Номер провадження: 11-кп/813/507/23
Справа № 511/1716/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000366 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 серпня 2022 року стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Салгани Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 серпня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням обов`язків передбачених п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 20000 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ст. 128 КК України за наступних обставин :

13.06.2020 року біля 12 год. 45 хв. ОСОБА_10 перебувала у приміщенні контори СТ «Одрадове», розташованої за адресою д/м «Одрадове -2», Роздільнянського району Одеської області, де спільно з ОСОБА_11 здійснювала прийом садоводів з господарських питань.

В подальшому цього ж дня, 13.06.2020 року біля 13:00 годин, до приміщення контори СТ «Одрадове» увійшла ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , де під час розмови між вказаними жінками виникла словесна перепалка, яка переросла в сварку, в яку втрутився обвинувачений ОСОБА_9 .

Після чого, обвинувачений ОСОБА_9 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин до потерпілої ОСОБА_10 , з метою спричинення їй тілесних ушкоджень, проявивши злочинну недбалість, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був та міг їх передбачити, умисно, штовхнув ОСОБА_10 двома руками у спину, внаслідок чого остання, не втримавшись на ногах, впала на землю та вдарилась лівою половиною тулуба об тверду поверхню.

В результаті падіння та послідуючого удару на тверду поверхню у потерпілої ОСОБА_10 утворилися тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому акроміального кінця лівої ключиці, які відповідно до п.п. 2.2.2 і 4.6 «Правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затвердженого Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 p., відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також по одному садну лівого плеча та в ділянці лівого ліктьового суглоба, синець правого стегна, два синця та садно лівого стегна, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ст. 128 КК України, як заподіяння необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 серпня 2022 року та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 в пред`явленому йому обвинуваченню щодо необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження ОСОБА_10 .

Зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим у зв`язку із суттєвими та грубими порушенням норм права.

Суд проводив судове слідство упереджено та порушив загальні засади кримінального права, оскільки не надав стороні захисту можливості обґрунтувати свою позицію та висловити репліку.

Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 направлено до суду за ст. 128 КК України, проте відомості до ЄРДР за ст. 128 КК України слідчим чи процесуальним керівником внесені не були.

Відомості в ЄРДР у кримінальному провадженні №0000366 внесені за попередньою кваліфікацією за ч. 1 ст. 125 КК України, в подальшому 16.07.2020 року постановою про зміну кваліфікації внесено кваліфікацію кримінального провадження за ч. 1 ст. 122 КК України та 27.07.2020 року за ст. 128 КК України.

Відомості до ЄРДР 15.06.2020 року внесені за ч. 1 ст. 125 КК.

Коли вносилися відомості до ЄРДР за ч.1 с. 122 КК та за ст. 128 КК стороні захисту невідомо.

У порядку ст. 290 КПК стороні захисту витяги з ЄРДР за ч.1 ст. 122 та ст. 128 КК не відкривалися. До теперішнього часу з витягом про внесення відомостей до ЄРДР за ст. 128 КК сторона захисту до теперішнього часу не ознайомлена.

25.05.2022 року прокурором за запитом суду було надано начеб-то копію витягу з ЄРДР на одному із двох аркушах, не завірений ні підписом ні печаткою ( т. 2 а.п. 181), не має QR-коду.

У справі двічі буди проведені дебати. Після перших дебатів суд зобов`язав прокурора представити витяг з ЄРДР .

Роздільнянським районним судом Одеської області розглядався обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 за ст. 128 КК України, а відомості до ЄРДР за ст.128 КК України не внесені.Суд безпідставно послався на постанову Верховного Суду від 30.11.2021 року у справі № 644/7203/19, оскільки мова йде не про внесення до ЄРДР всіх слідчих дій, а лише внесення відомостей до ЄРДР про скоєння правопорушення.

Прокурор ОСОБА_14 не мала повноважень на підтримання державного обвинувачення по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_9 , так як відповідно до постанови від 15.06.2020 року була призначена процесуальним керівником по кримінальному провадженню №0000474, яке не стосується ОСОБА_9 .

При виконанні вимог ст. 290 КПК України 25.09.2020 року ОСОБА_9 слідчим було надано копії процесуальних документів, де такий факт є в наявності. При ознайомлені з матеріалами провадження 09.03.2021 року стороною захисту разом з ОСОБА_15 було зроблено фото всіх процесуальних документів.

Постанова про призначення групи прокурорів виконана печатним текстом на аркуші паперу А-4, без будь - яких виправлень. 24.04.2022 року перед дебатами обвинувачений і сторона захисту ознайомилась зі справою в Роздільнянському районному суді і побачили, що в постанові про призначення групи прокурорів є виправлення. Останні цифри номера провадження виправлені пастою синього кольору з 474 на 366. Дата внесення відомостей провадження 474 від 02.09.2020 року залишилось без виправлень, про що було заявлено суду.

А ні прокурор, представляючи цей документ не заявив про існуюче виправлення, а ні суд приймаючи цей документ також не заявив про існуюче виправлення. До теперішнього часу з приводу цих виправлень нічого не з`ясовано. Хто робив ці виправлення та коли? З таким документом, ні обвинувачений ні сторона захисту ознайомлені не були.

У вироку суд зазначає, що прокурор надала пояснення, що вона зробила виправлення в даній постанові. Але це не відповідає дійсності. Прокурор не зробила ніякого пояснення щодо цього питання.

Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

В основу вироку покладено начеб- то речовий доказ, який потерпіла просила долучити до матеріалів кримінального провадження №0000366 від 15.06.2020 року DVD диск «R-Maximus» з об`ємом пам`яті- 4,7 ГБ, в якому міститься відеозапис з камери.

Слідчий провів огляд цього диску, дата протоколу огляду спочатку була 14.06.2020 року, а потім виправлена. При огляді цього диску були зроблені скріншоти. Під скріншотом №4 надруковано текст «...біля будівлі контори СТ «Отрадове», залишається чоловік одягнутий футболку сірого кольору та шорти синього кольору, який за зовнішністю схожий на ОСОБА_16 ».Слідчий ще не бачив Россомаху, не знає як він виглядає, а вже вказує, що схожий на ОСОБА_9 . Все це вказує на упередженість та фальсифікацію, але суд на такі речі не звертав уваги.

У протоколі слідчий вказує, дослівно: компакт диск CD-R «Verbatim», без серійного номеру 80 MIN, 700 MB поміщено в паперовий конверт, який опечатано за правилами упаковки речових доказів. Проте диск не упакований відповідно до вимог КПК щодо речових доказів.

Слідча ОСОБА_17 до внесення відомостей до СРДР виносить постанову про визнання предмета речовим доказом і залучення його до кримінального провадження №0000366 від 15.06.2020 р.

Згідно тексту постанови слідчого про визнання предмета речовим доказом до кримінального провадження як речовий доказ долучено компакт-диск DVD «R-Maximus» без серійного номеру загальним об`ємом 4,7 Гб, проте в матеріалах справи міститься диск CD-R «Verbatim».

Постанова слідчого про визнання предмета речовим доказом була датована 14.06.2020 року, однак дата була замінена рукописно, без виправлення на 17.06.2020 року.

Слідча, будучи приведена судом до присяги була допитана, пояснити щодо різних дисків в провадженні аргументовано не змогла. Диск приєднаний до провадження, відомості до ЄРДР внесені за ч.1 ст. 125 КК України, а відомості до ЄРДР за ст.128 КК України не внесені, та не виділені з одного провадження в інше.

Слідча відповіла на поставлене запитання в суді, що речового доказу по цьому провадженню не існує.

Суд будучи упередженим у вироку зазначає, що начеб-то слідча при допиті в суді показала, що помилково вказала назви дисків. Це не відповідає дійсності.

Все це позбавляє можливості з`ясувати на які носії здійснювався запис, експертизу записів не проводили. Достовірно не відомо що було надано до суду , які носії?.

Обвинувачений і сторона захисту вважає, що це відео є фейком , відео змонтовано, щоб помститися ОСОБА_9 за питання про неправомірні дії ОСОБА_10 та голови правління СТ Отрадове ОСОБА_18 .

Огляд стовпа , на якому встановлена відеокамера не проводився.

На судовому слідстві заявляти клопотання про відповідність диску, який був направлений до суду було уже недоцільно, оскільки диск, який представила потерпіла зник.

Суд у вироку вказує на копію відеозапису від 13.06.2020 року, який начеб-то обвинувачений особисто надав слідчому разом з клопотанням від 03.08.2020 року (а.с.125). та вказав , що під час перегляду цього відеозапису жодна із сторін не заперечувала його автентичність, реальність відображених подій та ту обставину, що саме вони зображені на цьому відео.

Але це не відповідає дійсності. Обвинувачений ОСОБА_9 після перегляду надав пояснення суду, що це відео йому не належить. Що слідча розслідувала справу, де його дружина була потерпілою і у тому провадженні ОСОБА_10 представила таке відео. Воно не могло належати ОСОБА_9 .

Россомаха представляв відео із мобільного телефону його дружини саме про розвиток подій у конторі СТ Отрадове.

Висновок експерта № 1398 від 15.07.2020 року , а не від 18.06.2020 року як зазначив суд, не доводить винуватість ОСОБА_9 у скоєнні злочину.

15.06.2020 року слідчим винесена постанова про залучення експерта для проведення судово медичної експертизи. В описовій частині слідчий виклав, що для проведення повного, всебічного та неупередженого розслідування кримінального провадження, встановлення причин та обставин виникнення пожежі .При допиті слідчої в суді стосовно пожежі ніяких показів надати не змогла, мотивуючи тим, що не вона призначала експертизу. В постанові не вказано, кого направити на експертизу, які документи будуть представлені? Хто такі документи представить експерту? Чи направлено особисто до експерта потерпілу? Яку документацію вилучено в медичних закладах, щоб надати її експерту. Відсутній у справі супровідний лист, щодо направлення постанови до комунальної установи «Одеське обласне бюро судово-медичних експертиз».

При дослідженні письмових доказів прокурор заявила, що на експертизу було представлено матеріали кримінального провадження, та дві довідки з КНМжМКЛ №1» №3387, проте, що 13.06.2020 року ОСОБА_19 була оглянута, черговим лікарем, та, довідка про консультацію рентгенолога ООБСМЕ від 17.06.2020 року. Також в експертизі експертом зазначено, що до 15.07.2020 року на неодноразові запити експерта матеріали кримінального провадження не надавалися. Експерт посилається в дослідній частині, що 15.06.2020 року лікарем -судмедекспертом було проведено судово медичне обстеження гр. ОСОБА_10 . Потерпіла ОСОБА_10 будучи приведена до присяги надала суду покази про те, що вона ні разу не бачила експерта. Що її не було у експерта ні на дослідженні 15.06.2020 року , ні при проведенні експертизи.

25.05.2022 року потерпіла показала, що вона була у експерта при проведенні експертизи за адресою АДРЕСА_2 .

Проте згідно з відповіді комунальної установи «Одеське обласне бюро судово-медичних експертиз», судово медичні експертизи з приводу встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень проводяться за адресою АДРЕСА_3 .

Тому потерпіла, будучи приведена до присяги судом, дає не правдиві покази, при чому, один раз показує, що ні разу не бачила експерта,потім почала виправляти свої помилки і стала надавати зовсім інші покази, щодо її відвідування експерта.

Суд був упередженим , прийняв покази потерпілої за основу, не беручи до уваги те, що потерпіла давала різні покази, а і не взяв до уваги відповідь із ООБСМБ, тобто суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Свідок ОСОБА_20 - показала, що вона працювала в СТ «Отрадове» охоронцем. 13.06.2020 року була її зміна, та вона знаходилась на своєму робочому місці, в кімнаті для охорони. Коли почула шум вона вийшла із кімнати для охорони в коридор і побачила як ОСОБА_9 схопив ОСОБА_10 за плечі та штовхнув і остання упала «полетіла».

Тоді як свідок ОСОБА_21 , показала, що двері, де знаходилась охорона були закриті, так як вона стояла спиною до дверей, які були закриті і з приміщення охорони ніхто не виходив, та ОСОБА_20 у коридорі, де відбувалися події не було.

Свідок ОСОБА_22 взагалі знаходилась за кілька метрів до входу в контору, до вхідних дверей і добре бачила що ОСОБА_20 в коридорі та на подвір`ї не було.

Будучи допитаною повторно судом потерпіла показала, що ОСОБА_20 в коридорі не було.

21.07.2021 року слідчим було проведено слідчий експеримент, де в протоколі зазначено, що ОСОБА_20 знаходилась в приміщенні охорони, де розташовано камери відеоспостереження. Що відбувалося в кабінеті ОСОБА_23 показала, що не чула, а коли розпочався шум у коридорі, у коридорі розташовані камери на вихід, почула шум та голоси ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . Далі остання показує, що вона дивиться на камери, виходить ОСОБА_26 боком, вже на порозі стоїть ОСОБА_27 . На цьому закінчується протокол слідчого експерименту.

При виконанні вимог ст. 290 КПК України 25.09.2020 року ОСОБА_28 був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, де слідча надала йому копію документів кримінального провадження, в тому числі і протокол слідчого експерименту з ОСОБА_20 .

Натомість протокол слідчого експерименту , що був наданий до суду не відповідає змісту цього документу , що був наданий на ознайомлення стороні захисту.

Диск, на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту з ОСОБА_20 відсутній.

Суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_29 . Та ОСОБА_30 , які ставлять під сумнів наявності у потерпілої перелому ключиці, зважаючи на повідомлені ними обставини.

Суд знехтував показаннями свідка ОСОБА_31 , яка вказала, що знаходячись в коридорі, в час конфлікту вона чітко бачила ОСОБА_9 , який стояв спиною до свідка ОСОБА_32 з піднятими руками верх, таким чином захищав свою дружину від ударів електрошокером ОСОБА_10 . То як ОСОБА_28 міг штовхнути ОСОБА_33 , якщо його руки були підняті верх?

Те саме показала свідок ОСОБА_21 , що вона стояла в коридорі спиною до дверей кабінету охорони. Двері були закриті і ніхто із кімнати для охорони не виходив. Тобто ОСОБА_20 не було в коридорі. А ОСОБА_9 стояв спиною до неї з піднятими руками.При цьому свідок наголосила, що вона низького зросту, а ОСОБА_28 високого, руки його були підняті верх, то вона не бачила, що відбувалось на подвір`ї.

Суду не коректно стверджувати, що свідки не підтвердили і не спростували покази інших свідків щодо падіння ОСОБА_34 .

Свідок ОСОБА_22 також показала суду, що вона знаходилась на подвір`ї приблизно на відстані 3-х метрів від вхідних дверей контори і добре бачила, що ОСОБА_10 зачепилась за поріг вхідних дверей контори (а там поріг високий) а потім і за стул, який стояв при вході в контору, підтримував вхідні двері відкритими і впала. Але суд знову не взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Не коректним є висловлювання суду, що свідок ОСОБА_26 не підтвердив і не спростував покази інших свідків щодо причин падіння ОСОБА_34 . Суду дуже добре відомо, що ОСОБА_26 отримала тілесні ушкодження електрошокером ОСОБА_35 , окрім того, по обличчю її наносила удари руками ОСОБА_36 , то якщо свідок прийшовши до суду чесно дає покази, що не бачила, що відбувалося з чоловіком, оскільки у неї був больовий шок, але упередженому суду необхідно зазначити, що цей свідок не надав ніяких показів щодо основного моменту-падіння ОСОБА_34 .

Вирок підлягає скасуванню із за зазначених підстав, адже невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого.

Суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачення є не зрозумілим та не конкретизованим. З описової частини вбачається, що ОСОБА_9 нібито діяв умисно («...з метою спричинення їй тілесних ушкоджень...» , «...умисно штовхнув ОСОБА_10 двома руками в спину...») у той час, як йому інкримінується вчинення кримінального правопорушення з необережності - необережне середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Зазначені обставини позбавили обвинуваченого належно усвідомлювати суть обвинувачення та здійснювати ефективний захист своїх прав.

Відсутність в обвинувальному акті конкретизованого формулювання обвинувачення унеможливлювало якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що порушило право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, а як наслідок слугує беззаперечною підставою для скасування в подальшому вироку суду.

Це є протиріччя, які а ні на досудовому слідстві, а ні на судовому не були ліквідовані.

Клопотання про повернення обвинувального акту прокурору на доопрацювання. Однак, Роздільнянським районним судом клопотання було відхилено.

Адже відповідно до ч.З ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою або винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням не тільки місця, часу, а і способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а і форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, правова норма кваліфікації має відповідати формулюванню обвинувачення.

З тексту обвинувачення є незрозумілим, з чого прокурор зробив висновок, що ОСОБА_9 мав мету спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_10 та в суді не довів цей факт. Даючи покази суду ОСОБА_9 показав, що у нього не було наміру та бажання спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_10 та він їх не причинив.

Суд не довів, що ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_10 .

Суд дійшов такого висновку, посилаючись на покази зацікавлених свідків і потерпілої, та доказах одержаних незаконним шляхом. Між ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_10 ворожі стосунки.Потерпіла будучи приведеною до присяги давала суду не правдиві покази, як вище було зазначено, щодо проведення судово-медичної експертизи.

Свідок ОСОБА_11 знаходиться в дружніх стосунках з потерпілою, тому її покази слово в слово підтверджують покази потерпілої.

Суд взяв за основу покази свідка ОСОБА_37 , який знаходиться в цивільному шлюбі з ОСОБА_11 .

Суд упереджено віднісся до вказаних фактів , знехтував нормами діючого законодавства на території України, відхилив заявлене клопотання, чим грубо порушив право на захист обвинуваченого.

Суд у вироку посилається на те, що покази свідків підтверджуються протоколами слідчого експерименту. Проте слідчі експерименти проводилися у службовому кабінеті слідчого .

Слідчий експеримент, згідно ч.І ст.240 КПК України проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення кримінального порушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Слідчим поставлено питання, як саме були причинені тілесні ушкодження? А існуючий високий поріг? Чи могла потерпіла зачепитись за той поріг, чи не зачепилась вона за стілець, який знаходився біля виходу? Чи могла потерпіла впасти, і не випав з її рук мобільний телефон, електрошокер? Слідчі експерименти зі свідками та потерпілою можливо було провести в присутності спеціаліста, якби була мета повного, об`єктивного та неупередженого розслідування цього кримінального провадження. Для того і проводиться слідчий експеримент, щоб відтворити події в обстановці, якщо не в тій, коли було скоєно правопорушення, то в близькій до неї.

Обвинуваченому ОСОБА_9 було відмовлено в проведені слідчого експерименту.

Тобто досудове та судове слідство проводилось упереджено, не об`єктивно.

Посилання суду на те, що свідок ОСОБА_38 він не зміг суду довести обставини прогрози йому електрошокером ОСОБА_10 є не правдивим. Свідок ОСОБА_38 довів суду всю необхідну інформацію, а суд як завжди не прийняв її до уваги.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В даному кримінальному провадженні фактично все обвинувачення базується на припущеннях та на показах заінтересованих осіб.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор та представник потерпілої адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог захисника.

Неприбуття потерпілої ОСОБА_10 відповідно до положень ч.4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Частина 1 ст. 404 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ретельно проаналізувавши кожен із доводів апеляційної скарги захисника , колегія суддів дійшла наступних висновків.

Під час апеляційного розгляду захисник та обвинувачений заперечили проти безпосереднього дослідження доказів судом апеляційної інстанції для перевірки доводів апеляційної скарги.

Клопотань про витребування нових доказів чи повторне дослідження обставин кримінального провадження учасниками справи під час апеляційного розгляду не подавалося.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.

Як видно із вироку, висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого 128 КК України суд побудував на доказах, які дослідив безпосередньо, а саме показаннях потерпілої, свідків, відомостях, що містяться у протоколах слідчих експериментів, протоколах огляду предметів , інших письмових доказів, висновку експертизи, проаналізував доводи обвинуваченого на свій захист та навів відомості про процесуальні документи прийняті у цьому кримінальному провадженні та зробив їх аналіз.

Суд ретельно проаналізував доводи сторони захисту та навів переконливі мотиви , з яких він не взяв ці доводи до уваги.

Надаючи оцінку доводам у в апеляційній скарзі щодо недотримання у цьому кримінальному провадженні порядку внесення відомостей до ЄРДР за ст. 128 КК та невідкриття стороні захисту витягу з ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за ст. 128 КК, а також оцінюючи довід захисника про те, що стороні захисту не було відкрито витяг з ЄРДР за ст. 128 КК суд апеляційної інстанції враховує нижченаведене.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Згідно з п. 3 ч. 5 вказаної статті до ЄРДР До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про:

1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;

3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;

5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування;

7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР, зокрема, вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу саме на ознаку «попередня».

У разі наявності підстав, що зумовлюють зміну кваліфікації після внесення відомостей до ЄРДР слідчий приймає вмотивоване процесуальне рішення з наведенням підстав для перекваліфікації кримінального правопорушення, відомості про таке процесуальне рішення вноситься до ЄРДР.

Під час здійснення досудового розслідування щодо ОСОБА_9 , як видно 15.06.2020 року були внесені відомості до ЄРДР за №0000366 про встановлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, а саме за заявою ОСОБА_10 були внесені до ЄРДР відомості про те, що 14.06.2020 року до чергової частини Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області надійшла заява від ОСОБА_10 про те, що 13.06.2020 року в обідній час чоловік на ім`я ОСОБА_39 штовхнув заявницю, в результаті чого остання впала на землю та отримала тілесні ушкодження за адресою : Одеська обл. Роздільнянський район . Д/М Одрадове з попередньої правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 125 КК.

Надалі 16.07.2020 року після отримання висновку експерта , яким визначено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень потерпілої слідчим було винесено постанову про зміну кваліфікації кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за №0000366 з ч.1 ст. 125 КК на ч. 1 ст. 122 КК.

Постановою слідчого від 27.07.2020 року змінено кваліфікацію кримінального правопорушення , внесеного до ЄРДР за №0000366 з ч.1 ст. 122 КК на ст. 128 КК .

Відповідні відомості до ЄРДР про зміну кваліфікації спочатку на ч.1 ст. 122 КК , а потім на ст. 128 КК були внесені, що підтверджується інформацією з ЄРДР наданою прокурором під час розгляду в суді на час її запиту станом на 23.05.2022 року.

Доводи апелянта про недопустимість цієї інформації через відсутність QR-коду на наданому прокурором витягу з ЄРДР не спростовують той факт , що відомості про перекваліфікацію кримінального правопорушення на ст. 128 КК були внесені до реєстру після прийняття відповідної постанови слідчим , після чого як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування 28.07.2020 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру за ст. 128 КК, 25.09.2020 року складено та затверджено обвинувальний акт за обвинуваченням за ст. 128 КК.

Стороною захисту в апеляційній скарзі не спростовується те, що постанови слідчого про зміну правової кваліфікації було відкрито .

Правила внесення відомостей до ЄРДР визначені ст. 214 КПК та Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затвердженим Наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 року № 298 та Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 року № 139 , що діяло на час внесення відомостей до ЄРДР у цій справі.

Суд першої інстанції вірно зазначив , що витяг з Реєстру це згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування.

Невідкриття стороні захисту при виконанні ст. 290 КПК витягу з ЄРДР актуального на час вчинення цієї процесуальної дії , не можна визнати підставою для висновку про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень було проведено без внесення відомостей до ЄРДР , і що відомості про прийняте слідчим процесуальне рішення про зміну кваліфікації кримінального правопорушення не були внесені ЄРДР.

Невідкриття стороні захисту витягу з ЄРДР після внесення до нього відомостей про кваліфікацію кримінального правопорушення за ст. 128 КК, не можна визнати підставою для скасування вироку і закриття провадження.

Судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта за ст. 128 КК.

Суд першої інстанції детально проаналізував доводи сторони захисту в цій частині , навів переконливі мотиви їх відхилення.

Знайшли свою оцінку у вироку і посилання сторони захисту на те, що прокурор ОСОБА_14 не мала повноважень підтримувати державне обвинувачення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 .

Як видно із матеріалів провадження, реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження 15.06.2020 року заступник керівника Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_40 виніс постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № №0000366 за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 125 КК від 15.06.2020 року та постановив повноваження прокурорів у кримінальному провадженні покласти на прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 .

З витягу з ЄРДР від 15.06.2020 року видно , що відомості про саме цих прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_41 та ОСОБА_43 , як процесуальних керівників внесені до ЄРДР №0000366 15.06.2020 року .

Прокурором ОСОБА_14 було затверджено обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 .

Дійсно , із постанови від 15.06.2020 року вбачається , що у вступній , мотивувальній частині заступник прокурора зазначає, що група прокурорів визначається у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000366.

Проте в резолютивній частині постанови технічно зазначено кримінальне провадження № 0000474 від 02.09.2020 року , однак на думку колегія суддів зазначена обставина не дає підстави для висновку, що прокурори , які зазначені у резолютивній частині постанови не є тими прокурорами , які визначені цим процесуальним рішенням як процесуальні керівники у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000366, оскільки вбачається, що постанова від 15.06.2020 року заступником керівника Роздільнянської місцевої прокуратури була винесена саме в рамках кримінального провадження за №0000366.

Суд надав вірну оцінку цьому процесуальному документу.

Посилання суду на пояснення прокурора щодо внесення до постанови виправлень, які наявні у цій постанові ( т 1 а.п. 15) не мали під собою підґрунтя , проте такі посилання не свідчать про неправильність висновків суду щодо наявності повноважень прокурора ОСОБА_14 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України , невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильну оцінку судом доказів, колегія суддів враховує наступне.

Як видно із вироку , суд навів зміст доказів , які були досліджені, їх оцінку з точки зору достовірності, належності , допустимості та достатності , а також мотиви з яких він взяв до уваги одні докази та відхилив інші.

Вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_9 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та вказав на те, що 13.06.2020 року він з дружиною ОСОБА_44 та сусідкою ОСОБА_45 проходили біля контори СТ «Одрадове», членами якого вони є і на території якого проживають. ОСОБА_46 запропонувала його дружині зайти до голови товариства ОСОБА_11 по питанню підвищення потужності електролічильника на її земельній ділянці та попросила його дружину зняти на телефон цю розмову. Жінки зайшли до контори, коли він на вулиці через короткий проміжок часу почув в приміщенні контори крики. Спочатку в контору забіг ОСОБА_47 , а потім він.

З коридора бачив , що його дружина стояла біля дверей кабінету ОСОБА_11 та вела зйомку на телефон. В цей час ОСОБА_11 , ОСОБА_48 та ОСОБА_10 були в кабінеті. Також бачив, як ОСОБА_10 в кабінеті дістала із сумки електрошокер та направила його в сторону ОСОБА_49 . В цей час ОСОБА_11 намагалась вигнати із кабінету ОСОБА_50 , а та просила поговорити з нею. Також ОСОБА_11 намагаючись закрити двері до кабінету, вдарила його дружину ОСОБА_51 в груди, а потім по обличчю , тому він, захищаючи жінку встав між ними. Під час конфлікту вони перемістилися до коридора. ОСОБА_11 намагалась ще вдарити його дружину, він став між ними, також ОСОБА_11 утримував позаду ОСОБА_52 , однак та почала продовжувала наносити удари його дружині. В цей час ОСОБА_19 пройшла повз них до його дружини ОСОБА_53 та вдарила її електрошокером в ліву ногу в стегно. Потім він почув ще один розряд електрошокера, він вирвався від ОСОБА_11 , яка утримувала його за футболку, та кинувся на допомогу дружині. ОСОБА_10 в цей час стояла до нього в коридорі спиною і обличчям до виходу. Він взяв її за плечі, щоб утримати від дій в бік його дружини, однак вона вислизнула з його рук і впала на подвір`я. Після чого він також опинився на вулиці, де вже була його дружина. З приміщення контори вийшла ОСОБА_11 та нанесла ще два удари його дружині. Від шокера у дружини була травма лівого стегна. Він намагався зупинити ОСОБА_33 , щоб та не била його дружину електрошокером, а не штовхав її .

Отже , як видно ОСОБА_9 заперечив , що штовхав потерпілу, і що саме від його поштовху потерпіла впала на землю, внаслідок чого отримала тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Суд підставно критично оцінив такі показання обвинуваченого як такі, що спростовуються сукупністю досліджених судом доказів.

Так із вироку видно, що суд детально проаналізував показання потерпілої ОСОБА_10 щодо обставин події 13.06.2020 року та обставин заподіяння їй тілесних ушкоджень , яка прямо вказала на те, що на виході із приміщення контори відчула сильний поштовх у спину , від чого випала з коридору на подвір`я і впала, а коли відкрила очі, то побачила над собою ОСОБА_54 . Від падіння отримала перелом ключиці. Про те, що штовхнув її в спину саме ОСОБА_28 вона дізналась від ОСОБА_11 , ОСОБА_55 . Також цей факт зафіксовано на відео із камери відеоспостереження.Підтвердила , що після травми їй було встановлено діагноз перелом ключиці. Медичну допомогу їй надавали в лікарні, наклали медичну фіксуючу пов`язку. Повністю відновлення та зрощення кісток відбулося в серпні 2020 року, пов`язку вона зняла в кінці липня.

Її показання узгоджуються з тими обставинами, які були відтворені під час слідчого експерименту , що зафіксовано протоколом від 21.07.2020 року , який підставно взято судом до уваги та узгоджуються із обставинам, які викладені у її заяві про вчинення злочину від 14.06.2020 року.

Отримання потерпілою 13.06.2020 року середньої тяжкості тілесних ушкоджень у виді закритого перелому акроміального кінця лівої ключиці, підтверджено висновком судово медичної експертизи № 1398 від 15.07.2020 року, якому суд дав належну оцінку.

Помилкова вказівку суду на дату висновку експерта № 1398 від 18.06.2020 року не впливає на правильність висновків суду щодо оцінки цього доказу.

Як видно із висновку судово- медичної експертизи від 15.07.2020 року, експертом було 15.06.2020 року проведено обстеження ОСОБА_10 на підставі чого складено акт судово - медичного обстеження до якого внесені об`єктивно виявлені у потерпілої ознаки наявних ушкоджень, досліджено медичні довідки № 3387 КНП МКЛ № 1 та враховано консультацію рентгенолога ООБСМЕ.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції був допитний експерт ОСОБА_56 , який підтвердив, що оглядав ОСОБА_10 15.06.2020 року на АДРЕСА_3 особисто та вказав , що наданих йому матеріалів було достатньо для висновку експерта. Вказав, що супровідний лист у них є.

Захисник в апеляційній скарзі вказує на те, що висновок експерта № 1398 не може бути прийнятий до уваги, оскільки потерпіла під час першого допиту вказала на те, що у експерта не була , а під час повторного допиту вже повідомила , що була у лікаря за адресою АДРЕСА_2 , що не є достовірним , оскільки згідно наданої на запит захисника відповіді керівника КУ Одеське обласне бюро судово- медичних експертиз експертиза для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень в робочі дні проводяться за адресою м. Одеса вул. Мечникова, а у вихідні дні за адресою м. Одеса Валіховський пров. 4 .

Крім того посилається на те, що у постанові слідчого про призначення експертизи міститься вказівка на те, що експертом підлягають встановленню причини та обставини виникнення пожежі.

Колегія суддів вважає, що наведені апелянтом доводи не можуть бути підставою для визнання висновку судово-медичної експертизи № 1398 неналежним чи недопустимим.

Доводів про неправильність вказаного висновку експерта щодо визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілої, його неповноту чи його невідповідність вимогам ст. 101, 102 КПК захисник в апеляційній скарзі не наводить.

З висновку експерта видно , що ним була оглянута ОСОБА_19 15.06.2020 року, за результатами огляду було складено акт судово медичного обстеження № 1354 від 15.06.2020 року , в якому детально зазначені об`єктивні дані огляду потерпілої.

Акт судово медичного дослідження № 1354 у матераілах справи наявний.

З технічного запису судового засідання вбачається , що експерт ОСОБА_56 підтвердив в суді , що особисто оглядав ОСОБА_33 на АДРЕСА_3 .

З технічних записів судових засідань видно , що у потерпілої було ретельно з`ясовані обставини проходження нею судово медичного обстеження , і в цілому її пояснення зводяться до того , що вона після події, що сталася пройшла огляд у лікаря за адресою вказаною у направленні.

Посилання апелянта на те, що потерпіла не могла пройти судово медичне обстеження 15.06.2020 року , з посиланням на вказаний у відповіді керівника КУ Одеське обласне бюро судово - медичних експертиз графік та місце проведення експертиз для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень носять характер припущення , які спростовуються як поясненнями самого експерта так і потерпілою.

Зазначення у мотивувальній частині постанови слідчого від 15.06.2020 року про призначення експертизи на необхідність встановлення причин та обставин виникнення пожежі, вочевидь є помилковим , оскільки у постанові вказано в межах якого кримінального провадження винесена вказана постанова та які питання поставлені перед експертом, а саме щодо визначення ступеню тяжкості наявних у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.

Посилання на те, що експерту не було надано всі матеріали кримінального провадження не є достатніми для того , щоб ставити під сумнів висновок експерта щодо виявлення у потерпілої зазначених у висновку тілесних ушкоджень та визначення ступеню їх тяжкості, оскільки як видно із висновку експерта та його пояснень під час розгляду справи, наявних у його розпорядженні матеріалів було достатньо для надання висновку.

В суді першої інстанції , як видно, стороною захисту не порушувалося питання про призначення у провадженні додаткової чи повторної судово- медичної експертизи. Не було заявлено такого клопотання і під час апеляційного розгляду.

Суд вірно послався на приписи ст. 3, 56 КПК щодо права потерпілого надавати медичні документи на підтвердження фактів , що стосуються заподіяння шкоди життю чи здоров`ю.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що покази свідків ОСОБА_57 та ОСОБА_58 безпідставно не були взяті до уваги , як такі , що спростовують наявність у потерпілої перелому ключиці колегія суддів відхиляє. Суд дав належну оцінку показанням цих свідків , та вірно зазначив , що наявність тілесних ушкоджень та ступінь їх тяжкості може бути підтверджено лише висновком експертизи , що узгоджується з приписами ст. 242 КПК.

Показання потерпілої щодо обставин, за яких потерпіла отримала тілесні ушкодження об`єктивно узгоджуються із зазначеними у вироку показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_59 , які в суді також прямо вказали на те, що ОСОБА_9 двома руками сильно штовхнув ОСОБА_10 в спину і виштовхав її з коридору на вулицю, де та впала на землю.

Під час проведення слідчого експерименту 21.07.2020 року , як видно із протоколів слідчого експерименту, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_52 відтворили обставини, які відповідають їх показанням під час судового розгляду.

З доводами сторони захисту про те, що суд не мав підстав брати до уваги протоколи слідчих експериментів проведених за участю потерпілої, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_37 через те, що вони були проведені не на місці події , а в кабінеті слідчого , колегія суддів не погоджується.

Відповідно до ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Як убачає колегія суддів з матеріалів кримінального провадження, слідчий експеримент проведено відповідно до вимог ст. 240 КПК, у присутності понятих , його проведення зафіксовано на технічні носії.

Під час проведення слідчого експерименту потерпіла, свідки у присутності понятих показали механізм заподіяння поштовху потерпілій.

Виходячи з їх показань механізм заподіяння тілесних ушкоджень не був пов`язаний з оточуючою обстановкою тому проведення слідчого експерименту в кабінеті слідчого, а не за місцем події не ставить під сумнів допустимість отриманих доказів. Свої показання, надані під час цієї слідчої дії потерпіла , свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_52 в цілому підтвердили і в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги про те, що під час проведення слідчих експериментів не було залучено спеціаліста, не є прийнятними , оскільки залучення спеціаліста до проведення цієї слідчої дії за необхідності є правом , а не є обов`язком слідчого .

Твердження про те, що під час слідчого експерименту слідчий не з`ясував існуючий високий поріг, чи могла потерпіла зачепитись за той поріг, чи не зачепилась вона за стілець, який знаходився біля виходу, чи могла потерпіла впасти, і не випав з її рук мобільний телефон, електрошокер, не є прийнятними , виходячи зі приписів ст. 240 КПК , та обставин, які підлягали перевірці, а саме показань потерпілої та свідків, що передували проведенню цієї слідчої дії.

Під час судового розгляду , як видно , в порядку ст. 333 КПК України стороною захисту не заявлялося клопотання про надання доручення органу досудового розслідування на проведення певних слідчих дій, зокрема на проведення слідчого експерименту з тим чи іншим учасником кримінального провадження з метою з`ясування або перевірки зазначених апелянтом обставин, про які які на думку сторони захисту мають істотне значення для кримінального провадження.

Твердження апелянта про те, що суд не мав приймати до уваги показання потерпілої та свідків , через їх зацікавленість та виникнення неприязних стосунків з обвинуваченим не знайшли свого об`єктивного та неспростовного підтвердження.

Відповідно до ст. 96 КПК сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка.

Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.

Свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань.

Стороною захисту, крім посилань на те, що потерпіла на той час була головою правління СТ Отрадове , Павлова головою СТ Отрадове , а ОСОБА_60 в цьому СТ працював та є цивільним чоловіком ОСОБА_61 і всі вони знаходяться у дружній стосунках між собою та хотіли помститися ОСОБА_62 за викриття їх протиправних дій, не наведено об`єктивних обставин , доказів, які б переконливо доводили нечесність потерпілої та вказаних свідків та ставили під сумнів достовірність їх показань, які об`єктивно узгоджуються з сукупністю покладених в основу вироку доказів .

Як видно із вироку , суд також ретельно проаналізував показання інших свідків, зміст яких детально виклав у вироку, в тому числі ОСОБА_31 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та зазначив , що покази цих свідків не підтверджують і не спростовують обставини інкримінованого злочину щодо нанесення поштовху обвинуваченим потерпілій і причини її падіння.

Така оцінка суду відповідає обставинам , про які повідомили свідки , очевидцем яких вони були.

Суд у вироку зазначив , що:

Свідок ОСОБА_20 , показала, що 13.06.2020 року була на роботі в приміщення контори СТ «Одрадове», знаходилась в кабінеті, де знаходяться дані з камер відеоспостереження, які встановлені по території СТ «Одрадове». Почула шум в коридорі приміщення контори та вийшла на коридор, а потім на вулицю. Вона бачила, як ОСОБА_10 підійшла до вхідних дверей, позаду неї був ОСОБА_28 , який обома руками штовхнув її в спину і вона впала на землю, перелетівши через поріг біля контори. Біля ОСОБА_63 стояла його жінка. Поштовх був дуже сильний, так як потерпіла перелетіла через поріг та впала біля загороджувальних стовпчиків, тобто на значній відстані від порогу.

Свідок ОСОБА_31 , показала, що в 2020 році працювала в СТ «Одрадове» на посаді касира та 13.06.2020 року була на роботі в приміщення каси. Бачила, як біля обіду в приміщення контори зайшла ОСОБА_46 , ОСОБА_64 і вони пішли до кабінету ОСОБА_61 . Чула, як в кабінеті ОСОБА_46 запитала про результат розгляду її заяви, між ОСОБА_24 та ОСОБА_65 стався конфлікт. Також чула, як голова товариства просила не знімати розмову на телефон, потім чула голос ОСОБА_10 , , та скаржилась, що їй прищемили ногу. Потім до кабінету ОСОБА_11 пішов ОСОБА_52 , слід за ним ОСОБА_66 . Там була перепалка, а потім конфлікт продовжився перед вікном каси. Вона бачила ОСОБА_54 з піднятими руками, за його спиною ОСОБА_67 , а також ОСОБА_10 , яка тримала в руках електрошокер, також вона чула його розряди.

Свідок ОСОБА_12 щодо перебігу подій того дня суду показала, що 13.06.2020 року вона прийшла до контори СТ «Одрадове» особисто до голови ОСОБА_11 , щоб дізнатися про результат розгляду її заяви про підвищення потужності електролічильника на її земельній ділянці. Хотіла розмову з ОСОБА_11 записати на телефон і для цього попросила зайти до кабінету разом з нею ОСОБА_67 . ОСОБА_11 була в своєму кабінеті , куди вона зайшла поговорити з нею один на один, однак за нею в кабінет зайшла ОСОБА_10 . ОСОБА_11 почала виганяти її з кабінету та ображати, сказала, що вона веде себе неадекватно і розмов не буде. В цей час ОСОБА_68 помітила у ОСОБА_10 , електрошокер та попередила її про це. Вона почала виходити з кабінету, ОСОБА_11 покликала не допомогу ОСОБА_69 , а потім виштовхнула її з кабінету. Після цього вдарила у груди ОСОБА_67 , яка все знімала на телефон. В цей час до кабінету прибіг ОСОБА_66 , він став між дружиною та ОСОБА_11 , яку також від бійки намагався утримати ОСОБА_70 .. Вони так змістилися до коридора. В цей час з кабінету вийшла ОСОБА_19 та електрошокером вдарила в ногу ОСОБА_67 , а потім ще раз розрядила електрошокер в повітря в її бік. В цей час ОСОБА_66 вирвався від ОСОБА_11 та кинувся в бік дружини, щоб прикрити її від ОСОБА_10 .

Однак щодо подальших дій ОСОБА_9 суду показала, що на той час вона стояла в коридорі біля кабінету охорони за спиною ОСОБА_71 , то вона ніяких подій, які відбувалися попереду нього не бачила, в тому числі вона не бачила, щоб ОСОБА_28 штовхав ОСОБА_10 в спину і не бачили від чого впала ОСОБА_10 , а відтак не спростувала покази попередніх свідків та потерпілої, що ОСОБА_9 саме штовхнув ОСОБА_10 , що було причиною її падіння та отримання тілесних ушкоджень. Вона вийшла на вулицю і бачила, як ОСОБА_72 з електрошокером та телефоном лежить на землі, а ОСОБА_11 на вулиці продовжувала бити ОСОБА_67 .

Свідок ОСОБА_13 , дружина обвинуваченого ОСОБА_9 суду показала, що 13.06.2020 року разом із сусідкою ОСОБА_73 прийшла до приміщення контори СТ «Одрадове», та попросила її зняти на мобільний телефон її розмову з головою СТ «Одрадове» ОСОБА_11 щодо проблем з елетропостачанням. Вони прийшли до кабінету ОСОБА_11 , куди зайшла ОСОБА_21 , а вона стала в дверях знімати на телефон їх розмову. Також в кабінет зайшла і ОСОБА_10 . ОСОБА_11 стала забороняти їй проводити відеозйомку і стала виганяти всіх з кабінету та закривати двері. ОСОБА_21 просила ОСОБА_11 дати можливість поговорити з нею на одинці, однак ОСОБА_10 дістала електрошокер та почала виганяти ОСОБА_74 з кабінету. Маючи намір закрити двері, ОСОБА_11 вдарила її в груди та покликала на допомогу свого співмешканця ОСОБА_69 . Той прийшов і сказав всім вийти з кабінету на вулицю і чекати поліцію. Між тим ОСОБА_11 знову вдарила її рукою по обличчю, тоді на конфлікт з вулиці прийшов її чоловік ОСОБА_75 . ОСОБА_11 вчепилась і в нього, вони перемістились до коридору біля приміщення каси, ОСОБА_11 намагалась нанести їй ще ударів , а її утримував ОСОБА_76 . Це все було в коридорі. Потім до неї підбігла ОСОБА_10 та вдарила її струмом від електрошокера, від чого вона отримала опік. Потім на порозі коридору вона ще раз вдарила її електрошокером в плече. Вона першою вийшла із приміщення контори, так як на неї з електрошокером йшла ОСОБА_10 . Також свідок пояснила, що в той момент вона не бачила де її чоловік, вона не бачила, щоб її чоловік когось штовхав, вона не бачила як впала ОСОБА_10 , той момент не пам`ятає.Ретельну оцінку суду у вироку отримали і покази свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_77 , ОСОБА_78 .

Доводи апелянта про недостовірність показань свідка ОСОБА_20 з посиланням на те, що інші свідки вказували на те, що в коридорі її не було, в цілому не спростовують правильність висновків суду щодо оцінки показів цього свідка , яка здійснена в сукупності з оцінкою інших доказів.

Протокол слідчого експерименту з ОСОБА_20 , як видно , суд не взяв до уваги як доказ з наведенням відповідних мотивів, тому доводи апеляційної скарги в частині порушення вимог КПК при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_20 та фіксації його результатів , колегією суддів не перевіряються.

Проаналізував суд і показання свідка сторони захисту ОСОБА_79 , яка в суді показала, що 13.06.2020 року проходила біля контори СТ «Одрадове» і бачила біля приміщення контори ОСОБА_80 , який почувши шум у приміщенні контори зайшов в середину . Вона підійшла до порогу контори, та побачила там ОСОБА_81 , яка стояла спиною до верей кімнати охорони, було чутно розряди електрошокера, крики. Вона відійшла від порога на відстань не більше п`яти метрів та бачила, як із приміщення спиною до виходу вийшла ОСОБА_68 , за нею ОСОБА_66 , а потім бачила, як в ОСОБА_10 нанесла удар електрошокером Россомасі ОСОБА_82 . Потім ОСОБА_10 впала на землю, а за нею впав ОСОБА_75 . Потім вийшов з контори ОСОБА_60 та ОСОБА_11 . Павлова почала наносити удари по голові ОСОБА_83 , а також била її ногами.При цьому щодо причин падіння потерпілої показала, що вона не бачила, щоб ОСОБА_9 штовхав ОСОБА_10 , вважає, що та впала сама , так як перечепилась за поріг. ОСОБА_10 бігла, щоб вдарити шокером Россомаху Світлану і на порозі не втримала рівновагу. ОСОБА_28 захитався на порозі , однак не впав , утримав рівновагу, а ОСОБА_10 впала.

Суд як видно , критично оцінив покази свідка ОСОБА_79 щодо причин падіння потерпілої. Свідок вказала, що вважає, що потерпіла впала сама, так як перечепилася за поріг, що спростовується в першу чергу показами самої потерпілої про те, що вона впала від сильного поштовху у спину, та іншими наведеними у вироку доказами.

Посилання захисника на те, що показання свідків ОСОБА_84 та ОСОБА_32 про те, що ОСОБА_9 стояв з піднятими руками і таким чином захищав свою дружину від ударів електрошокеру, тому відповідно і не міг штовхнути потерпілу , колегія суддів не вважає прийнятними , оскільки із показань цих свідків викладених у вироку та зафіксованих на технічному записі судових засідань вбачається, що свідки вказували на те, що бачили підняті руки ОСОБА_9 у приміщенні. Натомість жоден із цих свідків , як видно з технічного запису судового засідання не вказував про те, що руки ОСОБА_9 були підняті в момент падіння потерпілої на землю біля приміщення .

Суд надав свою оцінку протоколу огляду предметів від 05.08.2020 року , наданих ОСОБА_9 під час досудового розслідування для залучення до матеріалів провадження , зокрема матеріалів фото і відеофіксації події, що сталася 13.06.2020 року , учасниками якої були в т.ч. ОСОБА_9 та потерпіла.

Належну оцінку суду отримали і письмові докази, зокрема заява потерпілої про надання відеозапису із зовнішньої камери відео спостереження, протоколу огляду від 17.06.2020 року та постанова слідчого від 17.06.2020 року про залучення до матеріалів провадження речового доказу .

Вбачається, що у заяві про скоєння злочину від 14.06.2020 року потерпіла вказує, що в якості доказу необхідно взяти відеозапис та залучити його до матеріалів справи.

У провадженні наявне клопотання потерпілої про залучення до матеріалів кримінального провадження компакт диску марки «Maksimus» загальним об`ємом пам`яті 4, 7 гб, на якому міститься відеозапис з камери відео спостереження від 13.06.2020 року, яким зафіксовано факт нанесення їй тілесних ушкоджень.

У цьому клопотанні дійсно вказана дата 14.06.2020 року , але зважаючи на пояснення слідчого в суді щодо допущеної помилки та фактичної інформації вказаної в цьому клопотанні , де зазначено номер кримінального провадження , попередня кваліфікація, що можливо вказати лише після внесення відомостей до ЄРДР, тому вочевидь зазначена у цьому клопотанні первісна дата 14.06.2020 року до виправлення є помилкою, тому не можна стверджувати , що цей доказ отриманий слідчим до внесення відомостей до ЄРДР.

З протоколу огляду від 17.06.2020 року , видно , що слідчий відповідно до вимог ст. 223 та 237 КПК України провів огляд переданого потерпілою компакт диску з відеозаписом, зазначив що оглянув компакт диск DVD-R диск марки «Maksimus», без серійного номеру загальним об`ємом пам`яті 4,7 ГБ, детально зазначив за допомогою якого пристрою здійснюється огляд , яку інформацію зафіксовано на цьому диску, зазначає що саме зафіксовано та у який час, які події та обставини відображені на відеозаписі , в акті огляду відтворені стоп-кадри відеозапису від 13.06.2020 року , на яких зафіксовано , зокрема як чоловік одягнутий у футболку сірого кольору штовхає у спину жінку.

Посилання захисника на те , що цей доказ не може бути прийнятий до уваги , оскільки в кінці протоколу слідчим зазначено , що оглянутий предмет компакт диск СД-R Verbatium поміщено в пакет, тоді як фактично предметом огляду був DVD-R диск марки «Maksimus»DVD-R і що на протоколі міститься виправлення дати його складання , а первісно була вказана дата 14.06.2020 року колегія суддів вважає недостатніми для того , щоб поставити під сумнів допустимість цього доказу.

Як видно із технічного запису судового засідання слідча надала пояснення в суді , що предметом огляду був той диск який зазначений у клопотанні потерпілої, а вказівка у протоколі що оглянутий предмет є диск СД-R Verbatium є можливою технічною опискою, оскільки у той час у слідчого відділу були диски цієї марки.

Щодо виправлення дати на протоколі огляду з 14.06.2020 року на 17.06.2020 року , то з урахуванням відображення у цьому протоколі, відомостей про номер та дату кримінального провадження та відомостей , які містяться у реєстрі матеріалів досудового розслідування, згідно з якими огляд предмета проведено 17.06.2020 року з 12.15 год. до 13.40 год. , тому не можна погодитися із твердженням що ця слідча дія була проведена до внесення відомостей до ЄРДР 14.06.2020 року .

Вбачається, що постанову про залучення наданого потерпілою DVD-R диску марки «Maksimus» було винесено слідчим 17.06.2020 року , в ній не має виправлень і вказано , що в якості речового доказу у кримінальному провадженні залучено DVD-R диск марки «Maksimus», без серійного номеру загальним об`ємом пам`яті 4.7 ГБ на якому міститься відеозапис з камери відео спостереження, яким зафіксовано факт нанесення тілесних ушкоджень.

Відповідно до приписів ст. 56 КПК потерпілий має процесуальне право надавати докази на підтвердження зазначених ним обставин.

Нормами КПК не передбачено , що відеозапис може бути доказом у справі , лише за умови обов`язкового огляду технічного засобу , на який цей відеозапис зроблено.

Сторона захисту у змагальному процесі відповідно до вимог ст 22 КПК України не позбавлена була в суді заявити клопотання у порядку ст. 333 КПК про надання доручення органу досудового розслідування на проведення певних слідчих дій, зокрема огляду.

Отже доводи апеляційної скарги про те, що наведені вище письмові докази не можуть бути прийняті до уваги як докази на доведення обставин заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень з підстав зазначених в апеляційній скарзі слід відхилити.

Разом із тим колегія суддів частково погоджується із твердженням апелянта про те, що речовим доказом у кримінальному провадженні постановою слідчого від 17.06.2020 року залучений конкретний технічних носій інформації, а саме DVD-R диск марки «Maksimus», проте прокурором під час судового розгляду було надано інший технічний носій інформації, а саме диск «Verbatium» без серійного номеру 80 MIN, 700 MB, з відеозаписом від 13.06.2020 року, який не був залучений в якості речового доказу.

Слідчий як видно з технічного запису під час судового засідання вказала на те, що можливо переплутала диски коли готувала матеріали для ознайомлення, робила копіювання на диск «Verbatium» , і тому це є перезаписаний диск .

В матеріалах провадження не міститься роцесуального рішення слідчого про долучення в якості речового доказу саме диску «Verbatium» без серійного номеру 80 MIN, 700 MB, з відеозаписом від 13.06.2020 року.

Викладені вище обставини викликають сумніви щодо дотримання порядку залучення саме цього диску диску «Verbatium» без серійного номеру 80 MIN, 700 MB, з відеозаписом від 13.06.2020 року до кримінального провадження в якості речового доказу, колегія суддів вважає необхідним виключити із вироку суду посилання на вказаний носій інформації, як на джерело доказів , а саме як речовий доказ у цьому кримінальному провадженні.

Прийняття такого процесуального рішення не вимагає дослідження апеляційним судом безпосередньо цього диску , оскільки відповідні підстави вбачаються із встановлених судом обставин.

При цьому колегія суддів відзначає, що виключення вказаного диску «Verbatium» без серійного номеру 80 MIN, 700 MB, як речового доказу із сукупності доказів, покладених в основу вироку , не впливає на висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 128 КК, зокрема на висновок щодо належності та допустимості протоколу огляду предмету від 17.06.2020 року .

Наведені у вироку інші докази , яким суд надав належну, повну і об`єктивну оцінку у своїй сукупності підтверджують висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Посилання апелянта на те, що обвинувачення є незрозумілим , і що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність слід відхилити.

За нормативним визначенням умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 122 КК) характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння вказаних ушкоджень й причинним зв`язком між згаданим діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти зазначену шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких міститься у ст. 25 цього Кодексу.

Отже, розмежування умисного протиправного заподіяння іншій людині середньої тяжкості тілесних ушкоджень від необережного заподіяння таких ушкоджень здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Зміст інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах із матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особи характеру вчиненого діяння, передбаченням або свідомим припущенням його негативних наслідків та ставленням до них.

Як видно із обставин , встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_9 умисно штовхнув ОСОБА_10 , але не передбачав, що його дії потягнуть за собою наслідки у виді середньої тяжкості тілесних ушкоджень та не бажав настання таких наслідків, тобто проявив злочинну недбалість.

Наведене у сукупності з висновками судово-медичної експертизи № 1398 щодо локалізації, характеру та ступеня тілесного ушкодження свідчить про те, що ОСОБА_9 умисно завдаючи поштовх у спину потерпілої усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, і хоча не бажав настання наслідків у виді заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень , проте міг їх передбачити.

Посилання суду на мету вчинення таких дій , не можна розцінювати як встановлення прямого умислу обвинуваченого на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, оскільки суд як видно встановив необережну форму вини обвинуваченого щодо заподіяння тілесних ушкоджень , тому кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 128 КК відповідає обставинам , що встановлені судом.

Інші доводи апеляційної скарги також не можуть бути визнані підставою для скасування вироку та виправдання обвинуваченого , як на тому наполягає захисник.

Доводи апелянта про упередженість суду фактично зводяться до незгоди з оцінкою судом першої інстанції наданих доказів.

Апеляційна скарга не містить об`єктивних посилань на обставини, які б підтверджували, що суд обмежив сторону захисту у реалізації права на надання доказів .

Посилання захисника на те, що суд не дав можливості висловити репліку не свідчить про підтвердження упередженості суду.

Судові дебати в кримінальному процесі -це самостійна частина судового розгляду, суть якої полягає в проголошенні сторонами промов, у яких вони викладають свої висновки за результатами судового слідства, даючи юридичну оцінку отриманим результатам, формулюють та обґрунтовують свої вимоги та пропозиції перед судом і свої заперечення проти доводів, висновків, вимог та пропозицій інших сторін.

Згідно з приписами ч. 7 ст. 364 КПК після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками.

Репліка - це короткий виступ учасника судових дебатів, який заперечує іншій стороні з питань, які та виклала у своїй промові або в репліці. Ні прокурор, ні захисник, ні інші особи, які мають право виступати в судових дебатах, не повинні розраховувати на репліку як на можливість доповнити основний виступ. Залишення якого-небудь питання без висвітлення в основній промові з розрахунком на репліку є неправильним, томущо репліки може і не бути. Скористатися реплікою це право, а не обов`язок учасника судових дебатів. Відмова від репліки не означає, що той, хто відмовився, згодний із виступами інших учасників процесу.По закінченні виступів головуючий оголошує судові дебати завершеними та надає останнє слово обвинуваченому. Саме право на останнє слово є важливою процесуальною гарантією реалізації обвинуваченим свого права на захист.

З технічного запису судових засідань не вбачається, що сторона захисту бажала висловити репліку , проте їй це було заборонено судом.

Посилання захисника на те, що після проведення судових дебатів суд відновив з`ясування обставин, встановлених під час час кримінального провадження та перевірку їх доказами , не доводять істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону , оскільки не суперечить вимогам ч. 5 ст. 364 КПК . Як видно після закінчення з`ясування обставин справи суд знову відкрив судові дебати .

В апеляційній скарзі не наведено доводів про порушення судом вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_9 чи невідповідність призначеного судом покарання вимогам ст. 50, 65 КК України . Не наведено в апеляційній скарзі доводів на оскарження вироку суду в частині вирішення цивільного позову.

Враховуючи викладене , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника з наведених вище підстав підлягає задоволенню частково , вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 підлягає зміні з підстав п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання суду на диск «Verbatium» без серійного номеру 80 MIN, 700 MB, з відеозаписом від 13.06.2020 року, як на речовий доказ у вказаному кримінальному провадженні.

В іншій частині вирок суду першої інстанції від 15.08.2022 року щодо ОСОБА_9 належить залишити без змін.

Істотних порушень вимог КПК , які б стали безумовною підставою для скасування вироку чи його зміни в іншій частині не встановлено.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на диск «Verbatium» без серійного номеру 80 MIN, 700 MB, з відеозаписом від 13.06.2020 року, як на речовий доказ у вказаному кримінальному провадженні.

В іншій частині вирок суду першої інстанції від 15.08.2022 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сиди з моменту її оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4