ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,обвинуваченого ОСОБА_6 ,захисника ОСОБА_7 апеляційну скаргу прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16 травня 2023 року у кримінальному провадженні №0000093 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, не працюючого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16 травня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України та йому призначене покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Вирішена доля внесеної застави, речових доказів та накладеного арешту на майно обвинуваченого.

На таке судове рішення надійшла апеляційна скарга прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 із проханням скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Провадження№11-кп/822/270/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч.2 ст.332 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, суд дійшов передчасного висновку про

відсутність в діях ОСОБА_6 корисливого мотиву, оскільки з досліджених у судовому засіданні доказів, зокрема, відеозаписів до протоколів проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 встановлено, що ОСОБА_6 , здійснюючи незаконне переправлення осіб через державний кордон України, в подальшому мав на меті одержати у зв`язку з цим протиправні матеріальні блага для себе та інших осіб, тобто наявний корисливий мотив. При цьому не має значення, хто саме отримав таке матеріальне благо, так як корисливий мотив може передбачати його отримання третіми особами.

Крім того, суд не надав оцінки показам свідків

ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які повідомили, що під час затримання осіб, які

незаконно намагалися перетнути кордон, останні вказували про те, що за

незаконне їх переправлення вони повинні були заплатити кошти та детально

описували осіб, яким повинні були передати ці кошти.

Такі покази свідків є показаннями з чужих слів, проте суд, визнавши допити свідків - осіб, яких незаконно переправляли через державний кордон України неможливими, не застосував вимоги ч. 1 ст. 97 КПК України та в сукупності з іншими доказами показанням зазначених свідків оцінки не надав.

Також, на думку апелянта, призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України належним чином невмотивоване та не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6

скориставшись тим, що в країні введений воєнний стан та оголошено

і проведено загальну мобілізацію, з корисливих мотивів, допомагав особам,

яким заборонено виїзд за кордон на період дії воєнного стану, протиправно, за

грошову винагороду, незаконно перетинати державний кордон У країни. При цьому вказані обставини та наявність корисливих мотивів обвинувачений не визнавав та щиро не розкаявся.

Стверджує, що добровільне перерахування коштів на ЗСУ для закупівлі військового обладнання в сумі 101 000 грн. є сумнівною обставиною,

яка пом`якшує покарання, оскільки таке перерахування

обвинуваченим мало місце на стадії судових дебатів та здійснене з метою

уникнення відповідальності та пом`якшення призначеного покарання.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , знаючи, що Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з чим почали діяти обмеження на виїзд за кордон чоловіків віком від 18 до 60 років, діючи умисно, вчинив злочин, пов`язаний із незаконним переправленням осіб через державний кордон України.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 вступив у попередню злочинну змову з іншими невстановленими слідством особами, з числа осіб, які добре орієнтуються на місцевості в прикордонній зоні Дністровського району, Чернівецької області, тобто в місці - лінії розмежування державного кордону України та Республіки Молдова.

З цією метою, 02.03.2022 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з іншими невстановленими слідством особами, підшукали 8 осіб з числа громадян України, яким достеменно було відомо про вищевказані тимчасові обмеження щодо виїзду чоловіків віком від 18 до 60 років з України, та які бажали незаконно перетнути державний кордон України, а саме: ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ; ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_8 ; ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_9 .

В подальшому, ОСОБА_6 діючи спільно та у попередній змові з іншими невстановленими слідством особами, у відповідності до визначеного ними часу та місця незаконного переправлення осіб через державний кордон України, 02.03.2022 року в період часу з 17.00 год. по 19.40 год., використовуючи невстановлений транспортний засіб - вантажопасажирський мікроавтобус, перевезли зазначених вище 8 чоловіків із села Романківці, Дністровського району, Чернівецької області до ділянки державного кордону України у напрямку Республіки Молдова, що розташована між населеними пунктами м.Сокиряни та с. Гвіздівці, Дністровського району, Чернівецької області.

Прибувши на вказану ділянку, ОСОБА_6 спільно з іншими, невстановленими слідством особами, з якими діяв за попередньою змовою, провели інструктаж ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 щодо порядку переходу через державний кордон України, надавши при цьому їм відповідні поради та вказівки. Крім того, повідомили зазначеним 8 чоловікам, що далі вони будуть рухатись пішки, у супроводі ОСОБА_6 та іншої невстановленої слідством особи, через лісосмугу в напрямку лінії розмежування державного кордону України та Республіки Молдова, а саме - прикордонних знаків № 0094-0095.

Цього ж дня, тобто 02.03.2022 року біля 19.40 год. ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , рухаючись у супроводі ОСОБА_6 та іншої невстановленої слідством особи, неподалік прикордонних знаків №0094-0095 державного кордону України та Республіки Молдова, що знаходиться між населеними пунктами м. Сокиряни та с. Гвіздівці Дністровського району, Чернівецької області, в напрямку Республіки Молдова, були помічені військовослужбовцями ПВС «Сокиряни», ПОРВ (з м.д.н.п. Сокиряни) та ВІПС «Гвіздівці».

Будучи викритими військовослужбовцями державної прикордонної служби, ОСОБА_6 та інша невстановлена слідством особа, з місця вчинення злочину втекли, а ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 були затримані в порядку ст.ст. 260, 262, 263 КУпАП за спробу незаконного перетинання державного кордону України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та захисника про відсутність підстав для скасування вироку, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлене обвинувачення за ст.332 ч.3 КК України у незаконному переправленні осіб через державний кордон України; організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України та керівництво такими діями, за кваліфікуючими ознаками: вчиненому щодо кількох осіб; за попередньою змовою групою осіб; з корисливих мотивів.

Розглянувши дану справу, безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази та оцінивши їх у сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі,суд прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.332 КК України не знайшло свого підтвердження та перекваліфікував його дії на ч.2 ст. ст.332 КК України,виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку-вчинення злочину із корисливих мотивів.

Як зазначено у вироку та перевірено апеляційним судом, ОСОБА_6 повністю визнав винуватість за ст.332 ч.2 КК України.

Прокурор не оспорює у апеляційній скарзі правильності висновків районного суду про те,що ОСОБА_6 вчинив незаконне переправлення осіб через державний кордон України, організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України та керівництво такими діями, вчинені щодо кількох осіб та за попередньою змовою групою осіб.

Обвинувачений та захисник апеляційні скарги не подавали.

За таких обставин судова колегія не наводить в ухвалі доводів щодо законності вироку в частині,яка сторонами не оспорюється.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність наявності у діях ОСОБА_6 корисливого мотиву судова колегія вважає правильними,виходячи із наступного.

Із показань обвинуваченого ОСОБА_6 у суді вбачається, що він визнав винуватість за ч.2 ст.332 КК України та показав,що дійсно причетний до незаконного переправлення осіб через державний кордон України.На прохання знайомого ОСОБА_19 02.03.2022 року перевіз на своєму т/з Mercedes-Benz Sprinter білого кольору, р/н НОМЕР_1 8 чоловіків призовного віку до кордону,а також провів їх метрів 20-30. Винагороди за перевезення людей він не отримував та не мав наміру отримувати, про оплату мова не йшла. Знайомий ОСОБА_19 з Молдови теж коштів йому не пропонував. Перевезення людей здійснював безкоштовно. Він розумів, що чоловіки бажають перетнути кордон незаконно, однак він тоді не думав, що це будуть кримінально-карані дії.

Вину за ч.2 ст.332 КК України визнає повністю, щиро розкаюється у вчиненому, просить не позбавляти його волі, врахувати факт знаходження у нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей, а також той факт, що він неодноразово надавав допомогу українським військовим, добровільно перерахував кошти для закупівлі військового обладнання на потреби ЗСУ.

Вважаючи доведеною наявність у діях ОСОБА_6 корисливого мотиву під час незаконного переправлення осіб через державний кордон,прокурор у апеляційній скарзі посилався на покази свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 ,а також відеозаписи до протоколів слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Зокрема,із показів свідка ОСОБА_13 у суді вбачається,що станом на березень 2022 року працював оперуповноваженим прикордонного загону на Сокирянщині. 28.02.2022 року дізнались про організацію незаконного перетину кордону гр-ном ОСОБА_20 ,який перевозив людей автомобілем Мерседес Віто синього кольору.02.03.2022 року бачили автомобіль Кобахідзе,із якого вийшли люди .

02.03.2022 року було затримано 7 осіб,яких ОСОБА_21 підвозив до державного кордону на автомобілі Мерседес Віто. Особи сказали, що ОСОБА_6 був одним із тих, хто організував незаконний перетин державного кордону, однак він не пам`ятає, чи у ОСОБА_6 були кошти. У затриманих були гроші (долари): 2000-4000 доларів.Вони описували людину, якій мали потім заплатити гроші, але ім`я не називали.

Свідок ОСОБА_14 в суді показав, що працює старшим оперуповноваженим оперативно-розшукового відділу 31 прикордонного відділу. 02.03.2022 року бачили, як з синього Мерседесу Віто вийшли люди, після чого почали за ним слідкувати. Потім водія вказаного авто затримали, це був ОСОБА_22 .Останній при опитуванні визнав, що віз людей, які мали незаконно перетнути кордон Молдови. В ході опитування з`ясували, що цих 8 чоловік підвезли до кордону. Ці особи казали, що вів їх ніби-то якийсь ОСОБА_23 ( ОСОБА_24 ). Вони також сказали, що мали сплатити по 2500 доларів кожний комусь біля кордону. Коли затримали ОСОБА_6 , показали його фото цим людям, які сказали, що він схожий на того ОСОБА_23 .

Свідок ОСОБА_17 показав у суді ,що ОСОБА_6 не знає, не може нічого сказати про обвинуваченого.

Свідки,у переправленні яких через державний кордон обвинувачується ОСОБА_6 -а саме, ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 у суді не були безпосередньо допитані.

З матеріалів справи вбачається, що прокурором не забезпечена явка до суду вказаних свідків обвинувачення, судом вживались заходи для виклику та допиту цих свідків(т.3 а.с.60-66),однак у зв`язку із не встановленням місця їх знаходження прокурор в судовому засіданні 31 березня 2023 року відмовилась від їх допиту(т.3 а.с.122),що підтвердила під час апеляційного розгляду. Клопотань про виклик та допит цих свідків у ході апеляційного розгляду сторона обвинувачення не заявляла.

Доводи прокурора про те,що суд повинен був замінити первинні показання вказаних свідків показаннями з чужих слів,які надали у суді свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 (оперативні співробітники прикордонного загону) судова колегія вважає такими,що суперечать закону.

Зокрема,відповідно до ч.7 ст.97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Обгрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор посилався також на протоколи та відеозаписи слідчих експериментів,проведених зі свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Згідно ст.240 ч.1 КПК України,слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Відеозаписи слідчих експериментів, проведених із свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 03.03.2022 року були безпосередньо досліджені районним судом та їх зміст викладений у вироку.

Клопотання про їх дослідження під розгляду провадження у апеляційному суді прокурор не порушував.

Вважаючи,що зазначеними відеозаписами слідчих експериментів зі свідками доводиться наявність у діях ОСОБА_6 корисливого мотиву,прокурор фактично у апеляційній скарзі посилається на показання цих свідків,які вони надавали під час досудового розслідування у ході слідчого експерименту,оскільки повідомлені ними відомості в цій частині не містять ознак відтворення в розумінні ст.240 ч.1 КПК України.

Однак, такі відомості в силу приписів ст.95 ч.4 КПК України не можуть бути покладені у основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , оскільки дані свідки не були безпосередньо допитані в судовому засіданні,а показаннями,наданими слідчому,прокурору,суд не вправі обгрунтовувати рішення.

Отже,докази,на які посилався прокурор у апеляційній скарзі,не доводять поза розумним сумнівом,що ОСОБА_6 діяв із корисливих мотивів під час переправлення осіб через державний кордон України.

Під час судового розгляду були допитані також інші свідки.

Зокрема,свідок ОСОБА_27 показав, що працює на посаді ст. розвідника - водія оперативного відділу ДПС України, обслуговують м. Сокиряни та с. Вашківці. 02.03.2022 року здійснювали патрулювання та ввечері виїхали в с.Гвіздівці в напрямку кордону, звідки їхав бус. Вказав, що вони переслідували синій бус, за кермом якого був ОСОБА_22 , він також розвернувся від державного кордону,де перед цим висадив людей.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , то він чув, що затримані особи впізнали по фотографії ОСОБА_6 , як особу « ОСОБА_24 », який возив людей до кордону. Про це йому сказав ОСОБА_28 , що ті люди впізнали ОСОБА_24 , тобто ОСОБА_6 .

