ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/2955/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/915/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.436-2 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , з участю захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 10 05 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, українця, із вищою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-2 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Речовий доказ, - телефон Galaxy J7, model SM-J700H, s/n НОМЕР_1 , ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕІ2 НОМЕР_3 - вирішено повернути власнику.

Вироком встановлено, що 24 лютого 2022 року о 05:00 годині, за наказом Президента Російської Федерації ОСОБА_9 , Російська Федерація незаконно вторглась на територію України та здійснила збройний напад, застосовуючи Збройні Сили РФ та Федеральну службу військ національної гвардії РФ.

У зв`язку з цим, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 на території України введено воєнний стан та в подальшому неодноразово продовжено.

Як встановлено судом, у громадянина України ОСОБА_7 , який перебував на території м. Харкова, не раніше 16.03.2022, виник кримінальний протиправний умисел, направлений на виготовлення, поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, 09.05.2022 ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем своєї реєстрації, а саме: АДРЕСА_1 , за допомогою телефону: Galaxy J7, model SM- J700H , s/n НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_5 , ІМЕ12 НОМЕР_3 створив, та, використовуючи особистий профіль в соціальній мережі «Одноклассники», який підписаний як « ОСОБА_10 », що розміщується у всесвітній мережі «Інтернет» за посиланням «« ІНФОРМАЦІЯ_2 »» поширив на вказаній сторінці, яка є відкритою та загальнодоступною невизначеній кількості осіб у вказаній соціальній мережі, публікацію, наступного змісту: «Мой дед ОСОБА_15 боролся с немецким фашизмом, а теперь ОСОБА_9 борется с укрфашизмом. Я рад, что Харьков пришли освобождать русские солдаты! Да здраствует Харьковская Народная Республика!» та коментар, опублікований з профілю « ОСОБА_10 » 09 травня 2022 року: « ОСОБА_13 1913-1998 гг. Полковник погранвойск СССРФинская война. Блокада Ленинграда . Сахалин. Камчатка.»

Згідно висновку експерта Полтавського відділення HHЦ ІСЕ ім. Засл, проф. М. С. Бокаріуса №1267/1861/5-6-277-278 за результатами проведення судової психолого-лінгвістичної експертизи мовлення від 30.01.2023, серед іншого, отримано відомості про те, що у зазначених публікаціях, наданих на дослідження, містяться висловлювання, які виправдовують та заперечують збройну агресію Російської Федерації проти України, а також глорифікують конкретну особу (президента Російської Федерації та верховного головнокомандувача Збройних сил РФ ОСОБА_9) і групу осіб (військовослужбовців РФ), які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України: «Мой дед ОСОБА_15 боролся с немецким фашизмом, а теперь ОСОБА_9 борется с укрфашизмом. Я рад, что Харьков пришли освобождать русские солдаты! Да здраствует Харьковская Народная Республика!». Установлена інформація виражена у формі фактичних тверджень і оціночних суджень, має публічний характер..

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.2 ст.436-2 КК України, тобто, створення та поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України та незастосування судом спеціальної конфіскації, передбаченої п.4 ч.1 ст. 96-2 КК України.

Наголошував на тому шо, судом першої інстанції належним чином не обґрунтовано застосування положень ст. 75 КК України та не в повній мірі надано оцінку характеру і ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, яке скоєне під час воєнного стану і має особливо тяжкі наслідки для держави і її громадян, що свідчить про негативне ставлення до української державності, влади та українського населення в цілому, а також підтримання російської агресії проти України.

Також судом не враховано дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він не працює, та не пов`язаний з соціальними інститутами, які б змогли сприяти його перевихованню, а щире каяття обвинуваченого, не підтверджено будь-якими об`єктивними даними, крім формального визнання своєї провини в загальних межах. Тому, прокурор вважав, що щире каяття не може визнаватися пом`якшуючою покарання обставиною та слугувати підставою для застосування положень ст. 75 КК України.

Крім того, прокурор вважає, що, оскільки телефон обвинувачений використовував для вчинення кримінального правопорушення і він є речовим доказом по справі, то він підлягає спеціальній конфіскації відповідно до вимог ст. 96-2 КК України, як знаряддя вчинення злочину.

Тому, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання ч.2 ст. 436-2 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням спеціальної конфіскації на підставі положень ст. 96-1, п.1, п.4 ч.1 ст. 96-2 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор, просив про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , який не працює, неодружений, раніше не судимий, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, судом першої інстанції встановлено щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

З урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, наслідків, які настали від його скоєння, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, його відношення до скоєного правопорушення та данні про його особу, суд дійшов висновку, що перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, застосувавши до обвинуваченого ст. 75 КК України та, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений визнав свою провину, розкаявся у скоєному та щиро розкаявся, проте, судом не обгрунтовано належним чином застосування положень ст. 75 КК України, враховуючи те, що матеріали справи не містять будь-якого доказу про наявність дійсно щирого каяття з боку обвинуваченого, внаслідок чого колегія суддів вважає за необхідне виключити щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Тому, доводи прокурора щодо необгрунтованого застосування ст.75 КК України та м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, є обгрунтованими, враховуючи характер та обставини скоєного обвинуваченим злочину, зокрема те, що ОСОБА_7 вчинив злочин в умовах воєнного стану, під час збройної агресії ворога проти України, умисно створював та поширював матеріали, які її виправдовують, що свідчить про високу суспільну небезпечність скоєного ним кримінального правопорушення, враховуючи особливо тяжкі наслідки для держави в цілому та, приймаючи до уваги, що матеріали справи не містять будь-якого доказу про наявність дійсно щирого каяття з боку обвинуваченого.

А тому, колегія суддів вважає, що в даному випадку, апеляційна вимога прокурора що безпідставного застосування відносно обвинуваченого положень ст. 75 КК України, є обґрунтованою .

Крім того, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо необхідності застосування в даному випадку спеціальної конфіскації майна, відповідно до вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.

Виходячи зі змісту обвинувачення, ОСОБА_7 для реалізації свого кримінального протиправного умислу використовував свій телефон, марки Galaxy J7, model SM- J700H , s/n НОМЕР_1 , ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕ12 НОМЕР_3 , створивши в ньому та, використовуючи особистий профіль в соціальній мережі «Одноклассники», поширював на вказаній сторінці, яка є відкритою та загальнодоступною, невизначеній кількості осіб у вказаній соціальній мережі, публікації щодо виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Таким чином, телефон обвинуваченого: марки Galaxy J7, model SM- J700H , s/n НОМЕР_1 , ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕ12 НОМЕР_3 , використовувався обвинуваченим, саме, як знаряддя вчиненого злочину, а відтак підлягає спеціальній конфіскації, як знаряддя вчиненого злочину.

Проте, при призначенні ОСОБА_7 покарання та вирішенні питання про долю речових доказів, відповідно до ч.9 ст.100 КПК України, судом першої інстанції не було вирішено питання про спеціальну конфіскацію майна.

Згідно з положеннями ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Враховуючи викладене, телефон обвинуваченого, як знаряддя вчиненого злочину, відповідно до вимог п.4 ч. 1 ст.96-2 КК України, підлягає спеціальній конфіскації.

Отже, колегія суддів встановила наявність порушень, передбачених п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню що відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно приписів п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 10 05 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.436-2 КК України,в частині призначеного покарання - скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

ОСОБА_7 за ч.2 ст.436-2 КК України призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Застосувати спеціальну конфіскацію належного ОСОБА_7 телефону: Galaxy J7, model SM- J700H , s/n НОМЕР_1 , ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕІ2 НОМЕР_3 на користь держави.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту фактичного затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в частині постановленого вироку, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

____________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4