Постанова

Іменем України

06 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 701/119/19

провадження № 51-786км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Черкаського апеляційного суду від 11 січня 2023 року в кримінальному провадженні № 0000117 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Маньківки, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Маньківського районного суду Черкаської області від

21 березня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 3 ст. 368-3 КК України.

2. Вироком Черкаського апеляційного суду від 11 січня 2023 рокузазначений вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750,00 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

3. Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді директора відокремленого структурного підрозділу «Маньківський район електричних мереж ПАТ «Черкасиобленерго», використовуючи своє службове становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з кінця липня 2018 року під час усних розмов з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 , який є власником 50% нерухомого майна колишнього заводу, що знаходиться по АДРЕСА_2 , прийняв пропозицію на отримання неправомірної вигоди в сумі 5 000,00 доларів США за вирішення питання укладення договору електропостачання та підключення трансформаторної станції вищевказаного нерухомого майна до електропостачання.

4. 19 жовтня 2018 року близько 12:00 ОСОБА_8 , діючи згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні крамниці «Фортуна» по АДРЕСА_3 , залишив продавцеві цієї крамниці ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 5 000,00 доларів США для подальшої їх передачі ОСОБА_7 , які останній мав забрати того ж дня. У цей же день в період часу з 12:24 до 12:59 під час проведення обшуку в приміщенні зазначеної крамниці за вищевказаною адресою ці грошові кошти було виявлено та вилучено співробітниками правоохоронних органів.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

5. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обгрунтування своїх вимог зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали постанов про призначення групи прокурорів і слідчого, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України вони не відкривалися, протокол обшуку магазину, під час якого було виявлено і вилучено гроші, також є копією, а процесуальне джерело отримання копії договору оренди, долученого до клопотання слідчого про надання дозволу на обшук, невідоме. Зазначені обставини, на переконання захисника, обумовлюють недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування. Щодо решти доказів обвинувачення, то апеляційний суд не надав їм належної оцінки у вироку. Крім цього, захисник вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання апеляційний суд не конкретизував характер і коло тих посад або вид (рід) діяльності, права обіймати які чи займатися якою він позбавляє засудженого. Також захисник стверджує, що прокурор ОСОБА_10 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, не мала на це повноважень.

Позиції інших учасників судового провадження

6. У засіданні суду касаційної інстанції прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги та просила її відхилити.

Мотиви Суду

7. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

8. За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

9. Згідно із ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

10. Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

11. Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

12. Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

13. При ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 апеляційний суд вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався.

14. Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що підставою для виправдання ОСОБА_7 судом першої інстанції стало те, що стороною обвинувачення не було подано необхідних, достатніх, належних та допустимих доказів, кожен із яких окремо і разом вони у сукупності свідчили б, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено інкримінований йому злочин за вказаних у пред`явленому обвинуваченні обставин.

15. Не погодившись з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_7 , прокурор оскаржив його до апеляційного суду.

16. У рамках процедури апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції за клопотанням прокурора провів повторне дослідження доказів, за результатами якого дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України за інкримінованих йому обставин. На обґрунтування своїх висновків у цій частині апеляційний суд послався, зокрема, на: показання свідка ОСОБА_8 , який чітко і детально розповів про обставини передачі ним ОСОБА_7 на неодноразові вимоги останнього через продавчиню крамниці «Фортуна» 5 000,00 доларів США за відновлення електропостачання належного йому нежитлового приміщення так, як ці обставини наведено у вироку; дані протоколу від 19 жовтня 2018 року про огляд, помітку та вручення ОСОБА_8 в рамках проведення спеціального слідчого експерименту грошових коштів у сумі 200 доларів США та несправжніх (імітаційних) засобів з ксерокопіями грошових купюр на загальну суму 4 800,00 доларів США номіналом по 100 доларів США у кількості 48 штук, які в присутності понятих та заявника було оглянуто та помічено спеціальною хімічною речовиною, продемонстровано учасникам слідчої дії люмінісценцію речовини на помічених купюрах, після чого вручено їх ОСОБА_8 ; дані протоколу обшуку від 19 жовтня 2018 року з відеозаписом та додатком до нього про виявлення і вилучення вищевказаних грошових коштів у зазначеній сумі, які продавець крамниці «Фортуна» ОСОБА_9 добровільно видала співробітникам правоохоронних органів у ході проведення обшуку в приміщенні зазначеної крамниці; дані протоколів від 07 грудня 2018 року за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НС(Р)Д) - аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, які підтверджують обставини прийняття ОСОБА_7 пропозиції та передачі йому ОСОБА_8 неправомірної вигоди за обставин, покладених у фабулу обвинувачення, визнаного доведеним апеляційним судом; інші докази у справі, які узгоджуються між собою та у сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

17. Відхиляючи аргументи суду першої інстанції про відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення групи прокурорів, уповноважених на здійснення процесуального керівництва, апеляційний суд у своєму вироку вказав на наявність такої постанови на аркуші провадження 21 в томі 2, а зазначення у номері кримінального провадження першої цифри «1» замість цифри «4» розцінив як технічну помилку. Колегія суддів касаційного суду погоджується з такими аргументами. Наявна в матеріалах кримінального провадження постанова про призначення групи прокурорів винесена керівником Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , повноваження прокурорів у кримінальному провадженні покладено на прокурорів цієї прокуратури ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , посилання на цю постанову з такими самими даними міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування із зазначенням номера цього кримінального провадження 0000117, де усі цифри, крім першої, а також дата винесення постанови збігаються. Вказана постанова разом з іншими матеріалами досудового розслідування була відкрита в порядку ст. 290 КПК України обвинуваченому ОСОБА_7 та його захисникам - адвокатам ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а пізніше адвокатам ОСОБА_6 і ОСОБА_17 , які вступили у справу на стадії судового розгляду (Т. 1, а. п. 9, 12-14; т. 2, а. п. 31-35).

18. Так само колегія суддів касаційного суду не вбачає істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в наданні прокурором у ході апеляційного розгляду копії постанови начальника слідчого відділу Уманського ВП ГУНП в Черкаській області від 17 жовтня 2018 року, яка знаходилась в матеріалах наглядового провадження, що велось попереднім прокурором, про призначення слідчого у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_18 . З наданого прокурором витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань видно, що це процесуальне рішення наявне в реєстрі із зазначенням номера кримінального провадження, дати прийняття рішення та прізвища слідчого, які співпадають з даними у постанові про призначення слідчого (Т. 4,

а. п. 224-224 зв.).

19. Даючи оцінку протоколу обшуку від 19 жовтня 2018 року в приміщенні крамниці «Фортуна», апеляційний суд з урахуванням висновків судової технічної експертизи, яку було призначено за клопотанням сторони обвинувачення, обґрунтовано зазначив, що вказаний протокол є оригіналом, а не копією, як зазначив у своєму вироку суд першої інстанції, оскільки згідно з даними зазначеного висновку експертизи рукописні записи та підписи на кожному аркуші протоколу виконані рукописно пишучим приладом - кульковою ручкою з барвником чорного кольору без будь-якої попередньої технічної підготовки або технічних засобів (Т. 4, а. п. 203-207).

20. Не встановлення процесуального джерела походження копії договору оренди приміщення, в якому знаходиться крамниця «Фортуна», жодним чином не впливає на законність проведеного у цьому приміщенні обшуку. Дозвіл на обшук надано ухвалою слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20 жовтня 2018 року (Т. 2, а. п. 97).

21. Згідно з матеріалами кримінального провадження заходи до розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду Черкаської області, якими надано дозвіл на проведення НС(Р)Д у цьому кримінальному провадженні, вжито прокурором вже на стадії судового розгляду. Як встановлено апеляційним судом, невжиття таких заходів прокурором ОСОБА_12 на момент закінчення досудового розслідування не залежало від її волі або процесуальної поведінки. 22 січня

2020 року зазначені ухвали та інші документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, були відкриті стороні захисту. Водночас, як на стадії завершення досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду після ознайомлення з протоколами за результатами проведення НС(Р)Д від сторони захисту не надходило клопотань про надання доступу до процесуальних документів, які стали підставою для їх проведення, а до ухвалення вироку судом першої інстанції 21 березня 2022 року у неї було достатньо часу для того, щоб належним чином підготуватися та за необхідності скорегувати лінію захисту.

22. Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), для оцінки доказів, отриманих в результаті НС(Р)Д, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НС(Р)Д повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НС(Р)Д. Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НС(Р)Д в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НС(Р)Д, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НС(Р)Д, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

23. Крім цього, колегія суддів суду касаційної інстанції не погоджується з доводами у касаційній скарзі щодо відсутності процесуальних повноважень у прокурора відділу організації і забезпечення підтримання публічного обвинувачення в суді Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 , яка брала участь у розгляді справи апеляційним судом, оскільки згідно з абз. 3 ч. 4 ст. 36 КПК України у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.

24. Також колегія суддів суду касаційної інстанції вважає цілком конкретизованою і достатньо чітко визначеною правову заборону обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, при призначенні апеляційним судом ОСОБА_7 додаткового покарання.

25. Перевіркою матеріалів кримінального провадження у рамках процедури касаційного перегляду не виявлено таких істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни вироку суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 .

26. На підставі вищенаведеного Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 слід залишити без зміни.

27.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Черкаського апеляційного суду від 11 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3