Житомирський апеляційний суд
Справа №295/4243/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 187 ч4 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого: ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 29 грудня 2022 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч.4 ст.187, ч.3 ст.289 КК України,

встановила:

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 29 грудня 2022 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, на утриманні немає неповнолітніх дітей, працюючого ФОП " ОСОБА_14 ", проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.3 ст.289 КК України та призначено йому покарання за цими законами:

-за ч.4 ст.187 КК України - 9 років позбавлення волі, із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності;

-за ч.4 ст 289 КК України - 8 років позбавлення волі, із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді- 9 (дев`яти) років позбавлення волі, із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, немає на утриманні неповнолітніх дітей, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.3 ст.289 КК України та призначено йому покарання за цими законами:

-за ч.4 ст.187 КК України - 9 років позбавлення волі, із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності;

-за ч.4 ст.289 КК України - 8 років позбавлення волі, із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді- 9 (дев`яти) років позбавлення волі, із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Початок строку покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.03.2022 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.

Обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів - по 27.02.2023 (включно).

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_12 - 3 780 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 15000 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього 18780 (вісімнадцять тисяч сімсот вісімдесят) грн.

Стягнути з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в дольовому порядку на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз, по 1029 (одна тисяча двадцять дев`ять)грн. 72коп. з кожного.

Речові докази: мопед Honda LEAD 50 чорного кольору, коробку з-під телефону Xiaomi F1 6/64 Gb, які передано на зберігання ОСОБА_12 , залишено їх володільцю; СД-диски - зберігати в матеріалах судового провадження.

Згідно вироку суду 20.03.2022 близько 16 год. 40 хв. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що в Україні введено воєнний стан у зв`язку зі збройною агресією російської федерації, перебували поблизу будинку № 39 по вул. Труда в м. Житомирі, де помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_12 , який йшов даною вулицею, ведучи в руках мопед Honda LEAD 50 чорного кольору.

В цей же час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вищезазначеним транспортним засобом та вчинення нападу з метою заволодіння іншим майном, що належить ОСОБА_12 , із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого.

Реалізуючи вказаний спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, у вищевказаний час, день, місці та за вказаних обставин, розуміючи протиправний характер своїх дій, умисно, з метою заволодіння майном потерпілого, підішли до ОСОБА_12 та, представившись представниками військ територіальної оборони України, висунули йому вимогу про негайне передачу їм мопеда мопед Honda LEAD 50 чорного кольору для потреб збройних сил України, а отримавши відмову останнього, з метою протиправного вилучення транспортного засобу у ОСОБА_12 всупереч його волі, ОСОБА_8 раптово та несподівано для потерпілого руками штовхнув його, внаслідок чого останній впав на землю. Після цього, ОСОБА_9 , діючи в межах спільного злочинного умислу, наніс ногами кілька ударів в голову ОСОБА_12 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді синця та садна на обличчі, травматичної екстракції 1-го лівого зуба верхньої щелепи на 2/3, забійної рани нігтьової фаланги пальця правої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Подолавши таким чином волю потерпілого до опору, ОСОБА_9 з кишені жилета потерпілого ОСОБА_12 дістав належний останньому мобільний телефон Xiaomi F1 6/64 Gb, вартістю 3780 грн., та узявши за ручки належний ОСОБА_12 мопед Honda LEAD 50 чорного кольору, ідентифікаційний номер рами НОМЕР_1 , вартістю 2896 грн., розпочав його рух, отримавши можливість керувати ним і, таким чином, умисно протиправно вилучивши транспортний засіб у ОСОБА_12 всупереч його волі та заволодівши мобільний телефоном останнього, а ОСОБА_8 в цей час, перебував поряд та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі виникнення небезпеки викриття їх злочинної діяльності сторонніми особами попередити про це ОСОБА_9 .

В подальшому, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 утримуючи майно потерпілого ОСОБА_12 при собі, місце вчинення злочину залишили, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_9 просить вирок Богунського районного суду м. Житомир від 29 грудня 2022 р., щодо ОСОБА_9 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.4 ст.187 КК України на ч.1 ст.125 КК України та призначити покарання у межах санкції ч.1 ст.125 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 залишити без розгляду.

