Справа №580/645/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/31/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

Іменем України

19 квітня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 580/645/18 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 02.12.2019, за яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кльоновка Сімферопольського району АР Крим, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Дзержинськ Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Охтирка Сумської області, мешканець АДРЕСА_3

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_14 ,

обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

захисників адвокатів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_21 просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_15 покарання із застосуванням ст. 69 КК, а також стягнути з ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 в солідарному порядку на відшкодування моральної шкоди 30000 грн, оскільки ОСОБА_15 визнав свою вину, щиро розкаявся та сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Крім того, суд не вмотивував висновок щодо розміру моральної шкоди;

- прокурор ОСОБА_22 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, за яким: ОСОБА_15 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, кваліфікувавши його дії як розбій, поєднаний з проникненням у житло, вчинений організованою групою, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 13 років із конфіскацією майна; ОСОБА_16 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, кваліфікувавши його дії як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, вчинений організованою групою, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 13 років із конфіскацією майна; ОСОБА_17 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, кваліфікувавши його дії як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, вчинений організованою групою, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 12 років із конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін. Вимоги обгрунтовані тим, що обставини підготовки обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення вказують на вчинення розбійного нападу організованою групою, однак суд безпідставно виключив із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , суд безпідставно виключив обтяжуючу покарання обставину рецидив кримінальних правопорушень, при цьому тяжкі наслідки, завдані правопорушенням, не можуть бути визнані обставиною, що обтяжує покарання, так як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при здійсненні розбійного нападу охоплюється ч. 4 ст. 187 КК. Також суд не в повній мірі врахував суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, його зухвалість та наслідки, характеристики обвинувачених, не відшкодування шкоди та позицію потерпілих;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_16 покарання із застосуванням ст. 69 КК, а також стягнути з ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 на користь потерпілих по 10000 грн кожному, оскільки ОСОБА_16 визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, не був організатором та ініціатором розбою, характеризується посередньо, має на утриманні малолітнього сина, потерпілі на суворій мірі покарання не наполягали. Крім того, визначений судом розмір моральної шкоди є завеликим і не обгрунтованим;

- обвинувачений ОСОБА_23 вказує на те, що вирок є незаконним через порушення його прав;

- обвинувачений ОСОБА_24 (із доповненнями) просить змінити вирок суду та призначити йому мінімальне покарання, передбачене ч. 4 ст. 187 КК, а також вирішити цивільний позов з урахуванням принципів справедливості та гуманності, оскільки він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, надав правдиві показання, не намагався уникнути кримінальної відповідальності, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, характеризується позитивно, має сім`ю та неповнолітніх дітей на утриманні, дружина та батьки хворіють, він не був організатором та ініціатором вчинення кримінального правопорушення.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 02.12.2019 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, і кожному з них призначене покарання у виді позбавлення волі строком 10 років із конфіскацією майна. Стягнуто з ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 : на користь ОСОБА_25 з у солідарному порядку на відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди 5329,21 грн та моральної шкоди - 100000 грн; на користь ОСОБА_26 у солідарному порядку на відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди в сумі 3829,21 грн та моральної шкоди 100000 грн; на користь Фінансового управління Лебединської районної державної адміністрації в солідарному порядку кошти, витрачені на стаціонарне лікування потерпілих від злочину в сумі 2766,80 грн; на користь Головного фінансового управління Сумської обласної державної адміністрації в солідарному порядку кошти, витрачені на стаціонарне лікування потерпілих в сумі 26801,64 грн; на користь держави в дольовому порядку судові витрати по справі за проведення експертиз в сумі 121593,96 грн по 40531,13 грн з кожного

Згідно вироку, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 25.12.2017 близько 22:00 у нічний час, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами і майном потерпілих шляхом здійснення нападу, за попередньою змовою, на автомобілі марки «ВАЗ 2106» д. р. н. НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_17 , приїхали до с. Олексіївка Лебединського району Сумської області, де залишили автомобіль на відстані 1.5 км від села у лісосмузі поряд з полем. Взяли з собою ліхтарик, металевий предмет по типу ломику та одягнули на обличчя маски, на голови кепки, шапки, капюшони, а на руки рукавички з метою приховування зовнішності та унеможливлення їх впізнання, приховування слідів рук під час вчинення злочину, обвинувачені прийшли до домоволодіння АДРЕСА_4 , де проживали ОСОБА_25 і ОСОБА_26 . ОСОБА_15 переліз через паркан домоволодіння, відімкнув вхідну хвіртку воріт, забезпечивши таким чином проникнення до домоволодіння ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , та всі разом прийшли до вхідних дверей будинку. Знаходячись поблизу вхідних дверей будинку, ОСОБА_15 побачив, що двері будинку відчинив ОСОБА_25 , схопив лопату, яка знаходилася на подвір`ї господарства, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, наніс нею удар з лівого боку в область голови та плеча ОСОБА_25 , від чого останній впав на підлогу. Діючи з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на вчинення розбійного нападу, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 пробігли до приміщення будинку, а ОСОБА_17 залишився з потерпілим ОСОБА_25 , якого згодом завів до середини будинку, тримаючи руками за тулуб. Перебуваючи в будинку, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , у якого на той час в руках знаходився металевий предмет типу ломика, застосували до ОСОБА_26 , який перебував у будинку насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, яке полягало у стисненні його шиї руками та нанесення ударів руками, ногами, металевим предметом типу ломика по різних частинах тіла потерпілого. З метою подолання спротиву потерпілих, ОСОБА_16 наніс по одному удару металевим предметом типу ломика ОСОБА_25 і ОСОБА_26 по голові, від чого останній втратив свідомість. Внаслідок ударів, заподіяних ОСОБА_27 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , потерпілим ОСОБА_25 і ОСОБА_26 спричинено тяжкі тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_17 , за допомогою мотузки, яку знайшов у приміщенні будинку, зв`язав ОСОБА_25 і ОСОБА_26 , яких тримали ОСОБА_15 і ОСОБА_16 . Перемістивши потерпілих у сусідню кімнату, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, пред`явили ОСОБА_25 вимогу, видати наявні у них грошові кошти. ОСОБА_25 повідомив нападникам, що грошові кошти в сумі 1500 грн знаходяться в будинку, а кошти в сумі близько 15000 грн у гаражі. За попередньою змовою з ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , ОСОБА_17 знайшов у будинку грошові кошти в сумі 1500 грн. Після цього, ОСОБА_15 залишився у будинку з потерпілими, а ОСОБА_16 і ОСОБА_17 проникли до гаража, розташованого у дворі домоволодіння. ОСОБА_17 поряд з вхідними дверима слідкував за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_16 здійснював пошук грошових коштів. У цей час ОСОБА_25 , скориставшись неуважністю ОСОБА_15 , зміг звільнитись від мотузок, якими був зв`язаний, та втік з будинку. У зв`язку з цим обвинувачені були змушені залишити домогосподарство, заволодівши грошовими коштами в сумі 1500 грн і майном потерпілих, а саме різною сокиркою.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не надано достатніх та переконливих доказів на підтвердження того, що кримінальне правопорушення вчинене організованою групою.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_14 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційних скарг обвинувачених і захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених та захисників задоволенню не підлягають з таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , за попередньою змовою групою осіб, вчинили розбій, поєднаний з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а ОСОБА_16 та ОСОБА_17 також будучи особами, які раніше вчинили розбій, що відповідає матеріалам провадження, ґрунтуються на досліджених у суді доказах і є вмотивованим.

Зокрема, таке рішення місцевий суд обгрунтував наступними доказами (частково досліджені колегією суддів апеляційного суду за клопотанням прокурора), а саме: показаннями обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які повністю визнали свою вину та повідомили обставини вчинення ними розбою; показаннями потерпілих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які підтвердили обставини вчинення розбійного нападу обвинуваченими; показаннями свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 про відомі їм події, які відбулися після вчинення злочину; протоколами огляду місця події від 26.12.2017, 28.12.2017, 30.12.2017; протоколами слідчих експериментів з додатками від 30.12.2017 за участю ОСОБА_17 та від 28.12.2017 за участю ОСОБА_15 , а також за участю потерпілих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 від 14.02.2018, у ході яких були відтворені обстановка, дії обвинувачених та обставини вчинення розбійного нападу; даними висновків експертів № 26 від 14.03.2018, № 27 від 14.03.2018, № 40, 41 від 20.03.2018 щодо виявлених у потерпілих тілесних ушкоджень; даними висновку експерта № 01 від 26.01.2018 щодо тілесних ушкоджень ОСОБА_17 ; висновками судових трасологічних експертиз № 19/119/6-2/231е від 20.02.2018, № 19/119/6-2/303е від 06.03.2018, № 19/119/6-2/302е від 13.03.2018; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.01.2018 за участю свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 ; даними оптичних дисків та протоколом огляду документів про роботу номерів мобільних операторів, якими користувалися обвинувачені; протоколом огляду автомобіля з додатком від 26.02.2018; висновками молекулярно-генетичних експертиз № 10-1/250 від 19.02.2018, № 10-1/255 від 27.02.2018, № 10-1/258 від 19.03.2018, № 10-1/257 від 13.03.2018, № 10-1/253 від 16.03.2018, № 10-1/252 від 22.03.2018, № 10-1/259 від 04.04.2018, № 10-1/261 від 21.03.2018.

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про доведеність єдиного умислу обвинувачених на відкритий напад за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном, який проявлявся у психічному та фізичному насильстві, що мало реальний характер, подавляло волю потерпілих і змушувало їх не чинити опір нападникам.

Застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, об`єктивно підтверджується показаннями потерпілих, висновками експертиз, протоколами слідчих експериментів, на підставі яких встановлені відповідні дії обвинувачених, які полягали у зв`язуванні рук і ніг мотузкою, стисненні шиї руками, нанесенні ударів ногами, руками та металевим предметом по різним частинам тіла потерпілих, внаслідок чого їм заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя.

Також підлягає врахуванню фізична перевага обвинувачених, вік та стан здоров`я потерпілих, раптовість та час вчинення нападу, дії обвинувачених щодо унеможливлення ідентифікації їх осіб, що обґрунтовано сприймалося потерпілими як реальна загроза для їх життя та здоров`я.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно виключив із обвинувачення вчинення розбою організованою групою, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи (ч. 3 ст. 28 КК).

Утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для зайняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для зайняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

Згідно з формулюванням закону організована група має такі ознаки: 1) в ній повинно бути не менше трьох осіб; 2) ці особи попередньо (тобто до початку виконання об`єктивної сторони складу першого злочину) зорганізувалися у стійке об`єднання. Стійкість групи визначається насамперед стабільністю її «кадрового» складу, згуртованістю навколо організатора (керівника) групи, наявністю єдиних намірів і цілей. Зорганізованість групи означає певну взаємодію її членів, розподіл функцій між ними в ході готування або вчинення злочину, спрямованість на досягнення запланованого злочинного результату згідно з планом, відомим усім учасникам групи; 3) організована група може бути створена для вчинення одного злочину, але здебільшого її метою є вчинення невизначеної кількості злочинів певної категорії: крадіжок, розбійних нападів, вимагань тощо. Організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу.

Належить враховувати, що співучасть у злочині не є тотожним поняттям співучасті в злочинній діяльності, оскільки співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, спрямованій лише на забезпечення злочинного результату, співучасть же у злочинній діяльності передбачає забезпечення не тільки злочинного результату, але й збереження самого об`єднання на майбутнє (як цілісного суб`єкта злочинної діяльності).

Для визнання групи організованою недостатньо встановлення наміру одного (декількох) осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

За змістом ч. 3 ст. 28 КК злочин може бути справою організованого об`єднання лише в тому випадку, коли таке об`єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.

Конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім). Стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

У судовому рішенні має бути наведено не тільки докази щодо конкретного злочину, вчиненого злочинним об`єднанням, але й стосовно діяльності винних, безпосередньо пов`язаної з утворенням такого об`єднання (від ситуативних дій осіб, які мали наміри поєднати свої умисли щодо утворення злочинного об`єднання з метою вчинення конкретних злочинів, до цілком змістовних зв`язків цих осіб, які набувають по суті статусу учасників такого об`єднання, яке за своїми видовими характеристиками точно відповідає законодавчо визначеному його змісту).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті органу досудового розслідування зазначено, що ОСОБА_15 створив та очолив організовану групу, до якої залучив ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , розробив план злочинної діяльності. Це злочинне об`єднання, за версією сторони обвинувачення, було стійким, об`єднаним єдиним планом з розподілом функцій кожного співучасника, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім членам групи, з подальшим чітким його виконанням, при суворому підпорядкуванні ОСОБА_15 як лідерові.

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 ознак організованої групи, оскільки під час розгляду кримінального провадження не знайшли підтвердження зазначені органом досудового розслідування обставини щодо попередньої зорганізованості обвинувачених у спільне об`єднання (організовану групу) для готування або вчинення двох чи більше злочинів, стійкості такого об`єднання, об`єднаності злочинів єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану та обізнаності всіх учасників групи з таким планом.

Відсутні докази того, що учасниками групи був розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), заходи щодо прикриття своєї діяльності тощо. При цьому фактичні обставини вчинення розбійного нападу свідчать про неузгодженість дій обвинувачених та необізнаність щодо ролі кожного з них.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що саме ОСОБА_15 запропонував вчинення злочину, обирав об`єкт нападу, залучив ОСОБА_16 і ОСОБА_17 до складу групи, які слідували його вказівкам, вказував шляхи підходу і відходу до місця вчинення злочину, приймав безпосередню участь, забезпечив учасників групи транспортним засобом, знаряддями і засобами вчинення злочину, що вони спільно покинули місце події та розпорядилися власним майном, за своїми ознаками мають розцінюються не як організація (утворення) стійкого злочинного об`єднання (організованої групи) і вчинення злочинів у складі саме такої (складної) форми співучасті, а як організація конкретних злочинів і їх вчинення за попередньою змовою групою осіб, тобто в менш складній формі співучасті.

У зв`язку з цим, наведені прокурором у апеляційній скарзі доводи документально не підтверджені та не можуть беззастережно вказувати на ознаки зорганізованості засуджених, притаманні організованій групі, тому суд першої інстанції, належним чином умотивувавши своє рішення, дійшов вірного висновку про необхідність виключення з пред`явленого обвинувачення кваліфікуючої ознаки вчинення злочину в складі організованої групи, та правильно кваліфікував дії обвинувачених за ч. 4 ст. 187 КК без цієї ознаки.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинувачених та захисників про пом`якшення покарання, в тому числі й із застосуванням положень ст. 69 КК, а про прокурора про призначення більш суворого покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ст. 69 КК, згідно якої за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приписи ст. 69 КК щодо призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними та застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження, особи винного тощо.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, необхідно виходити з системного тлумачення ст. 66 і 69 КК і тих статей спеціальної частини Кодексу, що визначають певні пом`якшуючі обставини як елемент складу правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи. Посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності» (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, особи винних, активне сприяння розкриттю злочину як обставини, яка пом`якшує покарання, і дійшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі строком 10 років кожному із конфіскацією майна в межах санкції статті, яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність щирого каяття обвинувачених, так як таке каяття носить формальний характер і не може бути визнане обставиною, яка пом`якшує його покарання, оскільки окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, розкаяння передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків правопорушення, намаганні відшкодувати завдані збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується.

Всі інші обставини, на які посилаються у обвинувачені, захисники та прокурор у своїх апеляційних скаргах на підтвердження заявлених ними вимог, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, у тому числі позицію потерпілих.

Доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги обставину, яка обтяжує покарання рецидив кримінальних правопорушень, є обґрунтованими, так як попередні судимості обвинувачених не впливають на кваліфікацію їх дій.

У той же час, ця обставина суттєво не впливає на призначене покарання, яке, як вже зазначено вище, є необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених і попередження нових кримінальних правопорушень.

Не підлягають задоволенню доводи апеляційних захисників щодо зменшення розміру моральної шкоди, оскільки розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (ч. 1, 3 ст. 23 ЦК)

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими та при настанні інших негативних явищ.

При вирішені позовів про відшкодування моральної шкоди суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Враховуючи характер, глибину та обсяг фізичних і моральних страждань, порушення звичайного способу та ритму життя потерпілих, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про часткове задоволення заявленої вимоги та відшкодування моральної шкоди в розмірі 100000 грн кожному у межах цивільного позову, що на переконання колегії суддів в повній мірі відповідає вимогам розумності, виваженості та справедливості.

Є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що наслідки, завдані кримінальним правопорушенням, не можуть бути визнані обставиною, що обтяжує покарання, оскільки під тяжкими наслідками, завданими злочином, у п. 5 ч. 1 ст. 67 КК розуміються ті суспільно небезпечні (майнові, фізичні, моральні та інші) зміни в об`єкті кримінально-правової охорони, які викликані вчиненням злочину, але виходять за межі його складу.

Оскільки тяжкі наслідки, завдані кримінальним правопорушенням у виді шкоди здоров`ю потерпілих при здійсненні розбійного нападу охоплюється ч. 4 ст. 187 КК, то ця обставина не може ще раз бути врахована при призначенні покарання як така, що його обтяжує.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку при наведенні мотивів призначення покарання посилання суду першої інстанції на наявність тяжких наслідків, завданих кримінальним правопорушенням у виді шкоди здоров`ю потерпілих як обставини, яка обтяжує покарання, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , обвинувачених ОСОБА_16 і ОСОБА_17 залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 02.12.2019 відносно ОСОБА_34 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 змінити зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку при наведенні мотивів призначення покарання посилання суду першої інстанції на наявність тяжких наслідків, завданих кримінальним правопорушенням у виді шкоди здоров`ю потерпілих як обставини, яка обтяжує покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копій судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4