ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2459/23 Справа № 237/1683/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційну скаргу прокурора на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 18 травня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 18 травня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гуково Ростовської області рф, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше неодноразово судимого останній раз 25.08.2020 Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 186 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 186 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 190 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначено, покарання за сукупністю скоєних кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим та призначити остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто судові витрати.

Згідно вироку суду, 10 березня 2023, в ранкову пору доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 прямував по вул. Степній в смт. Курахівка Покровського району Донецької області, коли побачив раніше не знайомого ОСОБА_8 , з яким завів бесіду. В ході бесіди ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами, для подальшого розпорядження ними на власний розсуд, шляхом обману, домовився з ОСОБА_8 про продаж останньому 4 мішків кам`яного вугілля за 1200 грн (300 грн за мішок), на що ОСОБА_8 погодився.

Далі, 15 березня 2023, приблизно о 11:00 годині ОСОБА_7 , діючи умисно, будучі неодноразово судимим за вчинення правопорушень проти власності, в останнє судимий 08.04.2019 Селидівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, судимість якого в установленому законом порядку не знята та не погашена, тобто повторно, реалізуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння грошовими коштами, шляхом обману, під приводом продажу кам`яного вугілля, прийшов за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , та попросив передати йому грошові кошти в сумі 1200 грн за 4 мішків кам`яного вугілля, яке він принесе протягом дня. ОСОБА_8 будучі необізнаним про корисливий мотив ОСОБА_7 , передав останньому грошові кошти в сумі 1200 грн.

Далі ОСОБА_7 із отриманими грошима пішов, і в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди в сумі 1200 грн.

Крім того, 12 березня 2023, в денну пору доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 прямував по АДРЕСА_2 , коли звернувся до господаря домоволодіння АДРЕСА_3 по вказаній вулиці - ОСОБА_9 . В ході бесіди ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами, для подальшого розпорядження ними на власний розсуд, шляхом обману, домовився з ОСОБА_9 про продаж 5 мішків кам`яного вугілля за 1500 грн (300 грн за мішок), на що ОСОБА_9 погодився.

Так, за вказаними вище обставинами, ОСОБА_7 , діючи умисно, будучі неодноразово судимим за вчинення правопорушень проти власності, в останнє судимий 08.04.2019 Селидівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, судимість якого в установленому законом порядку не знята та не погашена, тобто повторно, реалізуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння грошовими коштами, шляхом обману, під приводом продажу кам`яного вугілля, знаходячись за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , попросив передати йому грошові кошти в сумі 1500 грн за 5 мішків кам`яного вугілля, яке він принесе через декілька годин. ОСОБА_9 будучі необізнаним про корисливий мотив ОСОБА_7 , передав останньому грошові кошти в сумі 1500 грн.

В подальшому ОСОБА_7 із отриманими грошима пішов, і розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди в сумі 1500 грн.

А також, 16 березня 2023 близько 10 години, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні магазину «Чайка», який розташовано за адресою: Донецька область, Покровський район, пров. Стадіонний, 33, побачив що під час покупок у ОСОБА_10 є грошові кошти. В цей момент у нього виник злочинний намір спрямований на вчинення відкритого викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , будучі неодноразово судимим за вчинення правопорушень проти власності, в останнє судимий 08.04.2019 Селидівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, судимість якого в установленому законом порядку не знята та не погашена, тобто повторно, діючи умисно, відкрито, протиправно, з корисливих мотивів, під час воєнного стану, прослідував за ОСОБА_10 , яка прямувала до місця свого мешкання а саме до будинку АДРЕСА_4 , і в подальшому, коли остання знаходячись на подвір`ї свого домоволодіння та намагалася відкрити вхідні двері, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 , протягнув руку до сумки, яка була в руках ОСОБА_10 , взяв гаманець, який матеріальної цінності для потерпілої не представляє, з грошима в сумі 100 грн і бігом покинув місце вчинення злочину, завдавши ОСОБА_10 матеріальних збитків на вказану суму.

І, далі, 16 березня 2023 близько 12:00 години, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись на відкритій ділянці місцевості біля торгівельних рядів стихійного ринку, який розташовано по пров. Стадіонному в м. Гірник Покровського району Донецької області, звернув увагу, що під час оплати покупок у ОСОБА_11 є грошові кошти. В цей момент у нього виник злочинний намір спрямований на вчинення відкритого викрадення чужого майна, а саме грошових коштів у ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , будучі неодноразово судимим за вчинення правопорушень проти власності, в останнє судимий 08.04.2019 Селидівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, судимість якого в установленому законом порядку не знята та не погашена, тобто повторно, діючи умисно, відкрито, протиправно, з корисливих мотивів, під час воєнного стану, прослідував за ОСОБА_11 , яка прямувала до місця свого мешкання а саме до будинку АДРЕСА_5 , і в подальшому, коли остання зайшла на безлюдну, відкриту ділянку місцевості поблизу будинку АДРЕСА_4 , підбіг до ОСОБА_11 , протягнув руку до сумки, яка була в руках ОСОБА_11 , взяв жіночий гаманець виробництва «Kochi», модель К-В124-Н09, вартістю 745,36 грн в якому знаходилися грошові кошти в сумі 1500 грн, і бігом покинув місце вчинення злочину, завдавши ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 2245,36 грн.

А також, 17 березня 2023, близько 09 години, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості в районі міської автостанції, на перехресті вул. Чкалова та Шахтарської Слави в м. Гірник Покровського району, Донецької області, зустрів свого знайомого ОСОБА_12 , з яким зав`язав бесіду.

Під час спілкування ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_12 , мобільний телефон марки «NОМІ» модель «І1 88s», 16Gb, після чого у нього виник корисливий умисел на заволодіння цим майном.

Після чого, ОСОБА_7 , будучі неодноразово судимим за вчинення правопорушень проти власності, в останнє судимий 08.04.2019 Селидівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, судимість якого в установленому законом порядку не знята та не погашена, тобто повторно, діючи умисно, реалізуючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом важливої розмови, попросив у ОСОБА_12 дати йому вищезазначений мобільний телефон.

ОСОБА_12 будучі необізнаним про корисливий мотив ОСОБА_7 , спрямованого на незаконне заволодіння його майном, передав останньому мобільний телефон марки «NОМІ» модель «І1 88s», 16Gb, і пройшов до магазину, який знаходиться в приміщенні автостанції. В свою чергу ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення з мобільним телефоном марки «NОМІ» модель «І1 88s», 16Gb, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 506,70 грн.

На вказане рішення прокурором подана апеляційна скарга на вирок суду першої інстанції, в якій він просить його змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку Мар`їнського районного суду Донецької області від 18 травня 2023 року рішення про призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України окремо за кожен з епізодів злочинної діяльності (1-2, 5 епізоди) та покарання за ч. 4 ст. 186 КК України окремо за кожен з епізодів злочинної діяльності (3-4 епізоди) та вважати ОСОБА_7 засудженим за всіма епізодами за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. Також вказує, що суд помилково стягнув з обвинуваченого на користь судового експерта ОСОБА_13 , яка не є фахівцем державної спеціалізованої експертної установи, судові витрати за проведення судових товарознавчих експертиз №1503/23 від 21.03.2023 та №1505/23 від 21.03.2023 р., що суперечить вимогам ст.124 ч.2 КПК України.

Заслухавши доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 186 КК України ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як встановлена з матеріалів справи, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 не за відповідною статтею (частиною) статті України про кримінальну відповідальність, а за кожним окремим епізодом злочинної діяльності в порушення вимог ч. 4 ст. 324 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ст. 33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден яких її не було засуджено.

При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту цих норм випливає, що при сукупності кримінальних правопорушень покарання призначається окремо за кожне, яке входить до її складу, з подальшим визначенням остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК України, які регламентують порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Як вбачається з матеріалів провадження, три епізоди злочинів, вчинених ОСОБА_7 відповідають одному і тому самому складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 190 КК України, а інші два передбачені ч. 4 ст. 186 КК України.

Отже, три злочини підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність, як і інші два. Таким чином повторної кваліфікації вони не потребують.

Таким чином, в діях ОСОБА_7 має місце повторність кримінальних правопорушень. Передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України апеляційна скарга підлягає задоволенню в цій частині, а вирок зміні.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.

Частиною 1 статтею 126 КПК України зазначено, що суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

Відповідно до ст. 118 КПК України, процесуальні витрати складаються, зокрема, із витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.

В ч. 2 ст. 124 КПК України зазначено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Аналізуючи вказані норми права, апеляційний суд дійшов висновків, що з обвинуваченого суд має право стягнути процесуальні витрати, в тому числі ті, що пов`язані із залученням експерта, лише у випадку ухвалення стосовно особи обвинувального вироку. При цьому слід зауважити, що такі витрати, відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, стягуються на користь держави.

Згідно ст.7 ЗУ «Про судову експертизу», судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

У ст. 9 ЗУ «Про судову експертизу» зазначено, що атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст.10 ЗУ «Про судову експертизу», судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

У ч.1 ст.122 КПК України зазначено, що витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів, несе сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання про виклик свідків, залучила спеціаліста, перекладача чи експерта, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, експерт ОСОБА_13 є атестованим судовим експертом, яка включена до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України, але не є працівником державної спеціалізованої установи.

Однак суд першої інстанції в порушення наведених вимог закону, у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначив про необхідність стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь експерта ОСОБА_13 , яка не є працівником державної спеціалізованої установи, процесуальних витрат, що є необґрунтованим рішенням та таким, що не передбачено чинним законодавством.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновків, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та стягнення судових витрат зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407, 413 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 18 травня 2023 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку Мар`їнського районного суду Донецької області від 18 травня 2023 року рішення про призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України окремо за кожен з епізодів злочинної діяльності (1-2, 5 епізоди) та покарання за ч. 4 ст. 186 КК України окремо за кожен з епізодів злочинної діяльності (3-4 епізоди) та вважати ОСОБА_7 засудженим за всіма епізодами за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю скоєних кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим та призначити остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

Виключити з вироку Мар`їнського районного суду Донецької області від 18 травня 2023 року рішення про стягнення з ОСОБА_7 судових витрат на проведення судово-товарознавчих експертиз №1503/23 від 21.03.2023 та №1505/23 від 21.03.2023 загальною сумою 440 (чотириста сорок) гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді