ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/747/23 Справа № 212/2923/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м.Кривий Ріг

07 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції EASYCON)

захисника: ОСОБА_9 (в режимі відео конференції EASYCON)

обвинуваченого: ОСОБА_10

розглянувши у місті Кривому розі Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_9 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 грудня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000064 від 16.01.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_10 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, -

,

Встановила:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 грудня 2021 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівки Донецької області, громадянина України, який не працює, раніше судимого

05 квітня 2018 року Кремінським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підстав ст.. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, вирішено питання про арешт майна, судові витрати та речові докази.

Згідно з вироком суду першої інстанції, на початку січня 2020 року ОСОБА_10 , перебуваючи у неприязних стосунках зі своїм знайомим ОСОБА_12 з приводу того, що нібито останній не збирається повертати йому заборгованість у грошовому еквіваленті, з метою помсти, вирішив організувати умисне протиправне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 на замовлення. З метою реалізації злочинного наміру, пов`язаного з умисним, протиправним завданням тяжких тілесних ушкоджень своєму знайомому ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , не бажаючи особисто завдавати умисні тяжкі тілесні ушкодження, вирішив підшукати особу, яка має певні зв`язки у кримінальному середовищі та яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність своїх дій по організації та готуванню вказаного злочину, 15.01.2020 року, у першій половині дня у м. Лиман Донецької області домовився про зустріч через свого приятеля ОСОБА_13 , який не усвідомлював злочинного плану ОСОБА_10 , з метою організації протиправного заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , з раніше незнайомим йому ОСОБА_14 , який діяв під контролем співробітників правоохоронних органів, ознайомив його зі злочинним наміром, пов`язаним з умисним протиправним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 на замовлення, та запропонував за це грошову винагороду, на що ОСОБА_14 надав свою згоду, при цьому, вони домовилися, що згодом ОСОБА_10 для виконання злочинного наміру надасть останньому інформацію стосовно ОСОБА_12 , а саме: фотокартку з зображенням потерпілого, відомості про місце мешкання, місця відвідування, склад сім`ї, коло знайомих, ідентифікуючі ознаки транспортного засобу, яким користується ОСОБА_12 , та попередню оплату послуг у сумі 100 доларів США. Згідно з указаною домовленістю ОСОБА_14 , вступивши із ОСОБА_10 у попередню злочинну змову, погодився за грошову винагороду вчинити заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень.

26.02.2020 року, о 14.00 у с. Зарічне Лиманського району Донецької області ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_14 та, згідно з вищевказаною домовленістю, передав частину грошової винагороди у сумі 100 доларів США в якості завдатку за завдання тяжких тілесних ушкоджень на замовлення. У подальшому, під час вказаної зустрічі, ОСОБА_10 зазначив, що іншу частину грошової винагороди у сумі 2 700 гривень він сплатить після виконання замовлення. Надалі, за допомогою телефону ОСОБА_10 передав ОСОБА_14 інформацію стосовно ОСОБА_12 , а саме: фотокартку з зображенням потерпілого, відомості про місце мешкання, місця відвідування, склад сім`ї, коло знайомих, ідентифікуючі ознаки транспортного засобу.

09.03.2020 року, за попередньою домовленістю, о 14.00 у с. Зарічне Лиманського району Донецької області ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_14 , якому, згідно з вищевказаною домовленістю, з метою заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 та бажаючи настання наслідків саме у виді завдання умисних тяжких тілесних ушкоджень, під час спілкування, остаточно підтвердив свій злочинний намір, та передав знаряддя вчинення злочину, а саме: дерев`яну палицю (биту), якою ОСОБА_14 повинен був вчинити замовлене кримінальне правопорушення.

З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_10 , під контролем правоохоронних органів 13.03.2020 року, у період часу з 20.36-21.20 год. на подвір`ї буд. АДРЕСА_3 відбулося інсценування умисного вбивства ОСОБА_12 , яке було зафіксоване шляхом відео-фотозйомки, після якої ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_10 про виконання умисного вбивства на замовлення та останні домовились про зустріч 14.03.2020 року з метою остаточного розрахунку

У подальшому, 14.03.2020 року, приблизно об 11.00 год., ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу перехрестя вул. Бульварна та Клеверна у с. Зарічне Лиманського району Донецької області, зустрівся з ОСОБА_14 , який як доказ смерті ОСОБА_12 продемонстрував на телефоні фотозображення інсценованого вбивства, після чого ОСОБА_10 передав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 2700 гривень, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але зазначений злочин не доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, після чого ОСОБА_10 14.03.2020 року об 11.15 год. було затримано працівниками правоохоронних органів.

Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п.п. 11,12 ч. 2 ст. 115 КК України як готування до вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого організатором, на замовлення, за попередньою змовою групою осіб.

З таким судовим рішенням не погодився прокурор та оскаржив в апеляційному порядку, в апеляційний скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі. На обґрунтування апеляційних вимог вказує, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчинені умисних дій, що виразились у готуванні до вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого на замовлення, що й було фактично доведено під час судового розгляду. Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав, що способи усунення ОСОБА_12 зазначив саме ОСОБА_15 , для цього саме він підшукав знаряддя можливого злочину, а також зазначив на спроби спричинення тілесних ушкоджень, при цьому на зауваження ОСОБА_14 , що він може «перестаратись», ОСОБА_15 зауважень не висловив.

Крім того, наслідками вивчення в ході судових засідань, матеріалів НСРД від 22.01.2020 року, встановлено мотив з яким діяв ОСОБА_15 , а саме, з метою «усунення» ОСОБА_12 , з метою запобігти стягненню з ОСОБА_15 грошових коштів за вкрадену ним під час перевезень рибу, при цьому спосіб, яким останній запропонував це зробити не виключав можливості вбивства ОСОБА_16 .

Також звертає увагу, що коли ОСОБА_14 повідомив, що вбив ОСОБА_17 , обвинувачений не висловив не тільки обурення з цього приводу, а й зазначив, що йому відомо про те, що сталось зі слів знайомих. Вказане свідчить, що результат дій ОСОБА_14 внаслідок яких загинув ОСОБА_12 , влаштовує ОСОБА_15 .

Крім того, розробляючи план по «усуненню» ОСОБА_12 , ОСОБА_15 зазначив на необхідність походження дати події, з метою підготувати собі алібі, тобто метою таких дію обвинуваченого є саме намір та бажання фізично усунути, тобто вбити ОСОБА_12 , а не просто спричинити йому тілесні ушкодження.

Зазначає, що обираючи спосіб досягнення мети ОСОБА_15 не тільки не міг не розуміти, що нанесення ударів по життєво важливим частинам тіла може призвести до смерті, а й розраховував на це, оскільки тільки смерть потерпілого могла запобігти відшкодуванню коштів, які на думку ОСОБА_12 , вкрав ОСОБА_15 .

Зауважує, що судом кваліфіковано дії ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 121 КК України, при цьому відповідальність за спричинення тяжких тілесних ушкоджень «вчинене на замовлення» передбачено ч. 2 ст. 121 КК України та відповідно призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину.

Також судом безпідставно встановлено пом`якшуючу покарання обставину, щире каяття, оскільки на жодній стадії судового розгляду ОСОБА_15 не висловив ознак каяття і в чому саме полягало каяття, судом не роз`яснено.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та пом`якшити покарання ОСОБА_10 на обґрунтування своїх вимог вказує, що у вироку суду зазначено, що при призначені покарання застосована норма ст. 68 КК України, але фактично ця норма застосована не правильно. Так, максимальний розмір покарання за ч. 1 ст. 121 КК України, за який засуджено ОСОБА_10 передбачений у виді 8 років позбавлення волі, а тому відповідно до ч. 2 ст. 68 КК України, йому не може бути призначено більш ніж 4 роки позбавлення волі.

Також судом не враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, поганий стан здоров`я, що потребує належного кваліфікованого лікування, відсутність шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають частковому задоволенню, з огляду на таке.

Приписами ст. 370 КПК України (далі КПК) регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положеннями ст. 2 КПК визначені завданнями кримінального провадження, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Фактичні обставини наведені у вироку та вина обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджуються показаннями самого обвинуваченого в апеляційній інстанції, який показав, що дійсно із сім`єю ОСОБА_18 був конфлікт та він замовив побиття ОСОБА_19 , однак зазначив, що наміру вбивати у нього не було.

За клопотанням сторони обвинувачення досліджені письмові докази, які обґрунтовано покладені в основу вироку та є належними та допустимими доказами.

Так, відповідно до протоколу огляду речей від 09.03.2020 року, в ході якого біля с. Ямпіль свідок ОСОБА_14 добровільно видав для огляду та вилучення палицю-біту, яку йому передав ОСОБА_10 ; витягу з ЄРДР № 0000064 від 16.01.2020 року, за фактом готування до вбивства, вчиненого на замовлення ОСОБА_10 ; заяви ОСОБА_14 , щодо притягненння до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 , який запропонував йому вбивство ОСОБА_12 за грошову винагороду; протоколу огляду речей від 21.01.2020 року та фото таблицею до нього, в ході якого за добровільною згодою ОСОБА_14 оглянуто автомобіль ВАЗ 21099 р.н. НОМЕР_1 та особисті речі перед зустріччю останнього з ОСОБА_10 ; протоколу огляду речей від 21.01.2020 року та фото таблицею до нього, в ході якого ОСОБА_14 добровільно видав аркуш паперу, на якому записав адресу мешкання ОСОБА_20 , що повідомив йому ОСОБА_10 , який визнано речовим доказом постановою від 21.01.2020 року; протоколу огляду речей від 26.02.2020 року та фото таблицею до нього, в ході якого при виїзді з с. Ямполь Лиманського району Донецької області ОСОБА_14 добровільно надав дві купюри номіналом по 50 доларів США, які він отримав від ОСОБА_10 у якості завдатку за вбивство ОСОБА_19 та його дружини ОСОБА_21 , які визнано речовим доказом, постановою від 26.02.2020 року; протоколу огляду речей від 09.03.2020 року та фото таблицею до нього, в ході якого біля с. Ямполь Лиманського району Донецької області, ОСОБА_14 добровільно видав для огляду та вилучення палицю - биту, яку йому при зустрічі передав ОСОБА_10 та на якій виявлено сліди капілярних ліній, що були перенесені до аркушу формату А 4 та запаковані, яку визнано речовим доказом постановою від від 09.03.2020 року; протоколу огляду місця події від 13.03.2020 року з відеозаписом до нього, в ході якого було оглянуто кімнату будинку АДРЕСА_3 . Під час огляду свідку ОСОБА_14 , який повідомив про замовлення йому ОСОБА_10 вбивства ОСОБА_12 , запропоновано зімітувати вбивство ОСОБА_12 ; протоколу обшуку транспортного засобу марки «Hyunday Tucson» д.н. НОМЕР_2 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 12.03.2020 року, відповідно до якого було виявлено та вилучено грошові кошти у сім 4931 грн., грошові кошти у сумі 100 доларів США, мобільний телефон «Hyawei» та «Samsung», свідоцтво серії НОМЕР_3 про реєстрацію транспортного засобу «Hyunday Tucson» сірого кольору д.н. НОМЕР_2 , транспортний засіб марки «Hyunday Tucson» сірого кольору д.н. НОМЕР_2 , посвідчення водія серії НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; протоколу огляду місця події від 14.03.2020 року з відеозаписом до нього, в ході якого свідок ОСОБА_14 видав грошові кошти у сумі 2700 грн., що отримав від ОСОБА_10 в якості грошової винагороди за вбивство ОСОБА_12 вказане вилучене майно визнано речовими доказами постановою від 14.03.2020 року; висновку судово-психіатричного експерта № 260 від 07.04.2020 року, згідно якого ОСОБА_10 в період часу, відповідного часу вчинення інкримінованого правопорушення, хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом душевної діяльності, або недоумством не страждав. Виявляв органічний розлад особистості складного ґенезу, церебрастенічний синдром. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, відповідний до інкримінованого правопорушення, ОСОБА_10 в стані тимчасового розладу психічної діяльності не перебував. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. В даний час ОСОБА_10 хронічним психічним захворюванням тимчасовим розладом душевної діяльності, або недоумством не страждає, може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_10 не потребує; висновку судової дактилоскопічної експертизи за № 1/5-64 від 31.03.2020 року, відповідно до якої слід пальця руки, вилучений 09.03.2020 року під час огляду речей ОСОБА_14 у с. Ямпіль Лиманського району, залишений великим пальцем лівою руки ОСОБА_10 .

Крім того, вина ОСОБА_10 підтверджується проведеними НСРД, так відповідно до протоколу про результати аудіо- відеоконтролю за особою - ОСОБА_10 та ОСОБА_14 від 22.01.2020 року та відеозаписів до них, згідно яких вбачається зміст розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_14 , що відбулася 21.01.2020 року з 14-05 по 14-17 год., в ході якої ОСОБА_10 продемонстрував ОСОБА_14 фотографію потерпілого, повідомив про місце мешкання останнього, обговорив своє алібі на момент вчинення ОСОБА_14 протиправних дій на замовлення по відношенню до потерпілого, пообіцяв плату в розмірі 200 доларів США. Аналізом змісту вказаної розмови вбачається, що ОСОБА_10 просить ОСОБА_14 завдати потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

Відповідно до проколу про результати аудіо-відеоконтролю за особою - ОСОБА_10 ОСОБА_14 від 10.03.2020 року та відеозаписів до них, згідно яких, вбачається зміст розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_14 , що почалася 09.03.2020 року об 13-56 год., в ході якої, під час спостереження, ОСОБА_10 демонструє ОСОБА_14 потерпілого та дружину останнього; розповідає про обставини пошуку ним біти для передачі її ОСОБА_14 для вчинення ним замовлення, висловив обіцянку заплатити гроші після надання доказів його виконаного. Також ОСОБА_10 висловлює своє побажання «Перебей его и ее», обговорив алгоритм вчинення ОСОБА_14 протиправних дій на замовлення по відношенню до потерпілого, своє алібі на той момент.

Відповідно до проколу про результати аудіо-відеоконтролю за особою - ОСОБА_10 від 27.02.2020 року та відеозапису до нього, згідно якого, вбачається зміст розмови ОСОБА_10 з чоловіком на ім`я ОСОБА_22 , що відбувся 26.02.2020 року в період часу з 13-57 по 14-28 год., в ході якої ОСОБА_10 та ОСОБА_22 обговорюють особи потерпілого та його дружини, адресу їх мешкання; деталі вчинення ОСОБА_22 замовленого правопорушення у їх відношенні; алібі ОСОБА_10 на цей час, розмір винагороди ОСОБА_23

проколами про результати аудіо-відеоконтролю за особою - ОСОБА_10 , ОСОБА_14 від 07.04.2020 року та відеозаписами до них, згідно яких, вбачається зміст розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_14 , що відбувся 14.03.2020 року в період часу з 11-01 по 11-15 год., в ході якої ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_10 про обставини вичиненого ним вбивства потерпілого, обговорили місце зберігання біти. ОСОБА_10 передав ОСОБА_14 2700 грн. (т.3 а.с. 202-203, 204-205,243,244 )

Відповідно до протоколу про результати спостереження за особою ОСОБА_10 від 07.04.2020 року згідно якого вбачається факт зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_14 , що відбулася 14.03.2020 року об 11.01 год. на перехресті вул. Клеверній та вул. Бульварній в с. Зарічне Донецької області.

Відповідно до протоколу про результати спостереження за особою ОСОБА_14 від 07.04.2020 року, згідно якого вбачається факт зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_14 , що відбулася 14.03.2020 року об 11.01 год. на перехресті вул. Клеверній та вул. Бульварній в с. Зарічне Донецької області.

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії контролю скоєння злочину у формі імітування обставини злочину від 14.03.2020 року, згідно якого 13.03.2020 року після імітування злочину за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_14 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що скоїв злочин, як було домовлено між ними та домовився про зустріч. Під час зустрічі 14.03.2020 року, на перехресті вул. Клеверній та вул. Бульварній в с. Зарічне Донецької області ОСОБА_14 зустрівся з ОСОБА_10 та повідомив останньому, що вбив ОСОБА_12 , за що ОСОБА_10 передав йому 2700 грн.

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії контролю скоєння злочину у формі імітування обставини злочину від 14.03.2020 року та відеозаписом до нього, згідно якого 13.03.2020 року об 20-36 год. За адресою: АДРЕСА_3 , слідчим за участю ОСОБА_14 та ОСОБА_12 імітовано обстановку злочину у вигляді вбивства останнього, зроблено фотознімки.

Відповідно до протоколу огляду речей та документів від 21.03.2020 року та фото таблицею до нього, в ході якого було оглянуто мобільний телефон МІ А2, який належить свідку ОСОБА_14 та виявлено наявність історії дзвінків з ОСОБА_10 , надіслання останнім фотографій; листування та спілкування ОСОБА_14 та ОСОБА_10 у месенджерах «Ватцапп» та «Вайбер»; досліджено зміст їх розмов. В ході вказаних розмов ОСОБА_10 обговорює знаряддя вчинення правопорушення, призначає час та місце зустрічей, з`ясовує факт отримання свідком фотографії потерпілого та дружини останнього; уточняє запланований час вчинення ОСОБА_14 злочину з метою створення собі алібі; приймає звіт виконаної «роботи».

Законність проведених НСРД підтверджується постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.01.2020 року; ухвалами слідчого судді Донецького апеляційного суду від 17.01.2020 року, якими надано дозвіл на проведення НСРД: аудіо-, відеоконтролю, візуального спостереження у відношенні особи, якою є ОСОБА_10 та ОСОБА_14 ; ухвалою слідчого судді Донецького Апеляційного суду від 25.02.2020 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме, мобільних переговорів та смс повідомлень абонентського номеру , яким користується ОСОБА_10 .

Вказані письмові докази є логічними послідовними та узгоджуються між собою, та підтверджують факт замовлення ОСОБА_10 нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , що сам не заперечує.

Крім того, колегією суддів, зроблено аналіз показань свідків, які допитані судлм першої інстанції.

Так, вина обвинуваченого підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який у суді першої інстанції показав, що у нього із ОСОБА_10 стався конфлікт через те, що ОСОБА_10 , який в нього працював викрав рибу, збитки відрахували у нього з заробітної плати. ОСОБА_10 вимагав виплатити гроші, згодом до нього прийшли працівники поліції та повідомили, що ОСОБА_10 замовив його вбити, тоді вони ініціювали вбивство.

Свідок ОСОБА_24 надала аналогічні показання з потерпілим та зазначила, що вони із чоловіком виявили нестачу риби, ОСОБА_10 відмовився відшкодовувати шкоду та погрожував їй та чоловіку нанесенням тілесних ушкоджень.

Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції показав, що до нього звернувся ОСОБА_10 із пропозицією покалічити ОСОБА_18 , оскільки вони йому винні гроші. Вони оговорили деталі та він звернувся до органів поліції. Зазначив, що прямого замовлення на вбивство не було, але з розмови, він не заперечував смерть потерпілого.

Свідок ОСОБА_25 у судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердила, що між Рижаковими та ОСОБА_10 був скандал через крадіжку риби, згодом їй повідомили, що ОСОБА_12 вбили.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні у суді першої інстанції показав, що ОСОБА_12 був винен ОСОБА_10 гроші, який попросив його знайти людину, яка зможе допомогти витребувати гроші з ОСОБА_12 . Тоді він познайомив ОСОБА_10 із ОСОБА_14 , з яким він відбував покарання.

Дослідивши письмові матеріали справи, вислухавши обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про відсутність у нього умислу на замовлення вбивства ОСОБА_12 є слушними. Отже органами досудового розслідувано неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.1 ст.14, ч. 3 ст.27, п.п.11,12 ч.2 ст.115 КК України.

Однак, колегія суддів також не може погодитись із правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_10 , яка надана судом першої інстанції за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 121 КК України.

Для відмежування умисного вбивства від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, слід ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер І локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні взаємовідносини.

Так, відповідно до ч.1 ст.115 КК України умисним убивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Склад злочину, передбачений ст.121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.

Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК України) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.

Так, із системного аналізу закону випливає, що при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Характерною ознакою прямого умислу є також бажання настання злочинного наслідку, що був задуманий, щодо матеріальних злочинів, і бажання вчинення злочинного діяння - щодо формальних злочинів. У такого роду бажанні знаходить своє вираження вольова ознака умислу як його найважливіша і відмінна риса. Наявністю бажання настання злочинного наслідку при вчиненні злочину з матеріальним складом прямий умисел відрізняється від інших форм і видів вини. Бажання, як вольове начало, перебуває в нерозривній єдності із свідомістю особи, яка діяла з прямим умислом, і її здатністю передбачити наслідки свого діяння.

Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_10 , він замовив ОСОБА_14 нанести лише тілесні ушкодження ОСОБА_12 у зв`язку із наявним конфліктом з останнім.

За змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Аналізуючи письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені колегією суддів, ОСОБА_10 дійсно мав намір нанести ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження, навіть у формі каліцтва. Однак, щодо можливого настання інших наслідків, у разі, якщо ОСОБА_14 не розрахує свої сили, ОСОБА_10 відносився легковажно, оскільки вказане припущення надійшло саме від ОСОБА_14 .

Отже, враховуючи розмову ОСОБА_10 з ОСОБА_14 про можливий результат у виді настання смерті ОСОБА_12 , обвинувачений не бажав настання смерті ОСОБА_12 , та відносився до настання смерті останнього необережно, а тому колегія суддів вважає, що у ОСОБА_10 відсутній умисел саме на вбивство ОСОБА_12 , оскільки такий не підтверджений матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що та обставина, що після пред`явлення фотографій нібито вбитого ОСОБА_12 з боку ОСОБА_10 не було здивування чи обурення, у контексті інших, наданих стороною обвинувачення доказів, на думку суду, не може бути доказом наявності у обвинуваченого наміру замовляти вбивство потерпілого, тим паче напередодні ОСОБА_14 озвучив ОСОБА_10 про настання можливого наслідку, про що обвинувачений не просив та не бажав.

Разом з цим, умисел ОСОБА_10 на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 не реалізований з причин, що від нього не залежали, у зв`язку із тим, що ОСОБА_14 звернувся до правоохоронних органів.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 КК України готуванням до кримінального правопорушення є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення кримінального правопорушення, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення кримінального правопорушення.

Разом з цим, якщо особою вчиняються наступні дії, спрямовані на реалізацію сформованого раніше злочинного наміру, і вони утворюють суспільно небезпечне діяння, що заподіює шкоду або створює реальну загрозу заподіяння шкоди суспільним відносинам, благам та інтересам, що охороняються правом, тобто якщо сформоване психічне ставлення до майбутнього злочинного діяння і до його наслідків знаходить свій зовнішній прояв або на стадії готування до злочину, або на стадії умисного скоєння дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, в цьому випадку формування умислу слід визнати початковим етапом злочину.

Визначальним для відмежування готування до умисного вбивство від умисного завдання тяжкого тілесного ушкодження, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження умислом винного охоплюється лише заподіяння таких ушкоджень за відсутності прямого наміру на вбивство. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони передбачалися ціллю його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за готування на вбивство. Крім того, злочин не може бути кваліфікований як готування на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках настає лише за наслідки, які фактично настали.

Заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому характеризується у цьому випадку не лише непрямим, а ще й неконкретизованим (невизначеним) умислом. За неконкретизованого умислу винний, вчиняючи злочин, хоча і передбачає можливість настання різних шкідливих наслідків, але до кінця не усвідомлює їх характеру і тяжкості. А оскільки особа невизначеного умислу одночасно передбачає різні за характером і тяжкістю наслідки, але фактично реалізується лише один з них, кримінальна відповідальність настає за наслідки, що настали.

Виходячи з наведенного, колегія суддів не може погодитися з висновками органу досудового розслідуання що дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п.п. 11,12 ч. 2 ст. 115 КК України, а тому, доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що в діях ОСОБА_10 відсутній умисел на умисне вбивство ОСОБА_12 , однак не прийняв до уваги, що готування до нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, відбувалось на замовлення, що є кваліфікуючою ознакою складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

За результатами апеляційного перегляду вироку місцевого суду, колегією суддів встановлено, що на початку січня 2020 року ОСОБА_10 , перебуваючи у неприязних стосунках зі своїм знайомим ОСОБА_12 з приводу того, що нібито останній не збирається повертати йому заборгованість у грошовому еквіваленті, з метою помсти, вирішив організувати умисне протиправне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 на замовлення. З метою реалізації злочинного наміру, пов`язаного з умисним, протиправним завданням тяжких тілесних ушкоджень своєму знайомому ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , не бажаючи особисто завдавати умисні тяжкі тілесні ушкодження, вирішив підшукати особу, яка має певні зв`язки у кримінальному середовищі та яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність своїх дій по організації та готуванню вказаного злочину, 15.01.2020 року, у першій половині дня у м. Лиман Донецької області домовився про зустріч через свого приятеля ОСОБА_13 , який не усвідомлював злочинного плану ОСОБА_10 , з метою організації протиправного заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , з раніше незнайомим йому ОСОБА_14 , який діяв під контролем співробітників правоохоронних органів, ознайомив його зі злочинним наміром, пов`язаним з умисним протиправним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 на замовлення, та запропонував за це грошову винагороду, на що ОСОБА_14 надав свою згоду, при цьому, вони домовилися, що згодом ОСОБА_10 для виконання злочинного наміру надасть останньому інформацію стосовно ОСОБА_12 , а саме: фотокартку з зображенням потерпілого, відомості про місце мешкання, місця відвідування, склад сім`ї, коло знайомих, ідентифікуючі ознаки транспортного засобу, яким користується ОСОБА_12 , та попередню оплату послуг у сумі 100 доларів США. Згідно з указаною домовленістю ОСОБА_14 , вступивши із ОСОБА_10 у попередню злочинну змову, погодився за грошову винагороду вчинити заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень.

26.02.2020 року, о 14.00 у с. Зарічне Лиманського району Донецької області ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_14 та, згідно з вищевказаною домовленістю, передав частину грошової винагороди у сумі 100 доларів США в якості завдатку за завдання тяжких тілесних ушкоджень на замовлення. У подальшому, під час вказаної зустрічі, ОСОБА_10 зазначив, що іншу частину грошової винагороди у сумі 2 700 гривень він сплатить після виконання замовлення. Надалі, за допомогою телефону ОСОБА_10 передав ОСОБА_14 інформацію стосовно ОСОБА_12 , а саме: фотокартку з зображенням потерпілого, відомості про місце мешкання, місця відвідування, склад сім`ї, коло знайомих, ідентифікуючі ознаки транспортного засобу.

09.03.2020 року, за попередньою домовленістю, о 14.00 у с. Зарічне Лиманського району Донецької області ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_14 , якому, згідно з вищевказаною домовленістю, з метою заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 та бажаючи настання наслідків саме у виді завдання умисних тяжких тілесних ушкоджень, під час спілкування, остаточно підтвердив свій злочинний намір, та передав знаряддя вчинення злочину, а саме: дерев`яну палицю (биту), якою ОСОБА_14 повинен був вчинити замовлене кримінальне правопорушення.

З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_10 , під контролем правоохоронних органів 13.03.2020 року, у період часу з 20.36-21.20 год. на подвір`ї буд. АДРЕСА_3 відбулося інсценування умисного вбивства ОСОБА_12 , яке було зафіксоване шляхом відео-фотозйомки, після якої ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_10 про виконання замовлення та останні домовились про зустріч 14.03.2020 року з метою остаточного розрахунку

У подальшому, 14.03.2020 року, приблизно об 11.00 год., ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу перехрестя вул. Бульварна та Клеверна у с. Зарічне Лиманського району Донецької області, зустрівся з ОСОБА_14 , який як доказ виконання замовлення ОСОБА_12 продемонстрував на телефоні фотозображення, після чого ОСОБА_10 передав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 2700 гривень, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але зазначений злочин не доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, після чого ОСОБА_10 14.03.2020 року об 11.15 год. було затримано працівниками правоохоронних органів.

Відповідно до ч. 2 ст. 121 КК України, передбачена кримінальна відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, чи з мотивів расової, національної або релігійної нетерпимості, або вчинене на замовлення, або таке, що спричинило смерть потерпілого.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 121 КК, характеризується умисною виною. Умисел при цьому може бути як прямим, так і непрямим. Винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого і бажає або свідомо припускає її настання.

Вчинення розглядуваного злочину на замовлення має місце у випадках, коли умисне тяжке тілесне ушкодження здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовника). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження, а також угоди, відповідно до якої виконавець зобов`язується позбавити потерпілого життя, а замовник - вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального чи нематеріального характеру або ж не вчинювати їх.

Відтак, апеляційний суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України, як готування до завдання тяжких тілесних ушкоджень, вчинене організатором на замовлення, за попередньою змовою групою осіб.

Доводи захисника про призначення покарання, що не відповідає положенням ч. 2 ст. 68 КК України є слушними, оскільки судом першої інстанції призначено покарання, яке є більшим за можливе покарання при готуванні до злочину, однак у зв`язку із тим, що колегією суддів дії ОСОБА_10 перекваліфіковані, йому буде призначене покарання відповідно до санкції відповідної статті Особливої частини кримінального кодексу України та відповідно до положень ч. 2 ст. 68 КК України.

Доводи прокурора про безпідставне визнання обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, є необґрунтованими, так, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Колегія суддів, звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_10 з самого початку досудового розслідування визнавав вину та надавав послідовні свідчення, заперечував лише факт умислу на вбивство потерпілого, що в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції не знайшло свого підтвердження, отже ОСОБА_10 повнітю визнав вину та своєю поведінкою під час досудового розслідування та судового розгляду довів щире каяття у скоєному.

Так, при призначені покарання колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на диспансерному обліку у Лікаря психіатра КДП КУ «Кремінського РТМО» з 27.07.2018 року, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, не працевлаштований, не одружений, страждає на ряд хронічних захворювань, у тому числі Віл-інфекція 4 стадії, енцелофопатія 2 ступеню складного ґенезу, хронічний гепатит.

05.04.2018 року Кремінським районним судом Луганської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки. Проте суд позбавлений можливості застосувати до ОСОБА_10 положення ст. 71 КК України оскільки ухвалою Кремінського районного суду Луганської області від 05.11.2021 року ОСОБА_10 звільнений від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку (а.с. т.3 а.с. 246). Проте, факт вчинення ОСОБА_10 нового правопорушення в період іспитового стоку свідчить про наявність у нього не погашеної судимості

Обставиною, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , колегією суддів визнається щире каяння.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 колегією суддів визначається рецидив злочинів.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з конкретних обставин кримінального правопорушення, враховуючи спосіб та мотиви вчинення злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 68 КК України, колегія суддів вважає за можливе призначити мінімальне покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, що не може перевищувати половини максимального строку найбільш суворого виду покарання передбаченого санкцією вказаної статті Особливої частини кримінального кодексу України

Враховуючи наведене та вимоги ст. ст. 65, 66 КК України, колегія суддів вважає, що таким видом покарання ОСОБА_10 , будуть дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п.1 ч.1 ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_26 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 грудня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000064 від 16.01.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_10 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, ч.2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання із застосуванням положень ч. 2 ст. 68 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання за даним вироком ОСОБА_10 із заліком досудового ув`язнення обчислювати з моменту проголошення вироку апеляційним судом, тобто з 07 червня 2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_10 в строк відбування покарання зарахувати строк перебування під вартою з моменту затримання з 14.03.2020 року до 07.06.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді