ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 573/190/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/33/23 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Службове підроблення
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 , на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 11 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця Луганської області, Краснодонського району, с. Северо-Гундоровське, мешканця АДРЕСА_1 , із вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді в. о. старости Річківської сільської ради Вирівського старостинського округу, у лікарів нарколога, психіатра на обліку не перебуває, згідно зі ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 189 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця Сумської області, Білопільського району, с. Олексенки, мешканця АДРЕСА_2 , із середньою освітою, одруженого, ФОП, у лікарів нарколога, психіатра на обліку не перебуває, раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України (за епізодами складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу - договору оренди земельної ділянки від 26.06.2018, акту приймання-передачі земельної ділянки від 26.06.2018), ч. 4 ст. 358 КК України (за епізодами використання завідомо підроблених документів - договору оренди земельної ділянки від 26.06.2018, акту приймання-передачі земельної ділянки від 26.06.2018), і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в доход держави в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становлять 1700 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 1 рік;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в доход держави в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становлять 680 (шістсот вісімдесят) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді штрафу в доход держави в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становлять 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 1 рік.

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України (за епізодом складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу - акту визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) від 26.06.2018), за ч. 4 ст. 358 КК України (за епізодом використання завідомо підробленого документу - акту визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) від 26.06.2018), за ч. 2 ст. 189 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Згідно вироку, за відсутності ОСОБА_10 , під час його перебування в зоні проведення операції Об`єднаних сил, ОСОБА_9 , будучи з 29.11.2006 зареєстрованим фізичною особою - підприємцем, у точно не встановлений слідством час у період з 19 до 26.06.2018 у невстановленому слідством місці за допомогою комп`ютерної техніки виготовив і роздрукував договір оренди земельної ділянки з кадастровим номером :00:915:0811, належної ОСОБА_10 , та акт приймання-передачі цієї земельної ділянки від 26.06.2018, а також підписав зазначені договір і акт як від імені орендаря - ФОП ОСОБА_9 , так і від імені орендодавця - ОСОБА_10 .

До вказаних договору та акту ФОП ОСОБА_9 внесені завідомо неправдиві відомості щодо передачі ОСОБА_10 належної йому земельної ділянки з кадастровим номером :00:015:0811 в оренду на строк до 26.06.2032 ФОП ОСОБА_9 .

Водночас ОСОБА_10 такий договір та акт не підписував, укладення і умови договору не погоджував, згоду на укладення не надавав.

Розмір орендної плати, згідно з умовами такого договору оренди, мав становити 1244 грн. 16 коп. на рік.

На підставі зазначеного договору оренди земельної ділянки 11.07.2018 внесені відомості про реєстрацію іншого речового права (права оренди земельної ділянки) до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

У розумінні примітки до ст. 358 КК України договір оренди та акт приймання-передачі земельної ділянки від 26.06.2018 є офіційними документами, оскільки містять зафіксовану на матеріальному носієві (аркушах паперу) інформацію, яка підтверджує факт укладення правочину між його сторонами, передачі власником земельної ділянки в користування іншій особі, що є підставою для реєстрації іншого речового права (права оренди земельної ділянки) шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Крім того, форма та істотні умови договору оренди землі визначені Законом України «Про оренду землі» та Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Типового договору оренди землі» від 03.03.2004 №220.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Враховуючи викладене, а також те, що ОСОБА_9 , як ФОП, мав найманих працівників, він був службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України, оскільки виконував організаційно-розпорядчі функції по відношенню до таких працівників у силу закону, зокрема, Кодексу законів про працю України.

Вчиняючи таким чином складання завідомо неправдивих офіційних документів, ОСОБА_9 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав суспільно-небезпечні наслідки у виді незаконного набуття права користування майном іншої особи та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Достовірно розуміючи, що відповідно до вимог ст. ст. 3, 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» право оренди земельної ділянки підлягає державній реєстрації та виникає з моменту такої реєстрації, а згідно зі ст. 17 Закону України «Про оренду землі» об`єкт за договором оренди землі вважається переданим орендодавцем орендареві з моменту державної реєстрації права оренди, 11.07.2018 ОСОБА_9 прибув до приміщення реєстраційної служби Білопільської міської ради, розташованого за адресою: м. Білопілля, вул. Соборна, 54, та особисто передав державному реєстратору складені ним завідомо неправдиві офіційні документи - договір оренди земельної ділянки від 26.06.2018, нібито укладений між ФОП ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , акт приймання-передачі земельної ділянки від 26.06.2018, на підставі чого, а також акту визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) від 26.06.2018 та заяви ФОП ОСОБА_9 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень державним реєстратором 11.07.2018 внесені відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права (права оренди ФОП ОСОБА_9 земельної ділянки з кадастровим номером :00:015:0811, належної ОСОБА_10 ).

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив використання завідомо підроблених документів - договору оренди земельної ділянки та акту приймання-передачі земельної ділянки від 26.06.2018, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у виді незаконного набуття права користування майном іншої особи та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом.

Також суд у вироку зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в наступному.

За відсутності ОСОБА_10 , під час його перебування в зоні проведення операції Об`єднаних сил, ОСОБА_9 , будучи з 29.11.2006 зареєстрованим фізичною особою - підприємцем, у точно не встановлений слідством час у період з 19 до 26.06.2018 у невстановленому слідством місці за допомогою комп`ютерної техніки виготовив і роздрукував акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) від 26.06.2018, а також підписав його як від імені орендаря - ФОП ОСОБА_9 , так і від імені орендодавця - ОСОБА_10 .

До вказаного акту ФОП ОСОБА_9 внесені завідомо неправдиві відомості щодо передачі ОСОБА_10 належної йому земельної ділянки з кадастровим номером :00:015:0811 в оренду на строк до 26.06.2032 ФОП ОСОБА_9 .

Водночас ОСОБА_10 такий акт не підписував.

