Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1343/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю : секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000549 за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 березня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.01.2023 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст.263 КК України до 120 годин громадських робіт,

обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку визначеного судом не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023 за ч.2 ст.263 КК України виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін. Зазначає, що оскільки ОСОБА_9 був засуджений за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023 до покарання у виді 120 годин громадських робіт, які він не відбув, вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03.03.2023 року, відповідно до якого йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік, необхідно виконувати самостійно, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань в такому випадку не допускається.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03.03.2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023, визначено обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік 05 (п`ять) днів.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням протягом 1 (одного) року іспитового строку, якщо він протягом визначеного судом строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення Житомирським НДЕКЦ експертизи матеріалів, речовин та виробів, які становлять 1132 (одну тисячу сто тридцять дві) гривні 68 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 17.12.2022 року близько 12 години ОСОБА_9 , проходячи повз зупинку для громадського транспорту, яка знаходиться по площі Соборній в м. Бердичів, Житомирської області, на землі виявив згорток у синій ізоляційній стрічці, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, зовні схожа на психотропну.

В цей же час, день, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, реалізуючи який ОСОБА_9 взяв руками вказаний згорток у синій ізоляційній стрічці та помістив його до лівої кишені своїх штанів, тим самим незаконно придбавши психотропну речовину та в подальшому незаконно зберігав її приблизно до 13 год. 10 хв. 17.12.2022 року без мети збуту, поки не був зупинний співробітниками Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області по вул. Соборній, 20 в м. Бердичеві, Житомирської області.

В подальшому, 17.12.2022 року в період часу з 13 год. 36 хв. по 13 год. 58 хв. під час огляду місця події поблизу будинку № 20, що на площі Соборній в м. Бердичеві, Житомирської області, працівниками поліції Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області у ОСОБА_9 було вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,3811 г., яку він незаконно придбав та зберігав без мети збуту та добровільно видав працівникам поліції.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду. Клопотання про відкладення розгляду не заявляв. Захисник просив проводити апеляційний розгляд без участі обвинуваченого і така позиція погоджена.

За таких обставин, враховуючи думку прокурора та захисника, та те, що в апеляційній скарзі не йдеться про погіршення становища обвинуваченого і його інтереси представляє захисник, колегія суддів вважає можливим провадити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_7 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції на підставі ч.2 ст. 382 КПК України за письмовою згодою учасників судового провадження, розглянув обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 у спрощеному проваджені без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, на підставі вивчення обвинувального акту та доданих до нього матеріалів із ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України кваліфіковані правильно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначене судом обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 з врахуванням вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023 року.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання, суд першої інстанції застосував ч.4 ст.70, ст.72 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023 року, визначив йому остаточне покарання у виді обмеження волі строком один рік п`ять днів.

На підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Проте, відповідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023 року ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.263 КК України до 120 годин громадських робіт (подія мала місце у невстановлений слідством час, але до 23.07.2022 року) (т.1 а.п.45).

Таким чином, враховуючи, що вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023 року ОСОБА_9 був засуджений до реальної міри покарання у виді 120 годин громадських робіт, а оскаржуваним вироком його засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 17.12.2022 року, тобто до ухвалення вироку щодо останнього у першій справі, тому підстав для застосування положень ч.4 ст.70, 72 КК України не допускається, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023 року щодо ОСОБА_9 підлягає самостійному виконанню.

Отже, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

В частині застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому вирок суду не оскаржується.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, на підставі ч.2 ст.404 КПК України слід виключити з вироку суду посилання на призначення покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України.

Враховуючи, що вказані зміни не погіршують становища обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки внаслідок зміни вироку зменшується строк покарання у виді обмеження волі, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку суду посилання на призначення покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку визначеного судом не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26.01.2023, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.263 КК України до 120 годин громадських робіт виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: