Справа № 461/1486/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/292/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 06 березня 2023 року щодо ОСОБА_7

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 06 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року та 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вищезазначених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 22.03.2021 року, у виді 3 років та 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 ухвалено не обирати. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 18 листопада 2022 року.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційному порядку зазначений вирок суду оскаржив прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , який в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить цей вирок скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 22.03.2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Також ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 22.03.2021 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор, покликаючись на положення ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України, роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений у постанові від 25.06.2018р. (справа № 511/37/16-к ), зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосовано закон, який підлягає застосуванню, та застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Прокурор вказує, що 22.03.2021р. ОСОБА_7 було засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Львова до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. За оскаржуваними вироком кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинено до постановлення попереднього вироку, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено обвинуваченим як до, так і після постановлення вироку.

За таких обставин, як зазначає прокурор, місцевий суд повинен був призначити ОСОБА_7 спочатку покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 22.03.2021р. Потім призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України і остаточно визначити йому покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно вироку суду, 02 грудня 2020 року о 06 год. 00 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться по вул. Шпитальній, 1 у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно, повторно намагався викрасти цукерки «Колекція Т24 Фереро 247 г.» вартістю 385,41 грн., та пасту «Нутелла шок/гор 350г. Фереро» вартістю 100,75 грн. Виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, такий не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 було зупинено охоронцями магазину «Рукавичка».

Окрім того, 13 лютого 2021р. близько 10:04 год., перебуваючи в приміщенні аптеки «Подорожник» ПП «Соломія - сервіс» (код за ), що за адресою: м. Львів, вул. Чорновола, 26, ОСОБА_7 побачив на вітрині торгового стелажу косметичні засоби.

У цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку). З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, підійшов до торгового стелажу вищезгаданої аптеки, з якого таємно, шляхом вільного доступу, викрав наступні косметичні засоби: «Vichy» дермабленд 3-Д матуючий тон, серія 303, вартістю 634 грн. 99 коп., «Vichy» ліфтактив експрес маска з гіалурованою кислотою, ємкістю 50 мл., серія 33378756, вартістю 1057 грн. 99 коп., «ЛР-Льє-Рош-Лозе» гіалу Б5 дерматичний засіб для корекції зморшок та відновлення пружності чутливої шкіри, ємкістю 40 мл, серія , вартістю 509 грн. 80 коп. за одиницю товару, у кількості 2 одиниць.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв аптеці «Подорожник» ПП «Соломія-Сервіс» (код за ) майнову шкоду на загальну суму 2712 грн. 58 коп.

13 квітня 2021р., приблизно о 12 год. 50 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Єва», то по вул. Тершаковців, 1 у м. Львові, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, таємно, повторно викрав з вітрини Туалетну воду «Trussardi Blue Land» об`ємом 50 мл та вартістю 498 грн. 77 коп., чим спричинив ТзОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вказану суму.

16 квітня 2021 року приблизно о 20 год. 17 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько», що по вул. І. Франка, 18 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу таємно, викрав з стелажу, що розташований у торговому залі товар, а саме: віскі торгової марки «Джеймсон 40%», об`ємом 0,7 л, у кількості 1 шт., вартістю 410 грн. 80 коп., що належить ПП «Мережа-Сервіс Львів», чим спричинив 1111 «Мережа-Сервіс Львів» матеріальної шкоди на загальну суму 410 грн. 80 коп. У подальшому ОСОБА_7 зазначений товар виніс за межі касових боксів, не розраховуючись, та з викраденим майном вийшов із приміщення супермаркету, де на вулиці був затриманий працівниками служби охорони.

Крім цього, 28 квітня 2021 року, приблизно о 19 год. 15 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Єва-1517» ТОВ «РУШ», що на вул. І. Франка, 9 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав з полиць у торговому залі вказаного магазину товар, а саме жіночу парфумовану воду «Calvin Klein Euphoria», об`ємом 30 мл, у кількості 1 шт., вартістю 389 грн. 22 коп., що належить ТОВ «РУШ», чим спричинив вказаному товариству матеріальної шкоди на загальну суму 389 грн. 22 коп.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачений поклався на розсуд суду.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційному порядку не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Колегією суддів встановлено, що до ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 було засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 22 березня 2021р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 02 грудня 2020 року, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 22 березня 2021р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 13 лютого 2021 року, 13 квітня 2021 року, 16 квітня 2021 року та 28 квітня 2021 року, тобто як до, так і після постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 22 березня 2021р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року.

При цьому колегія суддів враховує правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений у постанові від 01.06.2020р. (справа № 766/39/17), згідно якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Також колегія суддів враховує висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений у постанові від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19), згідно якого, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Ураховуючи наведене, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що у межах даної справи алгоритм призначення ОСОБА_7 покарання повинен бути таким: спочатку ОСОБА_7 мало бути призначено покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із врахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 22 березня 2021р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року. Потім ОСОБА_7 слід було призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 мало бути визначено за сукупності вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 22 березня 2021р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року.

Водночас, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання окремо за кожне кримінальне правопорушення ( за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 та за ч. 2 ст. 185 КК України), потім на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначив йому покарання за сукупністю цих кримінальних правопорушень, і остаточне покарання призначив на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, та не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

При цьому, колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК України, наявність яких зобов`язує суд апеляційної інстанції скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок, як покликається прокурор в апеляційній скарзі, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Таким чином вирок Галицького районного суду м. Львова від 06 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 слід змінити у частині призначеного покарання, а саме призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 22 березня 2021р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року. Також призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупності вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 22 березня 2021р., зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 06 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 22 березня 2021 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 22 березня 2021 року, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року, та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 18 листопада 2022 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: