справа № 991/6494/23
провадження № 11-сс/991/539/23
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі представника особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвоката ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 - представника особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.07.2023 р. про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000251 від 02.06.2022 р., -

в с т а н о в и л а:

31 липня 2023 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга (а.с. 185-190), яку того ж дня призначено до розгляду (а.с. 193).

1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 24.07.2023 р. частково задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та накладено арешт (із забороною користування, розпорядження) на майно, вилучене під час проведення обшуку 19.07.2023 року за місцем проживання ОСОБА_9 , зокрема на мобільний телефон останнього. В іншій частині у задоволенні клопотання відмовлено.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що в ході обшуку ОСОБА_9 добровільно надав детективам доступ до мобільного телефону, не перешкоджав в його огляді та запропонував скопіювати інформацію з нього, однак детективи відмовили, про що зазначено в зауваженнях до протоколу обшуку. Вважає необґрунтованим посилання прокурора на те, що мобільний телефон вилучений з метою забезпечення збереження речового доказу, оскільки згідно зі ст. 98 КПК України сам пристрій не має значення для досудового розслідування та не може бути речовим доказом, натомість, доказове значення має лише інформація, яка зберігається на ньому. Також, не погоджується з твердженням прокурора про арешт майна з метою подолання логічного захисту та можливості копіювання самої інформації, оскільки в ході обшуку детектив відмовився скопіювати інформацію. За твердженням адвоката, накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_9 позбавляє останнього права користуватись та розпоряджатись своїм майном. При цьому, прокурором не доведено необхідність накладення арешту, оскільки копіювання інформації дозволяє зберігати відповідні файли, не порушуючи жодних прав особи, на майно якої накладено арешт. Крім того, як на ще одну додаткову підставу накладення арешту прокурором вказано призначення експертизи, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз саме з проханням скопіювати інформацію. Тобто, детективи НАБУ, маючи у своєму штаті спеціалістів, призначають експертизу для копіювання інформації, замість того, щоб скопіювати необхідну інформацію ще в ході обшуку, як це передбачено КПК України. Більше того, винесення детективом постанови про призначення експертизи не може слугувати підставою для накладення арешту. Відтак, враховуючи, що органом досудового розслідування не доведено необхідності накладення арешту на вилучене майно, не обґрунтовано правову підставу для цього та не досягнуто справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу та захисту фундаментальних прав власника майна, вважає арешт майна необґрунтованим. Окремо наголошує, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням строку, визначеного ч. 6 ст. 173 КПК України. Незважаючи на те, що КПК України не передбачає обов`язку суду у випадку невчасного розгляду клопотання про арешт майна залишити його без розгляду або відмовити в його задоволенні, слідчий суддя повинен був тлумачити всі сумніви та прогалини на користь особи. При цьому, ч. 6 ст. 173 КПК України визначено, що у разі, якщо суд не розглянув клопотання протягом визначеного строку, то майно має бути повернуто особі, в якої воно вилучено. Слідчий суддя проігнорував вказані доводи представника власника майна та безпідставно наклав арешт на мобільний телефон.

2. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 та просила її задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Додатково зазначила, що слідчий суддя дійшов хибних висновків, оскільки не дослідив всі обставини щодо безпідставного вилучення мобільного телефону. Згідно із зауваженнями до протоколу обшуку, які містяться в матеріалах справи, представник ОСОБА_9 запропонував детективам скопіювати з телефону необхідну їм інформацію, на що було отримано відмову, незважаючи на наявність технічної можливості для цього. Код доступу до телефону ОСОБА_9 не повідомив, оскільки вважав, що орган досудового розслідування не бажає копіювати з нього інформацію. Вважає, що вилучений телефон не відповідає ознакам речового доказу, оскільки важливою є саме інформація, а не пристрій. Метою накладення арешту є збереження інформації та наявність ризиків, що така інформація буде знищена, однак таке твердження є необґрунтованим, оскільки ОСОБА_9 надав мобільний телефон для огляду та не перешкоджав встановленню важливих для провадження обставин, відтак, ризики відсутні. Окремо наголосила на неспівмірності арешту майна із завданням кримінального провадження. За таких обставин, наполягала на скасуванні оскаржуваної ухвали.

Прокурор ОСОБА_7 проти апеляційної скарги заперечив, посилаючись на її безпідставність. Вважає, що апеляційна скарга не містить доводів, які б були підставою для скасування або зміни судового рішення. Додатково зазначив, що у рамках даного провадження встановлено, що службові особи ПрАТ «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - ПрАТ «НЕК «Укренерго») закуповували бронежилети за вартістю, яка вдвічі перевищувала ринкову. При цьому, начальник управління ланцюгами поставок ПрАТ «НЕК «Укренерго» ОСОБА_9 накладав цифрові підписи на оригінали платіжних документів та пересилав їх для оплати в подальшому. Відтак, було прийнято рішення про проведення обшуку за місцем його проживання з метою відшукання речей і документів, зокрема мобільних телефонів. У ході обшуку у ОСОБА_9 виявлено мобільний телефон, після чого останній надав його для огляду, втім відмовився повідомити пароль доступу до нього. Детективами проведено поверхневий огляд телефону, в ході якого виявлено переписку з іншими службовими особами ПрАТ «НЕК «Укренерго» щодо ціноутворення на бронежилети. Оскільки пароль доступу до телефону не надано та на місці обшуку був відсутній спеціаліст, відповідно, зміст телефону неможливо було скопіювати на окремий носій інформації. За таких обставин, прийнято рішення про вилучення мобільного телефону та призначення експертизи з питань наявності на ньому важливої інформації для провадження, в тому числі і видаленої. Відтак, втручання у конституційні права ОСОБА_9 є виправданим та співмірним із завданням кримінального провадження. Посилаючись на викладені обставини, наполягав на відмові у задоволенні апеляційної скарги.

Особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_9 та її представник - адвокат ОСОБА_8 , яким було подано апеляційну скаргу, належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили, з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду не зверталися.

Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка учасників провадження за умови їх належного повідомлення не перешкоджає судовому розгляду. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності вказаних учасників.

3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна.

До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000251 від 02.06.2022 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 410 КК України.

За змістом клопотання, детективами НАБУ та Головним слідчим управлінням СБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у вказаному провадженні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 410 КК України щодо службових осіб ПрАТ «НЕК «Укренерго», які, діючи умисно, всупереч інтересам служби, за попередньою змовою групою осіб з представниками юридичних осіб приватного права, вчинили дії, направлені на розтрату бюджетних коштів шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, у вигляді закупівлі засобів захисту, якість яких не підтверджено, за завищеними цінами.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ПрАТ «НЕК «Укренерго» у період з березня 2022 року по травень 2022 року, згідно з постановою КМУ № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 р., здійснили проведення з ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн» закупівель, предметом яких виступало придбання ПрАТ «НЕК «Укренерго» товарно-матеріальних цінностей у вигляді «Бронежилетів модульних тактичних В2 4-го класу» у вказаного суб`єкта господарювання на загальну суму 20 212 500 грн.

При цьому, ціна одного бронежилету, придбаного ПрАТ «НЕК «Укренерго» у ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн», склала 16 500 грн. з ПДВ. Вказані обставини підтверджуються розміщеними на майданчику «Prozorro» звітами про результатами проведення закупівель.

У ході досудового розслідування проведено ряд слідчих дій та заходів забезпечення кримінального провадження, направлених на підтвердження факту завищення вартості «бронежилетів модульних тактичних В2 4 класу», які поставлені ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн» на адресу ПрАТ «НЕК «Укренерго». Зокрема, встановлено, що у період з березня 2022 року по червень 2022 року ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн» здійснило реалізацію «Бронежилетів модульних тактичних 4-го класу» (тобто той же період часу, у який ПрАТ «НЕК «Укренерго» придбало у вказаного суб`єкта господарювання «бронежилети модульні тактичні 4 класу» за ціною 16 500 грн.) на адресу інших суб`єктів господарювання, у тому числі неплатників ПДВ, за ціною від 8 530 грн. до 11 750 грн. за одиницю, що підтверджується матеріалами провадження.

