Справа № 161/5703/23 Провадження №11-кп/802/522/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Червоноград Львівської області, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не працюючого, неодруженого, є особою з інвалідністю ІІ групи, раніше неодноразово судимого і востаннє: вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14.02.2018 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці; 18.06.2021 звільнений з місць позбавлення волі після відбуття покарання, засуджено за:

- ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді штрафу 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що відповідно становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.;

- ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Вироком також вирішено питання щодо арешту майна та долі речових доказів.

Згідно з даним вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 01 січня 2023 року приблизно о 10 год. 40 хв., перебуваючи у приміщенні торгового залу супермаркету «АТБ», що по вулиці Конякіна, 18-А, у місті Луцьку Волинської області, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи банківську картку карту АТ КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 з магнітним носієм інформації, видану для обслуговування банківського рахунку № НОМЕР_2 , що є офіційним документом, оскільки перебуває в офіційному обігу, має необхідні реквізити установи банку АТ КБ «Приватбанк» і містить інформацію, яка засвідчує факти, котрі мають юридичне значення, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, а також те, що в дійсності картка йому не належить, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розуміючи, що банківська картка є офіційним документом, привласнив отриману ним банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 , з метою подальшого незаконного використання, шляхом здійснення безготівкового розрахунку за купівлю товарів.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.357 КК України, як привласнення офіційного документа із корисливих мотивів.

Окрім цього, він же, 01 січня 2023 року, в період часу з 10 год. 42 хв. по 11 год. 13 хв., діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, керуючись єдиним злочинним наміром спрямованим на заволодіння майном, а саме: грошовими коштами потерпілої, повторно, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указами Президента України №133/2022 від 14 березня 2022 року, №259/2022 від 18 квітня 2022 року, №341/2022 від 17 травня 2022 року, № 573/2022 від 12 серпня 2022 року, № 757/2022 від 07 листопада 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», які відповідно затверджено Законами України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 березня 2022 року, від 21 квітня 2022 року та від 22 травня 2022 року, від 15 серпня 2022 року, 16 листопада 2022, використовуючи попередньо отриману ним від невстановленої досудовим розслідуванням особи банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_8 та належну останній, з магнітним носієм інформації з функцією «PayPass» розрахунку, якою обладнана картка, за допомогою вказаної банківської картки здійснив дев`ять операцій шляхом безготівкового розрахунку за купівлю товарів в різних магазинах міста Луцька, а саме: у період часу з 10 год. 42 хв. по 10 год. 43 хв., перебуваючи в супермаркеті «АТБ», що по вул. Конякіна, 18А, у місті Луцьку, за допомогою даної банківської картки здійснив дві підряд операції з розрахунку за купівлю товарів на суму 109 гривень 30 копійок та 76 гривень 90 копійок; о 10 год. 51 хв., перебуваючи в магазині «Соцмаг», що по вул. Конякіна, 11, у місті Луцьку, здійснив розрахунок за допомогою даної банківської картки за купівлю товарів на суму 264 гривні; у період часу з 10 год. 54 хв. по 10 год 55 хв., перебуваючи в магазині «Акцент», що по вул. Конякіна, 9Б, у місті Луцьку, за допомогою даної банківської картки здійснив дві підряд операції з розрахунку за купівлю товарів на суму 396 гривень та 103 гривні 50 копійок; у період часу з 11 год. 07 хв по 11 год 08 хв., перебуваючи в супермаркеті «SPAR», що по вул. Конякіна, 7А, у місті Луцьку, за допомогою даної банківської картки, здійснив дві підряд операції з розрахунку за купівлю товарів на суму 241 гривня 79 копійок та 242 гривні 20 копійок; об 11 год. 11 хв., перебуваючи в магазині «Акцент», що по вул. Конякіна, 7А, у місті Луцьку, за допомогою даної банківської картки здійснив дві підряд операції з розрахунку за купівлю товарів на суму 417 гривень та 66 гривень 50 копійок.

Усього, внаслідок умисних протиправних дій, ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1917 грн.19 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його винуватості, правильності кваліфікації його дій, оскаржує судове рішення з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості. Вказує про те, що він вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та щиро розкаявся, що є пом`якшуючими обставинами. Окрім того, просить суд взяти до уваги й те, що він мешкає зі своїм батьком похилого віку - 1951 року народження, який є інвалідом ІІ групи та, який із втратою 30.05.2023 рідного старшого брата у віці 48 років, він (обвинувачений) лишився однією рідною людиною для батька і опікуном останнього. Посилаючись на викладене вище, просить оскаржуваний вирок в частині покарання змінити, призначивши йому більш м`який вид покарання, а саме - обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який скаргу підтримав та просив задовольнити, думку прокурора, який вважав скаргу безпідставною у зв`язку з чим просив залишити її без задоволення, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.4 ст.185 і ч.1 ст.357 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі фактично вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості і, відповідно вважає, що є цілком законні підстави для призначення йому покарання у виді обмеження волі.

Проте такі доводи обвинуваченого до уваги судом не приймаються з огляду на таке.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як зазначено уп.п.1, 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК) ( 2341-14 ), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно із ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У п.8 постанови вищевказаного Пленуму ВСУ роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній, - послатися на ч.1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із положеннями ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог матеріального права та роз`яснень Пленуму Верховного Суду дотримався в повній мірі.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і дані про його особу. При цьому, судом наведено переконливі доводи про необхідність призначення обвинуваченому покарання за санкцією ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.69 цього ж Кодексу саме у виді позбавлення волі, а за ч.1 ст.357 КК України, - у виді штрафу, і остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 цього ж Кодексу.

До обставин, які пом`якшують покарання, суд правильно відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та добровільне відшкодування завданих збитків. Окрім того, правильно суд в силу ч.2 ст.66 КК України визнав пом`якшуючою обставиною покарання - наявність інвалідності ІІІ групи (в даний час ІІ група).

При цьому, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Крім того, місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому врахував, що вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.357 та ч.4 ст.185 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу, - відповідно відносяться до кримінального проступку та тяжкого злочину.

З достатньою повнотою судом взято до уваги і дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що він має постійне місце проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, але знаходився на стаціонарному лікуванні у КП «Волинський медичний центр терапії залежностей», неодноразово судимий за вчинення у тому числі умисних тяжких злочинів проти власності, судимість за які не знята і не погашена в установленому законом порядку, відбував покарання у місцях позбавлення волі, і після звільнення знову ж вчинив два кримінальні правопорушення у тому числі умисний корисний тяжкий злочин, в умовах воєнного стану.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, тобто нижче від найвищої межі, передбаченої санкцією ч.4 ст.185 КК України саме у виді позбавлення волі на строк 3 роки, і за ч.1 ст.357 КК України, - штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 850 грн., а також на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виду і строку призначеного ОСОБА_7 покарання та вважає його необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і таким, що не можна вважати надто суворим в даному випадку, як про це він зазначає в апеляції.

Наведені обвинуваченим доводи не містять у собі посилання на обставини, які би з огляду на положення ст.69 КК України можна було вважати такими, що дають можливість перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції ч.4 ст.185 КК України, а саме - обмеження волі. Немає також підстав для застосування щодо обвинуваченого при призначенні покарання положень ст.75 КК України, тобто інституту умовного засудження, і з цього приводу правильно зазначено судом першої інстанції у вироку суду.

Той факт, що обвинувачений проживає разом зі своїм батьком похилого віку і, який є інвалідом ІІ групи, жодним чином не дає підстав для призначення йому покарання у виді обмеження волі, як про це вважає апелянт.

Усі доводи обвинуваченого, які викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони, як вбачається з оскаржуваного вироку, фактично повністю були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Таким чином, підстав для зміни вироку та пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання шляхом призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України не передбаченого і, зокрема у санкції ч.4 ст.185 КК України у виді обмеження волі, з мотивів наведених обвинуваченим, апеляційний суд не знаходить.

А тому, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 травня 2023 року щодо нього, - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді