Справа № 180/581/23
У Х В А Л А

29 травня 2023 р. Марганецький міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

секретар ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

обвинуваченої ОСОБА_4

захисника-адвоката ОСОБА_5

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Марганець, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001274 по обвинуваченню:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Марганець, Дніпропетровської області, громадянки України, освіта середньо-технічна, незаміжньої, пенсіонерки, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.436-1 КК України,

В С Т А Н О В И В:

07 квітня 2023 року до Марганецького міського суду Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0001274 по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.436-1 КК України, з угодою про визнання винуватості від 06 квітня 2023 року.

В обвинувальному акті зазначено, згідно статті 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістинного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» за №317-VIII від 09.04.2015 символіка комуністичного тоталітарного режиму включає: зображення, пам`ятники, пам`ятні знаки, написи, присвячені особам, які обіймали керівні посади в комуністичній партії (посаду секретаря районного комітету і вище), особам, які обіймали керівні посади у вищих органах влади та управління СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік, органах влади та управління областей, міст республіканського підпорядкування, працівникам радянських органів державної безпеки всіх рівнів.

Відповідно до статті 4 вказаного Закону України виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України заборонено.

ОСОБА_4 , приблизно 05.11.2022 року в денний час, діючи умисно, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи свій персональний комп`ютер, під`єднаний до мережі Інтернет на власній інтернет-сторінці (акаунті) соціальної мережі «Одноклассники» з даними « ОСОБА_6 », яка розміщена за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 поширила матеріали, які містять в собі символіку комуністичного тоталітарного режиму, а саме: зображення поєднання серпа та молота на фоні полотнища прапора червоного кольору, таким чином, в результаті розміщення особистих публікацій користувачем на своїй персональній сторінці в соціальній мережі, відбувається розповсюдження таких публікацій у соціальній мережі «Одноклассники» в автоматичному режимі на персональних сторінках користувачів (акаунтах), та на персональних сторінках (в так званій стрічці новин) всіх, так званих, «друзів» користувача.

Відповідно до висновку судової фототехнічної експертизи №СЕ-19/104- 22/40438-ФП від 05.01.2023 року вищевказана символіка, розміщена ОСОБА_4 на особистій сторінці в соціальній мережі «Одноклассники» на сторінці « ОСОБА_6 », а саме: герб СРСР та поєднання серпа, молота схожі на символіку комуністичного тоталітарного режиму.

Отже, своїми умисними діями ОСОБА_4 поширила символіку комуністичного тоталітарного режиму на власній інтернет-сторінці (акаунті) в соціальній мережі «Одноклассники», яка розміщена за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 - та відповідно до положень п. "а, в" п. 4 ч.1 ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал- соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» є символікою комуністичного тоталітарного режиму.

Згідно обвинувального акту вказаними діями ОСОБА_4 вчинила злочин, передбачений ч.1 ст. 463-1 КК України поширення символіки комуністичного тоталітарного режиму, крім випадків, передбачених частинами другою і третьою статті 4 Закону України Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки.

06 квітня 2023 року між прокурором Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 , якому на підставі ст.37 КПК України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні №0001274 від 01 грудня 2022 року, з одного боку, та обвинуваченою ОСОБА_4 , з іншого боку, за участі захисника ОСОБА_5 , на підставі ст.ст.468, 469 та 472 КПК України, в приміщенні кабінету №3 Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області укладено угоду про визнання винуватості, за умовами якої обвинувачена ОСОБА_4 згідна з кваліфікацією злочину по ч.1 ст.436-1 КК України; під час досудового розслідування повністю визнала свою винуватість у зазначеному діянні та зобов`язується беззастережно визнати обвинувачення в обсязі підозри у судовому провадженні.

Сторони погодились на призначення покарання ОСОБА_4 по ч.1 ст.436-1 КК України у виді: п`яти років позбавлення волі. Водночас просять призначити погоджене покарання лише із застосуванням положень ч.2, ч.3 ст. 75 КК України із покладенням на обвинувачену обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Прокурор в судовому засіданні просив суд затвердити угоду, підтвердив ряд допущених ним помилок у тексті угоди, уточнив, що угода укладена з підозрюваною а не з обвинуваченою, також підтвердив помилки допущені в реєстрі досудового розслідування. Зазначив, що заходи щодо встановлення осудності ОСОБА_4 на досудовому розслідуванні не вживалися, оскільки вона не повідомляла, що має захворювання та тимчасову втрату пам`яті.

Обвинувачена ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснила, що вона розуміє суть обвинувачення, однак зазначила, що її діти подарували їй вживаний комп`ютер. На вказаному комп`ютері на власній сторінці вона зберігала символіку СРСР. Те, що вказана інформація поширюється по мережі інтернет їй відомо не було. Ніякого злого умислу вона не мала, зберігала вказану символіку, оскільки сама народилася та працювала в часи СРСР, має грамоти та подяки. Є людиною похилого віку, часто втрачає пам`ять, потребує медичного лікування з 2021 року. Вину у вчиненні інкримінованого їй злочину визнає, оскільки довіряє особам які займалися розслідуванням кримінального правопорушення. Зазначила, що із своїм захисником жодного разу не зустрічалася, спілкувалася тільки по телефону. Чи в його присутності укладалася угода сказати не може, оскільки не пам`ятає. Угоду просить затвердити, оскільки на думку її захисника, вона укладена у передбаченому законом порядку.

Захисник в судовому засіданні просив суд затвердити укладену угоду, зазначивши, що при її укладенні він був присутній особисто, порушення права на захист допущено не було. Наслідки укладення угоди були роз`яснені, покарання було узгоджене та угода підписана добровільно.

Заслухавши прокурора, обвинувачену, захисника суд вважає, що в затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором та обвинуваченою слід відмовити, а обвинувальний акт повернути прокурору з наступних підстав.

Частиною 7ст.474КПК України передбачено обов`язок суду відмовити в затверджені угоди вразі якщо:

1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону…

2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства;

3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб;

Стаття 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до ч.2 ст. 475 КПК України вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ч.3 ст. 475 КПК України у резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися рішення про затвердження угоди із зазначенням її реквізитів, рішення про винуватість особи із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання, а також інші відомості, передбачені статтею 374 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 436-1 КК України, однією з кваліфікуючих ознак якої є поширення символіки комуністичного тоталітарного режиму.

В обвинувальному акті та в угоді зазначено, що в рамках кримінального провадження, на досудовому слідстві, проведено судову фототехнічну експертизу №СЕ-19/104- 22/40438-ФП від 05.01.2023 року, згідно якої, символіка, розміщена ОСОБА_4 на особистій сторінці в соціальній мережі «Одноклассники» на сторінці « ОСОБА_6 », а саме: герб СРСР та поєднання серпа, молота - схожі на символіку комуністичного тоталітарного режиму.

Відповідно до ч.1 ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Тобто суд, враховуючи висновок вказаної експертизи, позбавлений можливості у відповідності до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, при затвердженні угоди, визнати ОСОБА_4 винуватою та у мотивувальній частині вироку зазначити: формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, оскільки диспозиція ч.1 ст. 436-1 КК України передбачає настання кримінальної відповідальності за виготовлення, поширення, а також публічне використання, конкретно символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, а не за схожість на символіку.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Органи державної влади та їх посадові особи, в тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, за змістом ч. 2 ст. 19 Основного Закону, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка є частиною національного законодавства України, критерієм доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є те, що саме прокурор має довести вину обвинуваченого поза межами розумного сумніву. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (справа Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства).

Такий же принцип закріплений у статті 17 КПК України, відповідно до якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно з ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, зі змісту статті 472 КПК України вбачається, що сторони угоди зобов`язані, крім іншого, узгоджувати міру покарання.

Однак, слід зазначити, що домовленості сторін угоди при узгодженні покарання, не мають виходити за межі загальних засад призначення покарання, встановлених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, в тому числі, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 березня 2003 року №7, визначаючи ступінь тяжкості, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також, із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, характер та ступінь тяжкості наслідків).

Відповідно до п.п.1,2 ч.7 ст. 474 КПК України, суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам закону та не відповідають інтересам суспільства.

Разом з тим, доходячи згоди про призначення покарання ОСОБА_4 за обставин, зазначених в угоді, прокурор при вирішенні питання про призначення міри покарання не врахував вимог ст. 65 КК України і узгодив їй покарання, у вигляді 5 років позбавлення волі, що є максимальним, яке передбачає санкція статті, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі винної та обставинам, що пом`якшують та обтяжують покарання і є явно несправедливим внаслідок тяжкості. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так угода взагалі не містить посилань на те, які пом`якшуючі чи обтяжуючі обставини враховані прокурором при визначенні максимального покарання передбаченого санкцією статті, Однак в обвинувальному акті зазначено, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_4 , передбачені ст.66 КК України є щире каяття, визнання вини, хоча ст. 66 КК України не передбачає визнання вини як пом`якшуючу покарання обставину. Та обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України не встановлено.

Вирішуючи питання про узгодження покарання, прокурор не дотримався вимоги вищевказаного закону і узгодив покарання у виді максимально можливого, встановленого санкцією ч.1 ст. 436-1 КК України, не врахувавши в угоді встановлену ним пом`якшуючу обставину, те, що обвинувачена, на момент укладення угоди, вперше притягується до кримінальної відповідальності, у скоєному розкаюється, являється пенсіонером, в результаті її дій тяжких наслідків не настало, шкода нікому не завдана, що явно протирічить постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року ''Про практику призначення судами кримінального покарання''.

Тому суд приходить до висновку, що узгоджене сторонами покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання та необхідності призначення ОСОБА_4 більш м`якого покарання ніж позбавлення волі на строк 5 років, у зв`язку з чим угода не підлягає затвердженню.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню ними нових злочинів.

Злочин у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_4 пов`язаний із поширенням символіки комуністичного тоталітарного режиму, санкція статті якої передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією майна або без такої та, відповідно до вимог ст. 12 КК України він відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Згідно п.2 ч.1 ст. 468 КПК України угода про визнання винуватості може бути укладена між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим.

В тексті поданої до суду угоди зазначено, що угода укладена з обвинуваченою ОСОБА_4 , хоча в абзаці другому зазначено, що слідчим за погодженням з прокурором ОСОБА_4 повідомлено про підозру. На підставі викладених фактичних обставин, встановлених під час досудового розслідування зазначено, що встановлена достатність доказів для підозри ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, суд позбавлений можливості встановити процесуальний статус особи з якою прокурором укладено угоду ( і укладення угоди і затвердження та вручення обвинувального акту відбулося 06 квітня 2023 року).

Також є не зрозумілими для суду умови угоди, згідно з якими обвинувачена ОСОБА_4 зобов`язується беззастережно визнати обвинувачення в обсязі підозри у судовому засіданні (а.с.6, абзац другий).

Крім того, в судовому засіданні обвинувачена повідомила суду, що має захворювання та систематично втрачає пам`ять, що підтвердила консультативним заключенням Медичного центру «Альфа-Бета», як встановлено судом заходів щодо встановлення осудності ОСОБА_4 в силу свого захворювання, органами досудового розслідування не вживалися.

Також суд не залишає поза увагою і той факт, що реєстр матеріалів досудового розслідування доданий до обвинувального акту містить ряд суперечностей, зокрема є незрозумілим ким саме вносилися відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, оскільки в розділі ІІ в пункті 1 -зазначено, що реєстрація провадження в ЄРДР №0001274 здійснювалась заступником начальника СВ ВП НРУП ГУНП ОСОБА_7 01.12.2022 року, тоді як пункт 9 вказаного розділу містить інформацію, що реєстрацію провадження №0001274 в ЄРДР здійснював заступник начальника СВ ВП №1 НРУП ГУНП ОСОБА_8 01.12.2022 року.

А титульний аркуш матеріалів, направлених прокурором до суду, взагалі містить інформацію, що до суду направлено наглядове провадження у кримінальному провадженні №0001274 від 01.12.2023 року.

Оскільки умови укладеної 06 квітня 2023 року між прокурором ОСОБА_3 , з одного боку, та підозрюваною чи обвинуваченою (судом не встановлено) ОСОБА_4 , з іншого боку, угоди про визнання винуватості суперечать вимогам закону та не відповідають інтересам суспільства то підстави для затвердження угоди судом відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу, а тому, враховуючи, що угода про визнання винуватості між підозрюваною чи обвинуваченою (судом не встановлено) та прокурором була укладена під час досудового розслідування, кримінальне провадження підлягає поверненню прокурору, для продовження досудового розслідування у загальному порядку.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.314,316,371,372,468-474 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

У затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної 06 квітня 2023 року між прокурором Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 , якому на підставі ст.37 КПК України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні №0001274 від 01 грудня 2022 року, з одного боку, та обвинуваченою ОСОБА_4 , з іншого боку, за участі захисника ОСОБА_5 , на підставі ст.ст.468, 469 та 472 КПК України відмовити.

Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001274 від 01 грудня 2022 року відносно ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 436-1 КК України, повернути прокурору, який затвердив обвинувальний акт, для продовження досудового розслідування у загальному порядку.

Суддя: ОСОБА_1