ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1962/23 Справа № 215/3802/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегії суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000756 від 12.05.2019, № 0001840 від 28.11.2019, № 0000990 від 23.06.2019 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не одноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

Строк відбуття визначено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення з ОСОБА_7 витрати за проведення судових експертиз.

Ухвалено зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 18.12.2019 року по 01.11.2021 року, включно.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та повторно вчинив умисний злочин за наступних обставин. Так, 11.05.2019 року приблизно о 14.30 годині, ОСОБА_7 прийшов у квартиру за адресою: АДРЕСА_3 до свого знайомого ОСОБА_8 , де вони разом розпивали спиртні напої.

Знаходячись у вищевказаній квартирі ОСОБА_7 побачив у гостьовій кімнаті на полиці шафи паспорт громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків, що посвідчує особу ОСОБА_9 , паспорт громадянина України, пропуск працівника стороннього підприємства ТОВ «СМУ-101» №3902, що посвідчує особу ОСОБА_8 .

В цей час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаними документами, шляхом їх викрадення. Реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що ОСОБА_8 знаходився в іншій кімнаті, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно викрав паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , серія НОМЕР_1 виданий Тернівським РВ Криворізького МУ УМВС України в Дніпропетровській області 05 травня 1998 року, реєстраційний номер облікової картки платника податків на ім`я ОСОБА_9 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , серія НОМЕР_2 виданий Тернівським РВ Криворізького МУ УМВС України в Дніпропетровській області 25 листопад 2014 року, пропуск працівника стороннього підприємства ТОВ «СМУ-101» №3902, що посвідчує особу ОСОБА_8 , чим позбавив права користування даними документами ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .. Після цього, ОСОБА_7 тримаючи в руках вищевказані документи вийшов з приміщення квартири та отримав реальну можливість розпорядитись ними.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 357 КК України, за ознаками незаконного заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом.

Крім того, 09.06.2019 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_7 , проходив біля будинку АДРЕСА_4 та побачив відчинене вікно на балконі квартири, яка розташована на першому поверсі вказаного будинку.

В цей час та місці у ОСОБА_7 виник прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в житло, а саме майна, що знаходилось у квартирі АДРЕСА_5 .

З метою реалізації свого раптово виниклого, зазначеного вище прямого умислу, ОСОБА_7 на вулиці підшукав знаряддя вчинення злочину, а саме дерев`яну палку, після чого направився до балкону вказаної квартири.

Перебуваючи у вказаний час та місці, ОСОБА_7 , реалізуючи свій зазначений вище прямий умисел, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вікна балкону та за допомогою дерев`яної палки розбив у ньому скло, після цього піднявся на балкон та за допомогою вищевказаної палки розбив скло у дверях на балконі, таким чином забезпечивши собі доступ у приміщення вказаної квартири. Далі ОСОБА_7 через раму дверей зайшов, таким чином проник, у приміщення кімнати квартири АДРЕСА_5 , де у шафі побачив жіночий наручний годинник (біжутерія), золотий зуб, одну срібну каблучку, одну золоту каблучку, набір ключів від квартири та домофону, які матеріальної цінності не представляють, мобільний телефон «Nokia 1208», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_3 , вартість якого станом на момент скоєння злочину складає 266,67 гривень, що належать ОСОБА_10 .. Після цього, з метою досягнення свого зазначеного вище злочинного прямого умислу, ОСОБА_7 , зібрав вказані речі та через вхідні двері, відчинивши запірний механізм замків з середини, вийшов з квартири та зник з місця злочину розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 266,67 гривень (двісті шістдесят шість гривень шістдесят сім копійок).

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в житло.

Також, 22.06.2019, приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на вулиці А.Головка біля будинку № 41 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зустрів ОСОБА_11 , з яким у нього склались дружні та довірливі відносини, та почав спілкуватися з останнім, при цьому, ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_11 мобільний телефон.

В цей час та місці у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та користуючись тим, що ОСОБА_11 довіряє йому, так як у них склалися дружні відносини, попросив передати йому вказаний мобільний телефон, під приводом здійснення телефонного дзвінка.

ОСОБА_11 , не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_7 , довіряючи останньому, передав йому мобільний телефон марки «Samsung» моделі «S9», вартість якого, складає 11499,67 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 , отримавши у зазначений спосіб вказане майно, а саме, мобільний телефон марки «Samsung» моделі «S9», що належить ОСОБА_11 , користуючись тим, що останній відволікся, під видом конфіденційної розмови по мобільного телефону, став віддалятись від останнього, та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вищевказаним майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 11499,67 гривень.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно.

Також, 27.11.2019 приблизно о 14 годині 30 хвилин у ОСОБА_7 який знаходився в торгівельному залі магазину «Продукти №1244» ТОВ «АТБ-Маркет» (), який розташований по вул. С.Колачевського 109 в Тернівському районі м. Кривого Рогу поряд зі стелажем-вітриною, де розташована горілчана продукція магазину «Продукти № 1244» ТОВ «АТБ-Маркет», виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме пляшки алкогольного напою віскі марки «Jack Daniels» 40 %, об`ємом 0.5 л..

Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_7 переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вказаної вітрини зазначену вище пляшку алкогольного напою віскі марки «Jack Daniels» 40 %, об`ємом 0.5 л., вартість якої станом на момент скоєння злочину, складає 349,00 грн. та утримуючи її у правій руці направився у відділ рибної гастрономії.

Продовжуючи свій єдиний умисел ОСОБА_7 , переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вказаної вітрини зазначені вище дві банки ікри, а саме: «Ікра 120 г Рибкоппродукт лососева Зерниста червона» вартість якої станом на момент скоєння злочину, складає 208,37 грн. та «Ікра форелі лососева зерниста 120 г Norven» вартість якої станом на момент скоєння злочину, складає 223,30 грн. та утримуючи їх у лівій руці направився в бік виходу з магазину із вказаним майном, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», при цьому оминувши працюючу касову зону магазину «Продукти № 1244» ТОВ «АТБ-Маркет», та покинув його торгівельну залу, однак, не отримавши реальну змогу розпорядитись викраденим майном, був зупинений у приміщенні магазину охоронцем, який викрив та зупинив злочинні дії ОСОБА_7 ..

Таким чином ОСОБА_7 , своїми протиправними діями намагався спричинити матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 780,67 грн.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій вважає, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу, що суд першої інстанції безпідставно не звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі положень ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності за вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 357 КК України, а в разі згоди обвинуваченого із пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 357 КК України звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження в цій частині. За пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України засудити: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Прокурор під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_7 з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що існують підстави для закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 357 КК України у зв`язку зі спливом строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності відповідно до вимог ст. 49 КК України, з огляду на наступні обставини.

Так, дійсно, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Інкримінований обвинуваченому ОСОБА_7 склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, відповідно до вимог ч. 4 ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінального проступку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, а саме з 11 травня 2019 року, відповідно до встановлених судом обставинминули строки давності, визначені ст. 49 КК України, які становлять три роки, а вирок суду першої інстанції не набрав законної сили. При цьому перебіг давності в цьому провадженні не зупинявся і не переривався, останнє за часом кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 27.11.2019 року. Отже, з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились 27 листопада 2022 року.

З оскарженого вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, не визнавав та під час апеляційного розгляду свою позицію не змінив.

В своїй постанові від 11.11.2020 колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) у справі № 455/229/17 (провадження № 51-3298км20) сформулювала правову позицію, відповідно до якої звільнення від кримінальної відповідальності особи на підставі положень ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності застосовується, незважаючи на невизнання нею своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення. Про згоду особи на звільнення її від кримінальної відповідальності за цією статтею може свідчити чітко сформульована нею вимога в апеляційній скарзі, а також окреме клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності.

Дотримання умов, передбачених ч.ч. 1-3 ст. 49 КК України є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності, при цьому, вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Відповідно до постанови колегії суддів ККС ВС від 10.04.2018 у справі №729/1480/13-к, для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Отже, враховуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_7 щодо не визнання ним вини у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, та положення ч. 5 ст. 74 КК України, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання, призначеного за ч. 3 ст. 357 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Обговорюючи питання щодо призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції покарання призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, в межах санкцій вказаних статтей КК України із застосуванням положень ч. 1, ст. 70 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Так, судом було враховано ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не перебуває під наглядом лікаря психіатра, неповнолітніх дітей на утриманні не має, відсутність обставин, які обтяжують та пом?якшують покарання.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404-409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 357 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 357 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за:

- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4