КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2268/2023 Категорія: ч. 3 ст. 369 КК України
ЄУН: 366/1334/16-к Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000075, внесеного до ЄРДР 10 лютого 2016 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 27 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сукачі Вишгородського (Іванківського) району Київської області, громадянина України, пенсіонера, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу статті 89 КК України не судимий,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 369 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, без конфіскації майна,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8 захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення нею в інтересах того хто надає таку вигоду, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за таких обставин.

Наказом прокурора Київської області № 2518к від 14 лютого 2015 ОСОБА_10 призначено на посаду прокурора Чорнобильського відділу Броварської місцевої прокуратури Київської області. Відповідно до наказу керівника Броварської місцевої прокуратури № 2-к від 15 грудня 2015 ОСОБА_10 призначено на посаду керівника Чорнобильського відділу Броварської місцевої прокуратури.

Згідно статті 123 Конституції України організація і порядок діяльності органів прокуратури України визначаються законом. Відповідно до пункту 5 статті третьої Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується на засадах незалежності прокурорів, що передбачає існування гарантій від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на прокурора щодо прийняття ним рішень при виконанні службових обов`язків.

Згідно пункту 17 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру» прокурором органу прокуратури є керівник підрозділу місцевої прокуратури. Згідно частини другої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 36 КПК України прокурор здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Згідно до пункту 1 частини другої статті 36 КПК України прокурор має право починати досудове розслідування за наявності підстав передбачених цим Кодексом.

За частиною першої статті 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно примітки статті 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368- , 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Відповідно до розподілу обов`язків між оперативними працівниками Чорнобильського відділу Броварської місцевої прокуратури, затверджених наказом № 24-к від 15 грудня 2015 «Про розподіл обов`язків між працівниками Чорнобильського відділу Броварської місцевої прокуратури», за начальником відділу ОСОБА_10 закріплено реагування на виявлені порушення закону з часу надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення до прийняття остаточного рішення у кримінальному провадженні, здійснення процесуального керівництва на стадії досудового розслідування і участі у судовому провадженні.

Займаючи посаду начальника Чорнобильського відділу Броварської місцевої прокуратури, ОСОБА_10 в силу своєї займаної посади є службовою особою, яка займає відповідальне становище та уповноважена на виконання функцій держави.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи» випасання худоби, порушення середовища перебування диких тварин, спортивне та промислове полювання і рибальство є видами діяльності, які заборонені у зонах відчуження та безумовного (обов`язкового) відселення.

Так, 1 лютого 2016 приблизно об 11.00 год. до начальника Чорнобильського відділу Броварської місцевої прокуратури ОСОБА_10 в приміщення службового кабінету, який розташований за адресою: м. Чорнобиль, вул. Радянська, 31, звернувся провідний спеціаліст державного підприємства «Центр організації технічного та інформаційного забезпечення» - головний інженер по роботі із самоселами ОСОБА_6 , який повідомив, що також, одночасно являється директором ТОВ «Іванківський рибгосп» та запропонував за неправомірну вигоду у розмірі від 20 до 50 тисяч гривень в місяць посприяти йому в проведенні незаконного вилову риби та допомогти у її вивозі за межі Чорнобильської зони відчуження. А саме, сприяння прокурора ОСОБА_10 виражалося б у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про незаконне добування риби в зоні відчуження, нездійснення процесуального керівництва в роботі поліції по даним фактам з боку ОСОБА_6 та його спільників.

У подальшому, 24 лютого 2016 близько 15 години до приміщення службового кабінету ОСОБА_10 знову прибув ОСОБА_6 та під час розмови знову запропонував ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду у розмірі 20 тисяч гривень в місяць за безперешкодний вилов риби у річці Прип`ять зони відчуження та безумовного (обов`язкового) відселення Чорнобильської АЕС.

Також, ОСОБА_6 повідомив, що у подальшому сума неправомірної вигоди може бути збільшена до 50 тисяч гривень.

В період часу з 24 лютого 2016 року по 29 лютого 2016 року ОСОБА_6 неодноразово телефонував ОСОБА_10 та вимагав зустрічі з останнім з метою надання неправомірної вигоди.

Так, 1 березня 2016 близько 12 години за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , ОСОБА_6 завітав до службового кабінету останнього, який розташований за адресою: м. Чорнобиль, вул. Радянська, 31, де під час розмови ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 20000 (двадцять тисяч) гривень, які знаходились у чорному поліетиленовому пакеті, за надання можливості здійснення незаконного вилову риби у річці Прип`ять та подальшого сприяння у вивозі виловленої риби за межі зони відчуження та безумовного (обов`язкового) відселення Чорнобильської АЕС.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з 27 грудня 2022 року, зараховано, відповідно до вимог статті 72 КК України, у строк покарання попереднє ув`язнення, за період з 1 березня 2016 року по 4 березня 2016 року включно, та за період з 11 червня 2018 року по 4 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою та утримувати його у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України до набрання вироком законної сили, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання обчислюється з часу взяття під варту.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати, вирішено питання речових доказів

Не погоджуючись з вироком суду, захисник в інтересах обвинуваченого та обвинувачений подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, звільнивши обвинуваченого з-під варти.

На стадії апеляційного розгляду захисником ОСОБА_9 та обвинуваченим подані клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання, які обґрунтовані тим, що ОСОБА_6 є пенсіонером, має постійне місце проживання, має міцні соціальні зв`язки, двоє неповнолітніх дітей, 2009 року народження, на даний час погіршився суттєво стан його здоров`я. Окрім того, ОСОБА_6 за весь час розгляду цієї справи , що триває вже восьмий рік, утримувався під вартою з 2 по 4 березня 2016 року, з 11 червня 2018 року по 4 грудня 2018 року, з 27 грудня 2022 року по теперішній час. Разом з тим, протягом 2018-2022 років ОСОБА_6 був взагалі без будь-якого запобіжного заходу, але відвідував всі судові засідання, а тому, на думку захисника та обвинуваченого, не зрозуміло, чому суд без клопотання прокурора обрав йому запобіжний захід у виді тримання під вартою, не навівши жодних мотивів у вироку з цього питання. Захисник та обвинувачений наголошують, що у цій справі вже двічі скасовувався вирок: один - виправдувальний, другий - обвинувальний, і на даний час, на їх переконання, є підстави для скасування вироку та закриття провадження у справі.

Окремо ОСОБА_6 у клопотанні вказав про те, що він є директором ТОВ «Іванківрибгоспа», яке прокуратура вісім років намагається у нього відібрати разом зі ставками та рибою, і тому він незаконно зараз перебуває під вартою. Він хабар нікому не давав. Він завіряє суд, що при зміні запобіжного заходу буде з`являтись по першій вимозі.

Вислухавши думку обвинуваченого та захисника на підтримку поданого клопотання, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення клопотання, вказавши, що суд мав повноваження прийняти рішення про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 , оскільки обвинувачений може ухилятись від покладених на нього обов`язків, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Вироком суду, який наразі оскаржується, обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні тяжкого злочину та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на 4 роки, яке слід відбувати реально.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід обвинуваченому обрано у виді тримання під вартою.

За змістом клопотання захисник та обвинувачений обґрунтовують необхідність зміни обвинуваченому запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, не пов`язаний з триманням під вартою, даними, які характеризують особу обвинуваченого; відсутністю ризиків, передбачених ст. 177 КПК України; відсутністю повноважень у суду без клопотання прокурора обрання такого запобіжного заходу.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такими доводами захисника та обвинуваченого.

Так, відповідно до п.п. 4 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку суд може прийняти рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про застосування запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.

За вироком суду до обвинуваченого ОСОБА_6 , якому призначено покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, до набрання вироком законної сили застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

У пунктах 46, 47 рішення у справі «Руслан Яковенко проти України», заява № 5425/11, рішення від 4 червня 2015 року, Європейський суд з прав людини чітко розмежував підстави обмеження гарантій, встановлених статтею 5 Конвенції.

Суд зазначив, що попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.

Також Суд вказав, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть, якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд дійшов висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (див. рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27 червня 1968 року, С. 23, п. 9, Series А № 7).

Починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції.

Згідно з практикою ЄСПЛ у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання (справа «Руслан Яковенко проти України», п. 32).

Окрім того, з урахуванням положень ст. 377 КПК України, колегія суддів, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження і доводами клопотань захисника та обвинуваченого, на даному етапі апеляційного розгляду будь-яких виняткових обставин, які б виникли після постановлення вироку і не були досліджені судом першої інстанції, не встановила.

Також колегія суддів враховує, що на даний час апеляційний розгляд по суті поданих апеляційних скарг не завершений, а відтак доводи клопотання щодо незаконності вироку не можуть бути взяті до уваги.

Аналіз наведених вимог чинного законодавства та встановлених на даний час обставин свідчить про те, що тримання під вартою обвинуваченого за наявності вироку суду, який хоча і не набрав законної сили, однак, яким обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк, є таким, що у повному обсязі відповідає принципам законності, пропорційності та не є свавільним.

Таким чином, тримання обвинуваченого під вартою за вироком суду, яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на даний час є обґрунтованим.

За встановлених обставин колегія суддів не вбачає підстав для зміни обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, на інший, не пов`язаний з триманням під вартою, а, відтак, клопотання захисника та обвинуваченого до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 405 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4