Вважає оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 незаконним, ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, а призначене покарання за своїм видом є занадто суворим, несправедливим і не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопо рушень та особі обвинуваченого. Висновки суду містять істотні неточності та суперечності.

Вказує, що вирок підлягає скасуванню у повному обсязі з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також безпідставності призначення покарання.

Зазначає, що виклад обставин кримінальних правопорушень, правова кваліфікація кримінальних правопорушень та формулювання обвинувачення не відповідає дійсним та фактичним обставинам справи. Твердження про те, що ОСОБА_9 вчинив умисні дії, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, в умовах воєнного стану, та вчинив умисні дії щодо незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого,- не відповідає вимогам Закону та суті обвинувачення.

Посилається на те, що суд відкинув встановлені та підтверджені під час судового розгляду доводи сторони захисту про те, що потерпілий ОСОБА_12 у вказаний час та місце вчинив ряд адміністративних правопорушень, при цьому навів необґрунтовані та суперечливі висновки про те, що ОСОБА_9 припинив вчинення адміністративних правопорушень через їх недоведеність, та те, що матеріали кримінального провадження не містять постанов органів поліції та суду про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за вказаними статтями КУпАП.

Зазначив, що суд зробив помилковий висновок щодо причетності обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187 КК України та ч.3 ст.289 КК України та стягнув з нього майнову шкоду.

Вказав, що суд відкинув твердження обвинуваченого та захисника про відсутність складу кримінального правопорушення за ч.4 ст.187 КК України.

Також суд не визнав недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні за обґрунтованими доводами сторони захисту про те, що протокол обшуку від 21.03. 2022 на подвір`ї буд. АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_15 , де виявлено та вилучено мопед Honda LEAD 50 чорного кольору, є недопустимим доказом, оскільки на час його проведення ОСОБА_16 був фактично затриманий.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок Богунського районного суду м. Житомир від 29 грудня 2022р. в частині засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст.187 та за ч.4 ст.289 КК України скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та постановити в цій частині щодо засудженого ОСОБА_8 виправдувальний вирок.

Вважає, що суд виніс рішення, не з`ясувавши всі фактичні обставини справи, не в повній мірі оцінив та дослідив наявні в матеріалах справи докази, розглянув справу з явним та очевидним обвинувальним нахилом не звертаючи уваги на покази свідків, які виправдовують обвинуваченого та на інші наявні докази, чим порушив вимоги матеріального та процесуального права, а тому вирок має бути скасовано, Обвинувачений має бути виправдано, у зв`язку з тим, що ним не вчинялось кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.187 КК України та ч.4 ст.289 КК України.

Посилається на те, що суд не надав належної оцінки показам свідків, які були допитані в залі суду.

Також суд не надав відповідної оцінкам тому факту, що потерпілий керував транспортним засобом перебуваючи у сильному алкогольному сп`янінні, не одноразово падаючи з мопеду та ще й маючи сильні подряпини та синці.

Вказує, що суд не надав належної оцінки тому факту, що потерпілого бачили до події його зупинки та витребування мопеду з метою попередження більш тяжкого злочину до якого могло спровокувати їзда на транспортному засобі у нетверезому стані, ще й на не зареєстрованого мопеді, про що свідчили свідки в залі суду.

Зазначив, що суд не звернув уваги на той факт, що обвинувачений не чіпав потерпілого і не застосовував до нього сили, а лише мав розмову в якій просив його залишити мопед так як останній перебував в досить сильному алкогольному сп`янінні, що доводилось, не чіткою розмовою, сильним запахом алкоголю з роту, відсутністю контролю свого тіла.

Посилається на те, що обвинувачений діяв з метою попередження більш тяжкого злочину, а тому не чинив перешкод ОСОБА_9 коли останній відбирав мопед у потерпілого, який перебував у сильному алкогольному сп`янінні і при цьому перебував, ще й за кермом транспортного засобу. Будь яких інших доказів окрім показів потерпілого суду надано не було.

