ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/86/23
Номер справи місцевого суду: 662/1695/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

представника служби у справах дітей ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 22 грудня 2021 року, в кримінальному провадженні №0000023 стосовно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Воскресенка, Новотроїцького району Херсонської області, проживаючої без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с.Громівка Новотроїцького району Херсонської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 22 грудня 2021 року ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.104, 75 КК України ОСОБА_11 та ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та на них покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, скоєного за наступних обставин.

ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у період часу з 23:00 год. 08.01.2020 до 00:31 год. 09.01.2020 у групі між собою, та спільно з малолітніми ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , які відповідно до ст. 22 КК України не досягли віку кримінальної відповідальності на час вчинення вказаного кримінального правопорушення, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, безперешкодно зайшли на неогороджену територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де тимчасово, без відповідної реєстрації, проживала потерпіла ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , та, відшукавши на подвір`ї дерев`яну палицю, каміння, скляні пляшки, безпричинно почали стукати та кидати ними у двері, вікна житлового будинку, розбивши тим самим скло у віконних рамах, розірвавши набиту на вікнах плівку, від чого прокинулась ОСОБА_16 , чим грубо порушили громадський порядок та її спокій у нічний час, при цьому супроводжували свої дії зухвалою поведінкою та нецензурною лайкою на адресу потерпілої, у зв`язку з чим остання прохала їх припинити свої хуліганські дії, та, не відреагувавши на вказані вимоги, продовжили їх скоювати, грубо порушуючи громадський порядок, висловлюючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, а саме: шляхом вибиття вхідних дерев`яних дверей один за одним забігли до будинку, де, малолітня ОСОБА_12 , перебуваючи у веранді житлового будинку, безпричинно нанесла ОСОБА_16 два удари дерев`яною палицею по правій руці, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді: двох крововиливів на зовнішній поверхні нижньої третини правого передпліччя, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 11/Н від 13.01.2020 відносяться до легких тілесних ушкоджень, у свою чергу, неповнолітні ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , малолітні ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 почали хаотично бігати по будинку, розкидаючи при цьому речі, перекидаючи меблі та інші предмети, розташовані у кімнатах будинку, після чого разом із потерпілою покинули територію вищевказаного домоволодіння, де, за його межами, неповнолітня ОСОБА_11 продовжила свої хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок, висловлюючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, а саме: безпричинно нанесла потерпілій два удари кулаком правої руки в область обличчя, спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу на віках лівого ока, крововиливів в склеру лівого ока, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 11/Н від 13.01.2020 відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Указані хуліганські дії неповнолітні ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , малолітні ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 припинили лише після того, як потерпіла ОСОБА_16 втекла від них.

Суд кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком суду, захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_9 подав в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_10 апеляційні скарги, в яких, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 22 грудня 2021 року змінити та звільнити обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру у виді застереження.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг, які є ідентичними, захисник зазначив, що вказана справа стосується неповнолітніх, проте суд розглянув її формально, без врахування особливостей цієї категорії справ. Зокрема суд першої інстанції не дослідив питання можливості звільнення неповнолітніх обвинувачених від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки та від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру.

Вказує, що у судових дебатах стороною захисту заявлено клопотання про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки. Вказане клопотання було обґрунтоване тим, що обвинувачені на час ухвалення судового рішення перестали бути суспільно-небезпечними, злочин вчинили у віці 15 років, після чого пройшов тривалий час за який вони не вчиняли будь-яких протиправних дій, закінчили навчання в школі та навчаються в професійно-технічному закладі освіти. Також обвинувачені повністю відшкодували завдану потерпілій шкоду, вибачилися перед нею, щиро розкаялись у вчиненому. Потерпіла претензій до обвинувачених не має.

Разом із цим, ухвалюючи судове рішення суд не вирішив питання про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності.

Також, на думку захисника, у даному випадку, наявні підстави для звільнення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від покарання на підставі ст.105 КК України, оскільки вони вчинили вперше нетяжкий злочин, щиро розкаялись і продемонстрували бездоганну поведінку протягом січня 2020 грудня 2021 років.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Захисник ОСОБА_9 , обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , їх законні представники, потерпіла ОСОБА_16 належним чином викликались судом апеляційної інстанції, зокрема шляхом публікації оголошення на сайті суду. Телефонний зв`язок із вказаними особами відсутній. Останнім відомим суду місцем проживання вказаних учасників кримінального провадження є Новотроїцький район Херсонської області, який на даний час окуповано російською федерацією.

Фактичне місце перебування адвоката ОСОБА_9 за наявними у справі засобами зв`язку встановити не виявилося можливим, що унеможливлює забезпечення його участі у кримінальному провадженні.

Враховуючи, що в даній категорії справ відповідно до п.1 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою, за дорученням суду апеляційної інстанції Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Херсонській області для здійснення захисту обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 призначено адвоката ОСОБА_7 .

Крім того апеляційним судом відповідно до положень ст.496 КПК України залучено до розгляду кримінального провадження представника служби у справах дітей Херсонської міської ради ОСОБА_8 .

Заслухавши думу прокурора ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , та представника служби у справах дітей ОСОБА_8 , щодо можливості розгляду кримінального провадження за відсутності обвинувачених, їх законних представників, адвоката ОСОБА_9 та потерпілої, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

До таких засад серед іншого віднесено змагальність сторін, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. та диспозитивність відповідно до якої сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Вирішуючи питання щодо можливості розгляду провадження за відсутності обвинувачених, їх законних представників та адвоката ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції виходить із того, що обвинувачені, їх законні представники та захисник, як сторона захисту, що звернулася з апеляційною скаргою, мають цікавитися ходом апеляційного провадження, оскільки воно ініційоване саме стороною захисту. Це стосується і обвинувачених, адже обвинувачена ОСОБА_11 вже досягла повноліття, а обвинувачена ОСОБА_10 досягне повноліття ІНФОРМАЦІЯ_8 .

На сайті Херсонського апеляційного суду було опубліковано оголошення про відновлення роботи суду апеляційної інстанції з 12 червня 2023 року, тобто учасники кримінального провадження мають доступ до офіційної інформації і мають бути обізнані з тим, що роботу суду відновлено. Крім того, апеляційним судом здійснено всі можливі заходи для повідомлення учасників провадження про розгляд справи. Зокрема здійснено заходи, щодо повідомлення законних представників обвинувачених, потерпілої, адвоката ОСОБА_9 про розгляд справи за допомогою телефонного зв`язку. Однак телефонний зв`язок із вказаними особами відсутній. Додатково вказаних осіб повідомлено про розгляд справи, шляхом публікації оголошення на сайті суду.

Крім того, враховуючи, що в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення правового становища обвинувачених, а також те, що всі учасники повідомлені про дату та час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції, забезпечивши участь захисника та представника служби у справах дітей в кримінальному провадженні, вважає за можливе здійснити розгляд апеляційних скарг за відсутності обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , їх законних представників, адвоката ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_16 .

Захисник адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 , просив вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 22 грудня 2021 року змінити та звільнити обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_10 від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру.

Прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а вирок відносно обвинувачених залишити без змін. На думку прокурора відсутні правові підстави для звільнення їх від кримінальної відповідальності чи то покарання на підставі ст.105 КК України.

Представник служби у справах дітей ОСОБА_8 підтримала думку захисника, просила змінити вирок суду першої інстанції.

В судових дебатах учасники кримінального провадження залишилися на своїх позиціях.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.296 КК України обґрунтовані доказами, які досліджено судом під час судового розгляду та в апеляційних скаргах не оспорюються.

Таким чином, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України предметом дослідження в даному апеляційному провадженні буде питання правильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність зокрема щодо можливості звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки за клопотанням захисника, що заявлене в судових дебатах, а також звільнення обвинувачених від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру.

Відповідно до ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

За твердженнями адвоката ОСОБА_9 , що наведене в апеляційних скаргах, суд у даному випадку, мав розглянути його клопотання про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки, або ж визнавши винуватими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, мав застосувати положення ч.1 ст.105 КК України та звільнити їх від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру.

Надавши оцінку наведеним доводам, суд апеляційної інстанції погоджується із такими твердженнями захисника лише в частині наявності у суду обов`язку вирішення питання про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності за клопотанням захисника та питання звільнення обвинувачених від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру.

Верховний суд України в Постанові пленуму від 15 травня 2006 року №2 «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру» звернув увагу, що в кожному випадку вирішення питання про відповідальність неповнолітнього за злочин невеликої або середньої тяжкості необхідно обговорити можливість застосування до нього примусових заходів виховного характеру замість кримінального покарання.

Примусові заходи виховного характеру, зокрема, застосовують:

-у разі постановлення судом рішення про звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст. 97 КК України;

-до особи, котра до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння (ч. 2 ст. 97 КК України);

-при звільненні неповнолітнього від покарання відповідно до ч.1 ст. 105 КК країни.

Якщо в матеріалах справи крім зазначених наявні й інші підстави для звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності (наприклад, передбачені статтями 45-49 КК України, які за правовими наслідками є більш сприятливими для забезпечення його інтересів, мають бути обрані саме ці підстави.

Як вбачається зі змісту вироку суд першої інстанції зазначені питання не дослідив.

В той же час, за результатами апеляційного розгляну колегія суддів вважає, що в даному випадку, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення та звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки чи покарання на підставі ч.1 ст.105 КК України.

Щодо вирішення питання про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності.

Відповідно до положень ст.44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Статтею 48 КК України визначено, що особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Вказана норма передбачає дві окремі самостійні умови для звільнення особи від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки коли вчинене особою діяння втратило ознаки суспільної небезпечності, або коли ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Особу може бути визнано такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення цією особою нового злочину. Такі зміни умов життєдіяльності особи повинні носити позитивний характер, дієво впливати на її поведінку і з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь. У результаті таких змін у житті істотно змінюється морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.

При цьому збереження суспільної небезпечності вчиненого злочину на момент розгляду справи у суді не перешкоджає застосуванню ст. 48 КК України у разі, коли у зв`язку зі зміною обстановки особа, яка вчинила злочин, перестала бути суспільно небезпечною.

В даному кримінальному провадженні захисник ОСОБА_9 стверджував, що обвинувачені на час ухвалення судового рішення перестали бути суспільно-небезпечними, злочин вчинили у віці 15 років, після чого пройшов тривалий час за який вони не вчиняли будь-яких протиправних дій, закінчили навчання в школі та навчаються в професійно-технічному закладі освіти. Також обвинувачені повністю відшкодували завдану потерпілій шкоду, вибачилися перед нею, щиро розкаялись у вчиненому. Потерпіла претензій до обвинувачених не має.

Апеляційний суд звертає увагу, що кримінальне судочинство здійснюється на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Крім того, положеннями ч.2 ст. 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що стороною захисту не доведено належними доказами твердження про те, що обвинувачені чи обстановка навколо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 станом на дату ухвалення вироку зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення ними нового злочину.

Так, обставинами, які на думку сторони захисту свідчили про зміну умов життя обвинувачених зазначено те, що після вчинення злочину минув тривалий час за який вони не вчиняли будь-яких протиправних дій, а також, що обвинувачені закінчили навчання в школі та навчаються в професійно-технічному закладі освіти.

Разом із цим, на думку суду апеляційної інстанції, вказані обставини не свідчать про зміну обстановки щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Так, дійсно з моменту вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 злочину (09 січня 2020 року) пройшов тривалий час. Відомості про скоєння ними за цей період протиправних дій відсутні. Поруч із цим, відсутні і відомості про позитивні зміни в умовах життєдіяльності чи поведінки обвинувачених за вказаний період.

Так, відповідно до інформації Громівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Новотроїцького району Херсонської області від 13 квітня 2020 року, обвинувачена ОСОБА_11 характеризується негативно. Виховується в неповній багатодітній малозабезпеченій родині, матір`ю, яка безробітна. ОСОБА_11 ймовірно через пропуск уроків, недостатню домашню підготовку має великі прогалини в знаннях з багатьох предметів. Мотивація до навчання слабка. Увага на уроці нестійка, часто забуває зошити, ручки. Як правило, не виявляє зацікавленості в набутті нових знань. Повільно і важко зосереджує свою увагу на уроках. Робить багато помилок через неуважність і не зауважує їх при перевірці. Не організована, не виконує домашнє завдання, відволікається на уроках на розмови з однокласниками, заважає іншим учням працювати на уроках. На зауваження вчителів не реагує належним чином або відповідає грубістю. Дуже часто пропускає уроки без поважних причин. В нинішньому навчальному році (інформація станом на 13 квітня 2020 року) пропустила 272 заняття. Не проявляє ініціативи в суспільній діяльності. Нерідко відмовляється брати участь в громадських справах, намагається ухилятися від будь-якої роботи. Часто не виконує свої обов`язки з самообслуговування (чергування в школі, чергування по класу, участь у трудових суботниках) або виконує дуже недбало після багаторазових нагадувань. За характером дівчина замкнута, уперта, схильна до брехні Має підвищену емоційну збудливість, схильна до бурхливих емоційних проявів. Майже завжди вчиняє нерозважливо, недостатньо контролює себе. Часто може придушити небажані емоції, спостерігалися випадки лихослів`я. Невитриманість як в спілкування з ровесниками, так і зі старшими. У сварці ображає інших учнів, грубить. Відкидає будь-яку критику. Відмовляється визнавати свої очевидні промахи, нічого не робить для виправлення. Має негативний вплив на однокласників. У класі авторитетом не користується. Мати вихованням дитини займається зрідка, більшу частину часу дівчина надана сама собі. Відносини між матір`ю і дочкою незадовільні.

Відповідно до характеристики ОСОБА_11 має початково-середній рівень знань. Навчається не в повну міру своїх сил, не виявляє зацікавленості до навчання. Має довільну зорову, слухову пам`ять. Повільно запам`ятовує учбовий матеріал. Схильна до пропуску уроків без поважних причин. Потребує постійного контролю з боку вчителів, а також батьків. До виконання громадських доручень ставиться недбало. Брала активну участь у громадському житті школи а класу, у культмасових заходах, у спортивному житті школи. Дівчина весела, товариська, піддається чужому впливу. Правила поведінки виконує не завжди, має порушення дисципліни, схильна до протиправної поведінки. Має багато друзів, підтримує дружні стосунки з багатьма учнями. Батьки не приділяють належну увагу вихованню дочки, не відвідують батьківські збори.

Відповідно до інформації Громівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Новотроїцького району Херсонської області від 13 квітня 2020 року ОСОБА_10 має початково-середній рівень знань. Навчається не в повну міру своїх сил, не виявляє зацікавленості до навчання. Має довільну зорову, слухову пам`ять. Повільно запам`ятовує учбовий матеріал. Домашні завдання систематично не виконує. На уроках неуважна, розмовляє, займається своїми справами. Схильна до пропуску уроків без поважних причин, часто запізнюється на уроки. Потребує постійного контролю з боку вчителів, а також батьків. Брала активну участь у громадському житті школи та класу. У культмасових заходах, у спортивному житті школи. Виконує свої обов`язки з самообслуговування (чергування по школі, чергування по класу, участь в трудових суботниках). Дівчина товариська, але піддається чужому впливу. Правила поведінки виконує не завжди, схильна до протиправної поведінки. Має багато друзів, підтримує дружні стосунки з багатьма учнями. Має підвищену емоційну збудливість, схильна до бурхливих емоційних прояві, недостатньо ретельно контролює себе. Часто не може придушити небажані емоції, спостерігаються випадки лихослів`я. Невитриманість як в спілкуванні з ровесниками, так і зі старшими. У сварці ображає інших учнів, грубить. Відкидає будь-яку критику. Відмовляється визнати свої очевидні промахи. ОСОБА_10 виховується у повній багатодітній родині. Матеріальний добробут батьків задовільний. Діти завжди всім забезпечені і доглянуті. Але батьки не цікавляться шкільним життям своєї дитини, не відвідують батьківські збори.

Таким чином, станом на квітень 2020 року обвинувачена ОСОБА_11 характеризувалася негативно, обвинувачена ОСОБА_10 посередньо.

Будь-які відомості про зміну характеристики обвинувачених, їх поведінки чи умов життя станом на дату подання апеляційної скарги чи станом на дату її розгляду відсутні та стороною захисту не надані.

Що стосується твердження захисника про те, що обвинувачені закінчили навчання в школі та навчаються в професійно-технічному закладі освіти то зазначена обставина не підтверджена жодними доказами. Крім того, відсутні докази того, що такі зміни умов життєдіяльності обвинувачених носять позитивний характер та дієво впливають на їх поведінку.

Відшкодування ж завданої шкоди, щире каяття, а також пробачення потерпілої можуть бути враховані судом при вирішенні питання про звільнення від кримінальної відповідальності як додаткові обставини, про те вони не є визначеними законом самостійними правовими підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції перевіривши доводи апеляційних скарг захисника не знаходить правових підстав для звільнення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки.

Щодо вирішення питання про звільнення обвинувачених від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру.

Положеннями ч.2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У разі призначення покарання неповнолітньому суд також має врахувати умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього (ч.1 ст.103 КК України).

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

В той же час, аналіз загальних положень Кримінального кодексу України свідчить, що окрім питання про призначення виду та міри покарання, суд також має вирішити питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від покарання, або ж його відбування (Розділ ХІІ КК України). Особливо це стосується кримінальних проваджень щодо неповнолітніх, адже застосування даних інститутів може нести виховний вплив на їх поведінку та сприяти виправленню.

Так, положеннями ст.104, 105 КК України визначено можливість звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням або ж звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру.

Згідно з ч.1, 2 ст.104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.105 КК України неповнолітній, який вчинив кримінальний проступок або нетяжкий злочин, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.

Зазначені інститути за своєю суттю мають різні правові наслідки, адже у першому випадку суд має призначити неповнолітній особі покарання та за наявності правових підстав, передбачених ч.1 ст.75 КК України, звільнити від його відбування.

В той же час, положеннями ч.1 ст.105 КК України за наявності умов, що наведені у вказаній нормі (вчинення кримінального проступку або нетяжкого злочину, щире розкаяння та подальша бездоганна поведінка), передбачена можливість не призначати покарання неповнолітньому обвинуваченому, обмежившись лише застосуванням примусових заходів виховного характеру, перелік яких наведений в ч.2 ст.105 КК України.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. При цьому суд констатував, що виправлення обвинувачених можливе без відокремлення від суспільства і до них можливе застосування ст.104, 75, 76 КК України щодо звільнення від відбування покарання.

Таке рішення місцевим судом прийняте за результатами аналізу ступеня тяжкості скоєного обвинуваченими злочину, відомостей про їх особи, умови життя, виховання, вплив дорослих, рівень розвитку, а також обставин, що пом`якшують покарання.

Зокрема судом враховано, що ОСОБА_11 є ученицею 9 класу Громівської ЗОШ І-ІІІ ступенів навчання, проживає без відповідної реєстрації в багатодітній родині, виховується матір`ю без батька, характеризується негативно, кримінальне правопорушення скоїла вперше.

ОСОБА_10 є ученицею 9 класу Громівської ЗОШ І-ІІІ ступенів навчання, проживає і виховується в повній багатодітній родині, характеризується задовільно, кримінальне правопорушення скоїла вперше.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених суд визнав вчинення злочину неповнолітніми.

В той же час, як вірно вказує в апеляційних скаргах захисник, суд першої інстанції не дослідив питання щодо існування правових підстав для звільнення неповнолітніх обвинувачених від покарання на підставі ст.105 КК України, хоча застосування вказаного інституту є більш сприятливим кримінально-правовим наслідком для обвинувачених.

Враховуючи, що неповнолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, що відноситься до категорії нетяжких злочинів, суд першої інстанції разом із питанням про звільнення обвинувачених від відбування покарання мав проаналізувати і можливість звільнення неповнолітніх обвинувачених від покарання на підставі ст.105 КК України ,чого зроблено не було.

Разом із цим, такий недолік може бути усунутий судом апеляційної інстанції в ході розгляду даного провадження, шляхом дослідження питання, щодо можливості звільнення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від покарання на підставі ст.105 КК України.

Згідно із ч.1 ст. 105 КК України суд управі звільнити неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру за наявності сукупності таких умов:

а) неповнолітній вчинив кримінальний проступок або нетяжкий злочин, незалежно від того чи скоєне це кримінальне правопорушення вперше, умисно чи з необережності;

б) неповнолітній щиро розкаявся;

в) поведінка неповнолітнього після скоєння кримінального правопорушення була бездоганною. Під бездоганною поведінкою слід розуміти таку поведінку особи в сім`ї, побуті, трудовому чи навчальному колективі, коли вона свідомо й добровільно дотримується загальноприйнятих правил людського співжиття;

г) на момент постановлення вироку неповнолітній не потребує застосування покарання. У разі встановлення трьох попередніх умов на момент постановлення вироку суд управі вважати неповнолітнього таким, що не потребує застосування покарання.

При цьому, необхідно зважати, що під час постановлення вироку щодо неповнолітньої особи суд повинен суворо дотримуватися загальних засад кримінального провадження до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність та ухвалювати рішення щодо неповнолітнього, керуючись принципом найкращих інтересів дитини, встановленим в ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, відповідно до положень глави 29 КПК України і розділу XI Загальної частини КК України.

Дослідивши питання існування перелічених вище правових підстав для звільнення обвинувачених від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру, апеляційний суд приходить до наступного.

Так, дійсно, обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 скоєно кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, що передбачене ч.2 ст.296 КК України.

Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, що характеризує ставлення винної особи до вчиненого нею злочину означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Як вбачається із матеріалів провадження, судом першої інстанції встановлено існування у обвинувачених щирого каяття, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 щиро розкаялися, вибачилися перед потерпілою, відшкодували завдану шкоду. Потерпіла претензій до обвинувачених не має.

Що стосується питання чи проявили обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 після скоєння кримінального правопорушення бездогану поведінку, то суд апеляційної виходить із відомостей, що наявні в матеріалах справи, та які досліджені судом першої інстанції.

Так, відповідно до інформації Громівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Новотроїцького району Херсонської області від 13 квітня 2020 року, обвинувачена ОСОБА_11 характеризується негативно. Виховується в неповній багатодітній малозабезпеченій родині, матір`ю, яка безробітна. ОСОБА_11 має великі прогалини в знаннях з багатьох предметів. Мотивація до навчання слабка. Як правило, не виявляє зацікавленості в набутті нових знань. Повільно і важко зосереджує свою увагу на уроках. На зауваження вчителів не реагує належним чином або відповідає грубістю. Дуже часто пропускає уроки без поважних причин. В нинішньому навчальному році (інформація станом на 13 квітня 2020 року) пропустила 272 заняття. Не проявляє ініціативи в суспільній діяльності. За характером дівчина замкнута, уперта, схильна до брехні Має підвищену емоційну збудливість, схильна до бурхливих емоційних проявів. У сварці ображає інших учнів, грубить. Відкидає будь-яку критику. Відмовляється визнавати свої очевидні промахи, нічого не робить для виправлення. Має негативний вплив на однокласників. У класі авторитетом не користується. Мати вихованням дитини займається зрідка, більшу частину часу дівчина надана сама собі. Відносини між матір`ю і дочкою незадовільні.

Відповідно до інформації Громівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Новотроїцького району Херсонської області від 13 квітня 2020 року ОСОБА_10 має початково-середній рівень знань. Навчається не в повну міру своїх сил, не виявляє зацікавленості до навчання. Домашні завдання систематично не виконує. На уроках неуважна, розмовляє, займається своїми справами. Схильна до пропуску уроків без поважних причин, часто запізнюється на уроки. Потребує постійного контролю з боку вчителів, а також батьків. Брала активну участь у громадському житті школи та класу. У культмасових заходах, у спортивному житті школи. Виконує свої обов`язки з самообслуговування (чергування по школі, чергування по класу, участь в трудових суботниках). Дівчина товариська, але піддається чужому впливу. Правила поведінки виконує не завжди, схильна до протиправної поведінки. Має багато друзів, підтримує дружні стосунки з багатьма учнями. Має підвищену емоційну збудливість, схильна до бурхливих емоційних прояві, недостатньо ретельно контролює себе. Часто не може придушити небажані емоції, спостерігаються випадки лихослів`я. Невитриманість як в спілкуванні з ровесниками, так і зі старшими. У сварці ображає інших учнів, грубить. Відкидає будь-яку критику. Відмовляється визнати свої очевидні промахи. ОСОБА_10 виховується у повній багатодітній родині. Матеріальний добробут батьків задовільний. Діти завжди всім забезпечені і доглянуті. Але батьки не цікавляться шкільним життям своєї дитини, не відвідують батьківські збори.

Як вже зазначалося, положеннями ч.2 ст. 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

За твердженням захисника ОСОБА_9 обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з моменту скоєння злочину продемонстрували бездоганну поведінку протягом січня 2020 грудня 2021 років. За вказаний час вони не вчиняли будь-яких протиправних дій, закінчили навчання в школі та навчаються в професійно-технічному закладі освіти.

Разом із, цим така позиція сторони захисту не підтверджена жодними доказами. Більш того, сам лише факт закінчення навчання у школі та початок навчання в професійно-технічному закладі освіти, а також відсутність фактів вчинення протиправних дій не вказує беззаперечно на зміну схильностей та поведінки обвинувачених в сім`ї, побуті чи навчальному колективі.

Як вбачається зі змісту характеризуючих матеріалів відносно обвинувачених, станом на квітень 2020 року ОСОБА_11 характеризується негативно, ОСОБА_10 посередньо. Зокрема вони недбало ставляться до навчання, схильні до протиправної поведінки, нічого не роблять для її виправлення.

Натомість стороною захисту до апеляційних скарг не долучено жодних характеризуючих матеріалів, які давали б можливість прослідкувати, з моменту вчинення злочину до моменту ухвалення вироку, процес зміни неповнолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_10 своєї поведінки на бездоганну, тобто таку, що відповідає загальноприйнятим правилам людського співжиття. Наявні в розпорядженні апеляційного суду матеріали кримінального провадження таких відомостей не містять.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для звільнення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру.

Крім того, слід звернути увагу, що звільнення від відбування покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру можливе лише по відношенню до неповнолітньої особи. Поруч із цим, обвинувачена ОСОБА_11 станом на час розгляду апеляційних скарг є повнолітньою. Обвинувачена ОСОБА_10 досягне повноліття ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Враховуючи викладене, з огляду на те, що в даному випадку закон України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст.105 КК України) про який вказує захисник в апеляційних скаргах не підлягає застосуванню, у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави для зміни вироку Чаплинського районного суду Херсонської області від 21 грудня 2021 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

За наведених обставин апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, а оскаржений вирок має бути залишений без змін.

Також, суд апеляційної інстанції виходить із того, що відповідно до положень ст.165 КВК України, станом на дату розгляду апеляційних скарг іспитовий строк, що визначений обвинуваченим вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 21 грудня 2021 року, сплив та відповідно до ст.89 КПК України вони є такими, що не мають судимості.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 419, Кримінального процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 21 грудня 2021 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4