Справа № 128/751/22
Провадження №11-кп/801/386/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді- доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000047 від 6 квітня 2022 року за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 09.02.2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області Вінницького району, с. Переорки, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого

- вироком Вінницького міського суду від 17.01.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим сроком 2 (два) роки,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення досліджень наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в розмірі 10468 грн. 82 коп.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 восени 2021 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено), діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, в порушення вимог ст. ст.7,12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 (з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів), достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України та відповідальність за їх незаконний обіг, незаконно придбав, а саме: зірвав рослини коноплі (канабісу) на полі поблизу с. Переорки Вінницького району Вінницької області, які в подальшому незаконно зберігав на території домоволодіння, що розташоване за адресою: будинок АДРЕСА_1 , для власних потреб, без мети збуту.

В подальшому, 06 квітня 2022 року, в період часу з 15 години 18 хвилин по 15 годину 37 хвилини, під час проведення огляду місця події на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000047 від 06.04.2022 працівниками поліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження.

Відповідно до висновків експерта № СЕ-19/102-22/4261-НЗПРАП від 13.04.2022, № СЕ-19/102-22/4259-НЗПРАП від 18.04.2022, № СЕ-19/102- 22/4262-НЗПРАП від 15.04.2022, №СЕ-19/102-22/4260-НЗПРАП від 19.04.2022, № СЕ-19/102-22/4268-НЗПРАП від 20.04.2022, №СЕ-19/102- 22/4267-НЗПРАП від 21.04.2022 вилучена у ОСОБА_8 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 27,219 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - Кана бісом.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити за сукупністю злочинів та покарання, призначене цим вироком за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі, та покарання, призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.01.2023 року за ч. 1 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України, виконувати самостійно.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом не враховано, що до вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, він двічі притягувався до кримінальної відповідальності та за наслідками розгляду судом кримінальних проваджень був засуджений Вінницьким районним судом за вчинення майнового злочину у 2012 році, а у жовтні 2021 році цим же судом щодо останнього кримінальне провадження було закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України. Крім того, вже після скерування до Вінницького районного суду у травні 2022 року даного кримінального провадження та початку його судового розгляду, обвинуваченим ОСОБА_8 було скоєного аналогічне кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, за що останнього вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.01.2023 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді одного року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Перебування ОСОБА_8 в статусі обвинуваченого у кримінальному провадженні, розгляд якого з липня 2022 року проводився Вінницьким районним судом не запобігло вчиненню останнім в грудні 2022 року іншого аналогічного кримінального правопорушення, що свідчить про відсутність у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, відсутністю запобіжників, які б унеможливили вчинення ним інших кримінальних правопорушень, та після початку притягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні 0000047 від 6 квітня 2022 року позитивних змін в його особистості не відбулось.

Крім того, при ухваленні рішення суд не врахував, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується негативно, не працює.

Отже, суд мав призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, а потім на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити покарання з урахуванням попереднього вироку Вінницького міського суду від 17.01.2023, допустивши їх до самостійного виконання. Проте суд першої інстанції порушив правила призначення покарання, визначені ч. 4 ст. 70 КК України, та не визначив остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, з урахуванням попереднього вироку Вінницького міського суду від 17.01.2023, що є неприпустимим.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора- підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судове рішення суду першої інстанції належним чином обґрунтоване і повністю відповідає фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.

На підставі доказів, достатність та достовірність яких була встановлена, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання, то вони є слушними.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про незастосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванні судом першої інстанції вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Зокрема, ч.4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання ,відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК У країни.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 засуджено вироком

Вінницького міського суду Вінницької області від 17.01.2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України

до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням із іспитовим строком 2 роки.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст.309 КК України, ОСОБА_8 вчинив 06.04.2022 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.

Таким чином, зазначене обумовлює необхідність застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання, на що звертає увагу об`єднана палата ККС Верховного Суду, в своїх висновках, зроблених у постанові від 23 вересня 2019 року у провадженні № 51-2631 км19 (справа № 199/1496/17), згідно яких, якщо особою, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч.4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Однак, суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог закону визнав винним ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначив йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням.

При цьому вирок Вінницького міського суду від 17.01.2023 року в оскаржуваному вироку не згадується, хоча вирок був приєднаний до провадження, оцінка цій обставині не дана, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме у незастосуванні вимог ч. 4 ст.70 КК України.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, обставини його вчинення ,відсутність тяжких наслідків, що настали, особу обвинуваченого, який раніше судимий, учинив злочини до та після попереднього засудження за ч.1 ст.309 КК України, не працює неофіційно на конюшні, посередньо характеризується за місцем проживання, обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, проживає одиноко, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю правопорушення та відсутність обставин, що його обтяжує.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційних вимог сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України, потім - за сукупністю кримінальних правопорушень у відповідності до приписів ч. 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та із застосуванням ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк.

Таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419,420,615 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 09.02.2023 року відносно ОСОБА_8 ,- скасувати.

Ухвалити новий вирок

ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.01.2023 року остаточне покарання визначити у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копію вироку негайно вручити засудженому ОСОБА_8 .

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4