Вказані обставини свідчать про те, що товарно-матеріальні цінності у вигляді «Бронежилетів модульних тактичних В2 4-го класу» реалізовані ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн» на адресу ПрАТ «НЕК «Укренерго» за значно завищеними цінами, з метою заволодіння державними коштами та завдання збитків державі.

Крім того, у ході досудового розслідування вилучено ряд документів, зокрема щодо проведення поставок, згідно з якими закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється з дотримання принципів: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, недискримінації учасників та рівня ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівлі та запобігання корупційним діям і зловживанням, а також за результатом проведеного маркетингового дослідження. Маркетингове дослідження проводиться шляхом направлення мінімум трьом (в обґрунтованих випадках або у разі відсутності конкуренції на відповідному ринку, в тому числі з технічних умов - двом) постачальникам товару/надавачам послуг/виконавцям робіт запитів щодо надання комерційної пропозиції. За результатом маркетингового дослідження формується конкурентний лист.

Водночас, як вказує прокурор, окремими посадовими особами ПрАТ «НЕК «Укренерго» не дотримано вищевказаних принципів, а також не проведено маркетингове дослідження.

Таким чином, наявні підстави вважати, що службовими особами ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн», за попередньою змовою з окремими посадовими особами ПрАТ «НЕК «Укренерго», створено протиправний механізм, направлений на привласнення та заволодіння грошовими коштами, отриманими за результатом проведених закупівель, предметом яких виступало придбання ПрАТ «НЕК «Укренерго» товарно-матеріальних цінностей у вигляді «Бронежилетів модульних тактичних 4-го класу» у ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн » на загальну суму 20 212 500 грн.

З метою визначення ринкової вартості «Бронежилету модульного тактичного (В2) 4-го класу» призначено судово-товарознавчу експертизу від 15.02.2023 р. № 18/4/7-567, згідно з якою ринкова вартість «Бронежилету модульного тактичного (В2) 4-го класу», які ПрАТ «НЕК «Укренерго» придбало у ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн», у квітні 2022 року становила 8 166,67 грн. з ПДВ. Крім того, за результатами проведення комплексної судової товарознавчої експертизи військового майна та експертизи зброї та слідів і обставин її використання № 25859/22-54/25860/22-54/13012/23-31/18450/23-57/18451/18452/23-53 від 06.06.2023 р., середньоринкова вартість однієї одиниці товару, який ПрАТ «НЕК «Укренерго» придбало у ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн», у квітні 2022 року становила 8 193 грн з ПДВ.

При цьому, від Державної аудиторської служби України отримано Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «НЕК «Укренерго» за період з 01.01.2018 року по 30.06.2022 року № 05-21/1 від 06.01.2023 р., зі змісту якого вбачається, що ПрАТ «НЕК «Укренерго» не проведено аналізу ринкових цін під час закупівлі у ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн» «Бронежилетів модульних тактичних В2 4-го класу», що призвело до їх закупівлі за завищеними цінами та до втрат фінансових ресурсів на суму 10 259 375 грн.

Відтак, прокурор стверджує, що придбані ПрАТ «НЕК «Укренерго» в березні-квітні 2022 року товарно-матеріальні цінності у вигляді «бронежилетів модульних тактичних В2 4класу» у вищевказаного контрагента у кількості 1 225 шт. за ціною 16 500 грн. (з ПДВ)/одиниця є значно вищою.

У межах даного провадження проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_9 , у ході якого останній добровільно надав свій мобільний телефон Xiaomi.

Під час обшуку ОСОБА_9 вимкнув автоматичне блокування екрану мобільного телефону, проте пароль доступу до телефону назвати відмовився. У ході огляду телефону здійснено доступ до месенджера «WhatsApp» та шляхом пошуку за ключовим словом «Топ Трейдинг Лайн» виявлено листування з особою, записаною як « ОСОБА_10 » ( НОМЕР_1 ). Також виявлено переадресоване абоненту записаному як « ОСОБА_11 » ( НОМЕР_2 ) повідомлення з реквізитами ТОВ «МКС «Синергія», а саме: « ОСОБА_12 исполнительный директор ООО МСК «СИНЕРГИЯ». Крім того, у месенджері «Viber» виявлено вихідне повідомлення адресоване абоненту, записаному як « ОСОБА_13 » ( НОМЕР_3 ).

Рішення про вилучення телефону прийнято у зв`язку з обмеженням доступу власником та тим, що доступ до нього пов`язаний із подоланням системи логічного захисту, а також у зв`язку із можливою наявністю на телефоні листування чи документів, які мають значення для досудового розслідування.

За твердженням прокурора, вказаний телефон (окрім виявленої інформації) може містити в собі інформацію про хід укладення та виконання договору про закупівлю бронежилетів у ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн» для потреб Сил оборони України та потреб ПрАТ «НЕК «Укренерго».

Обґрунтовуючи у клопотанні підстави звернення, прокурор послався на те, що вилучений мобільний телефон може містити відомості, які підлягають доказуванню у даному провадженні, зокрема листування між можливими співучасниками, а отже, відповідає критеріям речового доказу, визначеним ч. 1 ст. 98 КПК України.

Прокурор також наголошує на необхідності проведення комп`ютерно-технічної експертизи, а тому надання телефону разом з інформацією, яка на ньому міститься, є необхідною умовою проведення такого експертного дослідження.

При цьому, за твердженням прокурора, ОСОБА_9 може бути ознайомленим із методами роботи правоохоронних органів та володіє знаннями щодо зберігання, відтворення та знищення інформації на різноманітних носіях інформації. Відтак, ризик знищення або приховання відшукуваних речей і документів неспівмірно перевищує ступінь втручання у права та свободи осіб, що виникне.

Як на правову підставу для застосування арешту майна, прокурор у клопотанні посилається на п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.

3.2. Мотиви слідчого судді.

Вирішуючи питання, визначені у ст. 170 КПК України, слідчий суддя вказав, що описані у клопотанні фактичні обставини у сукупності із наданими стороною обвинувачення матеріалами та у їх співставленні з диспозиціями статей, які передбачають кримінальну відповідальність за розслідувані злочини, формують внутрішнє переконання про наявність достатніх підстав вважати, що вказані у клопотанні кримінальні правопорушення могли бути вчинені.

За твердженням слідчого судді, вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон відповідає критеріям речового доказу, відтак, він може бути використаний як доказ для встановлення обставин, які підлягають доказуванню згідно з ст. 91 КПК України, зокрема події кримінального правопорушення, кола осіб, причетних до його вчинення, послідовності їх дій.

В ході обшуку ОСОБА_9 добровільно видав мобільний телефон, знявши систему логічного захисту, однак відмовився надавати пароль. Після чого в ході огляду телефону виявлено листування, яке може мати значення для даного провадження. Зокрема, виявлено листування з особою з особою, записаною як « ОСОБА_10 » ( НОМЕР_1 ), в якому іде обговорення щодо закупівлі частин до бронежилетів та узгодження формулювання документів, які складаються при закупівлі таких об`єктів. Також міститься обговорення з абонентом « ОСОБА_13 » ( НОМЕР_3 ), предметом якого є питання бронежилети та ДАСУ.

Враховуючи наявний у матеріалах клопотання висновок ДАСУ, яким встановлено порушення ПрАТ «НЕК «Укренерго» при закупівлі бронежилетів, слідчий суддя погодився, що така інформація має значення для даного провадження. У зв`язку із виявленням вказаної інформації, детективами прийнято рішення про вилучення мобільного телефону.

Слідчим суддею взято до уваги добровільність видачі телефона власником майна, а також пропозицію скопіювати його вміст на місці проведення обшуку, однак враховано відмову в наданні коду доступу до телефону та технічну неможливість копіювання інформації на місці обшуку, зокрема відсутність на слідчій дії спеціаліста. Також взято до уваги наявність постанови про призначення комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи.

Слідчий суддя дійшов висновку, що у контексті потреб досудового розслідування існує необхідність у подальшому утриманні мобільного телефону для проведення експертного дослідження, яке дозволить у повному обсязі скопіювати наявні на пристрої файли та перевірити їх на предмет наявності видалених файлів. Відтак, накладення арешту на даному етапі досудового розслідування є пропорційним та співрозмірним завданням кримінального провадження та переслідує легітимну мету.

Однак, слідчий суддя вважав безпідставним клопотання в частині застосування заборони володіння вищевказаним майном, оскільки така правомочність власника обмежується при вилученні майна та забороні користування ним, а також таке обмеження не узгоджується із положеннями п. 4 ч. 5 ст. 173 КПК України.

Слідчий суддя також встановив, що розгляд клопотання про арешт майна призначено із порушенням визначеного законом строку. Водночас, випадки, коли слідчий суддя має відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна, визначені в ч. 3 ст. 132, ч. 1 ст. 173 КПК України, втім серед них немає такої підстави, як несвоєчасний розгляд клопотання. Більше того, слідчий суддя не встановив обставин, які б свідчили, що порушення вказаного строку завдало ОСОБА_9 суттєвих обмежень чи непоправних негативних наслідків, а тому слідчий суддя вважає, що такі доводи не є підставою для відмови у розгляді клопотання чи відмови у його задоволенні.

4. Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора та адвоката, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом вчинення злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Частиною другою цієї статті визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно з ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. Зокрема, згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції», будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинно здійснюватися згідно із законом, воно повинно мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Отже, за змістом ч. 3 ст. 170 КПК у справах про арешт майна з метою, наведеною у п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, відповідність майна будь-якому з критеріїв речових доказів перевіряється згідно зі стандартом доведення «достатні підстави». Наведений стандарт не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.

При цьому у ході оцінки відповідності майна, арешт якого оскаржується, ознакам речових доказів, колегією суддів враховуються зміст поняття «речові докази».

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно з ст. 98 КПК України, речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Оцінка доказів із точки зору їх допустимості є заключним етапом доказування та здійснюється судом за наслідком розгляду справи по суті. Під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, вказане питання не входить до повноважень як слідчого судді, так і колегії суддів апеляційної інстанції під час перегляду ухвали слідчого судді.

Натомість, під час розгляду клопотання про арешт майна на стадії досудового розслідування слідчий суддя уповноважений оцінити можливість використання майна, на яке слідчий, прокурор бажає накласти арешт, як доказу у кримінальному провадженні.

Отже, мобільний телефон Xiaomi, власником якого є ОСОБА_9 , відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що він 1) був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, 2) зберіг на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, 3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, 4) був об`єктом кримінально протиправних дій, 5) набутий кримінально протиправним шляхом.

Застосовуючи наведений підхід до тлумачення норм кримінального процесуального закону в контексті обставин цієї справи, колегія суддів виходить із встановлених слідчим суддею фактів, які в ході апеляційного перегляду не були спростовані.

Зокрема, у рамках кримінального провадження № 0000251 здійснюється досудове розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 410 КК України, вчинених за обставин, описаних у розділі 3.1 цієї ухвали.

22.06.2023 року ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду надано дозвіл на проведення обшуку квартири, в якій проживає ОСОБА_9 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та відшукання, зокрема, мобільних пристроїв (телефонів, планшетів), які перебувають у його користуванні (а.с. 144-146).

19.07.2023 року під час проведення обшуку ОСОБА_9 добровільно видав мобільний телефон Xiaomi. Перед оглядом ОСОБА_9 вимкнув автоматичне блокування екрану мобільного телефону шляхом введення паролю, який назвати відмовився. У ході огляду телефону було встановлено наявність листування у месенджерах «WhatsApp» та «Viber», яке може стосуватися обставин, що підлягають встановленню у даному кримінальному провадженні, що було предметом дослідження та відображено у оскаржуваній ухвалі. У зв`язку із виявленням на телефоні ОСОБА_9 інформації, що представляє інтерес для слідства, детективами було прийнято рішення про його вилучення (а.с. 147-151).

У зауваженнях до протоколу обшуку ОСОБА_9 зазначено, що описані у протоколі повідомлення вирвані з контексту та вони не мать відношення до закупівлі бронежилетів (а.с. 149).

Факт надання ОСОБА_9 мобільного телефона для огляду, вимкнення автоматичного блокування екрану та, водночас, ненадання паролю доступу до телефону зафіксований у протоколі обшуку та підтверджений представником ОСОБА_14 , присутнім під час обшуку (а.с. 164-166).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що належний ОСОБА_9 мобільний телефон, вилучений у нього під час обшуку, містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, враховуючи те, що на ньому встановлені програми для спілкування (месенджери), зокрема «Viber», «WhatsApp», у яких наявні чати із спілкуванням та листуванням з особами, які можуть мати суттєве значення для встановлення обставин кримінального провадження, яке розслідується (кола осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, даних про номери телефонів, використаних під час вчинення злочину, зв`язків між особами, причетними до вчинення злочину, тощо). Крім того, у ході огляду вилученого телефону встановлено наявність листування з контактами « ОСОБА_10 », « ОСОБА_11 », « ОСОБА_13 », зміст якого зводиться до обговорення вартості комплекту плит 7 кг, 4 клас за ціною з ПДВ 6 720 грн. та плитоноски 1 000-2 000 грн, можливих строків відвантаження, а також ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_15 , що має приїхати ДАСУ та одне з питань, яке вони будуть відстоювати - бронежилети, та просить надіслати йому договір, який показував СБУ, з метою віднайти інформацію по тому періоду по вищій ціні.

З врахуванням вищевказаного, за стандартом доведення «достатні підстави» слідчий суддя встановив відповідність мобільного телефону ОСОБА_9 , на який накладено арешт, ознакам речових доказів. Відтак, колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді про те, що з огляду на обставини розслідуваних злочинів, механізм їх вчинення та діяльність ймовірно причетних осіб, відповідні відомості на такому пристрої можуть використовуватися як доказ факту та обставин, які встановлюються в рамках даного провадження. При цьому, мобільний телефон, як матеріальний носій цих відомостей, має ознаки речового доказу і може бути використаний сторонами провадження як таке процесуальне джерело доказів, а тому це майно може бути арештоване з метою збереження речових доказів, оскільки воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги про відсутність підстав для вилучення мобільного телефону, оскільки в ході обшуку ОСОБА_9 надав детективам доступ до нього, однак останні не забезпечили участі спеціаліста для копіювання необхідної їм інформації, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Як вбачається з матеріалів провадження та підтверджено під час апеляційного розгляду адвокатом ОСОБА_6 , ОСОБА_9 вимкнув автоматичне блокування екрану мобільного телефону, однак пароль доступу до телефону на місці обшуку назвати відмовився, чим фактично обмежив доступ до нього.

Колегія суддів враховує, що на даному етапі досудового розслідування інформація, яка ймовірно міститься на вилученому мобільному телефоні, може мати значення для досудового розслідування у даному провадженні, а також існує необхідність у першочерговому відновленні інформації, яка можливо була видалена. В свою чергу, доступ до такої інформації та її подальша належна процесуальна фіксація можлива лише за результатами проведення експертного дослідження після подолання системи логічного захисту.

Відтак, колегія суддів вважає слушним аргумент прокурора, що потреба у накладенні арешту на майно обумовлена необхідністю проведення експертизи, за наслідком якої буде встановлена необхідність його подальшого утримання стороною обвинувачення як доказу у кримінальному провадженні чи можливістю повернення володільцю як такого, що не містить на собі важливих відомостей для з`ясування обставин вчинення злочину.

В апеляційній скарзі також наголошується про безпідставності доручення проведення вказаної експертизи експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, оскільки, на переконання апелянта, детективи-спеціалісти НАБУ, які мають спеціальні знання, могли самостійно скопіювати необхідну інформацію. Колегія суддів відхиляє вказані доводи, оскільки у відповідності до абз. 2 ч. 6 ст. 236 КПК України залучення спеціаліста до обшуку є правом детектива, а не його обов`язком. У даному випадку, на момент проведення обшуку спеціаліст не був залучений, а тому на даному етапі досудового розслідування виникла необхідність у застосуванні спеціальних знань для проведення відповідної судової експертизи, яку, згідно зі ст. 9 Закону України «Про судову експертизу», може бути доручено судовим експертам, що перебувають у державному Реєстрі атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги в частині непропорційності втручання у право володільця майном, колегія суддів враховує, що обмеження особи у праві мирно володіти майном допустиме у разі, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо, тобто, виключно у разі розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю, заради досягнення якої застосовуються такі засоби.

У ході застосування наведеного підходу колегія суддів виходить із: 1) права сторони обвинувачення самостійно визначати, які докази необхідно додатково зібрати на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню; 2) існування високої ймовірності (ризику) приховування, пошкодження або перетворення інформації, яка міститься на мобільному телефоні, у тому числі зважаючи на неможливість повністю його оглянути та дослідити; 3) потреби у відшуканні видалених або прихованих документів та листування про хід укладення та виконання договору щодо закупівлі бронежилетів ПрАТ «НЕК «Укренерго» у ТОВ «ТОП Трейдінг Лайн» для потреб Сил оборони України, на мобільному телефоні ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене та зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що наявні на вилученому мобільному телефоні відомості, які мають значення для провадження, в інший спосіб отримати неможливо, а незастосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може спричинити настання ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України (приховування, пошкодження відомостей тощо), колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що накладення арешту на майно є необхідним, оскільки інакше не може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернувся із клопотанням.

Таким чином, слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вилучене майно, забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності із завданнями кримінального провадження. На думку колегії суддів, на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів. Будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, колегією суддів не встановлено.

Щодо посилання адвоката на розгляд клопотання слідчим суддею з порушенням строку, встановленого ч. 6 ст. 173 КПК України, як на підставу для відмови у задоволенні клопотання, колегія суддів зазначає таке. Відповідно до ч. 6 ст. 173 КПК України, клопотання про арешт тимчасово вилученого майна розглядається слідчим суддею не пізніше сімдесяти двох годин з дня його надходження до суду. Відмова у задоволенні клопотання про арешт майна можлива лише, якщо особа, яка його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України (ч. 1 ст. 173 КПК України). Отже, такої підстави для відмови в арешті майна, як порушення слідчим суддею строку розгляду клопотання, чинним КПК України не передбачено. Більше того, сплив процесуального строку для постановлення ухвали за результатами розгляду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не припиняє обов`язку слідчого судді розглянути клопотання по суті, а також не тягне за собою припинення повноважень слідчого судді на прийняття відповідного рішення. Слід також відзначити, що незалежно від дотримання слідчим суддею строків розгляду клопотання, значення тимчасово вилученого майна як доказу для встановлення суттєвих обставин кримінального провадження не втрачається.

5. Висновки суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді відповідає фактичним обставинам провадження та доказам, наданим на обґрунтування клопотання про арешт майна, а висновки слідчого судді є достатньо вмотивованими. Істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні оскаржуваної ухвали, що були б підставою для її скасування, під час апеляційного розгляду також не встановлено, а тому колегія суддів дійшла висновку про залишення її без змін.

Керуючись ст. ст. 369-372, 170-173, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.07.2023 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4