Провадження 11-кп/824/868/2023 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

06 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складісуддів:

ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 00003371 від 29.03.2017 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 червня 2020 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09 червня 2020 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Бугаївка Васильківського району Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2, ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , 12 лютого 2017 року, близько 02 години 30 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який оголошений у розшук, на незаконне заволодіння чужим майном, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 39, після вживання спиртних напоїв з потерпілим ОСОБА_11 , реалізуючи свій умисел на відкрите викрадення чужого майна поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого, діючи відповідно розподілених ролей, ОСОБА_10 газовим балончиком розпилив речовину в обличчя потерпілого ОСОБА_11 , та в подальшому разом з обвинуваченим ОСОБА_9 нанесли потерпілому удари по різним частинам тіла спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження. В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 загальною вартістю 11 862 грн, чим завдали останньому матеріальних збитків у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, будь-яких обґрунтованих мотивів встановлення істотного зниження ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, що давало би правові підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом не наведено. На переконання прокурора, будь-яких даних, які би давали підстави для висновку про наявність у даному кримінальному провадженні обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, немає. Встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, серед яких щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування шкоди потерпілому, на думку прокурора є підставою для призначення ОСОБА_9 мінімального покарання в межах санкції статті, а вчинення злочину вперше є підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вважав, що судом безпідставно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме положення ст.69 КК України. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

обвинуваченого та його захисників, які апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок без зміни;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин вчинення злочину, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у його вчиненні, правильності кваліфікації його дій учасниками судового провадження не оскаржувалися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги у цій частині в порядку ч.2 ст.404 КПК України колегія суддів не вбачає. У зв`язку із викладеним вирок у зазначеній вище частині не перевірявся.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості на переконання колегії суддів є необґрунтованими та такими, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 і ч. 2 ст. 65 КК України при призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ст. 69 КК України суд може призначити покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України чи перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Аналіз положень частини першої ст. 75 КК України дає підстави стверджувати те, що умовами звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням є:

призначення покарання певного виду та розміру в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, до якого суд може дійти, врахувавши дані про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інших обставинах кримінального провадження, які можуть вплинути на прийняття зазначеного рішення. На думку колегії суддів до інших обставин врахування яких передбачається при вирішенні питання про застосування положень ст. 75 КК України необхідно відносити: обставини вчинення кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до кримінального правопорушення та його наслідків, дії обвинуваченого, спрямовані на усунення негативних наслідків кримінального правопорушення, процесуальна та етична поведінка обвинуваченого у ході досудового розслідування та судового провадження, правова позиція потерпілих щодо покарання та можливості звільнення обвинуваченого від його відбування.

Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, указані вимоги закону було дотримано в повному обсязі.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого, та дані про його особу, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за місцем колишнього навчання у МВПУАТБМ, який закінчив з червоним дипломом, характеризується виключно позитивно, працює водієм таксі, страждає на ряд хронічних захворювань, у тому числі невиліковних, повністю відшкодував потерпілому ОСОБА_12 матеріальну і моральну шкоду в розмірі 10 000 грн. У якості обставин, які згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_12 . При цьому обставин, які згідно зі ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Врахувавши наведене, а також дані про особу ОСОБА_9 , його роль у вчиненні даного кримінального правопорушення, щире каяття, відшкодування шкоди потерпілому та позицію самого потерпілого ОСОБА_12 , який просив суворо не карати ОСОБА_9 і не позбавляти його волі, місцевий суд прийшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України та звільнення від його відбування з іспитовим строком, яке на переконання місцевого суду буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, висновки місцевого суду щодо можливості перевиховання ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, тобто призначення йому покарання з випробуванням, є належним чином мотивованими і обґрунтованими. Колегія суддів не вбачає процесуальних порушень застосування місцевим судом положень ст. 69 та ст.75 КК України.

Колегія суддів, окрім констатованих судом першої інстанції обставин, враховує також і інші дані про особу ОСОБА_9 , а саме те, що ОСОБА_9 наразі працевлаштований у ТОВ «Інспекторат Україна» на посаді інспектора де характеризується позитивно, є студентом денної форми навчання Державного університету телекомунікацій. Наведене, колегією суддів враховується у контексті оцінки призначеного ОСОБА_9 покарання та об`єктивно свідчить про наявність підстав, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, що у своїй сукупності свідчить про те, що призначене покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України та ст.75 КК України відповідає меті покарання, визначеної ч.2 ст.50 та ч.2 ст.65 КК України, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Наведене свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора у цій частині.

Крім цього, у ході вивчення матеріалів кримінального провадження колегія суддів констатувала наявність підстав для виходу за межі апеляційної скарги прокурора, відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України.

Висновки місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які судом, за згодою учасників судового провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України не досліджувались.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити зокрема докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Відповідно до засад верховенства права (ст. 8 Конституції України ст. 8 КПК України), законності (ст. 9 КПК України) та міжнародних стандартів у галузі судочинства, нехтування презумпцією невинуватості особи (ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України) та правом на справедливий розгляд є неприпустимим.

Відповідно до пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, яке визнане судом доведеним та сформульоване у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який оголошений у розшук, на незаконне заволодіння чужим майном, у час та місці зазначені у мотивувальній частині вироку здійснили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_11 .

За наведених обставин, місцевий суд у вироку сформулював обвинувачення, яке містить посилання на прізвище особи, яка діяла за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження та вирок щодо якої не ухвалювався.

Всупереч ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України зміст обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 недвозначно вказує на співучасть іншої, конкретизованої у вироку особи, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та є фактичною констатацією цього факту і, всупереч принципу презумпції невинуватості, безпідставно стверджує про причетність вказаної особи до вчинення зазначеного злочину.

На переконання колегії суддів, встановлені судом щодо ОСОБА_9 фактичні обставини кримінального правопорушення, не можуть вважатися встановленими щодо іншої особи, прізвище якої зазначене в обвинувальному вироку і потребують окремого дослідження при розслідуванні кримінального провадження щодо цієї особи.

Зазначення в обвинувальному вироку обставин кримінального правопорушення, вчиненого іншою, крім обвинуваченого особою, яка фактично на даний час перебуває у розшуку і щодо цієї особи не здійснюється судовий розгляд в даному кримінальному провадженні, суперечить передбаченим ст.ст. 2, 7 КПК України завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

За таких обставин, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 не відповідає як вимогам ст.ст.370, 374 КПК України, так і загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст. 409, 412 КПК України, а тому підлягає зміні шляхом виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на вчинення злочину ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_10 .

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок зміні у зазначеній вище частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на вчинення злочину із ОСОБА_10 .

Вважати, що злочин був вчинений ОСОБА_9 разом із особою, провадження щодо якої зупинене у зв`язку із її розшуком.

Врешті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

______________________ _________________________ __________________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4