Житомирський апеляційний суд
Справа №288/445/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №288/445/19 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді восьми років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обраховано з дати фактичного затримання ОСОБА_12 в порядку виконання даного вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_12 час його перебування під вартою з 31.12.2018 р. по 29.03.2019 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано щодо ОСОБА_12 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, з покладенням на нього відповідних обов`язків.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 100 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 150 000 гривень.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Попільнянського районного суду Житомирської області від 02.01.2019 року.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 30.12.2018 близько 15 год. 00 хв. у будинку, що по АДРЕСА_1 під час розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин відбулася словесна суперечка, яка переросла у бійку. У ході даної бійки ОСОБА_13 наніс один удар кулаком та один удар дерев`яним стільцем в область обличчя ОСОБА_12 . Після чого у ОСОБА_12 раптово виник умисел на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел у вказаний час та місці, маючи можливість уникнути сутички, ОСОБА_12 наніс один удар кулаком правої руки в область шиї ОСОБА_13 , внаслідок чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в м`які тканини шиї зліва та крововиливу в середостіння.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_12 маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 умисно наніс не менше одного удару саморобним дерев`яним стільцем в область голови, заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицевої травми - підшкірної гематоми навколо правого ока, субкон`юктивального крововиливу правого ока, крововиливу в м`які тканини голови та обличчя, багатоуламкового перелому кісток лицевого та мозкового черепу, крововиливу під оболонки головного мозку, забою головного мозку, що ускладнились здавленням та зміщенням головного мозку, що має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя, перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Смерть ОСОБА_13 настала від закритої черепно-лицевої травми у вигляді: багатоуламкового перелому кісток лицевого та мозкового черепу, крововиливів під оболонки головного мозку, забоїв головного мозку, що ускладнилась здавленням та зміщенням головного мозку.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок Андрушівського районного суду від 26.04.21 року та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КПК України. В обґрунтування своїх вимог посилається на безпідставність посилання суду у вироку як на докази вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 на протокол слідчого експерименту від 31.12.2018 року за участю свідка ОСОБА_14 та на протокол проведення слідчого експерименту від 31.12.2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_12 , оскільки дані протоколи є не допустимими доказами. Вказує, що вказані протоколи не свідчать про проведення «експерименту», слідчий не відтворював будь-яких дій, обстановки, а по суті вони є «пояснення свідка ОСОБА_14 та підозрюваного ОСОБА_12 на місці події». Зазначає, що вказані протоколи слідчого експерименту не містять вказівки на долучення до кожного з протоколів у якості додатку відеозапису процесуальної дії, а упаковані флешвідеоносії з результатами проведення слідчих експериментів не засвідчені підписами спеціаліста, свідків, понятих, які брали участь у виготовленні доказу, при цьому вони опечатані та упаковані слідчим ОСОБА_15 , який не приймав участі в даних слідчих експериментах. Захисник також наголошує, що безпідставним та таким, що суперечить вимогам ст.84, 86, 105-106, 240 КПК України є посилання суду в вироку на висновки експерта №6/4 від 26.02.2019 року та №5/3 від 26.02.2019 року, які ґрунтуються на протоколах слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 та підозрюваного ОСОБА_12 і відеозаписах, як є недопустимими доказами, а також на показання свідка ОСОБА_16 , які надані на підставі показань ОСОБА_14 , котрі вона надала під час слідчого експерименту. Також зазначає, що вказані висновки експертиз ґрунтуються на акті судово-медичного дослідження №174 від 26.02.2019 року, який в порядку ст.290 КПК України ні обвинуваченому, ні захиснику під час відкриття матеріалів не надавався та був відсутній в матеріалах справи, а також прокурором до суду не надавався та судом не досліджувався, що в сукупності свідчить про недопустимість вказаних висновків експертиз. Захисник звертає увагу, що з цих же підстав є не допустимим доказом висновок експерта №3/2 від 26.02.2019 року, оскільки даний документ не містить даних про безпосереднє дослідження трупа ОСОБА_13 та є похідним від акту судово-медичного дослідження №174 від 26.02.2019 року трупа ОСОБА_13 . Крім того, захисник вказує, що йому та обвинуваченому під час надання для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та отримання доступу до них, не було надано постанову керівника Коростишівської місцевої прокуратури про призначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у даному кримінальному провадженні і дана постанова на час завершення досудового розслідування та ознайомлення була відсутня в матеріалах провадження, що свідчить про те, що дана постанова під час проведення досудового розслідування не виносилась керівником відповідного органу прокуратури. Свідченням цього є також те, що прокурором вказана постанова керівника Коростишівської місцевої прокуратури не була надана до суду і відомості про це відсутні в внутрішньому описі матеріалів кримінального провадження, яке знаходиться в Андрушівському районному суді. Прокурором надана лише в суд постанова про зміну групи прокурорів від 02.04.2021 року, з тексту якої не вбачається того, що існувала постанова від 31.12.2018 року про призначення прокурора (групи прокурорів), що в сувою чергу обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора, який не мав на те законних повноважень.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника ОСОБА_11 , які просили задовольнити подану ними апеляційну скаргу, заперечення прокурора ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_12 не заперечував та підтвердив обставини конфлікту з потерпілим ОСОБА_13 , що мав місце 30.12.2018 близько 15 год. 00 хв. у будинку обвинуваченого, що по АДРЕСА_1 , в тому числі спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, однак викладав свою версію подій.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав частково та дав показання про те, що напередодні Нового року 30.12.2018 року зранку ОСОБА_13 , з яким він товаришував, прийшов до нього та вони разом пішли закупити продукти на Новий рік. Повертаючись з магазину, вирішили пообідати, пішли до нього додому та сиділи обідали на кухні, при цьому вживали спиртні напої. Потім до них зайшла ОСОБА_17 , також з ними присіла та вживала спиртні напої. Раптово ОСОБА_13 почав образливо висловлювати на адресу його матері та у них виникла суперечка, під час якої ОСОБА_13 вдарив його кулаком в ліву частину обличчя по оку, де стоїть імплант та він не бачить. Потім ОСОБА_13 схопив стуло, замахнувся, щоб його знову вдарити, однак він вихопив стуло та вдарив ОСОБА_13 . Від удару ОСОБА_13 упав на підлогу, після чого він схопив табуретку та замахувався до ОСОБА_13 , однак не бив його, коли він лежав. Де взялася кров та волосся на табуреті він не може пояснити. Потім ОСОБА_13 встав та він побачив у нього з носа йшла кров, щось посварився, взяв торбу та пішов додому. Він не мав наміру спричинити ОСОБА_13 тілесні ушкодження, а лише захищався. Також вказав, що покази свідка ОСОБА_14 про те, що він наносив удав табуретом в голову ОСОБА_13 не відповідають дійсності, так як вона під час даної події сховалася за холодильник, тому не могла бачити, що було. Про смерть ОСОБА_13 дізнався наступного дня, приїхала поліція та проводила огляд місця події у його будинку (а.85-87 т.2).

Колегія суддів зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_12 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює покази останнього та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі покази обвинуваченого як недостовірні, виходячи з наступного.

Як вважає апеляційний суд, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України в їх сукупності та взаємозв`язку та не викликають у суду сумнівів.

Зокрема, вони підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_18 , яка в судовому засіданні пояснила, що померлий ОСОБА_13 її син. Він товаришував з ОСОБА_12 30.12.2018 року вона йшла з церкви та зустріла по дорозі сина та ОСОБА_12 , вони йшли із сумками веселі. Пізніше зустріла сусіда, який запитав чи забрала свого сина, на що вона відповіла, що зараз піде забере. Прийшла до ОСОБА_12 там все зачинено. Тоді вона пішла додому, однак по дорозі на снігу помітила сліди крові. У будинку побачила сина, який лежав у ліжку вкритий з головою, вона пішла порати. Пізніше син встав та вона побачила, що у нього голова розпухла, ніс розбитий, кров, запитала, що сталося, син мовчав та нічого не казав. Вона викликала швидку, коли приїхала швидка, то сказали, що шансів мало, в голові все побите. По дорозі ставили крапельницю сину, однак стало серце та він помер у швидкій. Це було вночі біля 03 год. 31.12.2018 року. Зранку приїхала поліція, почали шукати ОСОБА_12 .. Коли ОСОБА_12 знайшли, то він їй казав, що вона йому не пробачить того, що сталося. Також казав, що все відшкодує (а.151 т.1).

Показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що померлий ОСОБА_13 її батько. На Новий рік вона поїхала до російської федерації та їй подзвонила бабуся і повідомила, що батька побили. Пізніше їй повідомили, що батько помер. Вони одразу купили квитки та поїхали в село Яблунівку. Батько був у морзі. Потім займалася похованням батька. Цивільний позов підтримала, також вказала, що матеріальну шкоду у виді витрат на поховання обвинувачений відшкодував в повному обсязі (а.151 т.1).

Показаннями свідка ОСОБА_14 , яка дала в суді показання про те, що 30.12.2018 року вона зайшла вдень до ОСОБА_12 по справах, там був ОСОБА_13 . Потім вони сиділи на кухні розмовляли, випивали, раптом почалася сварка за матір ОСОБА_12 . Потім ОСОБА_13 першим вдарив ОСОБА_12 кулаком у хворе око. Богуславський теж вдарив ОСОБА_19 і той впав спиною на підлогу у коридор. Потім ОСОБА_20 взяв табуретку та ребром табуретки почав бити ОСОБА_19 , який лежав на підлозі. Удари були в сторону голови, а ОСОБА_19 захищався руками. Чула як ОСОБА_20 казав: «Що він мабуть його вбив». Потім у ОСОБА_19 була кров з носа, після чого він встав і пішов першим додому. Також вказала, що під час проведення слідчого експерименту з нею вона все добре пам`ятала та розповідала, повністю підтримала покази дані нею під час слідчого експерименту. Вказала, що все розповідала добровільно, будь-якого тиску щодо неї не було, підтвердила присутність понятих (а.236-241 т.1).

Показаннями свідка ОСОБА_21 , який в судовому засіданні пояснив, що перед Новим 2019 роком в обідню пору зустрів ОСОБА_13 , який йшов додому. У нього було запливше справа пів обличчя, ока не було видно, як від удару, в області носа була кров, він запитав, що сталося, на що останній махнув рукою та пішов. Він був одягнений в курточку, штани, шапку. Наступного дня зранку дізнався про смерть ОСОБА_13 , якого забрала швидка. Йому відомо, що ОСОБА_13 спілкувався із ОСОБА_12 , іноді випивали спиртні напої, однак не зловживали (а.73-75 т.2).

Показаннями свідка ОСОБА_22 , який в судовому засіданні пояснив, що 30.12.2018 року в обід він йшов по дорозі, та у подвір`ї ОСОБА_12 стояли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , він з ними поздоровався. До них підійшла тоді ОСОБА_23 . Він не бачив чи були на них якісь тілесні ушкодження. Він пішов далі у село, повертаючись назад додому зустрів матір ОСОБА_13 і казав їй забрати сина від ОСОБА_12 .. Також по дорозі додому бачив сліди крові десь за 100-150 м від будинку ОСОБА_12 в сторону будинку ОСОБА_13 .. Коли повертаючись додому, проходив біля будинку ОСОБА_12 , то на його подвір`ї вже нікого не було (а.235-236 т.1).

Показаннями свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні надав показання, що він був понятим при проведенні слідчих дій, під час яких оглядався будинок ОСОБА_12 , за участю свідка ОСОБА_14 , де також ще був присутній як понятий ОСОБА_24 . В ході слідчих дій свідок ОСОБА_14 розповідала та показувала, як відбувалася подія, був маленький табурет, яким наносили удари, на ньому було волосся та який поліція упакувала та вилучила, також на стіні та на килимі були бурі плями, за результатами слідчих дій були складені протоколи, які він та інші підписували. Вони весь час були вдвох з іншим понятим ОСОБА_24 (а.170 т.2).

Показаннями свідка ОСОБА_24 , який в судовому засіданні дав показання про те, що він був вдома 31.12.2018 року до нього прийшов ОСОБА_20 та сказав, що він побився із ОСОБА_13 . Потім його запросили бути понятим при проведенні слідчих дій, також за участю свідка ОСОБА_14 , за результатами якого були складені протоколи, які він підписував.

Показаннями допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_25 , який надані ним висновки підтримав та роз`яснив, що він проводив дослідження трупа ОСОБА_13 на підставі постанови слідчого про розтин. В подальшому на підставі ухвал слідчого судді ним було проведено судово-медичні експертизи, з врахуванням акту судово-медичного дослідження. У висновку він використовував інші висновки, зразки для яких вилучав при проведенні судово-медичного дослідження (кров, частини тіла з ушкодженнями, частки об`єктів), що передбачено наказом МОЗ, яким він керується в роботі. Вказані об`єкти направлялися до судово-медичної лабораторії, після чого йому направлялися відповідні висновки з врахуванням яких він складав остаточний висновок. Також, йому було надано слідчі експерименти для складення висновків (а.60-61 т.3).

Будь-яких підстав вважати, що свідчення потерпілих та свідків є недостовірними, на думку суду апеляційної інстанції, немає, оскільки вони загалом є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються іншими наявними в провадженні доказами, а саме:

- даними протоколу огляду місця події від 31.12.2018 року з фототаблицями, в ході яких, в приміщенні моргу Попільнянської ЦРЛ за адресою: смт.Попільня, вул. Київська, 40, було оглянуто труп ОСОБА_13 , на якому виявлено тілесні ушкодження на обличчі справа та відібрано відповідні зразки (а.30-32, 33-34 т.2);

- даними протоколу огляду місця події від 31.12.2018 року з ілюстративною таблицею, в ході якого оглянуто будинок, що по АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 , а також узбіччя дороги поблизу вказаного домогосподарства. Під час огляду місця події виявлено та вилучено виріз розмірами 15x27 см з нашаруванням речовини бурого кольору, який зроблено із килиму, змив з речовини бурого кольору № 1, який зроблено з поверхні дверей, а також контрольний змив №1, який зроблено зі поверхні дверей, змив речовини бурого кольору №2, який зроблено зі спинки дерев`яного стільця, а також контрольний змив №2, який зроблено зі спинки дерев`яного стільця, виріз розмірами 18x13 см з нашаруванням речовини бурого кольору, який зроблено зі скатертини столу, саморобний дерев`яний стілець, фрагменти волосся темного кольору, які виявлено на поверхні саморобного дерев`яного стільця, змив з речовини бурого кольору, який зроблено зі снігу (а.36-51 т.2);

- даними протоколу огляду місця події від 31.12.2018 року з фототаблицею, в ході якого оглянуто будинок, що по АДРЕСА_1 , де виявлено та вилучено дерев`яний стілець зі спинкою (а.55-56 т.2);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 31.12.2018 року, за участю свідка ОСОБА_14 , яка розповіла про подію, що сталася 30.12.2018 року у будинку ОСОБА_12 , та показала про те, як вдень вона прийшла до будинку ОСОБА_12 , що по АДРЕСА_1 , де вже знаходився ОСОБА_13 та де вона залишилася з ними для вживання спиртних напоїв. Під час розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 виник словесний конфлікт. У ході даного конфлікту ОСОБА_13 наніс один удар рукою в область голови ОСОБА_12 , після чого наніс ще один удар стільцем. Потім ОСОБА_12 наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_13 , від якого останній впав на підлогу, обличчям до верху. Після цього, ОСОБА_12 схопив дерев`яний стілець та наніс ОСОБА_13 кілька ударів в голову, при цьому ОСОБА_13 закривався руками (а.95-101 т.2);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 31.12.2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_12 та захисника, в ході якого останній пояснив та показав, про обставини, що сталися 30.12.2018 року, а саме: 30.12.2018 року близько 09 год. 00 хв. він зустрівся із знайомим ОСОБА_13 та вони пішли до магазину в с.Романівка Попільнянського району Житомирської області, де придбали спиртні напої та продукти до Нового року. Після чого, пішли до будинку ОСОБА_12 що по АДРЕСА_1 , де вживали спиртні напої. Близько 13 год. 00 хв. до них приєдналася ОСОБА_14 . Близько 16 год. 00 хв. між ОСОБА_13 та ним виник словесний конфлікт, тому що ОСОБА_13 образив його матір. У ході даного конфлікту ОСОБА_13 наніс йому один удар рукою в область голови та коли він встав, то ОСОБА_13 схопив стілець на якому сидів та знову вдарив його в ліву сторону обличчя. Потім він схопив дерев`яний табурет та вдарив ОСОБА_13 по руках та вибив стілець з рук. Після чого, він вдарив ОСОБА_13 стільцем в голову та від даного удару він впав на підлогу та в нього пішла з носа кров. Потім ОСОБА_13 встав, забрав пакет та пішов додому (а.81-89 т.2).

- даними висновку експерта №3/2 від 26.02.2019, згідно якого при судово- медичному дослідженні трупа ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми - підшкірна гематома навколо правого ока, субкон`юктивальний крововилив правого ока, крововиливи у м`які тканини голови та обличчя, багато уламковий перелом кісток лицевого та мозкового черепу, крововиливи під оболонки головного мозку, забої головного мозку; що ускладнились здавленням та зміщенням головного мозку, утворилась від не менше 1-го контакту з твердим тупим предметом, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя, перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті; крововиливу в м`які тканини шиї зліва та крововиливу в середостіння, що утворились від не менше 2-х контактів з твердим тупим предметом, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, в прямому причинному зв`язку із настанням смерті не перебувають. Смерть ОСОБА_13 настала від закритої черепно-лицевої травми у вигляді: багатоуламкового перелому кісток лицевого та мозкового черепу, крововиливів під оболонки головного мозку, забоїв головного мозку, що ускладнилась здавленням та зміщенням головного мозку. Враховуючи характер та локалізацію виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, можливість їх утворення внаслідок падіння - виключається (а.124-128 т.2);

- даними висновку експерта №4 від 21.01.2019, згідно якого при судово- медичному обстеженні ОСОБА_12 виявлено тілесне ушкодження у вигляді підшкірної гематоми лівого ока, що утворилось від дії твердого тупого предмету, відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження (а.129 т.2);

- даними висновку експерта №6/4 від 26.02.2019, згідно якого на підставі даних судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_13 , в цілому, тілесні ушкодження виявлені у гр. ОСОБА_13 могли утворитись за обставин, що вказує підозрюваний ОСОБА_12 при проведенні слідчого експерименту з його участю. Тілесне ушкодження виявлене у ОСОБА_12 могло утворитись за обставин, що вказує підозрюваний ОСОБА_12 при проведенні слідчого експерименту з його участю (а.130-133 т.2);

- даними висновку експерта №5/3 від 26.02.2019, згідно якого на підставі даних судово-медичного дослідження трупа гр. ОСОБА_13 , в цілому, тілесні ушкодження виявлені у гр. ОСОБА_13 могли утворитись за обставин, що вказує свідок ОСОБА_14 при проведенні слідчого експерименту з її участю. Тілесне ушкодження виявлене у ОСОБА_12 могло утворитись за обставин, що вказує свідок ОСОБА_14 при проведенні слідчого експерименту з його участю (а.134-137 т.2);

- даними висновку експерта № 44 від 22.01.2019 року, згідно якого кров трупа ОСОБА_13 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО. У змиві із фрагмента клейонки, вилученої з місця події, об.№1 знайдена кров людини. При серологічному дослідженні в об.№1 виявлено антиген Н. Походження даного антигену в зазначеному об`єкті можливе за рахунок крові будь-якої особи, організму якої властивий антиген Н в межах системи АВО. Такою особою може бути і потерпілий ОСОБА_13 (а.139-141 т.2);

- даними висновку експерта №41 від 25.01.2019 року, згідно якого, кров ОСОБА_13 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_12 , відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО. У змиві із фрагмента килима об.№1, знайдена кров людини. В результаті серологічного дослідження в об.№1 виявлений антиген Н. Походження крові в об.№1 можливе за рахунок будь-якої особи, організму якої властивий антиген Н. Такою особою може бути і ОСОБА_13 (а.143-145 т.2);

- даними висновку експерта №42 від 25.01.2019 року, згідно якого у вирізці із марлевого тампона, об.№1 виявлена кров людини. В результаті серологічного дослідження в об.№1 виявлений антиген Н, походження якого можливе за рахунок крові будь-якої особи, організму якої властивий даний антиген. Такою особою може бути потерпілий ОСОБА_13 , так як його крові властивий антиген Н. (а.147-149 т.2);

- даними висновку експерта №10/ц від 25.01.2019 року, згідно якого, при судово-цитологічному дослідженні марлевого тампона (об.І) (змива зі стільця№2), який вилучений в ході огляду місця події на кухні в буд. АДРЕСА_1 , знайдена кров людини, епітеліальних клітин з ядрами не знайдено. При серологічному дослідженні даного об`єкта виявлений антиген Н ізосерологічної системи АВО, що не виключає походження даних слідів крові за рахунок потерпілого ОСОБА_13 як і за рахунок крові будь-якої іншої людини, в крові якої він знаходиться (а.151-153 т.2);

- даними висновку експерта №9-МК від 05.03.2019 року, згідно якого не виключається можливість утворення багатоуламкового перелому правої лобно- скронево-тім`яної ділянки голови у ОСОБА_13 внаслідок удару стільцем з прикладанням однієї з торцевих частин стільця в праву лобно-скронево- тім`яної ділянку черепа постраждалого. Травмуюча дія могла бути неодноразовою та направлена в місце утворення перелому (а.157-158 т.2);

- даними висновку експерта №10-МК від 05.03.2019 року, згідно якого, не виключається можливість утворення ушкодження у вигляді підшкірної гематоми лівого ока у ОСОБА_12 , як від ударної дії частинами досліджуваного стільця, так і від будь-якого іншого предмету, який володіє властивостями тупого твердого (а.159-160 т.2);

- даними висновку судово-психіатричного експерта №78-2019 від 05.03.2019 року, яким встановлено, що ОСОБА_12 , в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, психічним захворюванням не страждав, та в тимчасовому розладі психічної діяльності, який би позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними не перебував. Виявляв вище вказаний розлад особистості, який не досягав ступеню психічного захворювання, знаходився в межах патології особистості та не позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Вчинки, які йому інкримінують, були ситуаційно обумовленими, послідовними, пролонгованими у часі, зв`язок з навколишнім не втрачав, цілеспрямовано рухався в просторі та розподіляв власну увагу, добре їх пам`ятає, відтворює згідно своєї версії. В період скоєння злочину знаходився у стані простого алкогольного сп`яніння. ОСОБА_12 міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на даний час. По своєму психічному стану не потребує в застосуванні щодо нього примусових заходів медичного характеру (а.155-156 т.2).

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи захисника обвинуваченого про те, що районним судом в ході судового розгляду справи не було встановлено достатніх доказів вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

На переконання колегії суддів, матеріали розглядуваної справи за допомогою низки наведених вище доказів свідчать про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_12 , адже будь-яке інше пояснення заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, від якого настала смерть потерпілого, відсутнє.

Виходячи з наведеного, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що смерть потерпілого ОСОБА_13 стала прямим результатом завдання не менше одного удару саморобним дерев`яним стільцем в область голови обвинуваченим ОСОБА_12 , інших чинників, які б могли вплинути на настання такого наслідку, не виявлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів констатує, що підстави для закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого, як про це вказує захисник у своїй апеляційній скарзі, відсутні.

Незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_20 злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне.

В цій частині апеляційний суд визнає також необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість ряду доказів, на яких ґрунтується вирок суду, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до норм ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Доводи захисника про недопустимість як доказів протоколів проведення слідчих експериментів від 31.12.2018 року з підозрюваним ОСОБА_12 та за участю свідка ОСОБА_14 , з тих підстав, що вказана слідча дія проведена без згоди власника житла, не містить ознак відтворення, а відеозапис слідчих експериментів, який міститься на відповідному флеш-носії долучений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів відхиляє з таких мотивів.

Так, відповідно до ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Слідчий експеримент має своїм завданням встановлення того, могла чи не могла відбутися подія або дія у певних умовах, певним чином. Слідчий експеримент супроводжується проведенням дослідів, випробувань, що істотно відрізняє його від слідчого огляду і виділяє у самостійну слідчу (розшукову) дію.

З матеріалів провадження вбачається, що слідчим з метою перевірки та уточнення відомостей, 31.12.18 року за участю свідка ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_24 та за участю обвинуваченого ОСОБА_12 , який на момент проведення вказаної слідчої дії перебував у статусі підозрюваного, в присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , захисника ОСОБА_28 було проведено слідчі експерименти шляхом відтворення дій, обстановки, обставин події злочину, що мала місце у будинку обвинуваченого, що по АДРЕСА_1 . Свідок ОСОБА_14 та обвинувачений ОСОБА_12 почергово, добровільно, самостійно та детально показали та пояснили обставини заподіяння обвинуваченим тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_13 . Зауважень та доповнень від учасників зазначених слідчих дій не надійшло. Колегія суддів звертає увагу, що під час проведення слідчого експерименту на обвинуваченого ОСОБА_12 ніякого примусу до нього працівниками поліції не застосовувалось, він поводив себе адекватно та природньо, зазначав специфічні деталі обставин вчинення злочину.

