Провадження №11-кп/801/24/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 ,

захисників обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12

захисника обвинуваченого ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_14

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0001153, №0001498 та №0000310 за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в інетерсах обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора зі змінами на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2022, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, без зареєстрованого місця проживання, до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.03.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України, з урахуванням положень ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.03.2018, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання 24.05.2019 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання 24.05.2019 по 18.07.2019 включно та з дня затримання 12.03.2020 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_13 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_13 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання 03.03.2021 по 05.03.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_13 постановлено рахувати з дня затримання на виконання вироку.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_10 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 24.05.2019 року приблизно о 05 год. 00 хв., перебували по АДРЕСА_4 , де побачили ОСОБА_16 . У цей час в ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виник спільний умисел на вчинення нападу на ОСОБА_16 із застосуванням відносно нього фізичного насильства з метою заволодіння майном та вони усно домовились між собою про спільне вчинення нападу, вступивши таким чином у попередню змову. Реалізовуючи вказаний спільний злочинний умисел та попередню змову, діючи умисно, з корисливими мотивом та метою, опираючись на дії один одного, ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшли до ОСОБА_16 та завели з ним розмову, провокуючи на конфлікт. Під час даної розмови ОСОБА_7 наніс ОСОБА_16 декілька ударів кулаками рук в голову, від чого ОСОБА_16 упав на землю. Після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшли до ОСОБА_16 та почали спільно застосовувати до нього фізичне насильство, а саме наносити удари руками та ногами в різні частини тулуба і голови. В цей час ОСОБА_7 відкрито, користуючись подоланням опору потерпілого, шляхом ривка вирвав із правої руки ОСОБА_16 барсетку (яка цінності для власника не представляє), в якій знаходились грошові кошти в сумі 660 грн. 00 коп., паспорт громадянина України, посвідчення учасника бойових дій, посвідчення водія, ідентифікаційний код, видані на ім`я ОСОБА_16 , та передав її ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_16 , піднявшись, почав втікати від нападників в бік магазину «ROSHEN» по просп. Коцюбинського, 4 в м. Вінниці, а ОСОБА_7 та ОСОБА_10 почали його наздоганяти. Невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишилася на місці.

Наздогнавши ОСОБА_16 поблизу вищевказаного магазину, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 почали спільно застосовувати до ОСОБА_16 фізичне насильство, небезпечне для життя і здоров`я, а саме, почали разом наносити ОСОБА_16 удари руками та ногами в різні частини тулуба і голови, від чого останній знову упав на землю та в подальшому втратив свідомість. У цей час ОСОБА_10 продовжив наносити ОСОБА_16 удари, після чого почав перевіряти вміст кишень одягу останнього, з яких дістав та забрав до своїх рук грошові кошти в сумі 20 грн. та дві банківські картки «Райффайзен банк Аваль». Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишили місце події, а ОСОБА_16 залишився лежати на землі без свідомості.

Внаслідок таких дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, потерпілий ОСОБА_16 , відповідно до висновку експерта №658/661 від 09.07.2019 року отримав тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому суглобового відростка нижньої щелепи справа зі зміщенням; закритого перелому кісток носа зі зміщенням, садна носа; забитої рани правої надбрівної ділянки. Вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_16 виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), за давністю утворення відповідають терміну вказаному в ухвалі суду про призначення експертизи - 24.05.2019 року; за ступенем тяжкості належать: закритий перелом суглобового відростка нижньої щелепи справа зі зміщенням - до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, оскільки не являвся небезпечним для життя в момент заподіяння та не супроводжувався загрозливими для життя явищами, а за своїм характером потяг за собою тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я. Закритий перелом кісток носа зі зміщенням, садно носа, забита рана правої надбрівної ділянки - до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (більше 6, але не більше 21 дня) розлад здоров`я. Крім того, внаслідок заволодіння майном ОСОБА_16 йому було завдано матеріальну шкоду в розмірі 660 грн. 00 коп.

Крім того, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_13 та невстановленою досудовими розслідуванням особою, 14.11.2019 року приблизно о 14 год. 40 хв., зайшовши до магазину «Грош-Експрес-5» Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробничого підприємства "Аргон", що розташований за адресою: вул. Янгеля, 75 в м. Вінниці, почали розглядати товари на полицях магазину, під час чого чого у ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та невстановленої досудовими розслідуванням особи виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, про що вони домовились між собою, таким чином вступивши у попередню змову. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та невстановлена досудовими розслідуванням особа, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за попередньої змовою, з корисливих мотивів, діючи таємно та спільно, а ОСОБА_10 - також і повторно, шляхом вільного доступу із полиць магазину ОСОБА_10 взяв пляшку горілки ТМ «Хортиця», асортиментного ряду «Класична», об`ємом 0,7 л, вартість якої, відповідно до висновку експерта №7909-7910/19-21 від 12.12.2019 року, становила 142 грн. 20 коп., а невстановлена особа взяла з полиці сир плавлений ТМ «Пирятин», вагою 0,392 кг, вартість якого, відповідно до висновку експерта № 7909-7910/19-21 від 12.12.2019 року становила 62 грн. 99 коп. та передала з рук в руки ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , сховавши зазначене вище майно собі за одяг, а також невстановлена особа пройшли повз касову зону, де не розрахувавшись за вказаний товар, направились до виходу з приміщення магазину. У подальшому, ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та невстановлена особа залишили місце вчинення злочину, не розрахувавшись за вказані товари, якими надалі розпорядилися на власний розсуд, заподіявши Товариству з обмеженою відповідальністю Науково-виробничому підприємству "Аргон" матеріальну шкоду в розмірі 205 грн. 19 коп.

Крім того, ОСОБА_13 , маючи умисел на незаконне зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав прекурсори, які зберігав у своєму рюкзаку, який носив при собі.

В подальшому ОСОБА_13 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання прекурсорів у особливо великих розмірах, 03.03.2021 року, незаконно зберігаючи при собі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен, перебуваючи неподалік буд. № 7а по вул. Хмельницьке Шосе в м. Вінниці, був зупинений працівниками ВКП Вінницького РУП ГУ НП у Вінницькій області. Під час поверхневої перевірки у відповідь на запитання працівників поліції, чи є в нього при собі заборонені в обігу речі, повідомив, що зберігає прекурсор. При виїзді слідчо-оперативної групи під час проведення огляду місця події в період часу з 13 год. 22 хв. по 13 год. 31 хв. 03.03.2021 року біля буд. №7а по вул. Хмельницьке Шосе у м. Вінниці, в присутності понятих, ОСОБА_13 добровільно видав зі свого рюкзака поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилась речовина жовтого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/102-21/З672-НЗПРАП від 04.03.2021 року в наданій на експертизу кристалічній речовині жовтого кольору міститься прекурсор - фенілнітропропен. Фенілнітропропен відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено, та стосовно яких встановлено заходи контролю. В кристалічній речовині масою 98,3310 г маса фенілнітропропену становить 77,8487 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2022 за обвинуваченням ОСОБА_7 , оскільки вина за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України не доведена.

На думку адвоката, у діях ОСОБА_7 є ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, тобто хуліганство.

Ніхто з допитаних учасників судового процесу не бачив і не підтвердив, що у потерпілого була барсетка, на відео з камер видно як ОСОБА_7 наносить удари потерпілому, але на жодному відео не зафіксовано, що ОСОБА_7 забирає якесь майно чи обшукує потерпілого коли той лежить на землі.

Також, при затриманні ОСОБА_7 , а його фактично затримали через 15 хв. після бійки, у нього речей потерпілого не виявлено.

Крім того, слідчий експеримент з потерпілим просить визнати недопустимим доказом, оскільки на відео з записом слідчого експерименту є не відтворення події, а допит потерпілого на камеру, в даному випадку навіть для відтворення подій не було запрошено статиста.

Адвокат ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2022, та виправдати ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України.

На думку адвоката, покладені в основу обвинувального акту докази не підтверджують сам факт крадіжки ОСОБА_10 і не підтверджують фізичної ознаки та вартості предмету злочину пляшки горілки.

Так, потерпілою стороною не проведена інвентарізація магазину, не складений акт недостачі, і не надано досудовому слідству відповідних первинних бухгалтерських документів, підтверджуючих наявність у продажу та недостачу саме тих продуктів, які зазначені у обвинувальному акті, тому протокол огляду предмету від 10.01.2020, диск з відозаписоми від 14.11.2019, довідки вартості товаро-матеріальних цінностей, постанову слідчого про призначення товарознавчої експертизи та висновку судової товарознавчої експертизи щодо визначення вартості предмету злочину, є неналежними та недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні.

Крім того, протокол огляду від 10.01.2020 суперечить обвинувальному акту, а відеозапис ніяким чином не підтверджує факт попередньої змови на крадіжку між ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та невідомою особою, як це зазначено у обвинувальному акті.

Адвокат ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2022 в частини зміни кваліфікації дій ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України.

На думку адвоката, згідно показів ОСОБА_16 , як і іншими доказами у справі, не доводиться наявність умислу ОСОБА_10 на заволодіння майном потерпілого та не можливо відокремити його дії для надання їм вірної кваліфікації. Досліджені під час судового розгляду слідчі експерименти проведені з потерпілим в травні та липні 2019 року значно відрізняються між собою, від показів наданих під час досудового слідства.

Отже, дослідженими в ході судового слідства доказами не доводиться умисел, як складова частини злочину, на заволодіння майном потерпілого, а прослідковується, малозначний привід конфлікту з потерпілим, що вказує на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 судом першої інстанції.

Адвокат ОСОБА_15 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 березня 2022року відносно ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 311 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та винести стосовно ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 185 КК України виправдувальний вирок через недоведеність його вини у скоєнні злочину, за ч. 3 ст. 311 КК України призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, виключивши з обвинувачення додаткову міру покарання - конфіскація майна.

На думку адвоката, жодного документу, який би засвідчував, що підприємству завдано збитку у справі немає, відсутність певного товару має бути підтверджена документом, складеним за результатами інвентаризації, а з наявного висновку експерта не вбачається, що в магазині «Грош» було вчинено крадіжку та відповідно завдано підприємству збитку.

А відео файли з камер спостереження в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » підтверджують лише перебування ОСОБА_13 в зазначений час у даному магазині, і ніяк не свідчать про викрадення ним майна з магазину.

Суд першої інстанції призначаючи покарання за ч. 3 ст. 311 КК України врахував обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_13 щире каяття, а також те, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, проте даним обставинам належної оцінки не надав. Як і не врахував те, що ОСОБА_13 визнав вину, надав правдиві покази та активно сприяв розкриттю злочину, що на думку адвоката є причиною для застосування умовного покарання.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_13 корисливого мотиву за ч. 3 ст. 311 КК України не встановлено, тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зі змінами просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2022 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказати у резолютивній частині вироку про засудження: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.03.2018 року, та призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна усього належного йому майна; ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна усього належного йому майна; ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 311 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворо більш суворим, призначити ОСОБА_13 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, наявність у ОСОБА_13 корисливого мотиву при незаконному зберіганні прекурсорів не встановлено, та згідно вироку суд такий мотив не визнав доведеним, а тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді конфіскації майна є безпідставним.

Крім того, суд, призначивши ОСОБА_7 та ОСОБА_10 додаткове покарання у виді конфіскації майна, не зазначив, яка саме частина майна останнього підлягає конфіскації, тобто не конкретизував у резолютивній частині вироку рішення щодо додаткового покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , відтак неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідача, адвокатів, які не підтримали своїх клопотань про повторне дослідження доказів та не заперечували щодо проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинувачених, у зв`язку зі зміною прокурором своєї апеляційної скарги, просили задовольнити їх апеляційні скарги з зазначених в них мотивів, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу зі змінами та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд в повній мірі виконав вищевказані вимоги законодавства, врахував всі обставини кримінального провадження, за наявності переконливих доказів належним чином обґрунтував мотиви врахування доказів, які мають істотне значення для висновків суду, зокрема щодо правової кваліфікації дій обвинувачених.

Так судом дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Отже, в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи. Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.

Захист наполягає на перекваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на хуліганство, проте відповідно до положень ст. 296 Кримінального кодексу України, під хуліганством розуміється грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування в свідомості винного такого внутрішнього спонукання й відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності.

Під час судового провадження в суді першої інстанції за результатами дослідження доказів, зокрема показань обвинувачених, потерпілого та свідків, було вірно встановлено, що вчинення даного злочину, з урахуванням способу дій обвинувачених, супроводжувалося застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, спрямованою на подолання опору потерпілого саме з метою заволодіння майном потерпілого.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на ч. 2 ст. 296 Кримінального кодексу України, оскільки їх дії не були спрямовані на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, а посягання відбувалося саме на власність та здоров`я потерпілого.

Враховуючи викладене, доводи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 та їх захисників про те, що дії обвинувачених кваліфіковані не вірно, та їх дії слід кваліфікувати як хуліганство, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, Суд зазначає таке.

Частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України встановлена кримінальна відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Так, обвинувачені та їх захисники наполягають на тому, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_13 крадіжку не вчиняли та належних доказів цього обвинувачення суду не надало, однак, факт вчинення злочину доводиться, зокрема, відеозаписом із камер відеоспостереження від 14.11.2019 року з приміщення магазину "Грош-Експрес-5" Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробничого підприємства "Аргон", що розташований за адресою: вул. Янгеля, 75 в м. Вінниці.

Підстав вважати даний доказ недопустимим колегія суддів не вбачає.

Тому, враховуючи обставини даного злочину, а саме, час, місце та спосіб вчинення злочину, те, що обвинувачені одночасно перебували у торгівельному закладі, що доводиться дослідженим відеодоказом, а також враховуючи узгодженість дій обвинувачених, колегія суддів вважає такі доводи сторони захисту неспроможними та такими, що спростовуються зібраними та безпосередньо дослідженими судом першої інстанції доказами.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні розповів, що виніс з магазину пляшку горілки марки «Хортиця», об`ємом 0,7 л, в рукаві, не розрахувавшись, а обвинувачений ОСОБА_13 надав показання, що зайшов в магазин, взяв сир, та не розрахувавшись за нього, вийшов з магазину.

З дослідженого в судовому засіданні відеодоказу вбачається, що обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та невстановлена досудовим розслідуванням особа перебували в магазині одночасно, діяли злагоджено, та викравши товари, вийшли з магазину.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_15 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 про те, що судом першої інстанції призначено покарання, яке за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Судом вірно враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_13 злочину та характеризуючі обвинуваченого дані.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_13 враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії злочинів є нетяжким та тяжким злочинами, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, непрацевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставини, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебуває в стані наркотичного сп`яніння.

Крім того, судом першої інстанції врахована така пом`якшуюча вину обставина, як щире каяття в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 311 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку, призначив ОСОБА_13 міру покарання із застосуванням ст. 70 КК України призначивши остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Підстав для зміни або скасування вироку в частині призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_13 покарання апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин апеляційну скаргу адвоката в цій частині необхідно залишити без задоволення.

Щодо апеляційної скарги прокурора, то статтями 51 та 52 КК України установлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винуватими у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Згідно із ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, не конкретизував, яка саме частина майна підлягає конфіскації, тому що за змістом вказаної статті, у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується або перелічити предмети, що конфісковують.

Судом першої інстанції застосовано конфіскацію майна, а не її частини, яка не підлягає конкретизації, а тому не викликає сумнівів щодо іншого тлумачення призначеного покарання і не є тим істотним порушенням вимог закону, що потребує зміни вироку суду.

Однак суд першої інстанції дійшовши висновку про недоведеність корисливого мотиву в діях ОСОБА_13 при вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 311 КК України, безпідставно застосував конфіскацію майна.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у разі відсутності у винного корисливого мотиву для вчинення злочину застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є неправильним, навіть за умови, що воно передбачено санкцією статті як обов`язкове. ( постанова від 16 листопада 2021 року у справа № 149/2140/19)

Отже призначаючи за ст. 311 ч. 3 КК України обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_13 на підставі п. 4 ч 1 ст. 409, ст. 413 КПК України підлягає зміні, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_13 та прокурора зі змінами в цій частині задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_13 та прокурора зі змінами задовольнити частково.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в інетерсах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2022 відносно ОСОБА_13 змінити в частині призначення додаткового покарання.

ОСОБА_13 призначити покарання за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_17 Ванда ДЕДИК