У розумінні примітки до ст. 358 КК України акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) від 26.06.2018 є офіційним документом, оскільки містить зафіксовану на матеріальному носієві (аркушах паперу) інформацію, яка підтверджує факт передачі власником земельної ділянки в користування іншій особі, що є підставою для реєстрації іншого речового права (права оренди земельної ділянки) шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Враховуючи викладене, а також те, що ОСОБА_9 , як ФОП, мав найманих працівників, він був службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України, оскільки виконував організаційно-розпорядчі функції по відношенню до таких працівників у силу закону, зокрема, Кодексу законів про працю України.

Вчиняючи таким чином складання завідомо неправдивого офіційного документу, ОСОБА_9 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав суспільно-небезпечні наслідки у виді незаконного набуття права користування майном іншої особи та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Достовірно розуміючи, що відповідно до вимог ст. ст. 3, 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» право оренди земельної ділянки підлягає державній реєстрації та виникає з моменту такої реєстрації, а згідно зі ст. 17 Закону України «Про оренду землі» об`єкт за договором оренди землі вважається переданим орендодавцем орендареві з моменту державної реєстрації права оренди, 11.07.2018 ОСОБА_9 прибув до приміщення реєстраційної служби Білопільської міської ради, розташованого за адресою: м. Білопілля, вул. Соборна, 54, та особисто передав державному реєстратору складений ним завідомо неправдивий офіційний документ - акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) від 26.06.2018, на підставі якого, а також договору оренди земельної ділянки від 26.06.2018, акту приймання-передачі земельної ділянки від 26.06.2018 та заяви ФОП ОСОБА_9 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень державним реєстратором 11.07.2018 внесені відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права (права оренди ФОП ОСОБА_9 земельної ділянки з кадастровим номером :00:015:0811, належної ОСОБА_10 ).

За вказаним епізодом дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за:

- ч. 1 ст. 366 КК України, як складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу;

- ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документу.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_7 , ОСОБА_9 обвинувачуються в наступному.

Відповідно до рішення І сесії VІІ скликання Вирівської сільської ради Білопільського району Сумської області від 10.11.2015 ОСОБА_7 , у зв`язку з обранням його 25.10.2015 Вирівським сільським головою, приступив до виконання своїх повноважень Вирівського сільського голови.

Статтею 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон) визначено, що сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях.

Згідно з п. 4 ст. 42 Закону сільський, селищний, міський голова: забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; забезпечує виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету; представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; веде особистий прийом громадян; видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Відповідно до ст. 33 Закону до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у сфері регулювання земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища, належить: підготовка і внесення на розгляд ради пропозицій щодо встановлення ставки земельного податку, розмірів плати за користування природними ресурсами, вилучення (викупу), а також надання під забудову та для інших потреб земель, що перебувають у власності територіальних громад; справляння плати за землю. До делегованих повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: здійснення контролю за додержанням земельного та природоохоронного законодавства, використанням і охороною земель, природних ресурсів загальнодержавного та місцевого значення, координація діяльності місцевих органів земельних ресурсів; вирішення земельних спорів у порядку, встановленому законом; підготовка висновків щодо надання або вилучення в установленому законом порядку земельних ділянок, що проводиться органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування; організація і здійснення землеустрою, погодження проектів землеустрою; здійснення контролю за впровадженням заходів, передбачених документацією із землеустрою; надання відомостей з Державного земельного кадастру відповідно до закону.

Також, як передбачено ст. 12 Земельного кодексу України, до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить: розпорядження землями територіальних громад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства; обмеження, тимчасова заборона (зупинення) використання земель громадянами і юридичними особами у разі порушення ними вимог земельного законодавства; вирішення земельних спорів; вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.

Отже, ОСОБА_7 , будучи Вирівським сільським головою, здійснює функції представника місцевого самоврядування - територіальної громади сіл Вири, Барило, Білани, Головачі, Кравченкове Білопільського району Сумської області та обіймає посаду у Вирівській сільській раді Білопільського району Сумської області, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому є службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України, яка передбачає, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Рішенням 12 сесії Вирівської сільської ради Білопільського району Сумської області від 03.06.2004 ОСОБА_11 надано земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства із земель комунальної власності сільської ради площею 2 га, про що зроблено запис у земельній кадастрові книзі Вирівської сільської ради Білопільського району Сумської області. При цьому, фактичне місце розташування зазначеної ділянки та її площа були зафіксовані землевпорядником Вирівської сільської ради Білопільського району Сумської області ОСОБА_12 шляхом встановлення відповідних межових знаків на місцевості.

Упродовж 2004-2017 років ОСОБА_11 використовував виділену йому сільською радою земельну ділянку, за що сплачував земельний податок. Водночас технічна документація із землеустрою на встановлення меж зазначеної ділянки в натурі (на місцевості) розроблена ПП «Сумиспецзем» на замовлення ОСОБА_11 восени 2017 року.

У ході розробки такої документації 24.11.2017 складено акт прийомки-передачі межових знаків на зберігання, згідно з яким суміжні землевласники (землекористувачі) ніяких претензій при встановленні меж землекористування не заявили, спірні питання відсутні, про що і виконано підписи суміжним землевласником ОСОБА_13 , представником ПП «Сумиспецзем» ОСОБА_14 , Вирівським сільським головою ОСОБА_7 та самим ОСОБА_11 .

Проте, 20.12.2017 державним кадастровим реєстратором Відділу в Білопільському районі Головного управління Держгеокадастру в Сумській області відмовлено ОСОБА_11 у внесенні відомостей до державного земельного кадастру на підставі розробленої ПП «Сумиспецзем» технічної документації із землеустрою через невідповідність поданих документів вимогам законодавства.

Незважаючи на викладене вище, а також те, що восени 2017 року ОСОБА_11 з використанням найманої техніки засіяв зазначену земельну ділянку озимою пшеницею, Вирівський сільський голова ОСОБА_7 , скориставшись відмовою ОСОБА_11 у внесенні відомостей до державного земельного кадастру, ініціював перед Вирівською сільською радою питання про надання земельної ділянки, яка частково співпадала із земельною ділянкою ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , який є учасником Антитерористичної операції, і 20.12.2017 звернувся до Вирівської сільської ради з відповідною заявою.

При цьому, за вказівкою Вирівського сільського голови ОСОБА_7 ОСОБА_10 оформив довіреність на право представляти його інтереси під час виділення земельної ділянки на ім`я землевпорядника Вирівської сільської ради ОСОБА_15 . Також Вирівський сільський голова ОСОБА_7 одразу запропонував ОСОБА_10 у подальшому передати виділену йому земельну ділянку в оренду ФОП ОСОБА_9 , з яким ОСОБА_7 перебуває в дружніх відносинах.

Рішенням Вирівської сільської ради від 22.12.2017 ОСОБА_10 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, розташованої в межах с. Вири Білопільського району Сумської області, орієнтовною площею 2 га у власність за рахунок земель сільськогосподарського призначення комунальної власності для ведення особистого селянського господарства.

Рішенням Вирівської сільської ради від 19.06.2018 затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки площею 2 га з кадастровим номером :00:015:0811 в натурі (на місцевості) та передано її у власність ОСОБА_10 для ведення особистого селянського господарства.

Державна реєстрація права власності ОСОБА_10 на земельну ділянку з кадастровим номером :00:015:0811 проведена 19.06.2018 у той час, коли останній перебував у зоні проведення операції Об`єднаних сил.

Таким чином частина земельної ділянки, надана ОСОБА_11 рішенням 12 сесії Вирівської сільської ради від 03.06.2004, площею 0,9857 га з вирощеним на ній ОСОБА_11 урожаєм озимої пшениці з 19.06.2018 опинилася у власності ОСОБА_10 .

За відсутності ОСОБА_10 , під час його перебування в зоні проведення операції Об`єднаних сил, надана йому у власність земельна ділянка з кадастровим номером :00:915:0811 передана в оренду ФОП ОСОБА_9 , про що 26.06.2018 укладено відповідний договір оренди, підпис в якому від імені ОСОБА_10 виконано самим ОСОБА_9 .

На підставі зазначеного договору оренди земельної ділянки 11.07.2018 внесені відомості про реєстрацію іншого речового права (права оренди земельної ділянки) до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

За таких обставин у період часу з 20.12.2017 до 11.07.2018 у ході виділення земельної ділянки з кадастровим номером :00:015:0811 ОСОБА_10 , а також реєстрації права власності та права оренди цієї земельної ділянки, Вирівський сільський голова ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вступили в попередню змову між собою, спрямовану на вимагання та отримання від ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 12000 грн. за надання йому можливості безперешкодно зібрати вирощений урожай озимої пшениці та неповідомлення правоохоронних органів про, нібито, самовільне зайняття ним земельної ділянки з погрозою насильства над ОСОБА_11 , обмеження його прав та законних інтересів на збирання вирощеного врожаю озимої пшениці шляхом його збирання іншими особами в разі відмови або ухилення від передачі грошових коштів у вказаній сумі.

При цьому, Вирівський сільський голова ОСОБА_7 мав викликати до Вирівської сільської ради ОСОБА_11 і висунути йому відповідну вимогу з погрозою, у випадку незгоди або ухилення від її виконання, використати повноваження сільського голови в сфері регулювання земельних відносин і звернутись до правоохоронних органів з приводу самовільного зайняття ОСОБА_11 земельної ділянки, а також організувати збирання і привласнення такого врожаю іншими особами.

ОСОБА_9 , у свою чергу, спільно з ОСОБА_7 мав здійснювати тиск на ОСОБА_11 , схиляючи його до передачі грошових коштів, а також, у разі потреби, продемонструвати ОСОБА_11 договір оренди земельної ділянки, нібито укладений ним з ОСОБА_10 .

Так, на виконання вказаного спільного злочинного умислу Вирівський сільський голова ОСОБА_7 16.07.2018 через землевпорядника ОСОБА_15 та ОСОБА_16 викликав ОСОБА_11 до приміщення Вирівської сільської ради за адресою: Сумська область, Білопільський район, с. Вири, вул. Шкільна, 1, де в ході зустрічі, перебуваючи в приміщенні службового кабінету землевпорядника Вирівської сільської ради ОСОБА_15 , протиправно, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, пред`явив ОСОБА_11 вимогу передати йому в найкоротший строк грошові кошти в сумі 12000 грн. за безперешкодний збір урожаю озимої пшениці на вказаній земельній ділянці, яка частково співпадала з ділянкою, виділеною ОСОБА_10 .

Одночасно Вирівський сільський голова ОСОБА_7 повідомив, що у випадку невиконання його вимоги або ухилення від її виконання, використовуючи повноваження сільського голови в сфері регулювання земельних відносин, звернеться до правоохоронних органів з приводу, нібито, самовільного зайняття ОСОБА_11 земельної ділянки, а вирощений ним урожай озимої пшениці зберуть та привласнять інші особи.

При цьому, ОСОБА_10 , як власник земельної ділянки з кадастровим номером :00:015:0811, яка частково (площею 0,9857 га) співпадала із земельною ділянкою, оброблюваною ОСОБА_11 , ніяких дій відносно земельної ділянки не вчиняв, іншим особам в оренду не передавав, грошових коштів за збір урожаю на такій ділянці ні в кого, у тому числі в ОСОБА_11 , не прохав і не вимагав, а також це питання з будь-ким, у тому числі з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , взагалі не обговорював.

Реально усвідомлюючи можливість втрати вирощеного врожаю озимої пшениці через погрозу Вирівського сільського голови ОСОБА_7 про його збирання іншими особами, ОСОБА_11 у ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії (контроль за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту) 20.07.2018 у приміщенні службового кабінету Вирівського сільського голови за адресою: Сумська область, Білопільський район, с. Вири, вул. Шкільна, 1, повідомив ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , що згоден на пред`явлену раніше ОСОБА_7 вимогу про передачу грошових коштів у сумі 12000 грн.

Незважаючи на це, ОСОБА_7 для підсилення своєї переконливості та остаточного формування в ОСОБА_11 враження про відсутність інших варіантів дій у ситуації, шо склалась, пригрозив застосуванням фізичного насильства в разі невиконання ОСОБА_11 такої вимоги або ухилення від її виконання.

Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу, спрямованого на вимагання та отримання грошових коштів, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на зауваження ОСОБА_11 про те, що на цей час він має лише 4000 грн., зажадали передачі одразу всієї суми коштів у розмірі 12000 грн. після збирання останнім урожаю озимої пшениці та його реалізації.

Водночас ОСОБА_9 , діючи на реалізацію спільного з ОСОБА_7 злочинного умислу, спрямованого на вимагання та отримання грошових коштів, з метою остаточного схилення ОСОБА_11 до прийняття рішення про необхідність передачі обумовленої суми коштів продемонстрував документи, що свідчили про право власності ОСОБА_10 на земельну ділянку з кадастровим номером :00:015:0811, та, нібито, передачу її в оренду ФОП ОСОБА_9 .

У подальшому, 01.08.2018 ОСОБА_7 , діючи на реалізацію спільного з ОСОБА_9 злочинного умислу, спрямованого на вимагання та отримання грошових коштів, у приміщенні службового кабінету Вирівського сільського голови за адресою: Сумська область, Білопільський район, с. Вири, вул. Шкільна, 1, отримав від ОСОБА_11 раніше обумовлену суму в розмірі 12000 грн., з яких 500 грн. справжніх грошових коштів однією купюрою (серія ФБ №5688785), належних ОСОБА_11 , та 11500 грн. несправжніх (імітаційних) засобів, що імітують грошові кошти, а саме: 23 купюри по 500 грн. кожна (серія ЛБ номер 2072002), виготовлених у ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії (контроль за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту), безпосередньо після чого був викритий працівниками поліції і в нього вилучено предмет вимагання.

За вказаним епізодом дії ОСОБА_9 досудовим розслідуванням кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК України, тобто вимагання передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеження його прав та законних інтересів, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_7 досудовим розслідуванням кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК України, тобто вимагання передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеження його прав та законних інтересів, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища, за попередньою змовою групою осіб.

В своїй апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок Білопільського районного суду Сумської області від 11.11.2019 в частині визнання невинуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі,

Цей же вирок щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку зі смертю останнього, а кримінальне провадження закрити.

У ході апеляційного розгляду, з метою підтвердження незаконності вироку просить дослідити докази, наявні в матеріалах судової справи, які судом першої інстанції визнані недопустимими та перелік яких наведено в окремому наданому суду апеляційної інстанціїї клопотанні, а також повідомлення про обмеження конституційних прав, протоколи про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, оригінали яких будуть надані апеляційному суду під час розгляду.

Прокурор вважає, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду, а відповідно ухвалив незаконне рішення.

Вказує, що суд визнав ряд доказів недопустимими, але з цим прокурор не погоджується, оскільки докази були здобуті у відповідності до вимог КПК України.

Зазначає, що 19.07.2019 прокурором ОСОБА_17 винесено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із втратою предмета неправомірної вигоди, шляхом огляду, копіювання та вручення справжніх грошових коштів у сумі 4000 грн. ОСОБА_11 для подальшої їх передачі ОСОБА_7 в якості частини неправомірної вигоди від загальної суми 12000 грн., яку він вимагає від ОСОБА_11 , під контролем правоохоронних органів (т. 1 а.с. 144-145).

В цей же день прокурор у порядку, передбаченому ст. ст. 36, 246-249, 260 КПК України, з метою фіксування згідно з вимогами чинного законодавства обставин вчинення кримінального правопорушення звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Сумської області із клопотанням про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_7 ( т. 1 а.с. 140-141).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 19.07.2019 надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо,-відеоконтролю особи ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 142-143).

20.07.2018 прокурором ОСОБА_17 відповідно до вимог ст. ст. 246, 250, 258, 260 КПК України винесено постанову про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відеоконтролю особи - ОСОБА_9 до постановлення ухвали слідчого судді, оскільки під час розмови ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , яка відбувалась у приміщенні Вирівської сільської ради і фіксувалась засобами аудіо-, відеоконтролю у ході проведення НСРД на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області про дозвіл на проведення аудіо,-відеоконтролю особи ОСОБА_7 , була присутня також інша особа - ОСОБА_9 , який брав активну участь під час розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 щодо передачі грошових коштів у сумі 12000 грн. за надання можливості ОСОБА_11 безперешкодно зібрати урожай озимої пшениці.

За таких обставин стосовно ОСОБА_9 проведено НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи до постановлення ухвали слідчого судді з метою запобігання вчиненню тяжкого злочину (т. 1, а.с. 155-156).

Одразу після початку такої дії, 20.07.2019 прокурор ОСОБА_17 у порядку, передбаченому ст. ст. 246, 250, 258, 260 КПК України, звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Сумської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_9 - 20.07.2018 з 15 год. 30 хв. до 15 год. 39 хв.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 24.07.2019 клопотання задоволено та надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_9 у період часу з 15 год. 30 хв. до 15 год. 39 хв. 20.07.2018.

23.07.2018 прокурор ОСОБА_17 виніс постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Постановлено використати несправжні (імітаційні) засоби, що імітують грошові кошти, шляхом їх виготовлення, копіювання, помітки спеціальними хімічними речовинами та вручення ОСОБА_11 несправжніх імітаційних засобів в сумі 11500 грн. з метою подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 під контролем правоохоронних органів.

Разом із несправжніми засобами, що імітують грошові кошти, використати справжні кошти у розмірі 500 грн. шляхом їх огляду, копіювання, помітки спеціальними хімічними речовинами та вручення ОСОБА_11 для подальшої передачі в якості неправомірної вигоди під контролем правоохоронних органів.

Дійсно, судом правильно зауважено, що у постановах прокурора від 19.07.2018 та 23.07.2018 дозволу на проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 за участю потерпілого ОСОБА_11 , який зроблений за допомогою спеціального обладнання, наданого працівниками УЗЕ останньому, надано не було, оскільки аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , як того вимагає чинний КПК України, був проведений на підставі ухвали Апеляційного суду Сумської області від 19.07.2018, що була долучена і досліджена під час судового розгляду.

Положення ч. 1 ст. 258 КПК України чітко визначають, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді, тобто законодавець вказує на дію виключно судового контролю, тому неправильними є висновки суду про те, що постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої дії є невід`ємною складовою контролю за законністю такої дії, а отже виконує роль, схожу з дозволом суду, адже в даному випадку саме суд відповідно до ст. 260 КПК України приймає рішення про дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи.

Крім того, не доречним є посилання суду у вироку на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 05.02.2019, справа №754/12820/15-к, адже в ньому йшла мова про відсутність постанов про проведення оперативних закупок, що здійснюються виключно на підставі постанови прокурора, на відміну від аудіо-, відеоконтролю особи.

За таких обставин, визнання матеріалів НСРД аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 недопустимими доказами є незаконним, адже вказані докази були здобуті у порядку, встановленому КПК України, після отримання попереднього дозволу суду.

Не зрозумілими є висновки суду про те, що протоколи за результатами виконання постанов від 23.07.2018 та 02.08.2018 про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, диски DVD-R та флеш-карти з відеозаписами проведення НСРД є недопустимими через ненадання суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення контролю за вчиненням злочину - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 за участю потерпілого ОСОБА_11 за допомогою спеціального обладнання.

Стороною обвинувачення долучено до матеріалів судової справи, які потім досліджено у судовому засіданні протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 23.07.2018 та 02.08.2018, проведені на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 19.07.2018 №2015т, відповідно до вимог ст. 258, 260 КПК України, а тому вказані протоколи, диски DVD-R та флеш-карти з відеозаписами проведення НСРД є такими, що отримані у встановленому законом порядку, тобто належними та допустимими.

Суд послався на відсутність процесуального рішення про залучення ОСОБА_11 як «іншої особи» до проведення негласних (слідчих) розшукових дій, проте КПК України не містить вимоги приймати такі рішення у випадку залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій учасників кримінального провадження, яким був заявник у кримінальному провадженні ОСОБА_11 .

Посилання суду на положення ст. 275 КПК України взагалі є необгрунтованим, оскільки регулюють повноваження слідчого в рамках конфіденційного співробітництва.

До того ж сам ОСОБА_11 негласно не збирав та не фіксував жодної інформації, оскільки виступав носієм спеціальних технічних засобів та не здійснював керування ними, у тому числі вмикання і вимикання.

Також судом безпідставно, зроблено незаконний і необгрунтований висновок про обов`язковість складання протоколу вручення та протоколу повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії.

Не відповідають дійсності висновки суду про відсутність в матеріалах кримінального провадження та реєстрі доручення прокурора «уповноваженим УЗЕ в Сумській області» на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи, як і те, що воно не відкривалося стороні захисту.

Матеріали справи містять підтвердження, які повністю спростовують такі твердження суду.

Внаслідок того, що вказане питання не піднімалося судом під час судового розгляду, а також, враховуючи, що сторона захисту не оспорювала факт відкриття матеріалів кримінального провадження, відповідний протокол не було долучено у судовому засіданні, хоча він наявний в матеріалах кримінального провадження.

Суд також вказує на те, що стороною обвинувачення порушено положення ч. 1 ст. 253 КПК України стосовно письмового повідомлення осіб, конституційні права яких тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Зокрема, у судовому засіданні захисник та обвинувачені зазначили, що їх не було повідомлено про обмеження конституційних прав останніх. Суду відповідного повідомлення надано також не було.

Пояснення захисника та обвинувачених про те, що їх не було повідомлено про обмеження конституційних прав обвинувачених, не відповідають дійсності, адже факт ознайомлення із вказаним повідомленням засвідчено підписами останніх 25.01.2019. У зв`язку з тим, що зазначене питання не піднімалося ні судом, ні стороною захисту протягом всього часу розгляду справи, вказане повідомлення не було долучено у суді.

Судом озвучено це питання лише під час останнього судового засідання, на що прокурором було заявлено клопотання про надання часу для долучення зазначеного повідомлення до матеріалів, оскільки через віддаленість приміщення суду, яке знаходиться у м. Білопілля, від прокуратури Сумської області, прокурор не мала із собою всіх документів кримінального провадження.

Проте, судом було відмовлено у відкладенні судового засідання для вирішення вказаного питання, у зв`язку з чим зазначені повідомлення із підписами захисника та обвинувачених не були долучені до матеріалів судового провадження.

Також, судом визнано недопустимими доказами протокол обшуку від 01.08.2018 у кабінеті сільського голови ОСОБА_7 , висновок судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 30.08.2018 №19130, протоколи огляду речей і документів (від 02.08.2018 і 14.08.2018), вилучених під час невідкладного обшуку у службовому кабінеті Вирівського сільського голови 01.08.2018 з чим сторона обвинувачення не погоджується.

Судом взагалі не взято до уваги покази потерпілого ОСОБА_11 , мотивуючи це їх суперечливістю та непослідовністю, проте мотиви з яких суд не взяв до уваги вказані покази є надуманими.

Вказує, що саме з метою створення умов для ухвалення виправдувального вироку, мотивуючи його, в тому числі сумнівними показаннями упереджених осіб, суд визнав матеріали НСРД недопустимими доказами

Крім того зазначає наступне.

Згідно постанови про призначення групи прокурорів від 28.12.2018 та витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000161 від

17.07.2018 призначено групу прокурорів у складі прокурора Сумської області ОСОБА_18 , начальника відділу прокуратури області ОСОБА_19 , заступника начальника відділу ОСОБА_17 та прокурорів відділу: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 . Старшим групи визначено ОСОБА_17 .