У суді свідок ОСОБА_29 показав,що працює начальником прикордонного оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_10 .02.03.2022 року вони отримали оперативну інформацію, що до них поїхав автомобіль з «потенційними ухилянтами». Автомобіль марки «Мерседес Віто» синього кольору зупинився біля лісу,приблизно 800 м до кордону, з якого вийшли люди, кількість не пам`ятає, але більше трьох. Вони спочатку почали переслідували цих осіб, після чого вели пошукові заходи.

В цей же період, назустріч їм їхав світлий «Мерседес Спрінтер». Пізніше виявилось, що ця машина знаходилась в користуванні ОСОБА_6 . Потім на відстані 300-400 м. від кордону якихось 8 чоловік було затримано. Він був на машині з 4 людьми. Вони переслідували «Віто». Шукали людей також прикордонні наряди і тероборона. Ці 8 чоловік казали, що їх перевозив водій ОСОБА_23 , а один назвав ОСОБА_24 . Всі з цих 8-ми впізнали ОСОБА_6 як водія. ОСОБА_6 був затриманий на одному з блокпостів.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_30 показала,що ОСОБА_6 не знає і не бачила.

Отже,показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 також не доводять наявності у діях ОСОБА_6 корисливого мотиву при переправленні осіб через державний кордон.

На інші докази в обгрунтування своєї апеляційної скарги прокурор не посилався та суду не були надані такі докази,які би доводили поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 , здійснюючи незаконне переправлення осіб через державний кордон України, мав на меті одержати у зв`язку з цим протиправні матеріальні блага для себе або інших осіб.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення особи не може ґрунтуватись на припущеннях,а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь,а тому суд обгрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_21 з ч.3 на ч.2 ст.332 КК України,визнавши недоведеною наявність у його діях кваліфікуючої ознаки-вчинення злочину із корисливих мотивів.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції таких вимог дотримався повною мірою.

Судом враховано, що ОСОБА_6 вчинений тяжкий злочин.

Разом із тим,суд правильно зважив,що ОСОБА_6 раніше не судимий, даних про притягнення його до інших видів відповідальності у справі немає.

Обвинувачений одружений, має міцні соціальні зв`язки,на його утриманні двоє малолітніх дітей, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Згідно характеристики, ОСОБА_6 по місцю проживання характеризується позитивно,скарг на нього не надходило( т.2 а.с.265)

Наявна у справі «Подяка» Сокирянської міської ради свідчить, що ОСОБА_6 нагороджений такою відзнакою за активну підтримку та надання допомоги для українських військових і громадян,які перебувають на території областей,де тривають активні бойові дії(а.с.266 т.2)

Згідно «Подяки» за підписом командира військової частини(а.с.267 т.2) ОСОБА_31 відзначений за надання гуманітарної допомоги для потреб військових

Відповідно до довідок Сокирянської міської ради від 13.06.2022,20.06.2022 року, ОСОБА_6 в умовах воєнного стану здійснює перевезення гуманітарної допомоги для потреб військовослужбовців ЗСУ,а також систематично підтримує військових матеріально та надає допомогу продуктами харчування(а.с.268-269 т.2)

Наведеним спростовують доводи прокурора про те,що ОСОБА_6 надав допомогу ЗСУ тільки на стадії судових дебатів з метою пом`якшення відповідальності.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого,суд врахував щире каяття у вчиненні злочину та добровільне перерахування коштів для закупівлі військового обладнання на потреби ЗСУ в сумі 101 000 грн.(т.3 а.с.149-156).

Обставин, які б обтяжували покарання, суд не встановив.

Отже, викладені вище обставини у їх сукупності,зокрема, дані про особу обвинуваченого,який характеризується виключно позитивно,не судимий, має на утриманні неповнолітніх дітей, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання,у тому числі щире каяття у скоєному,добровільне та постійне надання допомоги українським військовим, внутрішньо переміщеним особам та добровільне перерахування коштів для закупівлі військового обладнання на потреби ЗСУ на суму 101 000 грн., відсутність обтяжуючих обставин, давали суду першої інстанції достатні підстави для висновку про можливість застосування вимог ст.75 КК України при призначенні покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому зі звільненням від його відбування з випробуванням відповідає вимогам закону, особі обвинуваченого та фактичній тяжкості скоєного злочину,є необхідним і буде достатнім для досягнення мети покарання, що передбачена ст.50 КК України.

Підстав для скасування чи зміни вироку за доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення судова колегія не вбачає.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 16 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3