Номер провадження: 11-кп/813/1469/23
Справа № 522/6217/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №0000753 від 19.12.2020 року, №0000264 від 04.11.2020 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2023 року, стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Селидове Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2022 року у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення, а саме з 09.02.2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вироком суду задоволено цивільний позов представника потерпілого ТОВ «ЛУТОЦ» ОСОБА_10 та стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальну шкоду у розмірі 326 (триста двадцять шість) гривень.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення у даному кримінальному провадженні.

Згідно мотивувальної частини оскарженого вироку, судом першої інстанції зазначено досудовим розслідуванням встановлено, що 04.11.2020 року, приблизно о 14 год. 30 хв., у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, яке належить ТОВ «ЛУТОЦ» та перебуваючи у приміщенні ТОВ «ЛУТОЦ», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Скісна, 55а, керуючись злочинним умислом, направленим на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені, таємно викрав з торгівельної полиці майно, що належить юридичній особі, а саме: пляшку алкогольного напою «Ред Лейбл», об`ємом 0,5 літрів у кількості 1 шт., вартістю 326 гривень, зняв штрих-код та приховав її під курткою, одягненої на ньому.

Далі з викраденим майном, не пред`явивши його касиру та не розрахувавшись за нього попрямував до виходу, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, в ніч з 14.12.2020 року на 15.12.2020 року, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_9 , який перебував біля будинку № 1 по вулиці Льва Толстого в м. Одесі, з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадання чужого майна з кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку.

Далі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, 15.12.2020 року, приблизно о 06 год. 24 хв., більш точного часу не встановлено, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом відкриття металевих люків проникнув по черзі до двох розташованих неподалік один від одного кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, що розташовані біля будинку № 1 по вулиці Льва Толстого в м. Одесі, де за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножа відрізав та викрав частику кабелю ТПП 30х2х0,4 довжиною 19м, вартістю 598,12 гривень, який належить ПАТ «Укртелеком».

Таємно викравши майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 598,12 гривень ОСОБА_9 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток у вказаному розмірі.

21.12.2020 року, в нічний час доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку № 24 по вулиці Льва Толстого в м. Одесі, з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадання чужого майна з кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку.

Далі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, 21.12.2020 року, приблизно о 04 год. 14 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом відкриття металевого люка проникнув до кабельного колодязя електрозв`язку, що розташований біля вказаного будинку, де заздалегідь приготовленого кухонного ножу відрізав кабель.

В подальшому, з метою доведення злочинного умислу до кінця, ОСОБА_9 шляхом відкриття металевого люка, проникнув до кабельного колодязя електрозв`язку, що розташований навпроти, біля будинку № 15 вулиці Льва Толстого, де за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножа відрізав та викрав частику кабелю ТПП 100х2х0,4 довжиною 22 м, вартістю 2152,7 гривень, який належить ПАТ «Укртелеком».

Таємно викравши майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 2152,7 гривень ОСОБА_9 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток у вказаному розмірі.

В ніч на 24.12.2020 року, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_9 , який перебував біля будинку № 119 по вулиці Мала Арнаутська в м. Одесі, корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне, таємне викрадання чужого майна з кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку.

Далі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, в ніч на 24.12.2020 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом відкриття металевих люків проникнув по черзі до двох розташованих неподалік один від одного кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, що розташовані біля будинку № 119 по вулиці Мала Арнаутська в м. Одесі, де за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножа відрізав та викрав частику кабелю ТПП 100х2х0,4 довжиною 25 м, вартістю 2446,25 гривень, який належить ПАТ «Укртелеком».

Таємно викравши майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 2446,25 гривень ОСОБА_9 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Крім того, в ніч на 03.01.2021 року, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_9 , який перебував біля будинку АДРЕСА_3 , корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне, таємне викрадання чужого майна.

Далі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 в ніч на 03.01.2021 року, більш точного часу не встановлено шляхом вільного доступу, через вхідні двері зайшов в під`їзд №1 вказаного будинку АДРЕСА_3 , де піднявшись по сходах на другий поверх, на полиці біля вхідних дверей в квартиру АДРЕСА_4 побачив вуличний блок кондиціонера «LG A07LHB», який належить ОСОБА_11 у зв`язку з чим у останнього виник умисел на його викрадення.

В подальшому, ОСОБА_9 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, таємно викрав вуличний блок кондиціонера «LG A07LHB» вартістю 1500 гривень, який належить ОСОБА_11 .

Таємно викравши майно ОСОБА_12 в розмірі 1500 гривень ОСОБА_9 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_13 матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Крім того, в ніч на 11.01.2021, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_9 , який перебував біля будинку № 10 по вулиці Соборна площа в м. Одесі, корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне, таємне викрадання чужого майна з кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку.

Далі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, в ніч на 11.01.2021, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом відкриття металевих люків проникнув по черзі до двох розташованих неподалік один від одного кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, що розташовані біля будинку № 10 по вулиці Соборна площа в м. Одесі, де за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножа відрізав та викрав частику кабелю ТПП 100х2х0,4 довжиною 15 м, вартістю 1609,05 гривень, який належить ПАТ «Укртелеком».

Таємно викравши майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 1609,05 гривень ОСОБА_9 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток у вказаному розмірі.

В ніч на 13.01.2021, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_9 , який перебував біля будинку № 1 по вулиці Льва Толстого в м. Одесі, корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне, таємне викрадання чужого майна з кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, в ніч на 13.01.2021, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом відкриття металевих люків проникнув до кабельного колодязю електрозв`язку - сховища для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, що розташований біля будинку № 1 по вулиці Льва Толстого в м. Одесі, де за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножа відрізав та викрав дві частики кабелю ТПП 100х2х0,4 довжиною по 5 м кожна, загальною вартістю 1072,7 гривень, який належить ПАТ «Укртелеком».

Таємно викравши майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 1072,7 гривень ОСОБА_9 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Крім того, в ніч на 22.01.2021, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_9 , який перебував біля будинку № 1 по вулиці Соборна площа в м. Одесі, корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне, таємне викрадання чужого майна з кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку.

Далі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, в ніч на 22.01.2021, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом відкриття металевих люків проникнув по черзі до двох розташованих неподалік один від одного кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, що розташовані біля будинку № 1 по вулиці Соборна площа в м. Одесі, де за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножа відрізав та викрав частику кабелю ТППепЗ 100х2х0,4 довжиною 4 м, вартістю 429,08 гривень, який належить ПАТ «Укртелеком».

Таємно викравши майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 429,08 гривень ОСОБА_9 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Крім того, в ніч на 25.01.2021, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_9 , який перебував біля будинків № 38-40 по вулиці Коблевська в м. Одесі, корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне, таємне викрадання чужого майна з кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, в ніч на 25.01.2021, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом відкриття металевих люків проникнув по черзі до двох розташованих неподалік один від одного кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, що розташовані біля будинків № 38-40 по вулиці Коблевська в м. Одесі, де за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножа відрізав та викрав частику кабелю ТПП 50х2х0,4 довжиною 40 м, вартістю 2245,2 гривень, який належить ПАТ «Укртелеком».

Таємно викравши майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 2245,2 гривень ОСОБА_9 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток у вказаному розмірі.

В ніч на 28.01.2021 року, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_9 , який перебував біля будинку № 17 по вулиці Льва Толстого в м. Одесі, корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне, таємне викрадання чужого майна з кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку.

Далі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, в ніч на 28.01.2021, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом відкриття металевих люків проникнув по черзі до двох розташованих неподалік один від одного кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, що розташовані біля будинку № 17 по вулиці Льва Толстого в м. Одесі, де за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножа відрізав та викрав частику кабелю ТПП 100х2х0,4 довжиною 4 м, вартістю 429,08 гривень, який належить ПАТ «Укртелеком».

Таємно викравши майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 429,08 гривень ОСОБА_9 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Крім того, в ніч на 03.02.2021 року, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_9 , який перебував біля будинків № 36-38Б по вулиці Коблевська в м. Одесі, корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне, таємне викрадання чужого майна з кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку.