Вказує, що суд також не надав оцінки тому факту, що у потерпілого відсутні будь я належні документи, що посвідчують право власності на мопед, а тому стверджувати про викрадення взагалі є неприпустимим і це при тих обставин, що мопед було тимчасово вилучено з метою не допущення ДТП.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок Богунського районного суду м. Житомир від 29 грудня 2022р. в частині засудження ОСОБА_8 скасувати. Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.4 ст.187, ч.3 ст.289 КК України - закрити на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.284 КПК України.

Вважає, що оскаржуваний вирок ухвалений з явною невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що висновок суду, що вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень доведена безпосередньо дослідженими під час судового розгляду отриманими в законному порядку допустимими доказами не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що ні потерпілий, ані свідки не стверджували, що обвинувачені підійшли до потерпілого разом. Суд, описуючи у вироку показання потерпілого, безпідставно не зазначив показання, надані ним в судовому засіданні 13.07.2022 року. В зазначеному судовому засіданні при дослідженні доказів, наданих прокурором, потерпілий на уточнюючі запитання головуючого судді відповів, що він не бачив, чи разом підійшли до нього обвинувачені, оскільки займався ремонтом мопеда. Також зазначив, що він не може стверджувати, що його штовхнув саме ОСОБА_8 , а не ОСОБА_9 . При цьому під час всього судового розгляду справи потерпілий надавав послідовні показання, що ОСОБА_8 жодних ударів йому не наносив.

Вказані показання потерпілого залишилися поза увагою суду у вироку. Жоден допитаний судом свідок не бачив моменту, коли обвинувачені підходили до потерпілого. Самі обвинувачені надавали суду послідовні покази, що вони підійшли до потерпілого окремо один від одного. Спочатку до потерпілого підійшов ОСОБА_8 і лише згодом до них окремо підійшов ОСОБА_9 . Будь-якої попередньої домовленості між обвинуваченими не було.

Зазначені обставини спростовують висновок суду про доведеність такої кваліфікуючої ознаки, як попередня змова між обвинуваченими.

Посилається на те, що а відсутності попередньої змови між обвинуваченими дії кожного з них мають кваліфікуватися окремо.

Вказав, що ОСОБА_8 безпосередньо не вчиняв жодних незаконних дій щодо потерпілого та не мав умислу на їх вчинення. Він не штовхав потерпілого та не застосовував до нього будь-яке фізичне насильство. Не забирав належний потерпілому мопед та мобільний телефон. ОСОБА_9 , який забрав у потерпілого належний йому мопед, та поставив його у двір домоволодіння ОСОБА_8 зробив це без згоди та відома останнього, коли він був відсутній за місцем проживання. Будь-якої попередньої домовленості між обвинуваченими з цього приводу не було.

Зазначив, що подальше виявлення мопеда у дворі домоволодіння ОСОБА_8 відбулося на підставі обшуку, проведеного 21.03.2022 року без попереднього отримання ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення такого обшуку та суд безпідставно відхилив доводи сторони захисту про визнання протоколу обшуку від 21.03.2022 року та похідних від нього документів недопустимими доказами.

Вказує, що також, такий обшук було проведено після затримання ОСОБА_8 без участі захисника, участь якого згідно вимог ч.1 ст.52 КПК України була обов`язковою, оскільки ОСОБА_8 з моменту фактичного затримання набув статус підозрюваного у особливо тяжкому злочині.

Вважає, що суд помилково послався на доктрину «неминучого виявлення», яка застосовується, коли первинне джерело доказів було отримано у незаконний спосіб, водночас, такий доказ та похідні від нього докази приймаються до розгляду, якщо обвинувачення зможе довести, що оспорювана інформація «неминуче була б отримана законними методами». У цьому випадку релевантною є доктрина «незалежного джерела», яка застосовується до доказів, спочатку виявлених під час або в результаті незаконних процесуальних дій, але пізніше отриманих з інших джерел, незалежних від дій, пов`язаних із порушенням закону.

Разом з тим прокурором при розгляді справи не було доведено жодними доказами, якими саме законними методами та з яких незалежних інших джерел відповідний доказ був би неминуче отриманий без проведення такого незаконного обшуку.

Посилання суду на подальшу легалізацію обшуку ухвалою слідчого судді, як на законність проведення такого обшуку є необґрунтованим.

Зазначив, що з оскаржуваного вироку суду вбачається різна роль обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких вони обвинувачуються. Однак за наведених у вироку фактичних обставинах кримінального провадження суд, призначивши обвинуваченим однакові покарання, порушив загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України.

Разом з тим просить повторно дослідити докази.

На апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_9 прокурором ОСОБА_17 подані письмові заперечення в яких просить апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали, як свою апеляційну скаргу, так і апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Захисник ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали як свою апеляційну скаргу та захисника ОСОБА_13 , так і апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 .

Прокурор заперечила щодо задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 . Просила залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження за клопотанням сторони захисту було проведено часткове судове слідство, у відповідності до положень ст.23 КПК України повторно досліджені письмові докази, та повторно допитано обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_18 .

При цьому сторона захисту відповилася від повторного допиту в апеляційному суді свідка ОСОБА_19 .

При цьому обвинувачені, потерпілий та свідок надали аналогічні покази, які надавали в суді першої інстанції та підтримали їх.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи апеляційних скарг захисників щодо неналежної оцінки зібраних у кримінальному провадженні доказів, є неспроможними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Суд, з`ясувавши передбачені ст.91 КПК обставини, що належать до предмету доказування, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, за які їх засуджено.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі показань потерпілого ОСОБА_12 , який, будучи допитаним у судовому засіданні, давав послідовні покази, детально вказавши щодо дій кожного з обвинувачених під час вчинення на нього розбійного нападу. Крім того, як пояснив потерпілий, раніше він не був знайомий з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , що не заперечувалось й обвинуваченими, підстав їх оговорювати у нього не має.

Так, аналізуючи покази потерпілого, суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх допустимими та достовірними, оскільки вони узгоджуються з іншими, безпосередньо дослідженими судом, доказами, а саме з показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Покази потерпілого ОСОБА_12 також узгоджуються з письмовими доказами, дослідженими судом: рапортом на лінію 102 20.03.2022 ОСОБА_12 повідомив про те, що особи, які представилися представниками ТРО відібрали мопед та мобільний телефон, витягом з ЄРДР відповідно до якого 20.03.2022 внесено відомості по факту незаконного заволодіння транспортним засобом мопедом марки «Хонда», 21.03.2022 по факту розбійного нападу на ОСОБА_12 та заволодіння його мобільним телефоном, протоколом огляду місця події від 20.03.2022 за участю потерпілого ОСОБА_12 оглянуто ділянку місцевості, яка розташована поблизу будинку № 39 по вул. Труда в м. Житомирі на перехресті доріг, де потерпілий вказав на місце нападу на нього двома невідомими, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.03.2022 потерпілий ОСОБА_12 вказав на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як на осіб, які вчинили напад на нього і заволоділи його майном, протоколом обшуку від 21.03.2022, визнаного ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 22.03.2022, як існування невідкладного випадку, на подвір`ї буд. АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено мопед Honda LEAD 50 чорного кольору, протоколом огляду предметів від 21.03.2022 потерпілий ОСОБА_12 вказав, що мопед Honda LEAD 50 чорного кольору належить йому, протоколом огляду предметів від 24.03.2022 оглянуто коробку від мобільного телефону марки Xiaomi F1 6/64 Gb, присутній потерпілий зазначив, що зазначений телефон було викрадено 20.03.2022, висновком експерта № СЕ-19/106-22/2355-ТВ від 05.04.2022 вартість мобільного телефону марки Xiaomi F1 6/64 Gb становить 3780 грн. (т.1 а.с.169), висновком експерта № СЕ-19/106-22/2398-ТВ від 05.04.2022 вартість мопеду Honda LEAD 50 становить 2896 грн. (т.1 а.с.175), висновком експерта № 311 від 04.04.2022 відповідно якого у ОСОБА_12 виявлено синець та садна на обличчі, травматичну екстракцію 1-го лівого зуба верхньої щелепи на 2/3, забійну рану нігтьової фаланги 5-го пальця правої кисті, які утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею та відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Надаючи оцінку вказаним доказам з точки зору їх належності, допустимості та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до висновку, що покази потерпілого не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та у своїй сукупності вказують на причетність ОСОБА_9 , ОСОБА_8 до інкримінуємих злочину. Колегія суддів погоджується з таким висновком і вважає доводи апеляційних скарг захисників безпідставними та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції.

При цьому місцевий суд обґрунтовано поставив під сумнів показання свідка ОСОБА_18 , оскільки механізм утворення у потерпілого тілесних ушкоджень підтверджено і висновком експерта № 311 від 04.04.2022, зокрема виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контатуючою поверхнею, за своїм механізмом не протирічать обставинам вказаним обстеженим, та як зазначено в процесуальних документах.

Разом з тим суд першої інстанції критично оцінив доводи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 щодо непричетності до нападу з метою заволодіння майном і незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинених за попередньою змовою та розцінив їх як намагання уникнути кримінальної відповідальності належним чином обґрунтувавши його. З чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційних скарг захисників щодо недоведеності вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень були предметом розгляду у суді першої інстанції та перевірені у судовому засіданні апеляційного суду, який визнає їх такими, що не відповідають зібраним у кримінальному провадженні доказам.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм кримінального процесуального закону.

Суд дав оцінку усім зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів, а тому посилання захисників на відсутність доказів вини обвинувачених у вчиненні інкримінуємих злочинів та неналежну оцінку доказів є безпідставними.

Як вбачається з показів потерпілого ОСОБА_12 , напад на нього було вчинено двома особами, жоден з них не стримував один одного, та фізичне насилля вчиняли обидва обвинувачених. Крім того свідок ОСОБА_19 , яка є сторонньою, не зацікавленою особою, яка до події не знала ні потерпілого, ні обвинувачених, зазначила, що напад на потерпілого вчинили обидві особи. Зокрема, вона вийшла на балкон, коли почула крики чоловіків та побачила, що двоє осіб шарпали за мопед, а третій, це був потерпілий кричав, що це його мопед, і він сам готовий його доставити до тероборони. Потім потерпілий кричав про допомогу, коли його били, а саме бив хлопець нижчого зросту, а той що був вищий, говорив потерпілому не чинити супротив, бо мопед все рівно заберуть. У зв`язку з цим вона викликала поліцію і вийшла на вулицю, де побачила, що менший забрав мопед і пішов по вул. Склянського, а вищий зростом хлопець дочекався дівчину і мав піти, а потерпілий звернувся до нього з проханням викликати поліцію, оскільки на нього напали і відібрали мобільний телефон та мопед. У свою чергу нападник, що був вищим зростом, відповів, що обов`язково викличе поліцію, при цьому ствердно запитав у своєї дівчини: «Правда, у тебе немає мобільного телефону?», та вони пішли. Вона підійшла до потерпілого, останній їй повідомив, що у нього відібрали мобільний телефон і мопед, попросив її подзвонити до дружини. Бачила на потерпілому тілесні ушкодження, була розбита губа, йшла кров та розірвано пальця. Також у її присутності потерпілий та його дружина, яка прийшла, намагалися додзвонитися на номер телефону потерпілого, однак телефон був вимкнений. Зазначила, що не бачила як хлопець вищого зросту наносив удари, але він при цьому не зупиняв меншого зросту нападника, а зупиняв потерпілого, щоб той не чинив опір та віддав мопед. Також ствердно зазначила, що дії двох нападників були спільними, а саме обоє застосували насилля до потерпілого, щоб відібрати мопед.

Суд апеляційної інстанції визнає необґрунтованими доводи захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_13 відносно того, що судом першої інстанції не

безпідставно відхилено доводи сторони захисту про визнання протоколу обшуку від 21.03.2022 року та похідних від нього документів недопустимими доказами та помилково послався на доктрину «неминучого виявлення».

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України доказ має бути визнаний недопустимим лише за умови, якщо він отриманий виключно в результаті дій, що становили істотне порушення прав та свобод людини.

Водночас, якщо відповідний доказ із неминучістю був би отриманий незалежно від такого порушення прав підозрюваного, такий доказ може бути визнаний допустимим (доктрина «неминучого виявлення» є одним із виключень «плодів отруйного дерева»).

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.09.2022 у справі 737/641/17. Вирішуючи питання про допустимість чи недопустимість в цілому протоколу обшуку від 21.03.2022 та речового доказу (транспортного засобу), виявленого під час цього обшуку, судом першої інстанції встановлено наявність об`єктивних підстав вважати, що місцезнаходження транспортного засобу було б з неминучістю виявлено працівниками поліції незалежно від показань ОСОБА_8 , присутнього під час обшуку.

Так, судом надано оцінку показанням свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які були залученими в якості понятих під час обшуку та вказали, що ОСОБА_8 спокійно, вільно, без примусу та насильства показав місцезнаходження мопеда та відсутність будь-яких перешкод, які б утруднювали виявлення вказаного транспортного засобу без показань ОСОБА_8 . Крім того на відеозаписі до протоколу обшуку зафіксовано як ОСОБА_8 добровільно вказує на місце, де ОСОБА_9 сховав у нього па подвір`ї мопед.

Разом з тим на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 22.03.2022, надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , як такого, що проведений невідкладно з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання майна, яке було здобуте в результаті його вчинення. Вказана ухвала слідчого судді є чинною.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, в порядку здійснення судового контролю визнано ґрунтовність існування невідкладного випадку як підстави проведення обшуку, а саму слідчу дію такою, що проведена відповідно до вимог КПК України за достатніх правових підстав, а отже протокол обшуку, складений про її проведення, є доказом отриманим у порядку, встановленому КПК України, в зв`язку з чим судом першої інстанції не знайдено підстав для визнання протоколу обшуку від 21.03.2022 недопустимим доказом з огляду на доктрину «неминучого виявлення».

Колегія суддів також визнає безпідставними посилання захисника ОСОБА_13 на відсутність попередньої змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вчинення злочинів з огляду на відсутність доказів того, що обвинувачені разом підійшли до потерпілого.

Разом з тим, посилаючись на показання потерпілого, захисником залишено поза увагою ту частину його показань, згідно яких потерпілий чітко вказував, що обвинувачені вдвох підійшли до нього, коли він ремонтував мопед, а свідок ОСОБА_19 зазначила, що напад на потерпілого вчинили дві особи. Показання потерпілого, надані 13.07.2022 не змінюють та не спростовують показань, наданих 28.06.2022 щодо дій обвинувачених.

Посилання захисника на невчинення обвинуваченим ОСОБА_8 активних дій щодо незаконного заволодіння мобільним телефоном та транспортним засобом потерпілого, жодним чином не свідчать про відсутність попередньої змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, встановлено вчинення злочину саме групою осіб за попередньою змовою за формою конклюдентних дій (мовчазної змови). Обвинувачені є раніше знайомими між собою особами, при цьому дії кожного з них під час вчинення кримінальних правопорушень були узгодженими: вони разом підійшли до потерпілого, в ході конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 відбираючи мопед, чинив фізичне насильство, застосовуючи фізичну силу і завдаючи ударів потерпілому, а ОСОБА_8 чинив психологічне насильство, що полягало у висловленні потерпілому тверджень про необхідність припинення опору, бо майно (транспортний засіб) все одно відберуть. Крім того обвинувачені розійшлись лише після подолання опору потерпілого і досягнення спільної мети, тобто після заволодіння транспортним засобом і мобільним телефоном потерпілого; транспортний засіб був захований ОСОБА_9 на території подвір`я домогосподарства ОСОБА_8 , та прикиданий різним лахміттям. Спільність та узгодженість між собою дій обвинувачених підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_19 яка вказала, що ОСОБА_8 не лише не зупиняв дії ОСОБА_9 , а навпаки зупиняв потерпілого при здійсненні опору, говорячи, що мопед все рівно відберуть, а після відібрання мопеда і телефону проігнорував прохання потерпілого викликати поліцію.

Посилалання захисника ОСОБА_11 на те, що суд відкинув встановлені та підтверджені під час судового розгляду доводи сторони захисту про те, що потерпілий ОСОБА_12 в вказаний час та місце вчинив ряд адміністративних правопорушень при цьому навів необґрунтовані та суперечливі висновки про те, що ОСОБА_9 припинив вчинення адміністративних правопорушень через їх недоведеність, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки згідно положень ст.258 глави 23 КУпАП вчинення адміністративних правопорушень будь якою особою має бути підтверджено відповідним рішенням - постановою органу (посадової особи) уповноваженого здійснювати розгляд справ про адміністративні правопорушення, однак таких постанов матеріали кримінального провадження не містять.

Посилання захисника ОСОБА_10 про наявність у діяннях ОСОБА_24 стану крайньої необхідності апеляційний суд визнає безпідставними та такими, що спростовується дослідженими судом першої інстанції доказами.

Так, посилаючись на положення ст.39 КК України захисником у апеляційній скарзі зроблено припущення, що невчинення обвинуваченим ОСОБА_8 перешкод у відбиранні ОСОБА_9 транспортного засобу у потерпілого мало на меті попередження більш тяжкого злочину. При цьому, захисником не вказано, попередження якого саме «більш тяжкого» злочину могло мати місце, існування якої саме небезпеки безпосередньо загрожувало охоронюваним суспільним інтересам чи інтересам фізичних осіб. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , який був очевидцем керування потерпілим транспортним засобом, не вказував суду на існування безпосередньої загрози йому чи іншим особам. Після зробленого потерпілому зауваження, останній повів мопед в руках, що не є керуванням транспортним засобом.

Крім того, ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_9 не є представниками органів чи формувань влади, уповноваженими на вилучення транспортних засобів чи іншого майна громадян. ОСОБА_8 не лише не повідомив органи поліції про вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, а і не повідомив про це тоді, коли дізнався, що ОСОБА_9 заховав мопед потерпілого у нього в домогосподарстві за місцем проживання.

Колегія суддів також визнає безпідставними посилання захисника на перевищення меж крайньої необхідності внаслідок сильного душевного хвилювання, оскільки не надано жодних відомостей про перебування ОСОБА_8 в стані сильного душевного хвилювання.

Безпідставними також є посилання захисника на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам захисту про відсутність у потерпілого ОСОБА_25 реєстраційних документів на транспортний засіб.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, вказаний довод був предметом розгляду в суді першої інстанції та йому надано обґрунтовану відповідь. Так, під час судового розгляду доведено факт володіння мопедом Honda LEAD 50 чорного кольору, ідентифікаційний номер рами НОМЕР_1 , який придбано по оголошенню на сайті «Олх», що підтверджується наданим скріншотом, показаннями потерпілого ОСОБА_12 , його дружини ОСОБА_20 , а також не заперечувалось обвинуваченими.

Під час перевірки вироку місцевого суду в межах доводів апеляційних скарг захисників, апеляційний суд вважає, що фактичні обставини скоєння злочину судом першої інстанції встановлені правильно, надана належна правова оцінка зібраним доказам, та погоджується з висновком суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Доводи апеляційних скарг не дають підстав вважати, що судом при розгляді кримінального провадження були допущені порушення норм матеріального та процесуального права, які б призвели до ухвалення незаконного судового рішення.

Призначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до особливо тяжких злочинів, дані про осіб обвинувачених, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального закону судом першої інстанції, які би відповідно до вимог ст.412 КПК України, тягнули за собою безумовне скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 29 грудня 2022 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч.4 ст.187, ч.3 ст.289 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: