Справа № 128/20/22
Провадження №11-кп/801/410/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:

Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 17.02.2023 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000262 від 24.08.2021 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, з середньою-спеціальною освітою, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , розлученого, на утриманні одна неповнолітня дитина, непрацюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого:

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

В с т а н о в и в:

Заступник керівника Вінницької обласної ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 17.02.2023 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Початок іспитового строку ОСОБА_7 рахувати з 17.02.2023 року, тобто з дня проголошення вироку.

Зазначити у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 17.02.2023 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Згідно ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ТОВ «Епіцентр К» до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Епіцентр К» 15398 (п`ятнадцять тисяч триста дев`яності вісім) гривень 70 копійок матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження застосовані ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 03.09.2021 про накладення арешту на вилучене майно, а саме кутик 11/4Вх11/4В ВЛМЗ в кількості 4 шт., коліно латунне 1 1/2? В3 PAТARONNI в кількості 1 шт., трійник латунний О1/2 3-В-В FP PAТARONNI в кількості 1 шт., трійник металопластиковий 20х20х20 WaterPro в кількості 1 шт., трійник металопластиковий 20х1/2Вх10 WaterPro в кількості 3 шт., з`єднувач 20х3/4 Valtec в кількості 1 шт., кутик металопластиковий 20х20 WaterPro в кількості 1 шт., хрестовина металопластикова 20 WaterPro в кількості 10 шт., трійник 20* Valtec в кількості 3 шт., трійник латунний 1/2 ВВВ PAТARONNI в кількості 1 шт.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта за проведення судової товарознавчої експертизи №8535/8549/21-21 від 10.12.2021 в сумі 2574 (дві тисячі п`ятсот сімдесят чотири) грн. 15 коп. на користь держави.

Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

21.08.2021 біля 12 год 40 хв., ОСОБА_7 зайшов до приміщення ТОВ «Епіцентр К», що знаходиться в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області по вул. Хмельницьке шосе, 1-а. Перебуваючи в приміщенні даного торгівельного центру, у нього виник умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном. Реалізовуючи свій злочинний умисел, маючи на меті незаконне збагачення, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному залі під №53 «Фільтр», взяв з полиці наступні товари: подовжувач 1/2 90 мм Fado хром 9 шт., подовжувач 1/2 70 мм Fado хром 8 шт., подовжувач 1/2 60 мм Fado хром 20 шт., подовжувач 1/2 50 мм Fado хром 19 шт., подовжувач 1/2 40 мм Fado хром 14 шт.

В подальшому, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, перебуваючи у відділі «Шпалери» поклав даний товар до своєї сумки чорного кольору.

Після цього, ОСОБА_7 , не розрахувавшись за викрадений товар та пройшовши через касову зону, покинув приміщення торгівельного центру, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Згідно висновку експерта Вінницького відділення КНДІСЕ №8535-8549/2121 від 10.12.2021 ринкова вартість подовжувачів 1/2 90 мм Fado хром 9 шт. в новому стані становить 3145,23 грн.; ринкова вартість подовжувачів 1/2 70 мм Fado хром 8 шт. у новому стані становить 2085,60 грн.; ринкова вартість подовжувачів 1/2 60 мм Fado хром 20 шт. у новому стані становить 4352,00 грн.; ринкова вартість подовжувачів 1/2 50 мм Fado хром 19 шт. у новому стані становить 3504,93 грн.; ринкова вартість подовжувачів 1/2 40 мм Fado хром 14 шт. у новому стані становить 2109,52 грн. Загальна сума 15197,28 грн..

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями спричинив ТОВ «Епіцентр К» матеріальної шкоди на загальну суму 15197,28 грн..

Окрім того, 26.08.2021 біля 14 год. 10 хв. ОСОБА_7 зайшов до приміщення ТОВ «Епіцентр К», що знаходиться в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області по вул. Хмельницьке шосе, 1-а. Перебуваючи в приміщенні даного торгівельного центру, у нього виник умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном. Реалізовуючи свій злочинний умисел, маючи на меті незаконне збагачення, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному залі під №53 «Фільтр», взяв з полиці наступні товари: кутик 11/4Вх11/4В ВЛМЗ в кількості 4 шт., коліно латунне 1 1/2? В3 PAТARONNI в кількості 1 шт., трійник латунний О1/2 3-В-В FP PAТARONNI в кількості 1 шт., трійник металопластиковий 20х20х20 WaterPro в кількості 1 шт., трійник металопластиковий 20х1/2Вх10 WaterPro в кількості 3 шт., з`єднувач 20х3/4 Valtec в кількості 1 шт., кутик металопластиковий 20х20 WaterPro в кількості 1 шт., хрестовина металопластикова 20 WaterPro в кількості 10 шт., трійник 20* Valtec в кількості 3 шт., трійник латунний 1/2 ВВВ PAТARONNI в кількості 1 шт.

В подальшому ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, перебуваючи у відділі «Шпалери», поклав даний товар до своєї сумки чорного кольору.

Після цього, ОСОБА_7 , не розрахувавшись за викрадений товар та пройшовши через касову зону, направився до виходу із приміщення торгівельного центру, проте не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками відділу охорони ТОВ «Епіцентр К».

Відповідно до висновку експерта Вінницького відділення КНДІСЕ №8535-8549/21-21 від 10.12.2021: ринкова вартість кутиків 11/4Вх11/4В ВЛМЗ в кількості 4 шт. в новому стані становить 723,36 грн., ринкова вартість коліна латунного 1 1/2? В3 PAТARONNI в кількості 1 шт. в новому стані становить 477,06 грн., ринкова вартість трійника латунного О1/2 3-В-В FP PAТARONNI в кількості 1 шт. в новому стані становить 108,78 грн., ринкова вартість трійника металопластикового 20х20х20 WaterPro в кількості 1 шт. в новому стані становить 119,76 грн., ринкова вартість трійника металопластикового 20х1/2Вх10 WaterPro в кількості 3 шт. в новому стані становить 164,61 грн., ринкова вартість з`єднувача 20х3/4 Valtec в кількості 1 шт. в новому стані становить 121,98 грн., ринкова вартість кутика металопластикового 20х20 WaterPro в кількості 1 шт. в новому стані становить 81,84 грн., ринкова вартість хрестовини металопластикової 20 WaterPro в кількості 10 шт. в новому стані становить 858 грн., ринкова вартість трійників 20* Valtec в кількості 3 шт. в новому стані становить 947, 88 грн., ринкова вартість трійника латунного 1/2 ВВВ PAТARONNI в кількості 1 шт. в новому стані становить 94,20 грн.. Загальна сума становить 3697,47 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями намагався спричинити ТОВ «Епіцентр К» матеріальної шкоди на загальну суму 3697,47 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що Вінницький районний суд Вінницької області, засуджуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, мав би врахувати положення ч. 3 ст. 68 КК України і призначити обвинуваченому лише таке покарання, що не перевищує 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Незастосування положень ст. 68 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

На час ухвалення оскаржуваного вироку (17.02.2023), відповідно до ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України за вчинення яких ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності є кримінальними проступками, тому правилами, передбаченими п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України ОСОБА_7 є таким, що не має судимості, у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_7 суд безпідставно вказав на наявність попередніх судимостей, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , Вінницький районний Вінницької області допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, ухваливши обвинувальний вирок, не визначив початок іспитового строку, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону ст. 374 КПК України та впливає на правильність судового рішення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, та призначено покарання за даною статтею у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Виходячи з положень ч. 3 ст. 68 КК України та роз`яснень п. 6 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців або обмеженням волі на строк до 5 років або позбавленням волі на той самий строк.

Вінницький районний суд Вінницької області, засуджуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України мав би врахувати положення ч. 3 ст. 68 КК України і призначити обвинуваченому покарання, що не перевищує 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Суд першої інстанції, не застосувавши положень ст. 68 КК України, неправильно призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Крім цього, відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та роз`яснень п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені ст. 374 КПК України, належить, зокрема, дані про непогашену і незняту судимість

Якщо судимість в особи за вироком погашена, вона не зазначається у вироку.

Всупереч положень ст. 374 КПК України у вступній частині оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 суд безпідставно вказав про наявність попередніх судимостей.

ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимий, оскільки на час ухвалення оскаржуваного вироку від 17.02.2023, відповідно до ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України, за вчинення яких ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності, є кримінальними проступками і за правилами п.2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимостей визнаються особи, засуджені за вчинення кримінальних проступків після відбуття ними покарання.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з - поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

Вінницький районний Вінницької області не визначив початок відбування іспитового строку, який має рахуватися з дня проголошення вироку суду.

Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413,419 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу задоволити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 17.02.2023 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Початок іспитового строку ОСОБА_7 рахувати з 17.02.2023 року, тобто з дня проголошення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3