Згідно із правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 14.09.2020 року у справі №740/3597/17, на який звертає увагу захисник в поданій апеляційній скарзі та який враховується апеляційним судом при оцінці оскаржуваних доказів, приписи ч.4 ст.95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст.95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

При цьому, заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість, як доказу, протоколу слідчого експерименту.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Відтак, враховуючи, що матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчого експерименту від 31.12.2018 року зі свідком ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_12 із додатками до нього відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема положенням ст.ст.104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст.240 КПК України, підстав для визнання відомостей, відображених у вказаних процесуальних документах, недопустимими, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Той факт, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 змінив свої показання, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту за його участю недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання, є окремими процесуальними джерелами доказів.

Посилання захисника на те, що додатки до протоколів слідчих експериментів від 31.12.2018 року, а саме флеш-носії з відеозаписами фіксування слідчих дій - слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_12 не містять підписів усіх учасників, які брали участь у проведенні вказаних слідчих дій, а також те, що опечатував та упаковував вказані додатки слідчий ОСОБА_15 , який не приймав участі в проведенні даних слідчих експериментах, не заслуговують на увагу, оскільки слідчий ОСОБА_15 , входив у групу слідчих, уповноважених на здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження, а отже мав однаковий процесуальний статус з іншими слідчими групи, самі ж додатки із зрозумілих технічних причин виготовлялись не на місці проведення слідчих експериментів, що позбавило можливості інших учасників засвідчити їх своїми підписами.

В частині повноважень слідчого ОСОБА_15 , апеляційний суд наголошує, що процесуальні дії, що вчиняють слідчі, які входять до групи, мають характер взаємодоповнюваності та взаємозамінності й спрямовані на реалізацію прав та обов`язків слідчих відповідно до норм КПК України, що узгоджується за аналогією із правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі № 629/847/15-к що стосується повноважень прокурорів, які включені до складу групи прокурорів.

Крім того апеляційний суд враховує, що кожен флеш-носій надійно упакований в паперовий конверт; на конверті зазначено яка сама дія зафіксована на цих флеш-носіях та засвідчений підписами слідчого ОСОБА_29 , який входив у групу слідчих, а в самих протоколах слідчих експериментів є посилання на застосування технічних засобів фіксації, а саме відеокамери Panasonic HC-V260 зі встановленим флеш накопичувачем "Kingston".

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст.412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, відсутність підписів на додатках до протоколів слідчих експериментів усіх присутніх під час цих слідчих дій, відсутність вказівки у протоколах на долучення до кожного протоколу у якості додатку відеозапису на флеш накопичувачі, не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та не тягне за собою визнання недопустимими результатів цих слідчих дій, з огляду на положення ст. 87 КПК України.

При цьому слід зауважити, що суд та учасники провадження ознайомилися з відеозаписом слідчих експериментів та пересвідчилися у відповідності подій, що відбувалися, зафіксованим на флеш носії. Колегія суддів також враховує, що захисник не оскаржує фактичний зміст даних слідчих експериментів, які відображені у вироку ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про відсутність письмового дозволу власника житла ОСОБА_12 на проникнення у житло та проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_14 колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ч.5 ст.240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Згідно з ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє (постанова Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у справі № 740/1347/16-к).

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що у матеріалах кримінального провадження наявна заява ОСОБА_12 про надання дозволу на проведення буд-яких слідчих дій в його будинку за участю свідка ОСОБА_14 (а.94 т. 2).

Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність такої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_12 висловлювати свою справжню думку.

Підстави вважати, що підпис зроблено іншою особою, а не ОСОБА_12 , - у колегії суддів відсутні та доказів на підтвердження таких обставин стороною захисту не надано.

Отже, зазначений довід апеляційної скарги захисника є необґрунтованим.

Враховуючи викладене, апеляційний суд також не приймає до уваги аргументи сторони захисту про недопустимість висновку експерта №6/4 від 26.02.2019 року та висновку експерта №5/3 від 26.02.2019 року, які є похідними від вказаних слідчих експериментів, а також показань свідка ОСОБА_16 , який був понятим під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 .

Крім того, безпідставними є й доводи захисника обвинуваченого про недопустимість речових доказів даного кримінального провадження у зв`язку із тим, що протоколи огляду місця події від 31.12.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , від 31.12.2018 року за адресою: АДРЕСА_2 , протокол огляду предмету від 31.12.2018 року, в порушення вимог ч.3 ст.104, ч.7 ст.237 КПК України не містить будь-яких відомостей про вилучення слідчим відповідних речей, слідів та предметів.

Такі твердження захисника суперечать матеріалам провадження та повністю спростовуються відповідними протоколами огляду місця події від 31.12.2018 року (а.33-34 т.2, а.36-51 т.2) та протоколом затримання від 31.12.2018 року, під час якого проведено обшук затриманого ОСОБА_12 , та за якими були вилучені та опечатані згідно правил пакування речових доказів відповідні речі, сліди та предмети, які мають значення для досудового розслідування, які в подальшому постановою слідчого від 31.12.2018 року у встановленому законом порядку визнані речовими доказами та поміщені на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області (а.51-53 т.2).

Отже, порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85-87 КПК України свідчили про необхідність визнання судом першої інстанції речових доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.

Також колегія суддів приходить до висновку, що з огляду на те, що під час вилучення речей, слідів та предметів, визнання їх речовими доказами не встановлено таких обставин, які б згідно з положеннями ст.87 КПК України свідчили про недопустимість цих доказів, то відповідно недоречним є і застосування доктрини "плодів отруєного дерева" щодо визнання недопустимими доказами висновки експертиз №41 від 25.01.2019 року, №44 від 22.01.2019 року, №42 від 25.01.2019 року, №10/ц від 25.01.2019 року, проведених щодо цих речових доказів.

Не заслуговують на увагу, викладені в апеляційній скарзі захисника та у доповненнях до неї доводи про те, що органами досудового розслідування та судом було порушено положення ст.290 КПК України, оскільки акт судово-медичного дослідження №174 від 26.02.2019 року та постанова керівника Коростишівської місцевої прокуратури від 31.12.2018 року про призначення прокурора (групи прокурорів) в кримінальному провадженні на час завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження були відсутні в матеріалах кримінального провадження, не відкривалися, а оскаржувана постанова про призначення прокурора (групи прокурів) взагалі, на думку захисника, не виносилась, що спростовуються наступним.

Так, згідно із ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17 постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Таким чином, виходячи з системного аналізу норм КПК України, колегія суддів вважає, що у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.

Враховуючи викладене, оскільки захисником поставлено під сумнів дотримання вимог ст.290 КПК України та наявності в матеріалах провадження постанови про визначення прокурора (групи прокурорів), прокурором, на спростування вказаних доводів, в ході апеляційного розгляду надано та апеляційним судом долучено до матеріалів провадження протокол ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та постанови про визначення прокурора (групи прокурорів), які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні від 31.12.2018 року, від 02.04.2021 року.

З протоколу про надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування вбачається, що 18.03.2019 року ОСОБА_12 в присутності його захисника ОСОБА_30 з дотриманням вимог ст.290 КПК України було надано доступ до всіх матеріалів досудового розслідування, в тому числі і до постанови про групу прокурорів від 31.12.2018 року, яка на стадії досудового розслідування виносилась один раз (постанова про зміну групи прокурорів від 02.04.2021 року було надано прокурором вже під час судового розгляду), а також до акту СМЕ №174, що повністю спростовує твердження захисника про їх відсутність в матеріалах провадження на час відкриття матеріалів в порядку ст.290 КПК України.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на акт СМЕ №174, суд першої інстанції і не посилався як на доказ у цьому кримінальному провадженні, оскільки як вірно зазначив суд першої інстанції вказаний документ не надавався суду як доказ стороною обвинувачення, тому він і не підлягав оцінці судом, а тому а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є не доречними.

Також колегія суддів зазначає, що не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість як доказу висновку експерта №3/2 від 26.02.2019 року, оскільки даний документ не містить даних про безпосереднє дослідження трупа ОСОБА_13 та є похідним від акту судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_13 №174 від 26.02.2019 року.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що при проведені судово-медичної експертизи лікар судово-медичний експерт ОСОБА_25 послався на акт №174 від 26.02.2019 року, на що звертає увагу захисник ОСОБА_11 в поданій апеляційній скарзі.

Згідно з ч.1 ст.101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Частиною 3 ст. 101 КПК України, передбачено, що висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Відповідно до п. 3.1 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи № 6 від 17.01.1995 року результати судово-медичної експертизи оформляються документом, який має назву висновок експерта. Структура цього документа визначається правилами проведення окремих видів експертиз, що затверджені наказом МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року.

Пунктом 4.2. наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року судово-медичний експерт встановлює особу обстежуваного за паспортом чи іншим документом, що його замінює, з`ясовує у нього обставини заподіяння ушкоджень, скарги та, за потребою, інші відомості; ознайомлюється з матеріалами справи і наявними медичними документами. Всі отримані відомості фіксуються у висновку експерта (акті судово-медичного обстеження - надалі акт).

Разом з цим, відповідно до п.4.5 наказу МОЗ України № 6 від 17січня 1995 року про правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень в необхідних випадках судово-медичний експерт може використовувати відомості досліджень, що проводяться із залученням відповідних спеціалістів, не обстежуючи потерпілого особисто.

У цих випадках у висновках експерта (акті) зазначається: де, коли і ким досліджувався потерпілий, які відомості при цьому встановлені і яких висновків дійшов спеціаліст. Підсумки складаються експертом з урахуванням вказаних результатів, що викладені письмово.

Тобто, аналіз відповідного наказу МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року свідчить про те, що крім висновку, експерт може складати акт судово-медичного дослідження (обстеження), який проводиться попередньо з метою обстеження та фіксації наявності тілесних ушкоджень, їх локалізації та ступеню тяжкості.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що даний акт є одним з документів, який у відповідності до наведеного вище наказу є невід`ємною частиною висновку експерта, оскільки має суттєве значення, на підставі якого в сукупності з іншими даними експерт повинен надати висновок щодо наявності чи відсутності тілесних ушкоджень.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що акт судово-медичного дослідження (обстеження) не є висновком експерта, який необхідно проводити у рамках кримінального провадження, а судовий експерт під час проведення експертизи мав право використовувати вищевказаний акт для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень наявних у ОСОБА_13 без безпосереднього дослідження трупа.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується матеріалами кримінального провадження, у тому числі висновком експерта №3/2 від 26.02.2019 року, який є належним та допустимим доказом.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину ОСОБА_12 , які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Доводи апеляційної скарги про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 36 чи 124 КК України на увагу суду не заслуговують, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.124 КК України кримінальна відповідальність передбачена за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання особи.

Згідно положень ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Частиною третьою статті 36 КК України, передбачено, що перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно-небезпечне посягання викликає в того, хто захищається, невідкладну необхідність у заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно-небезпечного посягання.

Втім, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно-небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно-небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Згідно роз`яснень, які містяться в постанові пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Пунктом 24 постанови пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини та здоров`я особи» визначено, що відповідальність за ст.118 або ст.124 КК України за вбивство чи заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в разі перевищення меж необхідної оборони або перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК України).

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.

Як слідує із матеріалів провадження, суд першої інстанції ретельно дослідив і проаналізував всі вищевказані обставини та надав у вироку належну оцінку діям обвинуваченого стосовно потерпілого ОСОБА_13 , зокрема послідовність його дій, локалізацію завданих ним тілесних ушкоджень, а також те, що останній не зупинився, коли потерпілий лежав на підлозі та не чинив супротиву, що свідчить про те, що ОСОБА_12 бажав заподіяти тяжкі тілесні ушкодження потерпілому, від яких настала його смерть, та доводить наявність прямого умислу на їх заподіяння.

В ході судового розгляду судом встановлено, що під час розпиття спиртних напоїв, між потерпілим ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_12 , раптово виникла суперечка, в ході якої потерпілий спричинив один удар рукою в обличчя обвинуваченому та потім стільцем на якому сидів. Після чого обвинувачений вдарив ОСОБА_13 та від його удару потерпілий впав на підлогу, та не становив для обвинуваченого небезпеки. Однак обвинувачений схопивши дерев`яний саморобний стілець, а не той стілець, яким наніс удар потерпілий (як вказує захисник), наніс потерпілому удар ребром стільця в область голови.

Колегія суддів погоджується із вказаними висновками суду, та вважає, що після того, як потерпілий після нанесеного удару залишався лежати на підлозі, а також враховуючи те, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння, він у такому стані не міг створити загрозу для життя чи здоров`я ОСОБА_12 , що для останнього було очевидно.

Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_12 , захистившись від дій ОСОБА_13 , уже не знаходився у стані необхідної оборони. Тобто з боку ОСОБА_12 , відсутня підстава необхідної оборони - суспільно небезпечне посягання з боку ОСОБА_13 та необхідність в негайному відверненні такого посягання.

Однак, не дивлячись на відсутність реальної загрози, ОСОБА_12 озброївшись стільцем, наніс ним ОСОБА_13 не менше одного удару в місце розташування життєво-важливого органу потерпілого, зокрема в голову.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, характер та локалізація завданих тілесних ушкоджень потерпілому в область голови, переконливо свідчать про те, що обвинувачений, який після їх спричинення сказав: « Що мабуть вбив його», що підтвердила суду свідок ОСОБА_14 , яка були присутня під час конфлікту, усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав настання суспільно-небезпечних тяжких наслідків, а тому його дії за ч. 2 ст. 121 КК України кваліфіковано вірно.

Окрім того, посилання захисника на те, що ОСОБА_12 є інвалідом в даному випадку не заслуговують на увагу, оскільки вказана обставина жодним чином не вплинула на його здатність заподіяти тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 . В цій частині суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги, що як потерпілий, так і обвинувачений були майже однієї статури, обвинувачений молодший за віком від потерпілого, отже будь-якої фізичної переваги потерпілий не мав.

Також колегія суддів враховує, що відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №78-2019 від 05.03.2019 року результати проведеного обстеження дозволяють зробити висновок, що вчинки, які інкримінують ОСОБА_31 , були ситуаційно обумовленими, послідовними, пролонгованими у часі, зв`язок з навколишнім не втрачав, цілеспрямовано рухався в просторі та розподіляв власну увагу, добре їх пам`ятає, відтворює згідно своєї версії.

Зазначені вище обставини, відсутність необхідності спричинення потерпілому ОСОБА_13 тяжкого тілесного ушкодження, виключно у життєво важливий орган, відсутність реального супротиву потерпілого обвинуваченому, виключають смерть останнього при самозахисті чи перевищенні таких меж, в чому намагається переконати колегію суддів сторона захисту, оскільки дії ОСОБА_12 носили свідомий, умисний, цілеспрямований характер.

З урахуванням наведеного, вчинений ОСОБА_12 злочин обґрунтовано отримав юридично-правову кваліфікацію за ч.2 ст.121 КК України. Разом з умислом та мотивом вчинення цього злочину, під час судового провадження було з`ясовано усі передбачені статтею 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог захисника за обставин, викладених в поданій ним апеляційній скарзі, не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , залишити без задоволення, а вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2021 року, яким ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, - без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :