Дата документу 29.03.2023 Справа № 333/2736/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/2736/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/222/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

розглянула 29 березня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисникаобвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноярськ Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на вчинення контрабанди зброї з України на територію Російської Федерації 20 квітня 2016 року, о 16 годині 22 хвилини в м. Запоріжжя, знаходячись на залізничному вокзалі «Запоріжжя-1» особисто передав провіднику вагону № 12 пасажирського потягу № 73/74 сполученням «Кривий Ріг-Москва», яка не була обізнана про його злочинний намір, поліетиленовий пакет, що містив в собі картонну коробку з написом «ОСОБА_10 Автозапчасти», в якій способом, що унеможливлює огляд та виявлення при проведенні митного контролю, були запаковані шість ножів. За вказівкою ОСОБА_8 вказаний пакунок з прихованими в ньому ножами, провідник в вагоні № 12 пасажирського потягу № 73/74 сполученням «Кривий Ріг-Москва» мала доставити в місто Москва Російської Федерації, де на залізничному вокзалі повинна була передати невстановленій особі на ім`я ОСОБА_9 .

В той же час, довести свій злочинний умисел на контрабанду холодної зброї ОСОБА_8 не зміг, у зв`язку з тим, о 16 годині 40 хвилин співробітниками УСБУ в Запорізькій області на нижній полці (місце № 3) службового купе провідника вагону № 12 пасажирського потягу № 73/74 сполученням «Кривий Ріг-Москва» було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, що містив в собі картонну коробку розмірами 340мм*170мм*110 мм з написом «ОСОБА_10 Автозапчасти», в якій містились шість, ножів загорнутих в тканину. Згідно з висновком експерта № 710-Т від 22.04.2016 року, ніж в піхвах жовтого кольору та ніж в чохлі червоного кольору, виявлені та вилучені 20.04.2016 року під час огляду місця події, відносяться до мисливської холодної зброї колючо-ріжучої дії, виготовлені саморобним способом.

Крім того, ОСОБА_8 08 квітня 2016 року, перебуваючи в м. Запоріжжя без передбаченого законом дозволу, через Інтернет-аукціон «Aukro.ua», здійснив продаж невстановленій особі на ім`я ОСОБА_10 двох ножів - «Ніж мисливця» та «Ніж мисливський». 16 квітня 2016 року у відділенні ПАТ КБ «Приватбанк», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Виробнича, 11-А, ОСОБА_8 особисто отримав від особи на ім`я ОСОБА_10 грошовий переказ в сумі 1100 грн., як оплату за продані ножі «Ніж мисливця» та «Ніж мисливський».

20 квітня 2016 року, продовжуючи реалізацію свого умислу на збут іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, шляхом продажу невстановленій особі на ім`я ОСОБА_10 та доставці їх останньому шляхом переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, ОСОБА_8 , без передбаченого законом дозволу, з 15 години 55 хвилин до 16 години 20 хвилин на власному автомобілі марки «Опель Омега», державний номер реєстрації НОМЕР_1 , здійснив перевезення двох ножів - «Ніж мисливця» та «Ніж мисливський», запакованих, в числі інших чотирьох ножів, в картонну коробку з написом «ОСОБА_10 Автозапчасти», від свого власного будинку АДРЕСА_1 до залізничного вокзалу «Запоріжжя-1», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, Привокзальна площа, 1. О 16 годині 22 хвилини, знаходячись на залізничному вокзалі «Запоріжжя-1», з метою збуту без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_8 особисто передав провіднику вагону № 12 пасажирського потягу № 73/74 сполученням «Кривий Ріг-Москва», яка не була обізнана про його злочинний намір, поліетиленовий пакет, що містив в собі картонну коробку з написом « ОСОБА_10 », в якій способом, що унеможливлює огляд та виявлення при проведенні митного контролю, в числі інших чотирьох ножів було запаковано два ножа - «Ніж мисливця» та «Ніж мисливський», для їх подальшої передачі в місті Москва Російської Федерації особі на ім`я ОСОБА_9 . Згідно з висновком експерта № 710-Т від 22.04.2016 року, ніж в піхвах жовтого кольору та ніж в чохлі червоного кольору, виявлені та вилучені 20.04.2016 року під час огляду місця події, відносяться до мисливської холодної зброї колючо-ріжучої дії, виготовлені саморобним способом.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2021 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 263 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2ст. 201 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 КК України покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1319 грн. 62 коп. за залучення експертів.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисникобвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає, що судовий розгляд справи був неповним та упередженим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та суд припустився істотних порушень норм кримінального процесуального права. Просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Під час апеляційного розгляду просить витребувати у АТ «Українська залізниця» Філія «Пасажирська компанія» Виробничий підрозділ Криворізька пасажирська вагонна дільниця розташованого: 50023, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Серафимовича, 151, наступні відомості та документи: документи щодо складу поїзної бригади вагону № 12 та дані щодо начальника потягу сполученням Кривий Ріг - Москва № 73/74 за 20 квітня 2016 року; рейсовий журнал потягу сполученням Кривий Ріг - Москва № 73/74 за 20 квітня 2016 рік; змінні рапорти поїзної бригади вагону № 12 та начальника потягу сполученням Кривий Ріг - Москва № 73/74 за 20 квітня 2016 рік; з`ясувати, чи працювала 20 квітня 2016 року в складі поїзної бригади вагону № 12 потягу сполученням Кривий Ріг - Москва № 73/74 провідник ОСОБА_11 ? Під час апеляційного розгляду повторно дослідити: протокол огляду місця події від 20.04.2016 року з додатками; висновок експерта № 710-Т від 22.04.2016 року; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25.05.2016 року та довідки ПАТ КБ «ПриватБанк»; довідку ПАТ КБ «ПриватБанк» від 11.05.2016 року № 735599; протокол огляду від 22.04.2016 року з додатками; протокол огляду від 27.04.2016 року з додатками; протокол пред`явлення для впізнання від 20.04.2016 року; протокол за результатами проведення заходу оперативного документування - візуального спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження від 28.04.2016 року з додатками; протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за оперативно-розшуковою справою (СОП) № 2160 від 22.04. 2016 року; протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за оперативно-розшуковою справою (СОП) №2160 від 12.04.2016 року; клопотання про проведення оперативно-розшукових заходів від 01.03.2016 року та від 11.04.2016 року; лист ГУ Державної Міграційної служби в Дніпропетровській області від 10.04.2017 року № 1201/6403 на виконання ухвали суду; протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 20.04.2016 року ; протокол огляду місця події від 11.09.2016 року по к.с. № 333/2798/17; протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 11.09.2016 року по к.с. № 333/2798/17; протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 21.11.2016 року по к.с. № 333/2798/17; протокол допиту (додаткового) свідка ОСОБА_13 від 27.01.2017 року по к.с. № 333/2798/17. Допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що згідно обвинувального акта вилучення пакунку з ножами відбулось в купе провідника вагону № 12 пасажирського поїзду «Кривий Ріг - Москва» № 73/74 ОСОБА_11 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_8 . Під час проведення огляду місця події 20.04.2016 року ОСОБА_11 була внесена до протоколу як учасник огляду, оскільки саме у неї був вилучений пакунок з ножами. В цей же день ОСОБА_11 було допитано у якості свідка та за її участі проведено впізнання особи за фотознімками. Свідок ОСОБА_11 зазначена в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Проте, у вироку суду формулювання щодо прізвища провідника відсутнє. Під час судового розгляду свідок ОСОБА_11 допитана не була. На підготовчому судовому засіданні прокурором було заявлено усне клопотання щодо допиту у якості свідка громадянки ОСОБА_13 , яка була відсутня в реєстрі матеріалів обвинувального акту. Прокурор обґрунтувала своє клопотання тими обставинами, що свідок ОСОБА_13 це є свідок ОСОБА_11 - провідник потягу, в купе якої було вилучено пакунок з ножами. При цьому прокурором не було надано жодних документів щодо процесуального оформлення зміни анкетних даних свідка з метою його захисту. Будь-яких матеріалів, підтверджуючих, що свідок ОСОБА_11 є свідком ОСОБА_13 прокурором надано не було. Заходи, передбачені ст. 15 ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» до свідка ОСОБА_13 не застосовувались.

В матеріалах справи відсутні офіційні відомості «Укрзалізниці» щодо складу обслуговуючої бригади потягу «Кривий Ріг - Москва» № 73/74 станом на 20 квітня 2016 року, що дозволило б достовірно встановити особи всіх провідників та начальника потягу. У зв`язку з чим, стороною захисту було заявлено клопотання щодо тимчасового доступу до речей та документів дирекції ПАТ «Укрзалізниця», однак суд відмовив в його задоволенні.

Вважає, що висновки суду про те, що зображена на снімках візуального спостереження особа і свідок ОСОБА_13 є однією й тією ж особою, є суперечливими, недоведеними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Так, візуальне спостереження здійснювалось працівниками УСБУ 20.04.2016 року на пероні вокзалу в межах оперативно-розшукової справи та фототаблиця візуального спостереження є додатком до відповідного протоколу, а не додатком до протоколу огляду місця події, в якому приймала участь спірна особа свідка. На фотознімках, які є додатками до протоколу огляду місця події взагалі відсутні будь-які особи, що приймали участь у огляді місця події.

На думку захисника, протокол огляду місця події складено з порушенням вимог п. 1 ч. 3, ч. 4 ст. 104 КПК України, оскільки допитані в суді свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зазначили, що не читали вказаний протокол, а також протоколи їх допитів у якості свідків. Те ж саме стосується й протоколу проведення впізнання особи за фотознімками.

Таким чином, вважає покази свідка ОСОБА_13 неналежним доказом, оскільки за участю цієї особи жодних слідчих дій не проводилось, а процесуальних документів не складалось, її участь в огляді місця події від 20 квітня 2016 року не доведено.

Також зазначає, що перевезення ручної поклажі здійснювала свідок ОСОБА_11 ( ОСОБА_13 ), яка є службовою особою дільниці ПАТ «Укрзалізниця». Перевезення поклажі ОСОБА_11 ( ОСОБА_13 ) здійснювала нелегально, з порушенням вимог нормативних актів, а отже вона діяла незаконно, тож її покази, стосовно викриття інших осіб щодо причетності до контрабанди не заслуговують на довіру суду.

Вказує, що слідчий УСБУ ОСОБА_16 діяв в порушення вимог ч. 3 ст. 224 КПК України, тому до його показів щодо дійсної особи провідника суд повинен був віднестись скептично.

Під час судового розгляду справи відповідно до вимог ч. 2 ст. 96 КПК України стороною захисту було надано відомості про факт участі ОСОБА_13 у якості свідка по іншій кримінальній справі, по якій у неї той же слідчий УСБУ ОСОБА_16 також вилучав пакунок з ножами, та по якій вона, так само назвалась вигаданим прізвищем ОСОБА_17 , однак суд не надав вказаним документам жодної оцінки, вказавши, що вони не мають відношення до справи.

Суд не надав оцінки клопотанню захисту щодо недопустимості доказів. Зокрема, протоколу огляду місця події від 20.04.2016 року, оскільки він не містить достовірних даних про особу, у якої було вилучено згорток з ножами; учасник події огляду з анкетними даними ОСОБА_11 не допитаний судом; участь в огляді місця події свідка ОСОБА_13 не підтверджено; свідки (поняті) ОСОБА_15 та ОСОБА_14 під час допиту в суді зазначили, що не ознайомились з протоколом належним чином (не чули, не читали), не були присутні під час з`ясування осіб інших учасників, тож їм не було надано можливості ознайомитися з протоколом. а також висновку експерта від 22.04.2016 року № 710т (щодо холодної зброї), який є похідним від протоколу огляду місця події від 20.04.2016 року, що складений з порушенням вимог ст. 104 КПК України.

Також вважає, що суд помилково поклав в обґрунтування обвинувачення покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , оскільки вони суперечать відомостям протоколу огляду місця події від 20.04.2016 року, не узгоджуються між собою та встановлено факти надання цими свідками недостовірних показів.

Стверджує про відсутність в діях ОСОБА_18 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15,ч. 1 ст. 201 КК України, оскільки матеріалами справи не підтверджено обставини щодо надання ОСОБА_8 вказівки провіднику потягу на доставку пакунку до м. Москва та щодо намірів ОСОБА_8 з переміщення холодної зброї за межі митного кордону України, а відтак ОСОБА_8 не мав умислу на переміщення через митний кордон України холодної зброї з приховуванням від митного контролю та не здійснював замаху на контрабанду холодної зброї. Вказані обставини підтверджуються показаннями самого обвинуваченого, які узгоджуються змістом протоколів проведення ОТЗ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протоколом огляду від 27.04.2016 року та показаннями свідка ОСОБА_13 .

Вказує на безпідставність заведення ОРС стосовно ОСОБА_8 , оскільки його діяльність була відкритою і могла бути перевірена гласними засобами.

Також зазначає, що фактичне здійснення працівниками УСБУ контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки було проведено без процесуального оформлення, та без дотримання вимог ст. 271 КПК України, оскільки результати проведених заходів працівниками УСБУ було оформлено у формі протоколу огляду місця події від 20.04.2016 року, замість протоколу про результати контролю за вчиненням злочину.

Вважає, що у даному кримінальному провадженні мало місце провокація злочину, на що вказують наступні обставини : залучення працівниками УСБУ до слідчих дій 20.04.2016 року та 11.09.2016 року однієї і тієї ж особи та зміна її анкетних даних у протоколах слідчих дій; ініціатива щодо відправки ножів потягом через провідника належала саме невстановленій особі, яка не однократно наполягала на цьому; той факт, що на кінцевій станції потягу у м. Москва ніхто не звернувся до провідника по отримання посилки; оплату ножів здійснено не покупцем ОСОБА_19 , як стверджується у вироку, а громадянкою ОСОБА_20 , особа якої не встановлена і причетність її перерахунку коштів до цих подій не встановлена; наслідком оперативної розробки СБУ, стало притягнення до відповідальності лише ОСОБА_8 , який відкрито розміщував на інтернет аукціоні "Аукро" товари, у той час як покупець, нібито, громадянин Росії ОСОБА_9 , залишився невстановленим, а у провідника потягу, у якої двічі вилучались пакунки з ножами навіть не перевірили та не встановили особу і вона двічі стала "необізнаним" свідком по справах; очевидність єдиного координування дій покупця ОСОБА_21 , провідника потягу та працівників УСБУ; порушення п. 7 ч. 1 ст. 7, ст. 10 Закону "Про ОРД" щодо не внесення в ЄРДР отриманої інформації про готування злочину за матеріалами ОРД.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, зазначивши, що не погоджується з наявністю в діях ОСОБА_8 ознак контрабанди. Пояснив, що ножі були вилучені у потягу. Дійсно ОСОБА_8 здійснював продаж ножів, продавцем був ОСОБА_22 . При цьому, ОСОБА_8 казав, що «Укрзалізниця» не пропустить ножі. Вважає, що у даному кримінальному провадження має місце провокація, оскільки свідок ОСОБА_11 ( ОСОБА_13 ) вже була свідком в іншому аналогічному кримінальному провадженні.

Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти доводів та вимог апеляційної скарги, просила вирок суду залишити без змін, посилаючись на наявність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився у судове засідання апеляційної інстанції, про причини своєї неявки суд не повідомив. При цьому, захисник - адвокат ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що його підзахисний на теперішній час разом з родиною виїхав на західну Україну. Також зазначив, що ОСОБА_8 обізнаний про розгляд провадження в суді апеляційної інстанції та особисто у телефонному режимі не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за його відсутності. Враховуючи дані обставини та з урахуванням відсутності питань, які б погіршували правове становище обвинуваченого, а також присутність в судовому засіданні захисника, апеляційний суд відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Стосовно клопотання адвоката ОСОБА_7 про витребування у АТ «Українська залізниця» Філія «Пасажирська компанія» Виробничий підрозділ Криворізька пасажирська вагонна дільниця певні відомості та документи колегія суддів зауважує, що вказане клопотання було предметом розгляду в суді першої інстанції, у задоволенні якого судом було обґрунтовано відмовлено (т. 3 а.п. 60-62), з чим погодився й апеляційний суд.

Вирішуючи клопотання захисника про повторний допит свідків та повторне дослідження письмових доказів, колегія суддів зауважує, що процесуальне законодавство передбачає виключні підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які мають бути доведені ініціатором клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Між тим, захисник не наводить визначених ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, фактично захисник не погоджується із загальним висновком суду щодо визнання ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України.

При цьому, ініціатор клопотання при апеляційному розгляді не зазначає обґрунтовані підстави для повторного допиту свідків та повторного дослідження письмових доказів, як того вимагають положення ч. 3 ст. 404 КПК України.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засадам кримінального провадження, за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила вимогу захисника про повторний допит свідків та повторне дослідження письмових доказів.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції під час допиту свідків та дослідження письмових доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного їх допиту та дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 10, 22, 26 КПК України принципи щодо законності, рівності перед законом і судом, змагальності сторін та диспозитивності.

Наведене узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною в постанові ЄУ № 161/9104/17 (провадження 51-6106км20) від 28.10.2021 року, згідно якої безпосередня наявність клопотання не є підставою для обов`язкового його задоволення.

Одночасно з цього питання, відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судова колегія зауважує на практиці Європейського суду з прав людини, зокрема викладеної у рішенні у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року, згідно якої повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Судова колегія зауважує, що допущена у резолютивній частині вироку певна описка не вплинула на правильність призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 КК України та, з урахуванням висновків суду, викладених у мотивувальній частині та змісту самої резолютивної частини, може бути виправлена в порядку ст. 379 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Дослідивши всі фактичні обставини та перевіривши їх доказами, суд дійшов вірного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 міститься склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним в суді першої інстанції, вину у скоєнні злочинів не визнав та пояснив, що приблизно 16 квітня 2016 року через сайт «Аукро» він продав шість ножів, які ним були виставлені поряд з іншим антикваріатом, яким він займається. Зазначені ножі були придбані ОСОБА_19 за 10000 рублів, що еквівалентно 3000 грн. Оплату було здійснено через банк «ПриватБанк» якоюсь жінкою на рахунок, який потім був повідомлений йому ОСОБА_23 у смс-повідомленні, за яким у відділенні банку при пред`явленні паспорту він отримав кошти. ОСОБА_23 зателефонував йому та повідомив, що проживає на території м. Москва, та оскільки ножі не можна переміщувати через кордон, то він домовиться з провідником потягу, якому в подальшому необхідно буде їх передати. Після отримання коштів ОСОБА_23 повідомив йому час та провідника, якому він повинен був передати ножі. Спочатку ОСОБА_23 прислав смс-повідомлення, що це ОСОБА_45 у 12 вагоні потягу Кривий Ріг - Москва, а через деякий час надіслав наступне смс-повідомлення, в якому було вказано, що ножі необхідно буде передати не ОСОБА_45 у 12 вагоні, а ОСОБА_46. У переписці ОСОБА_22 зазначив, що з провідником він домовився про передання йому ножів у м. Москва, на що він зауважив, що ножі ОСОБА_23 має отримати до прибуття потягу до м. Харкова, на що ОСОБА_22 повідомив, що це вже не його проблеми.

У вказаний час він прибув на вокзал та підійшов до визначеного вагону. Потім його покликали до вагону до першого купе. В купе була жінка ОСОБА_24 , яка підтвердила домовленість із нею про посилку, вказала на місце для покладення посилки зліва від неї, що він і зробив та поїхав додому. У подальшому, після передання ножів провіднику, покупець з ним не зв`язувався. На коробці ним нічого не зазначалося. Звідки з`явився напис на коробці йому не відомо. Провіднику він не вказував про зміст пакунку. Особисто з провідником та з будь-якими іншими особами з приводу переміщення ножів через кордон не домовлявся.

Також обвинувачений вказав, що жінка, яка приймала пакунок, не є тією, яка надавала свідчення у судовому засіданні. Зазначив, що він був офіційно зареєстрований на сайті аукціону «Аукро», з порядком розміщення товару був ознайомлений. Він колекціонер та обізнаний у холодній зброї, проте експертом не є. Свою колекцію ножів придбав також на цьому сайті. Оскільки точного формулювання немає, то свої ножі він не вважав холодною зброєю.

Показання обвинуваченого колегія суддів оцінює критично, як обрану стороною захисту лінію поведінки, оскільки вони не узгоджуються з матеріалами провадження.

Разом з цим, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України, підтверджується сукупністю доказів, наведених судом у вироку.

Допитана свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показала, що події мали місце у квітні 2016 року. На той час вона працювала начальником потягу № 74 сполученням Кривий Ріг - Москва. Так, у м. Москва на пероні до неї підійшов чоловік з проханням передати автозапчастини з м. Запоріжжя. Пізніше, десь приблизно через тиждень, до неї на пероні у м. Запоріжжі звернувся чоловік із проханням передати посилку до м. Москва, в якій наявні автозапчастини, де їх забере чоловік на ім`я ОСОБА_25 чи ОСОБА_26 . Точне ім`я вона не пам`ятає. Після отримання пакунку вона занесла його до себе у купе вагону потяга № 12, де через деякий час до неї підійшли співробітники поліції та запропонували показати вміст пакунку. Після його відкриття вона побачила, що в ньому були наявні ножі. Оскільки вона злякалася за власне життя та за життя своїх рідних, то назвала не власне прізвище, а ОСОБА_27 . При встановленні анкетних даних зазначила, що паспорту при собі не має, через що дані були внесені з її слів. Потім для огляду були запрошені інші провідники, а саме ОСОБА_28 та ОСОБА_29 . Після складання працівниками поліції документів вона їх підписала, вказуючи прізвище ОСОБА_30 .

Додатково свідок вказала, що після подій вона декілька разів допитувалася у судових засіданнях. Повістки приходили на адресу доньки, саме така адреса нею була вказана при наданні анкетних даних працівникам поліції у 2016 році.

За показаннями свідка ОСОБА_31 у 2016 році вона працювала провідницею у вагоні № 16 потягу № 74 сполученням Кривий Ріг - Москва. На станції у м. Запоріжжя була запрошеною працівниками СБУ бути понятою при проведенні дій, які відбувалися у штаб - вагоні № 12, в якому знаходилась начальник потягу ОСОБА_32 . Так, при проведенні дій були присутні як поняті троє, а саме вона, ОСОБА_33 та ОСОБА_32 . Зайшовши до купе, де проводився огляд, вона побачила коробку, яка стояла на столі. Їй повідомили, що будуть відкривати коробку та описувати її зміст. У коробці були ножі, кількість яких не пам`ятає. При встановленні анкетних даних учасників слідчої дії, вона не була присутня, а після проведення огляду підписала протокол, де описували дії та надані нею пояснення і фотознімки. Перед початком огляду нею був наданий особистий паспорт співробітникам СБУ. Після складання протоколу їй надали можливість ознайомитися з ним, вона його швидко прочитала та поставила свій підпис. ОСОБА_34 їй не відома та чи називалося це ім`я при оголошенні самого протоколу огляду вона не пам`ятає, оскільки потяг рухався та у вагоні було дуже шумно. Чи була вона присутня під час проведення слідчої дії впізнання не пам`ятає. Вона, як провідник потягу, може провозити особисті речі.

Згідно показань свідка ОСОБА_15 у травні - червні 2016 року вона працювала провідником у вагоні № 12 на потязі № 73/74 сполученням Кривий Ріг - Москва. Вона була запрошена співробітниками поліції як свідок під час огляду коробки, яку вона побачила на столі у купе № 1. При огляді вмісту пакунку були виявлені ножі, точну кількість яких вона не пам`ятає. Під час огляду були присутні троє працівників поліції, вона, ОСОБА_35 та провідник потягу, прізвище якої вона на той час не знала. Вже потім, зі спливом десь близько двох років, коли вони стали спільно працювати, їй стало відомо, що на той час прізвища працівника було ОСОБА_36 . Встановлення її анкетних даних відбувалося за даними паспорту, який нею був наданий. Підстави для встановлення анкетних даних інших свідків їй не відомі, оскільки вона при цьому не була присутня. При огляді пакунку слідчий заносив відомості до документу, зі змістом якого її потім було ознайомлено. Показала, що на фотографіях 11, 12, які були надані їй для ознайомлення у судовому засіданні, наявні вона, ОСОБА_13 та ОСОБА_35 . Щодо неодноразового зазначення у протоколі прізвища ОСОБА_37 , то при ознайомлені із протоколом не звернула на це увагу, оскільки на той час прізвище начальника потягу їй не було відомо.

Допитаний за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_16 показав, що обвинуваченого ОСОБА_8 знає через розслідуванням ним кримінального провадження № 0000026 від 20 квітня 2016 року, в якому ОСОБА_8 був підозрюваним.

Щодо обставин події пояснив, що огляд місця події був проведений за попередньо отриманим повідомленням, про отримання якого в матеріалах кримінального провадження повинна бути наявна відмітка. В матеріалах кримінального провадження наявні розсекречені дані, протоколи про здійснення негласних слідчих дій, чи спостереження та взяття інформації з каналів зв`язку, протоколи спостереження та зняття інформації з каналів зв`язку. Всі рішення, стосовно проведення огляду та його фіксування при проведенні, приймаються керівником слідчого відділення після чого вказівки надаються слідчому.

Пам`ятає, що до вагону, в якому пізніше був виявлений пакунок, він разом з іншими співробітниками зайшли, пред`явивши посвідчення. У вагоні був провідник жінка, яка була одягнена у фірмовий одяг. Оскільки на запитання про передання їй пакунку вона відповіла задовільно, то працівники зайшли до купе та почали проводити дії щодо огляду пакунку, до проведення якої були залучені поняті. Встановлення того, що особа, яка назвалася ОСОБА_38 , насправді є ОСОБА_13 , було встановлено вже під час її виклику у якості свідка по іншому кримінальному провадженню. З приводу того, що у протоколі огляду від 20 квітня 2016 року вказані паспортні дані особи на ім`я ОСОБА_39 , вказав, що останні були надані особою з її слів, а вже потім занесені ним до протоколу. Коли саме відбулося розсекречення матеріалів негласних слідчих дій по цьому провадженню він не знає. Зазначив, що предметом контрабанди була холодна зброя, а саме ножі, точну кількість яких він не пам`ятає. На момент огляду вони були запаковані до картонної коробки, яка можливо була обмотана скотчем із біркою, в середині ножі були обмотані тряпками.

Будь-яких підстав ставити під сумнів достовірність показань вказаних свідків районний суд не встановив.

Не наведено таких підстав стороною захисту і не встановлено в ході апеляційного розгляду.

Показання свідків не протирічать один одному та матеріалам провадження, об`єктивно доповнюють один одного і підтверджують доведеність фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті.

Наявність розбіжностей у прізвищі та імені свідка ОСОБА_13 усунена під час судового розгляду.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованих йому злочинах підтверджується й іншими письмовими доказами.

Згідно протоколу огляду місця події від 20 квітня 2016 року в період часу з 16 години 40 хвилин до 17 години 35 хвилин, в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 проведено огляд купе провідника вагону № 12 поїзду 73/74 сполученням «Кривий Ріг-Москва» за участю власника (користувача) приміщення чи іншого володіння особи провідника вагону № 12 ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

На нижній полиці (місце № 3) купе провідника знаходиться поліетиленовий пакет з написом «Удар по цінах 7 кг», при відкритті якого виявлено картонну коробку 340 мм*170 мм*110 мм, яка обмотана скотчем. На коробці є паперова бирка з написом «ОСОБА_10 Автозапчасти». При відкритті коробки в ній виявлено три пакування з матеріалів, схожих на оббивку меблів. При розгортанні цих пакувань було виявлено шість ножів з рукоятками, з яких чотири ножа в чохлах чорного, червоного, жовтого та чорно-зеленого кольорів. Як пояснила провідник вагону № 12 потягу №73/74 сполученням Кривий Ріг-Москва ОСОБА_11 , вказану коробку з виявленими в ній ножами їй передав на пероні залізничного вокзалу «Запоріжжя 1» невідомий їй чоловік з білим волоссям, з вусами, плотної статури, на вигляд років 50-ти. Зазначений чоловік повідомив, що в коробці автозапчастини, які необхідно передати в Москві чоловіку на ім`я ОСОБА_23 . Коробка була передана їй близько 16 години 22 хвилини (т. 1 а.п. 133-144).

При цьому, відповідаючи на доводи апеляційної скарги, судова колегія зауважує, що свідок ОСОБА_13 називалась ім`ям « ОСОБА_24 » і обвинуваченому під час отримання нею посилки від ОСОБА_8 , і слідчим при проведенні огляду місця події, додатково змінивши і прізвище, назвавшись ОСОБА_40 .

Відповідно до висновку експерта № 710-Т від 22 квітня 2016 року ніж № 4 (ніж в чохлі жовтого кольору) та ніж № 5 (ніж в чохлі червоного кольору), відносяться до холодної зброї, а ножі № 1 (кинджал), № 2 (ніж в чохлі чорно-зеленого кольору), № 3 (ніж), № 6 (ніж в чохлі чорного кольору), не відносяться до холодної зброї, а є виробами господарчо-побутового призначення. Ніж № 4 (ніж в чохлі жовтого кольору) та ніж № 5 (ніж в чохлі червоного кольору), відносяться до мисливської холодної зброї колючо-ріжучої дії, мисливськими ножами загального призначення. Ножі № 1 (кинджал), № 2 (ніж в чохлі чорно-зеленого кольору), № 3 (ніж), ніж № 4 (ніж в чохлі жовтого кольору) та ніж № 5 (ніж в чохлі червоного кольору), виготовлені саморобним способом, а ніж № 6 (ніж в чохлі чорного кольору), виготовлений заводським способом (т. 1 а.п. 51-58).

Протоколом за результатами проведення заходу оперативного документування - візуального спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження від 28.04.2016 року за ОСОБА_8 встановлено, що 20.04.2016 року ОСОБА_8 о 16-20 год., керуючи автомобілем «Опель», прибув до залізничного вокзалу «Запоріжжя-1» по проспекту Соборному, вийшов з автомобіля, забрав з заднього сидіння чоловічу сумку чорного кольору і поліетиленовий пакет з надписом «Фірмовий гіпермаркет «Ашан» білого кольору, в якому знаходилась картонна коробка (40 см*20 см*10 см) і пішов по площі Привокзальній та центральному приміщенню вокзалу «Запоріжжя-1», підійшов до вагону № 12 потягу № 73/74 сполученням «Кривий Ріг-Запоріжжя-Москва». О 16-24 год. біля вказаного вагону ОСОБА_8 підійшов до жінки-провідника на вигляд 32-37 років та запитав в неї де знайти ОСОБА_47, на що та відповіла, що ОСОБА_41 зараз підійде. О 16-26 год. з тамбуру вищевказаного вагону виглянула жінка, на вигляд 42-47 років і запросила об`єкта всередину зазначеного вагону. ОСОБА_8 прослідував до вагону. О 16-27 год. ОСОБА_8 вийшов з вагону № 12 потягу «Кривий Ріг-Запоріжжя-Москва» (в руках чоловіка лише сумка, без поліетиленового пакету) і зворотнім маршрутом пройшов до припаркованого автомобіля Опель, що зафіксовано в протоколі та фототаблиці до нього (т. 1 а.п. 164-168).

З протоколу за результатами оперативно-технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за оперативно-розшуковою справою (СОП) № 2160 від 22 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільного телефонного номеру НОМЕР_2 , вбачається, що за період з 14 квітня 2016 року по 20 квітня 2016 року отримано фактичні дані: 15 квітня 2016 року на телефон ОСОБА_8 з мобільного телефону НОМЕР_3 надійшло смс-повідомлення російською мовою: «Игорь здравствуйте. Деньги отправлены. Код перевода Золотой колоны НОМЕР_4 (т. 1 а.п. 169-170).

Протоколом за результатами проведення оперативно-технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за оперативно-розшуковою справою (СОП) № 2160 від 12 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільного телефонного номеру НОМЕР_2 підтверджується, що 11.04.2016 року ОСОБА_8 з мобільного номеру НОМЕР_3 зателефонував чоловік на ім`я ОСОБА_23 . Між абонентами відбулась розмова, в якій чоловік на ім`я ОСОБА_10 повідомив, що він телефонує з приводу оплати по ножам та пояснив, що планує переслати по системі «Золота корона» на ім`я ОСОБА_42 10000 рублів за 6 лотів. Сказав, що сьогодні оплатить, а потім з провідником спланує за його графіком. Попросив, щоб ОСОБА_8 упакував їх, щоб не гуркотіли. ОСОБА_8 погодився (т. 1 а.п. 171-172).

Зі змісту клопотання про проведення оперативно-розшукових заходів від 1 березня 2016 року вбачається, що в провадженні 4 відділу ГВ БКОЗ Управління СБУ України в Запорізькій області перебуває оперативно-розшукова справа категорії «перевірка» № 2160, заведена 1 березня 2016 року за класифікацією «Контрабанда» (ч. 1 ст. 201 КК України) стосовно громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1 а.п. 205-207).

Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 25 травня 2016 року та довідкою ПАТ КБ «ПриватБанк» від 11 травня 2016 року № 735599 встановлено, що 16 квітня 2016 року ОСОБА_8 було отримано міжнародний грошовий переказ від ОСОБА_20 в сумі 10000 рос. рублів (т. 1 а.п. 62-64).

Відповідно до протоколів оглядів від 22 квітня 2016 року та від 27 квітня 2016 року ОСОБА_8 добровільно надав для огляду вміст листів електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що йому належить, та вміст сторінок аукціонних торгів, проведених в його особистому профілі « ОСОБА_43 » на сайті-аукціоні «Aukro.ua», а також інформації про особу на ім`я ОСОБА_10 , яка приймала участь у торгах й придбала ножі у ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 65-75, 76-101).

За протоколом огляду від 11 травня 2016 року розділ «Соглашение» веб-сайту www.aukro.ua містить умови угоди з користувачами. Згідно п. 4.5 угоди Продавець підтверджує факт наявності в нього необхідної дозвільної документації та права на здійснення продажу такого товару. З переліком заборонених товарів чи товарів, дозволених умовно, Користувач може ознайомитись в Додатку № 2 до цієї Угоди. Адміністратор не несе відповідальності за опис товару чи за сам товар, який реалізовується Продавцем. В додатку 2 «Товари, що заборонені та дозволені умовно» в п. 15 вказана вогнепальна, холодна та пневматична зброя, а також боєприпаси та компектуючі (т. 1 а.п. 117-132).

Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів, доведеність його вини у вчиненні цих злочинів та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

При аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України з приводу оцінки доказів.

Суд у вироку навів переконливі мотиви, з яких підстав він не приймає до уваги показання обвинуваченого про його невинуватість у скоєних злочинах з огляду на те, що вони спростовуються послідовними та детальними показаннями свідків, письмовими доказами, які узгоджуються між собою та спростовують показання обвинуваченого. З досліджених доказів беззаперечно вбачається вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Відповідно до пункту 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26.04.2002 року до холодної зброї належать предмети, які відповідають стандартним зразкам або історично виробленим типам зброї, чи інші предмети, що справляють колючий, колючо-ріжучий, рубаючий, роздроблюючий або ударний ефект, конструктивно призначені для ураження живої цілі за допомогою м`язової сили людини або дії механічного пристрою.

На переконання колегії суддів, ОСОБА_8 розумів, що скоює злочинні діяння по відношенню саме до холодної зброї, оскільки предмети злочину - ножі за своїми зовнішніми якостями та ознаками (наявність леза, рукоятки, міцність конструкції) не викликають сумнівів щодо їх відношення до холодної зброї.

Крім того, обвинувачений достеменно знав, що ножі будуть перетинати державний кордон, оскільки вказана обставина підтверджується перепискою та телефонними розмовами з ОСОБА_44 , який зазначав, що він перебуває у м. Москва та домовиться з провідником про передання йому ножів у м. Москва. При цьому, ОСОБА_22 зауважив на тому, щоб ОСОБА_8 упакував ножі, щоб вони не гуркотіли, та зробив надпис, що це автозапчастини для ОСОБА_23 , на що останній вказав, що закрутить їх у картон та замотає, щоб ніхто туди не заліз.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про необхідність визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.04.2016 року за участю свідка ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 114-116) недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія відбулась до внесення відомостей до ЄРДР.

З огляду на викладене, судова колегія не бере до уваги доводи захисника про порушення вимог п. 1 ч. 3, ч. 4 ст. 104 КПК України під час складання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що свідок ОСОБА_11 , зазначена в обвинувальному акті та реєстрі матеріалів досудового розслідування, не була допитана судом, а також про відсутність підтверджуючих доказів, що допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 є ОСОБА_11 , колегія суддів вважає неспроможними, оскільки під час судового розгляду місцевим судом було встановлено, що провідником потягу, якій ОСОБА_8 передав пакунок з ножами, була саме ОСОБА_13 , яка лише назвалася ОСОБА_11 , про що власне і підтвердила під час допиту в судовому засіданні.

За показаннями свідка ОСОБА_16 , який проводив огляд місця події та вилучав пакунок з ножами, також вбачається, що паспортні дані особи на ім`я ОСОБА_11 , які зазначені у процесуальних документах, були надані з її слів.

З огляду на зазначене, є неспроможними й доводи захисника про необхідність визнання показань свідка ОСОБА_13 неналежним доказом, з підстав того, що за участю цієї особи жодних слідчих дій не проводилось та процесуальних документів не складалось.

Навпаки, при судовому розгляді усунені розбіжності щодо анкетних даних свідка ОСОБА_13 і висновки суду щодо отримання посилки від обвинуваченого, подальше проведення певних слідчих дій та складання процесуальних документів мало місце саме за участю однієї й тієї ж особи, якою виявилась свідок ОСОБА_13 , що у колегії суддів, з огляду на встановлені обставини, не викликає сумніву.

Твердження захисника, що висновки суду про те, що зображена на знімках візуального спостереження особа і свідок ОСОБА_13 є однією й тією ж особою, є суперечливими, недоведеними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, апеляційна інстанція визнає безґрунтовними, оскільки суд дійшов такого висновку на підставі аналізу протоколу за результатами проведення заходу оперативного документування - візуального спостереження за особою у публічно доступних місцях та візуального спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях за оперативно-розшуковою справою (СОП) № 2160 від 28.04.2016 року.

При цьому слід зауважити, що вказані докази узгоджуються і з іншими та, зокрема, з показами свідків.

Посилання захисника про відмову суду у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів дирекції ПАТ «Укрзалізниця», а саме відомостей щодо складу обслуговуючої бригади потягу «Кривий Ріг - Москва» № 73/74 станом на 20 квітня 2016 року, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки певні обставини прослідковуються шляхом аналізу інших доказів, які відповідають критерію достатності.

З цього приводу судова колегія зауважує, що під час судового розгляду кримінального провадження були допитані свідки як з боку сторони обвинувачення, так і з боку сторони захисту, які надали пояснення щодо обставин, які захисник вважав за необхідне довести за допомогою тимчасового доступу до речей і документів.

Доводи апелянта, що протокол огляду місця події складено з порушенням вимог п. 1 ч. 3, ч. 4 ст. 104 КПК України є надуманими та спростовуються матеріалами провадження.

Так, зі змісту протоколу огляду місця події від 20.04.2016 року вбачається, що він містить всі необхідні реквізити, передбачені п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України.

Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії була надана можливість ознайомитися з його текстом, що підтверджено свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 під час їх допиту в суді першої інстанції.

З огляду на вказане, доводи захисника про недопустимість висновку експерта від 22.04.2016 року № 710т, оскільки вказаний доказ є похідним від протоколу огляду місця події від 20.04.2016 року, що складений з порушенням вимог ст. 104 КПК України, є безґрунтовними.

Посилання захисника на те, що перевезення ручної поклажі свідок ОСОБА_11 ( ОСОБА_13 ) здійснювала нелегально, з порушенням вимог нормативних актів, а отже вона діяла незаконно, тож її покази, стосовно викриття інших осіб щодо причетності до контрабанди не заслуговують на довіру суду, є неприйнятними, оскільки законність дій провідника не є предметом оцінки суду у даному кримінальному провадженні, і ця обставина не впливає на доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій.

Твердження захисника про порушення слідчим УСБУ ОСОБА_16 вимог ч. 3 ст. 224 КПК України під час складання 20.04.2016 року протоколів огляду місця події, допиту свідка ОСОБА_11 та пред`явлення для впізнання особи за фотознімками свідку ОСОБА_11 (внесення недостовірних відомостей щодо встановлення ним особи ОСОБА_11 ), у зв`язку з чим до його показів щодо дійсної особи провідника необхідно віднестися скептично, є непереконливими з огляду на ту обставину, що вказані процесуальні документи складалися безпосередньо у вагоні поїзду під час його руху, при цьому, допитана під час судового розгляду свідок ОСОБА_13 підтвердила, що при встановленні її анкетних даних вона вказала, що не має при собі паспорту, тому дані були внесені з її слів.

Щодо посилання апелянта про ненадання судом оцінки наданим ним документам стосовно відомостей про факт участі ОСОБА_13 у якості свідка по іншій кримінальній справі, по якій у неї той же слідчий УСБУ ОСОБА_16 також вилучав пакунок з ножами, та по якій вона, так само назвалась вигаданим прізвищем, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вказані докази не мають відношення до вказаного кримінального провадження, оскільки вони безпосередньо не стосуються даних обставин події.

Доводи апеляційної скарги, що суд помилково поклав в обґрунтування обвинувачення покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , оскільки вони суперечать відомостям протоколу огляду місця події від 20.04.2016 року, не узгоджуються між собою та встановлено факти надання цими свідками недостовірних показів, є надуманими та спростовуються змістом оскаржуваного вироку, відповідно до якого показання вказаних свідків є логічними, послідовними та взаємоузгодженими між собою, а також з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Твердження захисника про відсутність в діях ОСОБА_18 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 201 КК України, оскільки матеріалами справи не підтверджено обставини щодо надання ОСОБА_8 вказівки провіднику потягу на доставку пакунку до м. Москва та щодо намірів ОСОБА_8 з переміщення холодної зброї за межі митного кордону України, а відтак ОСОБА_8 не мав умислу на переміщення через митний кордон України холодної зброї з приховуванням від митного контролю та не здійснював замаху на контрабанду холодної зброї, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Так, факт того, що продані ОСОБА_8 ножі будуть перетинати державний кордон підтверджується перепискою та телефонними розмовами з ОСОБА_44 , який зазначав, що він перебуває у м. Москва та домовиться з провідником про передання йому ножів у м. Москва. При цьому, ОСОБА_22 зауважив на тому, щоб ОСОБА_8 упакував ножі, щоб вони не гуркотіли, та зробив надпис, що це автозапчастини для ОСОБА_23 , на що останній вказав, що закрутить їх у картон та замотає, щоб ніхто туди не заліз.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 також підтвердила, що у м. Москва на пероні до неї підійшов чоловік з проханням передати автозапчастини з м. Запоріжжя, на що вона погодилась, та приблизно через тиждень у м. Запоріжжя до неї на пероні підійшов чоловік, який попрохав передати посилку із автозапчастинами до м. Москва, де їх забере чоловік, а також відомостями з смс-переписки щодо відправлення обвинуваченому грошей та отримання ОСОБА_8 міжнародного грошового переказу в рублях.

Стосовно посилання захисника на безпідставність заведення ОРС стосовно ОСОБА_8 , оскільки його діяльність була відкритою і могла бути перевірена гласними засобами, колегія суддів зазначає, що оперативно-розшукову справу категорії «перевірка» за класифікацією «Контрабанда» було заведено відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», якими передбачено проведення як гласних, так і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

Як вбачається з клопотань на проведення оперативно-розшукових заходів (т. 1 а.п. 205-207, 208-210), підставою для заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_8 стало отримання інформації про те, що останній планує налагодити канал контрабандного переміщення через митний кордон України предметів, віднесених до холодної зброї, з приховуванням від митного контролю, використовуючи для їх переміщення залізничний транспорт та поштовий канал.

Твердження захисника про те, що працівниками УСБУ фактично було здійснено контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки без процесуального оформлення та без дотримання вимог ст. 271 КПК України, оскільки результати проведених заходів працівниками УСБУ було оформлено у формі протоколу огляду місця події від 20.04.2016 року, замість протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, є надуманими та спростовуються змістом протоколу огляду місця події від 20.04.2016 року, відповідно до якого вказана процесуальна дія була проведена на підставі повідомлення ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області вх. 14/780 нт від 20.04.2016 року про вчинення контрабанди зброї, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 201 КК України.

Перевіряючи доводи захисника стосовно того, що у даному кримінальному провадженні мало місце провокація злочину, судова колегія зазначає наступне.

Так, заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

ЄСПЛ зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а з метою викриття злочину та отримання доказів впливають на особу, схиляючи її до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що у даному випадку відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Такі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 10 вересня 2019 року у справі № 161/14703/17 (провадження № 51-7096км18) та від 2 лютого 2023 року у справі № 161/13738/16-к (провадження № 51-2235км22).

Між тим, матеріали даного провадження засвідчують, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочинів.

Таким чином, дії працівників поліції були скеровані лише на документування злочинної діяльності, не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, місцевий суд, всебічно і повно дослідивши всі докази, надані сторонами обвинувачення та захисту, із дотриманням принципу змагальності та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які між собою взаємозв`язані, є достатніми і обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень судом першої інстанції матеріального та процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні оскаржуваного вироку, а тому всі апеляційні доводи захисту є неприйнятними і, відповідно, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, що, в свою чергу, обумовлює залишення вироку місцевого суду без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисникаобвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4