Провадження №11-кп/824/3064/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 27 червня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , 01.06.2019 року близько о 23 годині 30 хвилин, перебував у приміщенні магазину ТОВ "АТБ-МАРКЕТ" (), що розташоване за адресою: м. Київ, пр. Відрадний, 18, де у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельній залі магазину «АТБ», впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає з торговельних поличок взяв товар: Ікра «Рибкоппродукт лососева зерниста» вагою 0,120 кг, вартістю 211,58 гривень (без урахування ПДВ) та 253,90 гривень (з урахування ПДВ).

Після цього ОСОБА_7 заховав банку ікри до кишені власних штанів, в які був одягнений. Продовжуючи свої злочинні дії направлені на таємне викрадення чужого майна не маючи наміру розраховуватися за товар, що знаходиться у кишені штанів, у які був одягнений ОСОБА_7 , пройшовши касову зону та вийшовши через «ворота безпеки магазину», направився на вихід з магазину, однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг по причинам, які не залежать від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони торгівельного супермаркету «АТБ», а викрадене майно було вилучено. Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 211,58 гривень (без урахування ПДВ) та 253,90 гривень (з урахування ПДВ).

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 27 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня його затримання у ході виконання цього вироку. До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому - не обирався. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкції статті, у вигляді штрафу у розмірі тридцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, або ж звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок Солом`янського районного суду м. Києва необхідно змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Звертає увагу, що суд першої інстанції при призначенні покарання, без належних на те підстав не призначив засудженому ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу, із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Судом першої інстанції при призначенні покарання у вигляді арешту не було належним чином враховано та досліджено обставин, за яких було вчинено кримінальне правопорушення, який не потяг за собою жодних негативних наслідків та майнової шкоди для потерпілої сторони.

Щодо особи засудженого, то адвокат зазначає, що ОСОБА_7 характеризується виключно позитивно, прийнятий та проходить військову службу за призовом під час мобілізації, захищає країну від збройної агресії, доказ чого міститься в матеріалах справи. Як військовослужбовець, отримує зарплатню та має повну можливість сплатити штраф.

Обвинувачений щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, його розслідуванню та судовому розгляду у найкоротші терміни, вибачився перед потерпілою стороною.

При цьому засуджений заперечує зі свого боку будь-яке переховування від правосуддя.

В результаті викладеного, покарання, призначене судом першої інстанції за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок своєї суворості.

Апелянт вважає, що поміщення військовослужбовця під арешт саме у військовий час, є вкрай недоречним, враховуючи, що мається альтернативна міра покарання у вигляді штрафу, яка буде співрозмірною до скоєного.

А також, захисник звертає увагу на те, що засуджений на час ухвалення вироку підлягав звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, що безпідставно залишилося поза увагою суду 1-ї інстанції.

Крім того, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений подали клопотання про розгляду апеляційної скарги без їх участі.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який вважав, що кримінальне провадження підлягає закриттю,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п.1 ч.2 ст.284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами ч. 8 вказаної статті, закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї ж статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Положеннями ч.4 ст.286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст.49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Правилами ч.3 ст.288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, який відповідно до ст.12 КК України належить до категорії кримінальних проступків та був вчинений обвинуваченим 01.06.2019.

Санкція ч.1 ст.185 КК України передбачала покарання у виді штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Таким чином строки давності, передбачені п.2 ч.1 ст.49 КК України у вигляді трьох років, закінчилися.

Обставини, наведені у ч.ч. 2-5 ст.49 КК України, у даному кримінальному провадженні відсутні, тому обвинувачений підпадає під дію зазначеної норми закону.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи, що захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 порушив в апеляційній скарзі зазначене питання, яке підтримав обвинувачений та просив закрити провадження у зв`язку із закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, що не є реабілітуючою обставиною, матеріали судового провадження не містять даних щодо вчинення ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції, закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України на підставі п.1 ч.2 ст.284, ст.417 КПК України та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю.

У постанові Верховного Суду від 12.11.2019 р. (справа №566/554/16-к), роз`яснено, що визнання винуватості не є умовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК, у зв`язку з чим незалежно від визнання вини, особа звільняється від кримінальної відповідальності, а провадження відносно неї підлягає закриттю.

При цьому апеляційний суд роз`яснює обвинуваченому ОСОБА_7 , що закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України не є реабілітуючою обставиною.

Згідно з п.5 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Таким чином, колегія суддів вбачає у кримінальному провадженню наявність правових підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 шляхом звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, тому вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, а кримінальне провадження щодо останнього, відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження №0005556 від 02.06.2019 закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4