13,14,16,49,58,59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 9,11,13,14,16,49,58,59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, маючи намір вчинити інше насилля по відношенню до підлеглої, штовхнув солдата ОСОБА_9 кулаком правої руки в плече, від чого остання впала на підлогу, а старшина ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел направлений на застосування насильства здійснив чотири удари ногою взутою в берці по правій нозі солдата ОСОБА_9 , таким чином, вчинив перевищення військовою службовою особою влади та службових повноважень і застосував насильство щодо підлеглої солдата ОСОБА_9 .

Захисник не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання змінити та призначити йому покарання за ч.5 ст. 426-1 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 9 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 62 КК України, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 місяців, змінити на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців строком на 9 місяців.

На підставі ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення, виходячи із співвідношення, що один день позбавлення волі відповідає одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції не обґрунтував та не мотивував своїх висновків про відсутність таких обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого як з`явлення зі зізнанням, добровільне відшкодування завданого збитку та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, які були зазначені стороною обвинувачення в обвинувальному акті.

Також суд не звернув увагу, що у потерпілої відсутні до обвинуваченого будь-які претензії, вона просила призначити йому найменше покарання.

Крім того, прокурор в судовому засіданні зазначав, що вважає достатнім покарання для обвинуваченого у виді арешту на гауптвахті на строк 6 місяців.

Захисник також зазначає, що загалом на цей час ОСОБА_7 перебуває під вартою вже більше 9 місяців, є військовослужбовцем військової служби за контрактом, від проходження служби інколи не відмовлявся, характеризується добре, бажає і надалі виконувати свій військовий обов`язок в цей тяжкий для країни час, замість відбування занадто суворого покарання.

Під час апеляційного перегляду справи обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 426-1 КК України, а також правильність правової кваліфікації його дій, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання, суд враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії умисних тяжких злочинів, суспільну небезпеку кримінального правопорушення, його наслідки, відсутність цивільного позову та претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілої, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції частини та статті, за якою кваліфіковано його дії, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 - 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Колегія суддів також приходить до висновку, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008 року).

З врахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання. На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Переконливих аргументів, які б вказували на наявність підстав для зменшення покарання обвинуваченому, врахування в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - з`явлення зі зізнанням, добровільне відкошування завданого збитку та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, на чому наполягає апелянт - не наведено, а суд апеляційної інстанції таких підстав не вбачає з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах санкції статті кримінального закону за ч.5 ст.426-1 КК України, із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Отже, доводи апеляційної скарги про призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, є необґрунтованими. Дані, на які посилається захисник були оцінені судом в сукупності з іншими обставинами по справі, їм було надано належної правової оцінки.

Порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.

Таким чином, сукупність досліджених даних привели колегію суддів до висновку про безпідставність доводів, викладених в апеляції, тому підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_7 через невідповідність призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4