ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/11304/23

Провадження № 11-сс/4820/230/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000176 від 12 квітня 2023 року, за апеляційною скаргою особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 травня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 травня 2023 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт, з тимчасовим позбавленням права відчуження, розпорядження та користування на майно, яке 11 травня 2023 року в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1 , було тимчасово вилучено у ОСОБА_6 , а саме на : мобільний телефон марки «Redmi», моделі «Note 10s», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , із сім- картами № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 ; банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_5 ; 5 довідок за №102 від 27 серпня 2022 року на ім`я ОСОБА_6 .

Особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі просив скасувати ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 травня 2023 року про накладення арешту на майно та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання прокурора Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні №000176. Розгляд зазначеної апеляційної скарги просив проводити без його участі.

Зазначав, що незважаючи на те, що вилучення майна у нього відбулося о 10 год 33 хв 11 травня 2023 року, прокурор у порушення вимог ч.5 ст.171 КПК України з клопотанням про його арешт до слідчого судді подав лише 15 травня 2023 року.

Унаслідок пропуску прокурором строку на подання слідчому судді клопотання про арешт майна, у прокурора та органу досудового розслідування виник обов`язок щодо негайного повернення йому всього майна, зокрема, мобільного телефону із сім-картками.

Уважав, що слідчий суддя місцевого суду не звернула увагу на всі обставини провадження, внаслідок чого допустила передчасне та помилкове прийняття рішення про задоволення клопотання.

Окрім того, вилучення в нього банківської платіжної картки позбавляє його можливості отримувати та використовувати заробітну плату.

При вирішенні питання накладення арешту на банківську картку слідчим суддею місцевого суду проігноровано вимоги ч.4 ст.173 КПК України та необґрунтовано застосовано спосіб арешту майна, який фактично призвів до надмірного обмеження правомірного отримання ним заробітної плати, що також суттєво позначилося на інтересах членів його сім`ї.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_5 , який заперечив проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

На адресу СУ ГУНП в Хмельницькій області надійшло повідомлення від 8 відділу 6 управління ДВКР СБ України про те, що група осіб військовослужбовців ЗСУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, зловживаючи службовим становищем, з метою особистої наживи, в умовах воєнного стану, здійснюють привласнення державного майна (грошових коштів), а саме: премій, в сумі від 30 до 100 тис грн. за місяць, за фактичне проходження служби в районах бойових дій, шляхом підробки офіційних документів.

Відомості про кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 квітня 2023 року за №0000176, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України.

12 травня 2023 року винесено постанову про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч.4 ст.191 КК України на ч.5 ст.191 КК України.

Як установлено, 11 травня 2023 року в період часу з 08 год 52 хв по 10 год 33 хв старшим слідчим ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 було проведено санкціонований обшук квартири АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час нього було виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Redmi», моделі «Note 10s», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , із сім-картами № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 ; банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_5 ; 5 довідок за №102 від 27 серпня 2022 року на ім`я ОСОБА_6 .

Постановою слідчого від 12 травня 2023 року ці речі та документи визнано речовими доказами та документами по матеріалах даного кримінального провадження.

24 травня 2023 року прокурор Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_7 після усунення недоліків, визначених в ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 травня 2023 року, звернувся до слідчого судді з новим клопотанням про накладення арешту на майно, яке 11 травня 2023 року в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1 , було тимчасово вилучено в ОСОБА_6 , а саме на: мобільний телефон марки «Redmi», моделі «Note 10s», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , із сім-картами № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 ; банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_5 ; 5 довідок за №»102 від 27 серпня 2022 року, на ім`я ОСОБА_6 .

В обґрунтування клопотання прокурором зазначено, що «у провадженні слідчих СУ ГУНП в Хмельницької області перебувають матеріали досудового розслідування №0000176 від 12 квітня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Вищевказані речі та документи можуть містити відомості про ознаки вчинення кримінального правопорушення, зберегти на собі сліди його вчинення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, з метою збереження зазначених документів, які мають доказове значення, недопущення і запобігання приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, неправомірного використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження з боку ОСОБА_10 чи інших фізичних та юридичних осіб, а також для всебічного, повного та неупередженого дослідження усіх обставин справи, які мають суттєве значення для розслідування даного кримінального провадження, необхідно накласти на вказане майно арешт.

Стаття 131 КПК України передбачає, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

За змістом п.7 ч.2 ст.131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до положень ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ч.2 ст.167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Відповідно до ч.ч.2-6 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів. У цьому випадку, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу; 2) спеціальної конфіскації. У цьому випадку, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених КК України; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи. У цьому випадку, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У цьому випадку, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

З аналізу положень норм закону випливає, що слідчий та/або прокурор повинні довести, що майно, яке, на їх думку, підлягає арешту, повинно відповідати критеріям, визначеним у ст.98 КПК України.

Доведеними повинні бути і ризики щодо такого майна, передбачені ст.170 КПК України, зокрема, щодо збереження речових доказів.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку ст.ст.170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, що має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Як слідує з клопотання прокурора, останній ставив питання про арешт майна, зазначеного в клопотанні, з метою збереження речових доказів.

Окрім того, згідно до ч.1, ч.2 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Практика ЄСПЛ щодо проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних справ встановлює, що таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування повинно бути ретельним, що означає обов`язок органів влади завжди добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки та зобов`язання вживати всіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події («Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).

Указане в свою чергу слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення, процесуального примусу, або втручання у її права і свободи.

Згідно зі ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч.10 ст.170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, віртуальні активи, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Згідно з ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Саме з метою збереження речових доказів прокурор звернувся до слідчого судді місцевого суду з клопотанням про накладення арешту на майно.

Частиною 1 ст.173 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно з вимогами ст.ст.94, 132, 173 КПК України повинен врахувати, зокрема, правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України), наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п. 3, 4 ч.2 ст.170 КПК України), розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Матеріали клопотання про арешт майна свідчать про відповідність вилученого у ході проведення огляду майна ознакам речових доказів, оскільки доведено, що воно може містити на собі сліди вчинення кримінального правопорушення або інформацію щодо обставин його вчинення, яка має значення для даного кримінального провадження та ці обставини стануть предметом перевірки під час досудового розслідування.

Ураховуючи правові підстави для накладення арешту на майно, виходячи із обставин, викладених у клопотанні прокурора та встановлених в судовому засіданні апеляційного суду, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення клопотання прокурора.

Стороною обвинувачення доведено наявність достатніх підстав уважати, що вилучене у ОСОБА_6 майно на даний час містить ознаки речових доказів саме в даному кримінальному провадженні.

Водночас колегія суддів уважає, що є достатні підстави вважати, що майно, на яке просить накласти арешт прокурор, а саме на мобільний телефон марки «Redmi», моделі «Note 10s», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , із сім-картами № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 ; 5 довідок за №»102 від 27 серпня 2022 року на ім`я ОСОБА_6 , відповідає вимогам ч.ч.2, 3, 5 ст.170 КПК України, а тому потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власника майна ОСОБА_6 , про які йдеться у відповідному клопотанні.

У даному випадку обставини вчинення кримінального правопорушення можливо встановити із застосуванням арешту вказаного майна.

Однак, серед іншого слід зазначити, що безпідставно слідчим суддею накладено арешт на банківську платіжну картку.

Банківська платіжна картка «Приватбанк» № НОМЕР_5 лише пов`язана з рахунком, що належить держателю картки - ОСОБА_6 , проте власником такої картки є банк-емітент, що випустив картку, в даній ситуації - АТ КБ «Приватбанк».

Так, цей платіжний засіб є особливим видом банківських розрахункових документів і призначений для оплати покупок товарів чи послуг, оплати інших зобов`язань та отримання готівки з банківських рахунків.

При цьому слід ураховувати, що ОСОБА_6 на даний час як мобілізований військовослужбовець бере участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення ті інтересів держави у зв`язку з військовою агресією проти України, та перебуває в районі бойових дій.

Поряд з цим, вилучення у ОСОБА_6 вищевказаної банківської платіжної картки позбавляє його права отримувати та використовувати заробітну плату.

Колегія суддів уважає, що докази незаконного отримання військовослужбовцем ОСОБА_6 додаткових грошових винагород можливо отримати без накладення арешту на банківську платіжну картку «Приватбанк» № НОМЕР_5 .

Інформацію про рух коштів по відповідному рахунку, що належить держателю банківської платіжної картки ОСОБА_6 , орган досудового розслідування може отримати з дотриманням вимог Закону України «Про банки і банківську діяльність», а тому вилучення картки є передчасним.

З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких останній просить повністю скасувати ухвалу слідчого судді місцевого суду, частково знаходять своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи та є підставами для скасування судового рішення.

Водночас інші доводи апеляційної скарги стосовно неповноти судового розгляду колегія суддів до уваги не бере як безпідставні.

Отже, потреби досудового розслідування наразі виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні прокурора.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України (повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги) за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 травня 2023 року - скасуванню із постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст.98, 170-173, 405, 407, 418, 419, 422, 423 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 травня 2023 року, якою клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на майно, яке 11 травня 2023 року, в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1 , було тимчасово вилучено у ОСОБА_6 , скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання прокурора Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, яке 11 травня 2023 року, в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1 , було тимчасово вилучене у ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Накласти арешт, з тимчасовим позбавленням права відчуження, розпорядження та користування на майно, яке 11 травня 2023 року, в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1 , було тимчасово вилучено у ОСОБА_6 , а саме на : мобільний телефон марки «Redmi», моделі «Note 10s», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , із сім- картами № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 ; 5 довідок за №102 від 27 серпня 2022 року на ім`я ОСОБА_6 .

В іншій частині клопотання відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3