Номер провадження: 11-кп/813/908/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ;

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційніскарги прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06.01.2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеса, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працює, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

05.07.2022 року Київським районним судом м.Одеси за ч.1 ст. 190 КК України до 200 годин громадських робіт,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК Україниу кримінальному провадженні № 0001163 від 05.11.2022року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06.01.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

Згідно ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 05.07.2022 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 10 днів позбавлення волі.

Строк покарання визначено рахувати з моменту затримання.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Нова пошта» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 42700 гривень.

Скасований арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Суворовського районного суду м.Одеси від 09.11.2022 року, 11.11.2022 року та 21.11.2022 року.

Речові докази: годинник «Apple Watch 7» з серійним номером «D9V3GCXNV7» - вирішено конфіскувати, зарядні пристрої та ременці до годинника «Apple Watch 7», чохол до мобільного телефону «Iphone» 13 mini, USB-дріт - вирішено повернути власникам, паперові коробки та макети мобільного телефону «Iphone» 13 mini і годинників «Apple Watch 7» - знищити, кашкет - повернути ОСОБА_7 , оптичні диски - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що з метою заволодіння чужим майном, у невстановлені час та місці, з використанням електронно-обчислювальної техніки, умисно створив неправдивий аккаунт на інтернет-ресурсі «OLX» з вигаданими даними: «Denis», зазначивши контактними даними власний абонентський номер НОМЕР_1 , а також 01.11.2022 року о 18-15 год. з IP НОМЕР_2 на сайті оператора ТОВ «Нова пошта» створив кабінет користувача послуг ТОВ «Нова пошта», зареєструвавшись з вигаданими анкетними даними: ОСОБА_11 , зазначивши власний абонентський номер НОМЕР_1 .

При цьому, 01.11.2022 року о 18-03 год. ОСОБА_7 у невстановленому місці, умисно, повторно, з корисливих мотивів, через всесвітню мережу Інтернет, використовуючи завчасно підготовлений акаунт з ім`ям « ОСОБА_12 » на сайті «OLX», замовив у ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Iphone» 13 mini IMEI: НОМЕР_3 вартістю 25000 грн, не маючи дійсного наміру його купувати, а 03.11.2022 року о 15-24 год., перебуваючи в приміщенні відділення ТОВ «Нова пошта» №31 розташованому за адресою: м.Одеса, вул.Героїв оборони Одеси буд.52-а, шляхом зловживання довірою працівників ТОВ «Нова пошта», за допомогою здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, відсканував на своєму мобільному телефоні штрих-код з мобільного додатку «Нова пошта» з карткою клієнта на ім`я ОСОБА_11 , абонентський номер НОМЕР_1 , отримавши дозвіл на огляд вказаного мобільного телефону без дійсного наміру його купувати та повертати, заволодів мобільним телефоном марки «Iphone» 13 mini IMEI: НОМЕР_3 підмінивши його на непрацюючий муляж такого телефону й передавши останній працівнику ТОВ «Нова пошта» та відмовившись від отримання товару, внаслідок чого ТОВ «Нова пошта» була завдана матеріальна шкода на суму 25000 грн.

Крім того, 01.11.2022 року о 20-33 год. ОСОБА_7 у невстановленому місці, умисно, повторно, з корисливих мотивів, через всесвітню мережу Інтернет, використовуючи завчасно підготовлений акаунт з ім`ям « ОСОБА_12 » на сайті «OLX», замовив у ОСОБА_14 годинник «Apple Watch 7» з серійним номером « НОМЕР_4 » вартістю 13350 грн, не маючи дійсного наміру його купувати, а 03.11.2022 року о 15-34 год. перебуваючи в приміщенні відділення ТОВ «Нова пошта» №88 розташованому за адресою: м.Одеса, просп.Добровольського буд.83, шляхом зловживання довірою працівників ТОВ «Нова пошта», за допомогою здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, відсканував на своєму мобільному телефоні штрих-код з мобільного додатку «Нова пошта» з карткою клієнта на ім`я ОСОБА_11 , абонентський номер НОМЕР_1 , отримавши дозвіл на огляд вказаного годинника без дійсного наміру його купувати та повертати, заволодів годинником «Apple Watch 7» з серійним номером « НОМЕР_4 » підмінивши його на непрацюючий муляж такого годинника й передавши останній працівнику ТОВ «Нова пошта» та відмовившись від отримання товару, внаслідок чого ТОВ «Нова пошта» була завдана матеріальна шкода на суму 13350 грн.

Крім того, 01.11.2022 року о 20-33 год. ОСОБА_7 у невстановленому місці, умисно, повторно, з корисливих мотивів, через всесвітню мережу Інтернет, використовуючи завчасно підготовлений акаунт з ім`ям « ОСОБА_12 » на сайті «OLX», замовив у ОСОБА_15 годинник «Apple Watch 7» з серійним номером «Q152Y49W4V» вартістю 12350 грн, не маючи дійсного наміру його купувати, а 03.11.2022 року о 16-46 год. перебуваючи в приміщенні відділення ТОВ «Нова пошта» №138 розташованому за адресою: м.Одеса, вул.Семена Палія буд.82, шляхом зловживання довірою працівників ТОВ «Нова пошта», за допомогою здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, відсканував на своєму мобільному телефоні штрих-код з мобільного додатку «Нова пошта» з карткою клієнта на ім`я ОСОБА_11 , абонентський номер НОМЕР_1 , отримавши дозвіл на огляд вказаного годинника без дійсного наміру його купувати та повертати, заволодів годинником «Apple Watch 7» з серійним номером «Q152Y49W4V» підмінивши його на непрацюючий муляж такого годинника й передавши останній працівнику ТОВ «Нова пошта» та відмовившись від отримання товару, внаслідок чого ТОВ «Нова пошта» була завдана матеріальна шкода на суму 12350 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає зміні в частині визначення долі речових доказів у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону.

Так в резолютивній частині вироку суд визначив, що речовий доказ годинник «Apple Watch 7» з серійним номером «D9V3GCXNV7» необхідно конфіскувати. Однак, в даному випадку суд застосував до речового доказу годинника «Apple Watch 7» з серійним номером «D9V3GCXNV7»в якості додаткового покарання конфіскацію, яка не передбачена санкцією статті ч.3 ст. 190 КК України.

Крім того, суд першої інстанції годинник «Apple Watch 7», який ОСОБА_7 використовував як предмет вчинення злочину та який був визнаний речовим доказом, звернув на користь держави під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (ст.ст. 96-1 та 96-2 КК України) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.

За результатами розгляду апеляційної скарги, прокурор просить вирок суду змінити. На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію щодо годинника Apple Watch 7» з серійним номером «D9V3GCXNV7», конфіскувавши його у власність держави.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Судом недостатньо враховано, що обвинувачений визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв слідству у розкритті злочину, частково відшкодував завдану шкоду, відсутність обтяжуючих обставин. Також обвинувачений ОСОБА_7 одружений, за місцем проживання позитивно характеризується, веде спортивний образ життя, не зловживає спиртними напоями. Крім того, на утриманні обвинуваченого перебуває бабуся похилого віку, ОСОБА_16 , 1938 року народження, яка потребує постійного догляду та піклування.

Також захисник вказує, що оскаржуваний вирок не був проголошеним у судовому засіданні, а лише вручений обвинуваченому помічником судді. З журналу судового засідання від 06.01.2023 року видно, що головуючий суддя видаляється до нарадчої кімнати, таким чином відсутній запис про проголошення вироку та роз`яснення прийнятого рішення, порядок і строки його оскарження.

За результатами розгляду апеляційної скарги, захисник просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, натомість не заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 , та заперечував проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190КК України, суд першої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч.3 ст.190 КК України за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, про допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування в порядку ст. 100 КПК України конфіскації годинника «Apple Watch 7», який ОСОБА_7 використовував як предмет вчинення злочину, яка не передбачена санкцією статті ч.3 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що до речового доказу - годинника «Apple Watch 7», з серійним номером «D9V3GCXNV7» який ОСОБА_7 використовував як предмет вчинення злочину та який набув внаслідок вчинення злочину, слід застосувати спеціальну конфіскацію, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Щодо доводів захисника про те, що оскаржуваний вирок не був проголошеним у судовому засіданні, а лише вручений обвинуваченому помічником судді. З журналу судового засідання від 06.01.2023 року видно, що головуючий суддя видаляється до нарадчої кімнати, таким чином відсутній запис про проголошення вироку та роз`яснення прийнятого рішення, порядок і строки його оскарження, апеляційним судом встановлено наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цієї ж статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, згідно журналу судового засідання від 06.01.2023 року (Т.1 а.с. 229-231), судовий розгляд проведений за участю прокурора ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , о 12 год. 11 хв. суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Після виходу з нарадчої кімнати, вирок був проголошений у той же день, 06.01.2023 року, однак оскільки на проголошення вироку в судове засідання не з`явилися особи, які беруть участь у судовому провадженні, та виходячи з приписів ч. 4 ст. 107 КПК, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалось (Т.1 а.с. 232).

Поряд із тим, відсутність при оголошенні вироку обвинуваченого ОСОБА_7 не позбавило його можливості скористатися правом на апеляційне оскарження, яке реалізував в інтересах обвинуваченого захисник ОСОБА_8 , подавши апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції.

Окрім того, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу у передбачений законом 30-денний строк, що свідчить про відсутність порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про протилежне, є безпідставними.

Також, в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що судом, при призначенні покарання недостатньо враховано, що обвинувачений визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв слідству у розкритті злочину, частково відшкодував завдану шкоду, відсутність обтяжуючих обставин, обвинувачений ОСОБА_7 одружений, за місцем проживання позитивно характеризується, веде спортивний образ життя, не зловживає спиртними напоями. Крім того, на утриманні обвинуваченого перебуває бабуся похилого віку, ОСОБА_16 , 1938 року народження, яка потребує постійного догляду та піклування.

У відповідності до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції до обставин які пом`якшують його покарання відніс щире каяття, обставин які обтяжують покарання не вбачає, враховував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх кількість, обставини, наслідки та суспільну небезпечність скоєного, часткове відшкодування обвинуваченим завданої шкоди та стан здоров`я його дружини, при цьому з урахуванням даних про особу обвинуваченого який характеризується, як особа має сім`ю та не має законних джерел для існування, схильна до вчинення корисливих правопорушень, вчинення ним злочинів в період невідбутого покарання за попереднім вироком, наявність в провадженні суду кримінального провадження відносно обвинуваченого по аналогічним кримінальним правопорушенням вчинення яких він не заперечує.

Таким чином, суд 1-ої інстанції вважав необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним інших злочинів призначити покарання пов`язане з ізоляцією від суспільства у виді позбавлення волі, оскільки для запропонованого прокурором застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням суд підстав не вбачав з урахуванням зазначених обставин щодо особи обвинуваченого і скоєного ним під час впровадження на території України воєнного стану та в період невідбутого покарання за аналогічне кримінальне правопорушення.

Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», «…Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду».

Апеляційний суд враховує, що на стадії судового розгляду, перед постановленням вироку, обвинувачений ОСОБА_7 частково відшкодував потерпілому ТОВ «Нова пошта» матеріальну шкоду в розмірі 8000 грн., що підтверджується квитанцією (Т.1 а.с.226), та на стадії апеляційного розгляду відшкодував матеріальну шкоду у повному обсязі, що підтверджується заявою, наданою потерпілим до судового засідання апеляційного суду.

Також, апеляційний суд враховує, що вироком Київського районного суду м.Одеси від 05.07.2022 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, на підставі якої призначити йому покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

Згідно листа ДУ «Центр пробації» №28/19/7936/кл-22 від 05.12.2022 року ОСОБА_7 не прибув до органу пробації для постановки на облік (Т.1 а.с. 221).

Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_7 згідно зі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднане покарання, не відбуте за вироком Київського районного суду м.Одеси від 05.07.2022 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 днів.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що покарання призначено обвинуваченому ОСОБА_7 з урахуванням всіх обставин справи та даних про його особу та не вбачає підстав для застосування до нього положень ст.ст.69, 75 і 76 КК України.

При цьому, апеляційний суд враховує, що наявність в нього на утриманні обвинуваченого перебуває бабуся похилого віку, ОСОБА_16 , 1938 року народження, яка потребує постійного догляду та піклування, не завадила ОСОБА_7 на протязі одного року вчинити декілька аналогічних корисливих злочинів.

З врахуванням викладеного, тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого діяння, обставин, які пом`якшують покарання, а також даних про особу, апеляційний суд вважає, що вищезазначені обставини не дозволяють застосувати до ОСОБА_7 положення ст.ст.69, 75 і 76 КК України, та обумовлює необхідність його подальшої ізоляції, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, тобто призначення реального покарання у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується із практикою Верховного суду, викладеною в постановах від 05 серпня 2020 року (справа № 335/7300/16-к, провадження № 51-899км18), від 03 червня 2020 року (справа № 661/2682/18, провадження № 51-1180км20), від 15 вересня 2022 року (справа № 378/695/21, провадження № 51-6027км21)

Враховуючи те, що закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила, тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у застосуванні конфіскації замість застосування спеціальної конфіскації, на підставі чого апеляційну скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає задоволенню, натомість, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06.01.2023 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України - змінити.

Абзац сьомий резолютивної частини вироку викласти наступним чином:

Речові докази - зарядні пристрої та ременці до годинника «Apple Watch 7», чохол до мобільного телефону «Iphone» 13 mini, USB-дріт - повернути власникам,паперові коробки та макети мобільного телефону «Iphone» 13 mini і годинників «Apple Watch 7» - знищити, кашкет - повернути ОСОБА_7 , оптичні диски - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, застосувати спеціальну конфіскацію на користь держави годинника «Apple Watch 7» з серійним номером «D9V3GCXNV7».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4