Номер провадження: 11-кп/813/1108/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 16.02.2023 у к/п №0001140 від 08.10.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 15.11.2021 Київським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано ОСОБА_7 до призначеного покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 15.11.2021 у виді 100 годин громадських робіт, що за вимогами ст. 72 КК України становить 12 днів позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді 3 років 12 днів позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту його затримання.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 , за винятком необхідності переміщення до укриття під час сигналу повітряної тривоги в період воєнного стану в Україні або отримання невідкладної медичної допомоги, із покладенням на нього обов`язків прибувати на першу вимогу до прокурора та суду, повідомляти про зміну місця свого проживання та засоби зв`язку.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в умовах воєнного стану, запровадженого відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України від 24.02.2022 та продовженого Указом Президента України від 12.08.2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.08.2022, з 23.08.2022 строком на 90 діб, 08.10.2022 у проміжок часу з 08:15 год. до 08:30 год., більш точного часу не встановлено, перебуваючи на ринку «Черьомушки», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Героїв Крут, 17-а, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначивши предметом свого злочинного посягання майно, що належить ОСОБА_8 , а саме сумку чорного кольору з її змістом, яку остання залишила без нагляду на залізних сходах біля входу у м`ясний корпус на ринку «Черьомушки», діючи повторно, в умовах воєнного стану та з корисливих мотивів, переслідуючи мету збагатитися за рахунок чужого майна, переконавшись, що його дії є непомітними для оточуючих, тобто таємними, викрав сумку потерпілої, в якій знаходилися мобільний телефон марки «Redmi 9С NFC Midnight Gray 3GB RAM 64 GB ROM», вартістю 4199, 25 грн., з сім карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , сушеними грибами у невстановленій кількості та паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , після чого місце скоєння злочину залишив та отримав можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 4199, 25 грн., яка складається з вартості мобільного телефону, а викрадені сушені гриби у невстановленій кількості, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 та сім картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , матеріальної цінності для останньої не становлять.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на надмірну суворість оскаржуваного вироку суду та його невідповідність принципам достатності покарання для виправлення та не допущення вчинення нових кримінальних правопорушень, зазначив, що судом була залишена поза увагою характеристика його особи, зокрема, те, що він раніше судимий до громадських робіт, які зобов`язується виконати у повному обсязі, за місцем проживання характеризується позитивно, працює неофіційно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки, зрозумів та усвідомив протиправність своєї поведінки, повернув майно потерпілій, а також не прийнято до уваги відсутність обставин, які обтяжують його покарання та наявність обставин, що його пом`якшують - щире каяття, повне визнання вини, надання правдивих свідчень та повернення майна.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання, визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати до призначеного покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 15.11.2021 у виді 100 годин громадських робіт, що за вимогами ст. 72 КК України становить 12 днів позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 12 днів позбавлення волі; відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на нього, згідно з вимогами ст. 76 КК України, обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 не з`явились, не зважаючи на те, що були належним чином та своєчасно сповіщенні про дату, час та місце апеляційного розгляду (обвинувачений - шляхом надіслання судової повістки рекомендованим поштовим відправленням, яку останній отримав, відповідно до власноручної розписки, 19.04.2023, а захисник - шляхом отримання 10.04.2023 судового повідомлення на електронну поштову адресу); про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку сторони захисту в судове засідання апеляційного суду без поважних на те причин, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405, ч. 4 ст. 401 КПК України, з`ясувавши при цьому думку інших учасників провадження та з огляду на те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого, дослідженням даних, які характеризують його особу та обставин, що мають значення для визначення міри покарання.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція злочину, інкримінованого ОСОБА_7 та передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 5-ти до 8-ми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: обставини вчинення злочину, його мету та мотиви; характеристику особи обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого; його поведінку після вчинення злочину.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття, повне визнання вини, надання правдивих свідчень, повернення потерпілій майна.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, у виді позбавлення волі строком на 3 роки та, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Київського райсуду м. Одеси від 15.11.2021, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 12 днів.

Надаючи оцінку вимогам обвинуваченого щодо можливості звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Частина 1 ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, апеляційний суд погоджується із посиланнями обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що він неофіційно працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, повернув майно потерпілій, щиро розкаявся, провину визнав у повному обсязі, проте зауважує на тому, що зазначені обставини були враховані судом 1-ої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої її санкцією, а також у своїй сукупності беззаперечно не свідчать про їх достатність для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та його звільнення від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Окрім того, ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного корисливого злочину, зокрема, вироком Київського райсуду м. Одеси від 15.11.2021 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, яке на теперішній час не відбув.

Проте, на переконання колегії суддів, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив та повторно вчинив 08.10.2022 злочин (крадіжку), за яким був засуджений оскаржуваним на теперішній час вироком, що загалом свідчить про його певну схильність до вчинення злочинів корисливої спрямованості.

Відтак, підсумовуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням відсутні.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 та оцінивши обставини, що пом`якшують покарання останнього, а також характеристику його особи, призначив обвинуваченому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту та зміні вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 16.02.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4