Номер провадження: 11-кп/813/1603/23
Справа № 505/1152/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Котовського міського суду Одеської області від 17 квітня 2023 року у кримінальному провадженні №0000210, внесеному до ЄРДР 28.02.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Більшовик Голопристанського району Херсонської області, українець, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактичного місця мешкання не має, останнім часом мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.12.2016 Апеляційним судом Херсонської області вирок від 13.10.2016 скасовано в частині призначено покарання, призначено за ст.289 КК України ч.2 ст.70, ч.2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, звільнений 16.08.2019 за рішенням суду Полтавського районного суду в Полтавській області від 08.08.2019 за ст.107 КК України умовно достроково на не відбутий термін 1 місяць 1 рік;

- 16.02.2022 Інгулецьким районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробувальним строком на 2 роки,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Інгулецького районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 16.02.2022 року, призначивши остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 2 місяці.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити без змін - у виді тримання під вартою в Державний установі «Одеська слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня його затримання, тобто з 28.02.2023 року.

Вироком також скасовано арешт майна, вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 24 лютого 2022 року з 05 години 30 хвилин, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і Міністерства оборони України, відповідно пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні"» № 2102-IX від 24.02.2022 року, в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб.

Указом Президента України ОСОБА_8 від 14.03.2022 № 133/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України ОСОБА_8 від 18.04.2022 № 259/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України ОСОБА_8 від 17.05.2022 № 341/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_8 від 12. 08. 2022 № 573/2022 №64/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, до 21 листопада 2022 року.

Указом Президента України ОСОБА_8 від 19. 11. 2022 № 737/2022 №64/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, до 19 лютого 2023 року.

Указом Президента України ОСОБА_8 від 11.02.2023 № 8420 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, до 20 травня 2023 року.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , 27.02.2023 року, в період часу від 03 години до 09 години ранку, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, перебуваючи у приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , у вказаний день та період часу, на прохання власника будинку ОСОБА_9 , лишився наодинці в зазначеному домоволодінні щоб доглянути за господарством, та в цей час в ОСОБА_7 виник злочинний умисел на відшукування грошових коштів у вказаному будинку та іншого майна з метою їх таємного викрадення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь, ОСОБА_7 27.02.2023 року, в період часу від 03 години до 09 години ранку, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, правомірно перебуваючи у приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який належить громадянину ОСОБА_9 , скориставшись сприятливою для крадіжки обстановкою, відсутністю власника будинку, яка, на його думку, виключала можливість втручання власника або інших осіб, усвідомлюючи протиправність та небезпечність своїх дій та бажаючи їх настання, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, під час дії на території України воєнного стану, шляхом вільного доступу викрав належні потерпілому ОСОБА_9 з шафи спальної кімнати будинку грошові кошти в сумі 76 000 грн. (сімдесят шість тисяч гривень) та 600 (шістсот), доларів США вартість яких станом на 27.02.2023 року у відповідності до встановленого Національним банком України курсу гривні до іноземних валют, становила 21 941,16 грн. ( двадцять одна тисяча дев`ятсот сорок одна гривня шістнадцять копійок), чоловічий рюкзак чорного з сірим кольорів марки «Swissgear», бувший у використанні, вартістю 400 (чотириста) грн., портативний зарядний пристрій марки «SERTEK» модель ST-2064, бувший у використанні, вартістю 450 (чотириста п`ятдесят) грн., чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 98 791,16 грн. (дев`яносто вісім тисяч сімсот дев`яносто одна гривня шістнадцять копійок).

В подальшому ОСОБА_7 викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, звернувся до суду із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок підлягає зміні, з огляду на те, що судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та той факт, що частину викраденого майна він повернув.

З урахуванням викладеного обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити покарання, призначене вироком суду першої інстанції, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Крім того, в апеляційній скарзі обвинуваченим не заявлялось клопотання про його обов`язкову участь, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема повне визнання вини, щире каяття у скоєному, також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Також, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення аналогічного умисного корисливого злочину, був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком, проте висновків для себе не зробив та скоїв нове кримінальне правопорушення у період іспитового строку, що свідчить про те, що останній не надав належну оцінку свої поведінці та наслідкам, а також не переосмислив їх з метою не допустити їх у подальшому.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже була враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі якої суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Котовського міського суду Одеської області від 17 квітня 2023 року у кримінальному провадженні №0000210, внесеному до ЄРДР 28.02.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4