Далі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, в ніч на 03.02.2021 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом відкриття металевих люків проникнув по черзі до трьох розташованих неподалік один від одного кабельних колодязів електрозв`язку - сховищ для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, що розташовані біля будинків № 36-38Б по вулиці Коблевська в м. Одесі, де за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножа відрізав та викрав дві частику кабелю ТППепЗ 100х2х0,4 довжиною 48 м вартістю 8186,4 та довжиною 22м вартістю 3752,1 гривень, який належить ПАТ «Укртелеком».

Таємно викравши майно ПАТ «Укртелеком» в розмірі 11938,5 гривень ОСОБА_9 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Крім того, 09.02.2021 року у ОСОБА_9 , в нічний час доби, більш точного часу не встановлено, з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна шляхом проникнення у житло.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до квартири, 09.02.021 року, приблизно о 03 год. 20 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 підійшов до квартири АДРЕСА_5 , та, через незаперті вхідні двері, проник до вказаної квартири, яка належить ОСОБА_14 .

Перебуваючи у квартирі АДРЕСА_5 , ОСОБА_9 умисно, таємно та з корисливих мотивів, викрав наступне майно, що належить ОСОБА_14 :

- чоловічу джинсову куртку синього кольору на хутрі з внутрішньої сторони, вартістю 1 000 гривень;

- чоловічий светр блакитного кольору з горловиною, вартістю 950 гривень;

- чоловічий вовняний светр з горловиною і пластмасовою змійкою темно-синього кольору, вартістю 900 гривень;

- мобільний телефон марки «Meizu Pro 7 4 / 64GB (Black)» чорного кольору, вартістю 3 000 гривень з силіконовим чохлом чорного кольору, вартістю 100 гривень;

- мобільний телефон «Xiaomi redmi 4x» чорного кольору, вартістю 2 000 гривень в чорному чохлі «книжка», вартістю 200 гривень;

- чоловічі механічні швейцарський годинник «PATEK PHILIPPE» з білого металу з білим циферблатом, прозорою задньою кришкою і коричневим шкіряним ремінцем - вартістю 70 000 гривень;

- шкіряну чоловічу кепку на хутрі чорного кольору, вартістю 300 гривень;

- чоловічу вовняну кепка сірого кольору, вартістю 200 гривень;

- чоловічу бейсболку синього кольору з написом «LS», вартістю 500 гривень;

- жіночі замшеві черевики на хутрі коричневого кольору, розміром «40», вартістю 1 200 гривень;

- банківську карту «ПриватБанк» за номером: « НОМЕР_1 », яка вартості немає;

- чоловічий гаманець-портмоне «Petek» чорного кольору, вартістю 1 000 гривень;

- жіночий шкіряний гаманець чорного кольору, вартістю 500 гривень;

- шкіряну чоловічу сумка через плече чорного кольору з тканинної ручкою, вартістю 450 гривень;

- чоловічу джинсову сумку кольору «хакі», вартістю 300 гривень;

- мисливський складаний ніж «Витязь», моделі «щурів», вагою 170 г., з дерев`яною рукояткою, вартістю 1 200 гривень;

- лицьову трикотажну маску чорного кольору з чорною гумкою, вартістю 80 гривень;

- металеві пасатижі з жовто- чорними ручками, вартістю 280 гривень;

- налобний пластмасовий ліхтарик чорного кольору з чорною резинкою, вартістю 90 гривень;

- металевий ключ від вхідних дверей з алюмінієвим карабіном, вартістю 150 гривень;

- магнітний ключ з пластмасовим корпусом чорного кольору, вартістю 100 гривень;

- чоловічі спортивні штани чорного кольору, вартістю 300 гривень;

- паспорт громадянина України, серії: НОМЕР_2 , на ім`я ОСОБА_14 , який вартості не має;

- довідку про присвоєння Індикаційного номеру на ім`я ОСОБА_14 , яка вартості немає;

- військовий квиток на ім`я ОСОБА_14 та трудову книжку на ім`я останнього, які вартості не мають.

Таємно викравши майно ОСОБА_14 в загальному розмірі 84800 гривень, ОСОБА_9 покинув місце скоєння ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому матеріальний збиток у вказаному розмірі. Однак невдовзі був затриманий працівниками поліції.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 звернулись з апеляційними скаргами, в яких:

- захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2022 року у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці. В іншій частині захисник просила залишити вирок місцевого суду без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному, має тяжкі хвороби, які неможливо підтримувати в умовах установи виконання покарань, має позитивну характеристику з місця проживання, а також постійне місце проживання на території Одеської області, а тому є підстави для призначенням більш м`якого покарання.

Обвинувачений в первинній апеляційній скарзі та в доповненнях просить вирок місцевого суду скасувати, в частині призначеного покарання та остаточно призначити йому, за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці. ОСОБА_9 посилається на те, що його стан здоров`я в умовах установи виконання покарань занадто погіршився, при цьому він до затримання мав ряд хронічних хвороб, а судом першої інстанції не було враховано такі доводи, також не було враховано його щире каяття, співпраця з органом досудового розслідування, наявність місця реєстрації та проживання на території Одеської області, а також позитивних характеристик з місця проживання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , та представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» та ТОВ «Лутоц», також потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_11 .

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі не порушував питання про проведення апеляційного розгляду за його участі.

Захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду вважала можливим розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченого.

Потерпілі не заявляли клопотання про відкладення судового засідання, що не є перешкодою для здійснення апеляційного розгляду за відсутності потерпілих та обвинуваченого ОСОБА_9 .

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційні скарги та просила їх задовольнити; прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, посилаючись на недотримання судом вимог ст.374 КПК України, оскільки мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним; обговоривши доводи апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та провівши судові дебати; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_9 суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування вироку.

Колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним.

Положеннями ч.1 ст.91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскарженого вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, суд дійшов висновку про наявність в його діях інкримінованого складу кримінальних правопорушень та визнав його винуватим за вказаними нормами кримінального закону.

Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, а лише зазначив про обвинувачення ОСОБА_9 органом досудового розслідування за тими обставинами, які викладені в обвинувальному акті, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

У зв`язку з відсутністю в мотивувальній частині вироку чіткого формулювання обвинувачення, вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до змісту мотивувальної частини оскарженого вироку суду, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення було встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.

Крім того, апеляційний суд вважає, що відсутність в оскарженому вироку формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст.42 КПК, що в силу положень ст.412 КПК, також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, вирок підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а тому доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо можливості призначення більш м`якого покарання, апеляційним судом не переглядається.

При цьому, колегія суддів враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому колегія суддів також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, викладені ними в апеляційних скаргах мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження.

Одночасно, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, приймаючи до уваги, що ризики, які були враховані під час обрання запобіжного заходу відносно обвинуваченого не перестали існувати, а матеріали кримінального провадження, не містять даних про неможливість подальшого перебування останнього під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний під час досудового розслідування запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

Оскільки положеннями ст.ст. 415-416 КПК не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення суду першої інстанції і призначення нового розгляду справи, вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК та ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

Після ухвалення оскаржуваного вироку та під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор». Повернення обвинуваченого під контроль суду першої інстанції, з огляду на скасування вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, складатиме певний період часу, який потребує застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема запобіжного заходу.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_15 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд враховує його особу, та той факт, що останній обвинувачується у вчинені ряду злочинів проти власності.

Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, встановлених судом під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, на думку колегії суддів під час апеляційного розгляду не зменшились, клопотань сторони захисту щодо наявності підстав та обставин, які б свідчили, що вказані ризики зменшились або відпали, в апеляційному суді не заявлені.

Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення злочину та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним продовження тримання обвинуваченого під вартою в межах строку передбаченого КПК, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2023 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0000753 від 19.12.2020 року, №0000264 від 04.11.2020 року, яким ОСОБА_9 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», строком до 15.10.2023 року.

Копію ухвали направити на адресу ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4