ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/1441/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/774/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 9 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кулар Усть-Янського району республіки Якутія рф, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, без визначеного місця проживання, раніше судимий:

1) 4 червня 2020 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 10 листопада 2021 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2021 року, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 17 червня 2022 року.

У строк покарання за цим вироком зараховано строк відбутого ОСОБА_10 покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 343 грн. 24 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

14 липня 2021 року, приблизно о 09.50 годині, ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись біля пляжу «Жданівський» у м. Запоріжжя, викрав поліетиленовий пакет з речами, в якому знаходився мобільний телефон марки «Bravis» у корпусі чорного кольору, вартість якого складає 456 гривень 67 копійок, та пішов з місця вчинення кримінального правопорушення.

Вказаний пакет належав ОСОБА_11 , який залишив свої речі на лавці що знаходилась на пляжі «Жданівський» в м. Запоріжжя, на час поки він скупається в річці Дніпро. Коли ОСОБА_11 вийшов з води та виявив відсутність своїх речей, він вирішив до зупинки громадського транспорту «Набережна», що розміщена на бульварі Шевченка в м. Запоріжжя, де побачив раніше невідомого чоловіка, який тримав в руках поліетиленовий пакет, що належав потерпілому. Після того, як ОСОБА_11 переконався, що даний пакет належить йому, він підійшов до чоловіка та спитав навіщо він викрав його пакет, після чого невідомий, яким виявився ОСОБА_9 , почав тікати від ОСОБА_11 та на крики останнього не звертав уваги.

Своїми діями ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 456 гривень 67 копійок, яка в ході досудового розслідування відшкодована шляхом повернення майна потерпілому.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_9 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікуючи дії останнього за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в тій же мотивувальній частині вироку зазначає, що ОСОБА_9 вчинив нетяжкий злочин, що не відповідає кваліфікації вказаного кримінального правопорушення.

Крім того, ОСОБА_9 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення до постановлення попереднього вироку Самарським районним судом м. Дніпропетровська від 10 листопада 2021 року, відповідно судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку при призначенні остаточного покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, застосовано принцип призначення покарання шляхом поглинення більш суворого покарання даним вироком менш суворого покарання, призначеного за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська.

Разом з тим, як вбачається з резолютивної частини вироку, судом першої інстанції призначено покарання ОСОБА_9 із застосування іншого принципу призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ніж зазначеного у мотивувальній частині вироку, а саме: шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська, що не узгоджується з висновками мотивувальної частини.

Враховуючи, що резолютивна частина вироку - це заключна його частина, вона повинна логічно випливати з попередніх його частин та має узгоджуватись з висновками мотивувальної частини, а отже, не повинна містити протиріч, які ставлять під сумнів законність і обґрунтованість постановленого рішення.

Вважає, що таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до ст. 408 КПК України, тягне за собою зміну судового рішення.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_9 , який на цей час відбуває покарання в ДУ «Божковська виправна колонія №16», будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, із заявою про забезпечення його участі в суді апеляційної інстанції не звертався.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора та захисника обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_9 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Переглядаючи вирок суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок того, що призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд в мотивувальній частині зазначив про необхідність призначення покарання шляхом поглинення більш суворого покарання, призначеного даним вироком, менш суворого покарання, призначеного за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська.

Разом з тим, згідно резолютивної частини вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання із застосуванням іншого принципу призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ніж зазначений у мотивувальній частині вироку, а саме: шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська.

Вказаний в резолютивній частині вироку принцип призначення остаточного покарання суд першої інстанції належним чином не мотивував, тобто остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі не узгоджується з висновками, викладеними в мотивувальній частині вироку суду.

На переконання колегії суддів, усунути вказаний недолік судового рішення суду першої інстанції в межах вимог апеляційної скарги прокурора можливо лише шляхом прийняття рішення на користь особи.

За таких обставин вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні, шляхом визначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2021 року, більш суворим, призначеного за цим вироком, призначення остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 9 лютого 2023 року відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначене вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2021 року, більш суворим, призначеним даним вироком, вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Дата документу Справа № 335/1441/22