Справа № 136/430/22
Провадження №11-кп/801/83/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 15.11.2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000026 від 31.01.2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця, м. Запоріжжя, Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , освіта загальна середня, непрацюючого, не одруженого, вільнонайманого робітника в ПП « ОСОБА_9 », раніше судимого

23.05.2005 Орджанікідзенським районним судом м. Запоріжжя за ч. 5 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, Хортицьким районним судом Запорізької області 24.10.2011 року за ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 185,

ч.3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Шевченка, Приазовського району, Запорізької області, жителя АДРЕСА_2 , освіта загальна середня, непрацюючого, перебуваючого в цивільному шлюбі, на утриманні одна неповнолітня дитина, засудженого згідно вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 03.06.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки, в силу ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_8 , умисно, повторно, вчинив нові кримінальні правопорушення проти власності за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 26.01.2022 в обідню пору, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, на ґрунті раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, будучи вільнонайманим робітником в ПП « ОСОБА_9 », перебуваючи в приміщені котельні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3», що знаходиться в АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_9 , в нижній відкритій шухляді дерев`яної тумби виявив електричну дриль торгової марки «Sparky» моделі «Bur 150 Cet», яка належить власнику приміщення.

У подальшому ОСОБА_8 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу умисно повторно з корисливих мотивів таємно заволодів вказаним електроінструментом, вартістю 1566 гривень 75 копійок та з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди суму в розмірі 1566, 75 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , 27.01.2022 в обідню пору, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, на ґрунті раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, будучи вільнонайманим робітником в ПП « ОСОБА_9 », перебуваючи в приміщені котельні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3», що знаходиться в АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_9 , в верхній напіввідкритій шухляді дерев`яної тумби виявив шурупокрут (шуруповерт) торгової марки «Энергомаш» моделі «ДШ-3118ЛБУ» у комплекті із зарядним пристроєм та акумулятором, який належить власнику приміщення.

У подальшому ОСОБА_8 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу умисно таємно повторно з корисливих мотивів заволодів вказаним електроінструментом, вартістю 1574 гривні 24 копійки та з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму в розмірі 1574, 24 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , 28.01.2022 в обідню пору, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, будучи вільнонайманим робітником в ПП « ОСОБА_9 », на ґрунті раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, будучи вільнонайманим робітником в ПП « ОСОБА_9 », перебуваючи в підвальному підсобному приміщені, що знаходиться на території кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3», в АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_9 на металевій полиці виявив кутову шліфувальну машинку (болгарку) торгової марки «Makita» моделі «9069», яка належить власнику приміщення.

У подальшому ОСОБА_8 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу умисно таємно повторно заволодів вказаним електроінструментом, вартістю 1292 гривні 65 копійок та з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму в розмірі 1292, 65 грн.

Крім того ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що він, 28.01.2022 у вечірню пору, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, достовірно знаючи, що на території огородженого домоволодіння ОСОБА_13 , яке розташоване в АДРЕСА_4 , знаходиться бензопила, оскільки незадовго до цього допомагав власнику по домогосподарству, прийшов до даного приміщення.

Пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , перелізши через металевий профільний паркан проник на територію подвір`я, де поблизу підсобного приміщення біля купи дров, виявив та у подальшому заволодів бензопилою торгової марки «Green Garden» «СS-4400» в корпусі чорно-зеленого кольору, вартістю 1120 гривні та з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальної шкоди на суму в розмірі 1120,00 грн.

Також, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за попередньою змовою вчинили розбійний напад з проникненням в приміщення за наступних обставин.

Приблизно о 22.00 год. 30.01.2022 року під час спільного вживання алкогольних напоїв, які вживалися ними з ОСОБА_14 , її матір`ю ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , починаючи з 10.00 години ранку за адресою АДРЕСА_5 ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 таємно заволодіти грошовими коштами в сумі приблизно 50000 грн., які можуть зберігатись у касі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований у АДРЕСА_6 , у якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_17 .

На вказану пропозицію ОСОБА_10 погодився та спільно з ОСОБА_8 покинувши даний будинок, вони прибули на місце події, близько 22 год. 30 хв.,.

Достовірно знаючи, що у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » може знаходитись ОСОБА_18 , який періодично за проханням ОСОБА_17 наглядає за даним приміщенням, ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу покликав останнього під приводом повернення його документів, які можуть знаходитись у даному приміщенні.

У свою чергу ОСОБА_18 , відчинивши вхідні двері до магазину, повідомив ОСОБА_8 , що жодних його речей у даному приміщенні немає і він нікого не впустить у будівлю.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 схопив ОСОБА_18 своєю рукою за шию та заштовхнув його у середину приміщення, покликавши на допомогу ОСОБА_10 , який стояв поруч.

Після цього ОСОБА_8 повалив ОСОБА_18 на підлогу та почав наносити численні, більше трьох, точної кількості органом досудового розслідування не встановлено, ударів руками та ногами в область обличчя останнього. ОСОБА_10 у свою чергу, будучи очевидцем вказаного, приєднався до побиття ОСОБА_18 .

У цей час ОСОБА_8 розуміючи, що опір ОСОБА_18 подолано та те, що ОСОБА_10 продовжує останньому спричиняти тілесні ушкодження, почав здійснювати пошук товарно-матеріальних цінностей, якими можливо було б заволодіти. З цією метою ОСОБА_8 зайшов до кабінету, у якому знаходилась каса магазину та зберігались бухгалтерські документи, та відкривши шухляди тумб у пошуках майна, виявив та заволодів грошима в загальній сумі 26500 грн. та ноутбуком торгової марки «Аsus» моделі «Х401А», вартість якого становить 1275 грн., які належать ОСОБА_17 , а також мобільним телефоном ТМ «Nоkіа» моделі «1600», вартість якого становить 103 грн. , який належить ОСОБА_18 .

В подальшому ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_10 разом із викраденим майном покинули дане приміщення та з місця події зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілим - ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 27 775 гривень та ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 103 гривні.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_18 спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми - струсу головного мозку, забійної рани перенісся, забоїв та гематом лиця і голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 15.11.2022 року визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначивши його у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 3 (трьох) місяців із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з дня затримання - 31 січня 2022 року.

Визнано ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України та призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 призначено за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 03.06.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України, остаточно призначено до відбуття покарання у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 рахувати з дня затримання - 31 січня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в кримінальному провадженні за проведення експертиз № 1475/1476/22-21 на суму 755,08 грн., № 1265/22-21 на суму 755,08 грн. та № 994/22-21 на суму 755,08 грн., а всього 2265,24 грн. (дві тисячі двісті шістдесят п`ять гривень 24 коп.)

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в рівних частках на користь держави процесуальні витрати в кримінальному провадженні за проведення експертиз № 975/976/22-21 на суму 755,08 та № СЕ - 19/102-22/2758 на суму 54282,90 грн., а всього 55037,98 грн. (п`ятдесят п`ять тисяч тридцять сім гривень 98 коп.).

Арешт майна накладений на підставі ухвал слідчих суддів Липовецького районного суду Вінницької області скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Іллінецького районного суду від 15.11.2022 відносно ОСОБА_8 за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, а також ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі із конфіскацією усього майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 9 (дев`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

ОСОБА_10 засудити за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією усього майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області від 03.06.2021 призначено остаточне покарання ОСОБА_10 у виді 7

( семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_19 обраховувати з моменту набрання вироком суду законної сили.

Зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення починаючи з 31.01.2022 по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь держави в рівних частках витрати на залучення експерта згідно висновків експерта № 975/976/22-21 на суму 755,08 грн., № СЕ-19/102-22/2758 на суму 62211,74 грн., що у загальній сумі становить 62966,82 грн.

У решті вирок Іллінецького районного суду від 15.11.2022 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, просила вирок Іллінецького районного суду від 15.11.2022 року в частині дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати і провадження у цій частині закрити, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції взагалі не зарахував у строк покарання згідно ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі обом обвинуваченим, починаючи з 31.01.2022 по дату набрання вироком законної сили.

Вказівка у резолютивній частині вироку на те, що строк відбування покарання по даному вироку рахувати з 31.01.2022 призводить фактично до подвійного зарахування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у строк покарання вказаного періоду.

Судом неправильно застосовано ст. 124 КПК України.

Згідно довідки до висновку експерта № CE-19/102-22/2758 від 29.03.2022 за результатами проведення молекулярно-генетичної експерти витрати на її проведення складають 62211,74 грн., при цьому сума 54282,9 грн. є лише складовою частиною загальної суми відображає лише грошовий вираз витратних матеріалів та реагентів, використаних під час проведення даного дослідження.

Таким чином із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь держави в рівних частинах повинно бути стягнено витрати на залучення експерта згідно висновків експерта № 975/976/22-21 на суму 755,08 грн., № СЕ-19/102-22/2758 на суму 62211,74 грн., що у загальній сумі становить 62966,82 грн.

Судом в порушення ст. 59 КК України, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 згідно положень ст. 70 КК України у виді 9 (дев`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, суд першої інстанції не визначив додаткове покарання у виді конфіскації майна за жодною із статтей Особливої частини КК України, за які його визнано винуватим, хоча ч.3 ст. 187 КК України визначає безальтернативне додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Із змісту резолютивної частини вироку від 15.11.2022 незрозуміло, яке саме майно або ж яка його частина, належні ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , повинні конфіскуватись на користь держави.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що захистом не оспорюється правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2, ст. 185, ч.3 ст.185 КК України та призначеного покарання.

Вказаний вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України вважає таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримiнальну відповiдальнiсть.

Жодного доказу, який би свідчив про конклюдентні дії між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які б були направлені на скоєння розбійного нападу судом не наведено.

Судом недоведено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 усвідомлювали обставини, які стосуються всіх елементів складу кримінального правопорушення.

Таким чином, у ОСОБА_8 був відсутній як умисел на вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_18 , так і на попередню змову з ОСОБА_10 .

Отже, судом неправильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність при визнаннi кваліфікуючою ознакою злочину вчинення його за попередньою змовою групою осіб.

Докази заволодіння ОСОБА_8 грошима ОСОБА_17 відсутні, а висновки суду, викладені у судовому рішенні щодо заволодіння ОСОБА_8 коштами ОСОБА_17 , не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на викладене, оскаржуваним вироком винуватість ОСОБА_8 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.187 КК України, недоведена.

Крім того, при обраннi мiри покарання ОСОБА_8 , судом не було взято до уваги його покази щодо наміру добровільної явки в відділ поліції.

Суд не визнав цю обставину пом`якшуючою, як і те, що ОСОБА_8 є батьком 2-х малолітніх дітей та страждає на важке інфекційне захворювання.

Тому, навіть при умові доведеності винуватості ОСОБА_8 вчиненні розбійного нападу, міра покарання обрана судом, є занадто суворою.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора з підстав зазначених у ній, в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 відмовити, захисника ОСОБА_7 , яка просила задоволити апеляційну скаргу, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який покладався на думку свого захисника, захисника ОСОБА_12 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної прокурора, задоволити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав думку свого захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг , суд апеляційної інстанції вважає, що слід відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 свою вину у вчиненні крадіжок майна належного ОСОБА_9 та ОСОБА_13 визнав повністю, підтвердивши обставини їх вчинення, тому суд, у порядку ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України, врахувавши, що проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з`ясував, що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності їх позиції немає, судом також роз`яснено учасникам судового провадження, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України не оспорюються.

Доводи захисника ОСОБА_7 щодо наявності підстав для закриття провадження за ч.3 ст. 187 КК України відносно ОСОБА_8 є безпідставними.

Частиною 3 ст. 187 КК України передбачена відповідальність за розбій - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за кваліфікуючою ознакою - вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням в інше приміщення.

Відповідно до роз"яснень викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», що розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Також важливим для кваліфікації за ч. 3 ст. 187 КК України є факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою.

Наведене узгоджується з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14 кс18, справа

№ 569/1111/16-к) щодо застосування норми права (кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище») в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції допитав потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , свідків, дослідив докази, з`ясував позиції обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 щодо пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст. 187 КК України, відповідно до яких останні свою винуватість не визнавали

Під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України не визнав вину та пояснював, що працював у меблевому магазині в м.Липовець вільнонайманим працівником у ФОП « ОСОБА_17 », його паспорт та посвідчення водія були у ОСОБА_17 , тому він вирішив зайти до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » забрати документи.

Також вказував, що будь - яких домовленостей з ОСОБА_10 щодо вчинення цього злочину у нього не було.

Обвинувачений ОСОБА_10 , пояснював, що попередньої домовленості про вчинення злочину у нього з ОСОБА_8 не було, мети заволодіти майном він не мав, тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_18 наніс, припиняючи бійку між ОСОБА_18 та ОСОБА_8 .

Судом дано оцінку показанням обвинувачених у сукупності з іншими доказами.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на те, що ОСОБА_8 , до магазину пішов з метою забрати документи та звертає увагу , що під час досудового розслідування ОСОБА_17 повернув зазначені документи.

На думку суду апеляційної інстанції, показання ОСОБА_8 щодо документів, які знаходились у потерпілого ОСОБА_17 та те, що останній в подальшому повернув вказані документи не спростовують доведеність розбійного нападу за участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

На думку захисника судом недоведено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 усвідомлювали обставини, які стосуються всіх елементів складу кримінального правопорушення.

З такою позицією сторони захисту суд апеляційної інстанції не погоджується.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на узгодженість дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 під час вчинення кримінального правопорушення, врахував обставини вчинення кримінального правопорушення та дійшов висновку, що безпосередня поведінка обвинувачених свідчить про наявність попередньої змови.

У судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачені наполягали, що вони не обговорювали вчинення злочину проте їхні конклюдентні дії вказують про дійсне волевиявлення, досягнення узгодженості дій вказують на наявність у них попередньої змови на спільне вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Потерпілий ОСОБА_18 у суді першої інстанції підтвердив, що ніч з 30 на 31 січня 2022 року, близько 01 год. до магазину прийшов ОСОБА_8 та після того як він відкрив йому двері останній повідомив, що хоче зайти в приміщення магазину та забрати документи, які там знаходяться. На його відмову ОСОБА_8 погукав «ОСОБА_21», в якому потерпілий впізнав ОСОБА_10 , який перебував на вулиці, та між ним та ОСОБА_10 зав`язалася бійка. ОСОБА_10 вдарив його по голові чимось твердим, можливо кийком, чим саме він не бачив. Обвинувачені наносили удари руками та ногами по різних частинах тіла, тим самим, недаючи йому піднятися з підлоги. Він був в крові. Коли його опір було подолано ОСОБА_10 перебував біля нього та наносив йому удари в область голови, щоб він не піднімався з підлоги, а ОСОБА_8 пройшов до кабінету («каптьорки») де з шухляди в столі забрав гроші, а зі столу ноутбук та мобільний телефон, після чого вони з ОСОБА_10 залишили приміщення магазину, а він залишився лежати на підлозі.

Показання ОСОБА_18 щодо механізму отримання тілесних ушкоджень підтверджуються висновком судово-медичного експерта № 152 від 10.03.2022 року, відповідно до якого у ОСОБА_18 було виявлено тілесні ушкодження: «Закрита черепно - мозкова травма - струс головного мозку, забійна рана перенісся. Забої, гематоми лиця та голови». Вказані ушкодження у ОСОБА_18 за своїм характером належать до Легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (п. 2.3.3 «Правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», виникли від травматичної дії (удару) тупого твердого предмета (предметів), давністю утворення, можливо в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи - 31.01.2022 р.) (а.с.189 т. 2);

Таким чином,у своїх поясненнях потерпілий ОСОБА_18 детально описав дії обох обвинувачених, вказавши на ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , як на осіб, які вчинили розбійний напад, з метою заволодіти майном, а саме грошима, ноутбуком, мобільним телефоном , із зазначенням при цьому відповідної ролі кожного з них, що, в свою чергу, свідчить про наявність умислу у обвинувачених та попередньої змови на вчинення цього кримінального правопорушення.

Встановлені судом першої інстанції обставини вказують на те, що дії обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 були послідовними, узгодженими і охоплювалися єдиним умислом, співучасники разом застосовували насильство до потерпілого ОСОБА_18 , а потім заволоділи грошовими коштами, ноутбуком, мобільним телефоном.

Застосувавши насильство відносно ОСОБА_18 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 позбавили його можливості чинити опір та усунули протидію з боку ОСОБА_18 ,який працював сторожем, під час заволодіння обвинуваченими майном.

Судом першої інстанції беззаперечно, поза розумним сумнівом, встановлено наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , що свідчить про вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Твердження сторони захисту про відсутність у обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 попередньої змови на вчинення злочину є безпідставними.

Під час судового розгляду суд першої інстанції перевірив доводи обвинувачених, захисника щодо відсутності попередньої змови та розцінив як спосіб захисту, з урахуванням положень ст. 28 КК України, встановлених судом обставин вчинення кримінального правопорушення, дійшов висновку, що попередня змова відбулась безпосередньо через їх поведінку.

З таким висновком сторона захисту не погодилась, однак під час апеляційного розгляду на спростування висновку суду , обгрунтованих доводів не надано.

Про існування домовленості між ОСОБА_8 , ОСОБА_10 свідчать показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , які пояснювали , що 30.01.2022 року ОСОБА_8 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, розбудив ОСОБА_10 , який, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спав, вони пошепки про щось домовились та пішли, як повідомили свідки гуляти.

Також свідок ОСОБА_14 пояснювала, що вранці ОСОБА_8 просив її здати до ломбарду ноутбук чорного кольору, на що вона йому відмовила.

Твердження сторони захисту щодо відсутності умислу на розбійний напад також спростовуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 ,який пояснював , що в кабінеті магазину взяв ноутбук та мобільний телефон , після того, як подолав опір ОСОБА_18 , що узгоджується з показами потерпілого ОСОБА_18 , потерпілого ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_14 в цій частині.

Про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 усвідомлювали протиправність входження до магазину свідчить те, що, незважаючи на потерпілого ОСОБА_18 , який працює сторожем у магазині «Меблі», не дозволяв обвинуваченому ОСОБА_8 зайти, останній разом з ОСОБА_10 зайшли, заподіяли потерпілому тілесні ушкодження та протиправно перебували в приміщенні магазину під час розбою.

Під сумнів стороною захисту ставиться заволодіння грошовими коштами

Суд першої інстанції, прийнявши до уваги показання потерпілого ОСОБА_17 , який пояснив, що здійснює підприємницьку діяльність в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» в м. Липовець, обвинуваченому ОСОБА_8 допомагав, позичав гроші під заставу посвідчення водія та паспорту, брав із собою на розвозку товарів, вранці 31 січня 2022 року від працівника магазину ОСОБА_20 йому стало відомо про розбійний напад на магазин, який стався вночі, після чого виявив, що з шухляди столу пропали грошові кошти в сумі 26500 грн., ноутбук «Асус», який був на столі та зі слів ОСОБА_18 йому стало відомо про причетність до цього діяння ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , щодо підтвердження походження грошових коштів, які були в шухляді пояснив, що дана сума підтверджена записами в журналі, які він веде для обліку каси магазину.

Покази ОСОБА_17 узгоджуються із заявою про залучення його до кримінального провадження в якості потерпілого, згідно якої просить визнати його потерпілим у кримінальному провадженні № 0000026 від 31.01.2022 року по факту розбійного нападу на ОСОБА_18 у приміщенні магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" у зв"язку з тим, що внаслідок кримінального правопорушення йому завдано шкоду, копією інвентарної (касової) книги про грошові операції ФОП ОСОБА_17 за 29.01.2022 та 30.01.2022, показаннями потерпілого ОСОБА_18 , який пояснював, що гроші (виручка),якими заволоділи обвинувачені були в шухляді столу.

Те, що ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 вчинив розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, підтверджується також заявою ОСОБА_18 , згідно якої потерпілий просить прийняти міри до двох осіб, які 30.01.2022 року з застосуванням сили проникли до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», де заволоділи мобільним телефоном, ноутбуком, викрали грошові кошти, протоколом огляду місця події від 31.01.2022 року, заявою ОСОБА_14 про добровільну видачу мобільного телефону «Нокіа» працівникам поліції.

Захисник зазначає , що судом не взято до уваги показання ОСОБА_8 щодо наміру добровільної явки до поліції .

Дійсно ОСОБА_8 під час судового розгляду пояснював, що мав намір повернути ноутбук та мобільний телефон працівникам поліції.

Однак, як вважає суд апеляційної інстанції ці покази спростовуються показами свідка ОСОБА_14 , яка пояснювала, що, коли вона відмовилась віднести ноутбук до ломбарду він пішов сам, а близько 40 хв.по тому приїхали працівники поліції і їй стало відомо про вчинення злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_8 до поліції не ходив .

Крім того, мобільний телефон згідно заяви про добровільну видачу працівників поліції видала ОСОБА_14 .

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковано за ч.3 ст. 187 КК України.

Перевіривши рішення суду, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв"язку, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Посилання захисника ОСОБА_7 на наявність таких пом`якшуючих обставин як те, що ОСОБА_8 є батьком 2-х малолітніх дітей та страждає на важке інфекційне захворювання, колегія суддів до уваги не приймає, з огляду на наступне.

Відповідно до роз`яснень, наданих у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 із змінами, внесеними згідно з Постановами Верховного Суду від 06.11.2009 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (абзац 1 пункт 4). встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, належним чином перевіривши наявність обставин, що пом`якшують покарання, врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 та дійшов на думку суду апеляційної інстанції вірного висновку щодо наявності підстав для визнання пом"якшуючим обставиними за епізодами вчинення злочинів передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України щире розкаяння, повне визнання вини.

Проаналізувавши обставини, які мають значення при призначенні покарання, перевіривши дотримання судом першої інстанції вимог ст. 50, ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням обставин кримінальних правопорушень , особи обвинувачених обставин, що пом"якшують покарання, обтяжують покарання, визначене судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України, ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187 КК України за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно дост. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини`при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Однак, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку з ухваленням нового вироку.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 згідно положень ст. 70 КК України у виді 9 (дев`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, суд першої інстанції не визначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна за жодною із статтей Особливої частини КК України, за які його визнано винуватим, хоча санкція ч.3 ст. 187 КК України визначає безальтернативне покарання у виді конфіскації майна.

Крім того iз системного аналізу приписів ст. 59 КК України слідує, що суд першої інстанції при ухваленні рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна також повинен визначити розмір (частину) майна засудженого, яке слід обернути на користь держави.

Зі змісту резолютивної частини вироку від 15.11.2022 незрозуміло, яке саме майно або ж яка його частина, належні ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , повинні конфіскуватись на користь держави.

Також судом невірно визначено початок строку відбування покарання

Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з- поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Іллінецького районного суду Вінницької області вiд 15.11.2022 року строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , ОСОБА_10 вказано рахувати з 31 січня 2022 року, тобто з дати затримання по даному кримінальному провадженні в порядку ст. 208 КПК України по дату набрання вироком законної сили.

Однак, вказівка у резолютивній частині вироку на те, що строк відбування покарання по даному вироку рахувати з 31.01.2022 призводить фактично до подвійного зарахування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у строк покарання періоду попереднього ув"язнення.

Таким чином, строк відбування покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 за оскаржуваним вироком повинен обраховуватись з моменту набрання вироком законної сили, а період з 31.01.2022 по дату набрання вироком законної сили має бути зараховано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Крім того, судом першої неправильно застосовано ст. 124 КПК України.

Приписами ст. 118 КПК України встановлено, що процесуальні витрати складаються із 1) витрат на правову допомогу; 2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; 3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Експертиза у кримінальному провадженні переважно проводиться експертами з державних спеціалізованих установ, їх територіальних філій, експертних установ комунальної форми власності, та її проведення належить до службових обов`язків вказаних експертів, за ними зберігається середній заробіток за місцем роботи за весь час, витрачений ними у зв`язку з викликом до органів досудового розслідування, слідчого, прокурора або суду.

Проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України. Це положення відповідає приписам ст. 15 Закону України «Про судову експертизу», а також ч. 2 ст. 122 КПК України.

Стягнення із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в рівних частках на користь держави процесуальних витрати згідно висновків експерта № 975/976/22-21 на суму 755,08 грн., № CE-19/102-22/2758 на суму 54282,9 грн., а всього 55037,98 грн. є таким, що не відповідає приписам ст. 124 КПК України.

Так, згідно довідки до висновку експерта № CE-19/102-22/2758 від 29.03.2022 за результатами проведення молекулярно-генетичної експертизи витрати на її проведення складають 62211,74 грн., при цьому сума 54282,9 грн. є лише складовою частиною загальної суми відображає лише грошовий вираз витратних матеріалів та реагентів, використаних під час проведення даного дослідження.

Таким чином із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь держави в рівних частинах повинно бути стягнено витрати на залучення експерта згідно висновків експерта № 975/976/22-21 на суму 755,08 грн., № СЕ-19/102-22/2758 на суму 62211,74 грн., що у загальній сумі становить 62966,82 грн.

З урахуванням викладеного, відповідно до вимог ст. 409 КПК України наявні підстави для скасування вироку суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420,615 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Іллінецького районного суду від 15.11.2022 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 9 (дев`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.

ОСОБА_10 засудити за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області від 03.06.2021 призначити остаточне покарання ОСОБА_10 у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 обраховувати з моменту набрання вироком суду законної сили.

Зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення, починаючи з 31.01.2022 по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути із ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь держави в рівних частках витрати на залучення експерта на загальну суму 62966,82 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, засудженими, які утримуються під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4