Повідомлення про підозру ОСОБА_7 було складено прокурором Сумської області ОСОБА_18 29.12.2018 (том 2 а.с. 232-248). В тексті самого повідомлення, а.с. 8 зазначено, що вручення вказаного повідомлення про підозру у порядку ст. ст. 278, 36, 111, 112, 135 доручено слідчому у кримінальному провадженні - старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Сумській області ОСОБА_24 .

Тобто, доводи суду про відсутність доручення прокурора на вручення повідомлення про підозру не відповідають письмовим доказам у кримінальному провадженні, дослідженим у судовому засіданні.

Також, судом визнано недопустимим відеозапис до протоколу освідування ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що у протоколі зазначено, що фіксацію здійснено на флеш накопичувач №1816В306165, а суду надано флеш накопичувач з іншим номером.

Сторона обвинувачення з такими висновками не погоджується, оскільки у судовому засіданні на стадії письмового дослідження доказів встановлено, що вказаний протокол складений у відповідності до вимог ст. 104 КПК України, інформація, яка в ньому зафіксована повністю відповідає відеозапису до протоколу освідування, який було переглянуто у судовому засіданні.

Те, що в протоколі зазначено інший флеш накопичувач, ніж той, що наданий суду - це не що інше як технічна помилка, допущена під час складання протоколу освідування, що не може бути підставою для визнання його недопустимим.

Крім того, судом допущено неповноту судового розгляду, оскільки відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про повторний допит свідка ОСОБА_15 , незважаючи на існування нагальної необхідності, адже в рамках кримінального провадження, яке розслідується Білопільським ВП Сумського РВП ГУНП в Сумській області за фактом введення в оману суду, останнім під час досудового розслідування були надані показання повністю протилежні тим, які він надав у судовому засіданні.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині визнання невинуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 189 КК України в зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, та ухвали в цій частині новий вирок згідно якого визнати винуватими ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 189 КК України, та призначити покарання.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого є аналогічними доводам прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, ОСОБА_7 який просив залишити вирок без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Згідно положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Як вбачається з доданого до матеріалів провадження свідоцтва про смерть ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , Серії НОМЕР_1 , останній помер ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Таким чином констатовано смерть ОСОБА_9 який є обвинуваченим у даному кримінальному провадженні яке знаходиться на розгляді в суді апеляційної інстанції.

Клопотань про реабілітацію померлого заявлено не було.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 - закриттю, а відтак апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо решти їх доводів, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження пред`явлене ОСОБА_7 , обвинувачення фактично ґрунтується на протоколах про результати контролю за вчиненням злочину, протоколах про результати проведення НСРД, протоколі огляду місця події, протоколах освідування особи та обшуку, оптичних дисках до даних протоколів, протоколах огляду предметів, експертизі з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, показаннях потерпілого ОСОБА_11 і свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_15 , ОСОБА_33 , ОСОБА_16 .

Зокрема, не зважаючи на те, що прокурор обгрунтовував незаконність оскаржуваного вироку і тим що йому було відмовлено судом у повторному допиті свідка ОСОБА_15 , вимоги про повторний допит останнього в апеляційній скарзі не висловлено.

Крім того, прокурор посилається на те, що судом взагалі не взято до уваги покази потерпілого ОСОБА_11 , мотивуючи це їх суперечливістю та непослідовністю, проте мотиви з яких суд не взяв до уваги вказані покази є надуманими.

Між тим, прохання повторно допитати потерпілого ОСОБА_34 в ОСОБА_35 в апеляційній скарзі не висловлено, а крім того, прокурором не наведено, які конкретно мотиви суду (всі або окремий) є надуманими і в якій частині.

В той же час судом першої інстанції у вироку здійснено докладний аналіз показів потерпілого ОСОБА_11 з докладною аргументацією своїх мотивів критичного ставлення до цих показів з тих підстав, що останній не зміг упізнати прокурора ОСОБА_17 , який 17.07.2018 особисто приймав від ОСОБА_11 заяву про вчинене кримінальне правопорушення та брав участь у допиті потерпілого в судовому засіданні 22.02.2019, у зв`язку з чим у суду виникають сумніви, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення був складений зазначеним прокурором у присутності потерпілого.

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 пояснював, що він не працює, грошей не має, а тому 4000 грн. брав у борг у родича, прізвище якого категорично відмовився назвати. З цих 4000 грн. у нього залишилося лише 500 грн. Проте, серія та номер купюри, яку ОСОБА_11 передав 01.08.2018 ОСОБА_7 відрізняється від тих, що потерпілий носив 20.07.2018 та які ОСОБА_7 , ОСОБА_9 відмовилися взяти. На запитання суду з приводу такого неспівпадіння ОСОБА_11 пояснив, що це могли бути гроші не ті, що він позичав, а його особисті. Але ці пояснення суперечать попереднім показам потерпілого, відповідно до яких гроші він позичав, бо своїх не було. Надати суду підтвердження наявності таких особистих грошових коштів у його користуванні ОСОБА_11 не зміг. При цьому суд враховує, що останній протягом 12 років ніде не працює, проживає за рахунок підсобного господарства.

ОСОБА_11 показав, що імітаційні купюри виготовлялися у зв`язку з тим, що з 4000 грн. у нього залишилося лише 500 грн. і, що в період з 20.07.2018 по 01.08.2018 він спілкувався з працівниками УЗЕ лише три рази: 20.07.2018, коли першого разу носив ОСОБА_7 4000 грн.; 31.07.2018 по телефону, коли домовлявся про те, що наступного дня понесе обвинуваченому 12000 грн., цього ж дня й повідомив, що в нього залишилося лише 500 грн.; 01.08.2018, коли безпосередньо носив 12000 грн. сільському голові. Але ці покази потерпілого суперечать матеріалам кримінального провадження, відповідно до яких 20.07.2018 після огляду, виготовлення копій та вручення грошей у сумі 4000 грн. з 15 години 27 хвилин до 15 години 43 хвилин ОСОБА_11 перебував у службовому кабінеті сільського голови ОСОБА_7 (том 1 а. с. 162-163). 23.07.2018 о 10 годині ФОП ОСОБА_36 на підставі усного договору з оперуповноваженим УЗЕ ОСОБА_37 виготовив 23 штуки несправжніх (імітаційних) грошових купюр номіналом 500 грн. серії ЛБ №2072002 (том 1 а. с. 177-179). Яким чином працівникам поліції стало відомо, що потерпілий витратив кошти, які брав у борг для передачі сільському голові, враховуючи, що з 21 по 30.07.2018 включно він не спілкувався з працівниками поліції, ОСОБА_11 пояснити не зміг. Викликають сумніви й пояснення ОСОБА_11 у частині того, куди саме він витратив гроші, взяті в борг у сумі 4000 грн. - це оплата за спожите світло та придбання піску. Доказів на підтвердження таких витрат стороною обвинувачення суду надано не було.

Спочатку ОСОБА_11 пояснював, що в 2004 році землемір ОСОБА_12 на полі відміряв йому 2 га землі та забив кілочки. Після допиту свідка ОСОБА_12 , у зв`язку з показами останнього, потерпілий змінив свої покази та сказав, що кілки він сам забивав особисто, але в присутності ОСОБА_12 . Хоча й такі пояснення потерпілого були спростовані свідком ОСОБА_12 .

Відповідно до показів потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 хотіли отримати одразу 12000 грн., для чого надали йому можливість зібрати вирощений врожай. У зв`язку з чим залишається незрозумілим чому ОСОБА_11 урожай збирав вночі.

Отже суд дійшов правильного висновку, що покази потерпілого ОСОБА_11 наявними в справі доказами не підтверджуються, спростовуються показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_33 , ОСОБА_28 , ОСОБА_38 , які є логічними та послідовними, з огляду на що покази потерпілого не можуть бути покладені покласти в основу обвинувального вироку.

Щодо інших доводів апеляційних скарг колегія суддів зазначає наступне.

В апеляційній скарзі прокурора містилось клопотання про повторне дослідження фактично всього масиву доказів у даному кримінальному провадженні, за виключенням показів свідків та обвинуваченого ОСОБА_7 .

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції від 29.06.2023 року прокурором (автором апеляційної скарги) було заявлено клопотання щодо надання часу для уточнення переліку доказів, які підлягають повторному дослідженню у зв`язку з чим в апеляційному розгляді оголошено перерву.

07.08.2023 року на адресу апеляційного суду надійшло клопотання автора апеляційної скарги про дослідження доказів, а саме матеріалів, які стосувались проведення НСРД, підстав для їх проведення та їх процесуального оформлення, протоколів обшуку, та ухвал про надання дозволу на їх проведення, висновків експертиз, протоколів огляду та освідування, які стосувались висунутого щодо щодо ОСОБА_7 обвинувачення, а також повідомлення ОСОБА_7 про підозру.

Дослідивши повторно названі докази в обсязі, який автор апеляційної скарги вважав достатнім, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження 01.08.2018 слідчим СУ ГУНП в Сумській області ОСОБА_39 за участю оперуповноважених УЗЕ в Сумській області ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , заступника начальника відділу УЗЕ в Сумській області ОСОБА_42 був проведений невідкладний обшук у робочому кабінеті голови Вирівської сільської ради ОСОБА_7 , під час якого останнім були добровільно видані та вилучені, поряд з іншим, 500 грн. серії ФБ №5688785 і 23 імітаційні засоби номіналом по 500 грн. серії ЛБ №2072002 (том 1 а. с. 216-222). 02.08.2018 слідчий ОСОБА_24 за погодженням з прокурором ОСОБА_43 звернувся до слідчого судді на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України з клопотанням про проведення обшуку.

Ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду Сумської області від 03.08.2018 надано дозвіл на проведення обшуку приміщення Вирівської сільської ради (том 1 а. с. 225-226).

За положеннями до ст.ст. 234, 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Колегія суддів зазначає, що з названої вище ухвали не вбачається хто саме мусить проводити дану слідчу дію.

Більше того, названа ухвала не містить відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук.

З метою уточнення зазначеної ухвали слідчий за погодженням з прокурором до слідчого судді не зверталися.

Таким чином, висновки суду про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 01.08.2018 року колегія суддів вважає правильним.

Отже і правильними є висновки суду про те, що Оскільки протокол обшуку є недопустимим доказом, то і висновок судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 30.08.2018 №19130, протоколи огляду від 02 і 14.08.2018 також не можуть бути доказами винуватості обвинувачених, оскільки вони є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону (том 1 а. с. 250-252).

Такий висновок суду узгоджується із доктриною «плодів отруйного дерева», яка сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

Також, судом апеляційної інстанції повторно досліджено протокол освідування від 01.08.2018 р якого вбачається, що 01.08.2018 на підставі постанови прокурора про проведення освідування в кабінеті сільського голови Вирівської сільської ради було проведено освідування ОСОБА_7 на предмет наявності на його руках нашарування спеціальної хімічної речовини, яка використовувалася для помітки грошових коштів, про що складено протокол освідування особи (том 1 а. с. 210-213).

Як констатував суд першої інстанції , у цьому протоколі зазначено, що фіксацію здійснено на флеш накопичувач №1816В306165, а суду надано флеш накопичувач №97175-Е04.А00LF чому прокурор в судовому засіданні раціонального появлення не надав.

Відтак судом визнано недопустимим відеозапис до протоколу освідування.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 105 КПК визначено, що крім іншого, додатками до протоколів можуть бути 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії, 4) носії комп`ютерної інформації та інші матеріали які пояснюють зміст протоколу.

Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Згідно з ч. 3 ст. 107 КПК у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Таким чином, відсутність у матеріалах провадження саме оригіналів технічних носіїв інформації на які фіксувалась процесуальна дія, є підставою визнавати такі докази недопустимими, внаслідок порушення вимог КПК.

Тобто, фактично висловлені у вироку сумніви щодо наявності в матеріалах провадження оригінального примірника технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії в апеляційній скарзі не спростовано, а посилання на те, що неправильне зазначення реквізитів флеш накопичувача це технічна помилка є припущенням (сумнівом), яке не може трактуватись не на користь обвинуваченого.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали повідомлення ОСОБА_7 про проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій, на підставі чого судом зроблено висновок про недопустимість отриманих в результаті них доказів.

Судом апеляційної інстанції було повторно досліджено матеріали, які стосувались проведення НСРД, підстав для їх проведення та процесуального оформлення їх результатів.

Натомість відповідно ч. 1 ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Згідно з п. 7.1.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом ГПУ, МВС України, СБУ, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012, у повідомленні зазначається вид негласної слідчої (розшукової) дії, а також подальше використання отриманих матеріалів у кримінальному провадженні або їх знищення.

Як констатував в оскаржуваному вироку суд першої інстанції у судовому засіданні захисник та обвинувачені зазначили, що їх до цього часу не було повідомлено про обмеження конституційних прав останніх.

Суду відповідного повідомлення також надано не було.

Прокурор ОСОБА_6 пояснила, що окремого повідомлення не складалося, але обвинувачені та їх захисник знайомилися з матеріалами кримінального провадження, а тому знають, що конституційні права ОСОБА_7 , ОСОБА_9 були обмежені. Проте, ознайомлення останніх з матеріалами справи не може розцінюватися судом як дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 253 КПК України.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст.7, ч. 1 ст.26 КПК України однією із загальних засад кримінального провадження є диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 стверджувала про те, що матеріали кримінального провадження містять повідомлення про обмеження конституційних прав, зокрема ОСОБА_7 протоколи про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, оригінали яких будуть надані суду під час розгляду в суді апеляційної інстанції.

Натомість під час апеляційного розгляду, незважаючи на неодноразові письмові клопотання прокурора про його відкладення, автором апеляційної скарги оригіналів названих документів під час повторного дослідження доказів надано не було, що свідчить про неможливість їх дослідження, а відтак правильність висновків суду про їх відсутність у матеріалах провадження, а також і рішення суду за наслідком такої відсутності у виді визнання недопустимими доказів отриманих внаслідок проведення НСРД саме через порушення приписів ст. 253 КПК України.

Тобто, враховуючи, що автором апеляційної скарги не спростовано основний висновок суду відповідно до якого, враховуючи доктрину «отруєного дерева» всі докази, отримані внаслідок НСРД є недопустимими саме з підстав порушення приписів ст. 253 КПК України, окреме спростування в апеляційній скарзі додаткових підстав з яких ці докази визнані судом першої інстанції недопустимими не зумовлює процесуальної необхідності для суду апеляційної інстанції надати відповідь на кожен з апеляційних доводів сторони обвинувачення з цього приводу.

Стосовно доводів прокурора про необґрунтованість висновків суду щодо нелегітимного повідомлення ОСОБА_7 про підозру, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції визнаючи, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 здійснено з порушенням норм КПК, а відтак констатуючи, що в результаті цього останній не набув статусу підозрюваного виходив із того, що повідомлення про підозру сільському голові ОСОБА_7 всупереч вимогам п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України підписано прокурором Сумської області ОСОБА_44 , який з першого дня не входив до групи процесуальних керівників, а доказів того, що після включення останнього до групи процесуальних керівників він був у ній старшим суду взагалі надано не було, а оголошено старшим слідчим ОВС СУ ГУНП в Сумській області ОСОБА_24 , який не складав дане повідомлення, доручення на його вручення не отримував, а тому на думку суду ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні, всупереч вимогам чинного КПК України.

Погоджуючись із таким висновком колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру здійснюється: сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

З аналізу змісту статей 42, 277 КПК України випливає, що процесуального статусу підозрюваного (окрім випадку затримання), особа набуває не після складання тексту відповідного повідомлення, а лише після його належного вручення. Саме з цим моментом пов`язується набуття особою відповідних процесуальних прав після їх роз`яснення слідчим, прокурором.

З дослідженого під час апеляційного розгляду повідомлення ОСОБА_7 про підозру вбачається, що воно дійсно складено прокурором Сумської області ОСОБА_18 а її вручення доручено старшому слідчому у кримінальному провадженні - старшому слідчому ОВС СУ ГУНП в Сумській обсті ОСОБА_24 .

В той же час, відповідно до ч. 2 ст. 481 КПК України Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора), його заступник, керівник обласної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним частиною першою цієї статті, у порядку, передбаченому частинами першою і другою статті 278 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

З аналізу названої норми вбачається що під поняттям «доручення» мається на увазі відповідне окреме процесуальне рішення, оскільки іншого механізму реалізації своїх повноважень прокурором у кримінальному провадженні КПК не передбачено.

Згідно зі ст. 110 КПК процесуальним рішенням є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Отже, «доручення» Генерального прокурора (виконувача обов`язків Генерального прокурора), його заступника, керівника регіональної прокуратури іншим прокурорам здійснити повідомлення про підозру спеціальному суб`єкту повинно оформлюватися у формі постанови, яка має містити складові, визначені у ч. 5 ст. 110 КПК.

Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку стосовно того, що така форма актуалізації доручення дотримана не була, а відтак, воно має вважатися неналежним процесуальним рішенням, що згідно зі ст. 9 КПК не породжує відповідних правових наслідків.

Отже, решта тотожніх доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, яка була перевірена в тому числі шляхом повторного дослідження доказів не містять обґрунтованих посилань на факти істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які дійсно перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а твердження щодо невідповідності висновків суду обставинам справи та неповноти судового розгляду не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Будь яких інших підстав для скасування вироку суду 1 -ї інстанції, під час апеляційного розгляду не встановлено, а відтак судове рішення в решті є законним і обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 11 листопада 2019 року відносно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України - у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_9 .

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 11 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді