КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 369/1410/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2886/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, українця, одруженого, освіта вища, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдати його у зв`язку з недоведенням, що в його діях є склад злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України. Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що що перебуваючи на посаді начальника управління - першого заступника генерального директора Києво-Святошинського виробничого управління житлово-комунального господарства (далі - Києво- Святошинське ВУЖКГ) згідно наказу № 11-к від 13.03.2012, та виконуючи обов`язків генерального директора Києво-Святошинське ВУЖКГ згідно наказу № 152-к від 04.12.2013, таким чином будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та згідно з ч. З ст. 18 КК України являючись службовою особою, маючи прямий умисел, спрямований на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, та діючи в інтересах ТОВ «А.С.-Груп»,01.06.2015 у невстановлений досудовим розслідуванням точний час та в невстановленому досудовим розслідуванням місці, уклав з ТОВ «А.С.-Груп» договір купівлі-продажу № 01, відповідно до якого ТОВ «А.С.-Груп» зобов`язано передати у власність Києво-Святошинського ВУЖКГ, а Києво-Святошинське ВУЖКГ прийняти та оплатити належний ТОВ «А.С.-Груп» на праві приватної власності транспортний засіб: Бульдозер (Марка ДЗ-171.1.-3, Модель Т-170.00, Заводський номер - 2058, Базовий номер НОМЕР_1 ), за ціною 100000 (сто тисяч) гривень, без незастережних недоліків, які значно знижують цінність, або можливість використання транспортного засобу за цільовим призначенням, який скріпив печаткою Києво-Святошинського ВУЖКГ, після чого 01.06.2015 у невстановлений досудовим розслідуванням точний час та в невстановленому досудовим розслідуванням місці, склав та підписав акт прийому передачі техніки (бульдозера) згідно з договором № 01 від 01.06.2015, на підтвердження того, що TOB «А.С. Груп» переданий, а Києво- Святошинським ВУЖКГ прийнятий бульдозер марки ДЗ-171.1 -03, модель Т-170.0, рік випуску 1991, заводський номер 2058, базовий номер 99897, згідно якого техніка (бульдозер) відповідно передана там прийнята без пошкоджень в технічно справному стані, який теж скріпив печаткою Києво-Святошинського ВУЖКГ.

Під час укладання 01.06.2015 договору купівлі-продажу № 01, відповідно до якого ТОВ «А.С.-Груп» зобов`язано передати у власність Києво- Святошинського виробничого управління житлово-комунального господарства (далі за текстом Києво-Святошинського ВУЖКГ), а Києво-Святошинське ВУЖКГ прийняти та оплатити належний ТОВ «А.С.-Груп» на праві приватної власності транспортний засіб: Бульдозер марка ДЗ-171.1.-3, модель Т-170.00, заводський номер - НОМЕР_2 , базовий номер 99897, також складений та зі сторони Києво-Святошинського ВУЖКГ підписаний в.о. генерального директора ОСОБА_8 01.06.2015 акт прийому-передачі техніки (бульдозера) згідно з договором № 01 від 01.06.2015, відповідно до п. 1 якого сторони склали цей акт на підтвердження того, що ТОВ «А.С.-Груп» переданий, а Києво-Святошинським ВУЖКГ прийнятий бульдозер марки ДЗ-171.1-03, модель Т-170.0, рік випуску 1991, заводський номер 2058, базовий номер 99897, та відповідно до п.2 даного акту прийому передачі, предмет купівлі-продажу передано без пошкоджень в технічно справному стані. Як встановлено досудовим розслідуванням, на момент укладання договору купівлі-продажу та акту прийому-передачі від 01.06.2015, право власності на бульдозер марки ДЗ-171.1-03, модель Т-170.00, рік випуску 1991, заводський номер 2058, базовий номер 99897, за ТОВ «А.С.-Груп» в Державній інспекції сільського господарства в Київській області та в Державній інспекції сільського господарства в м. Києві не зареєстровано, крім того, документи на бульдозер марки ДЗ-171.1 -03, модель Т-170.00, рік випуску 1991, заводський номер 2058, базовий номер 99897, під час підписання договору купівлі-продажу № 01 від 01.06.2015 та акту прийому-передачі техніки (бульдозера) згідно з договором № 01 від 01.06.2015 в.о. генерального директора Києво-Святошинського ВУЖКГ ОСОБА_8 отримані не були, але не враховуючи даний факт, ОСОБА_8 були підписані вищевказані документи, що таким чином підтверджувало викладені в них відомості, які є недостовірними.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за цим епізодом за ч.1 ст. 366 КК України як внесення службовою особою завідомо неправдивих відомостей в офіційні документи.

Крім того, при провадженні досудового розслідування за результатами проведення судової автотоварознавчої експертизи, висновок № 7041/16-54 від 01.12.2016, встановлено, що ринкова вартість досліджуваного бульдозера ДЗ-171.1-03, модель ТИ-170, зав. № 2058, базовий № 99897, що перебуває на момент обстеження у технічно несправному стані та є частково розібраним та розукомплектованим, з врахуванням його фактичного стану, комплектності та укомплектованості за умови, що він був незмінний з дати оцінки, станом на дату оцінки 01.06.2015 складає 62777,69 грн. (шістдесят дві тисячі сімсот сімдесят сім грн. 69 коп.). Тобто, ринкова вартість бульдозера ДЗ-171.1 -03, модель ТИ-170, зав. № 2058, базовий № 99897, що є предметом договору купівлі-продажу № 01 від 01.06.2015, укладеного ТОВ «А.С.-Груп» та Києво-Святошинським ВУЖКГ, на момент укладення договору на 37222,31 грн. (тридцять сім тисяч двісті двадцять дві грн. 31 коп.) менше суми за вказаним договором.

Таким чином, 01.06.2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням точний час та в невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника управління-першого заступника генерального директора Києво-Святошинського ВУЖКГ, та виконуючи обов`язки генерального директора, являючись службовою особою, всупереч інтересам Києво-Святошинського ВУЖКГ, зловживаючи службовим становищем, діючи в інтересах ТОВ «А.С.-Груп», зкоїв закінчений замах на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїмслужбовим становищем, а саме, достовірно знаючи, що бульдозер марки ДЗ-171.1.-03, Модель Т-170.00, Заводський номер - 2058, Базовий номер НОМЕР_1 , станом на 01.06.2015 є технічно несправним, використання його за цільовим призначенням є неможливим, а його вартість є значно нижчою, ніж 100000 гривень, з метою розтрати в інтересах третьої особи чужого майна - грошових коштів Києво-Святошинського ВУЖКГ, підписав договір купівлі-продажу № 01 від 01.06.2015, відповідно до якого ТОВ «А.С.-Груп» зобов`язано передати у власність Києво-Святошинського ВУЖКГ, а Києво-Святошинське ВУЖКГ прийняти та оплатити належний ТОВ «А.С.-Груп» на праві приватної власності транспортний засіб: Бульдозер (Марка ДЗ-171.1.-3, Модель Т-170.00, Заводський номер - 2058, Базовий номер НОМЕР_1 ); відповідно до п. 2.1. вказаного договору, ціна договору складає 100000 гривень, а також , відповідно до п.п. 2.2.1. вказаного договору зазначено, що незастережних недоліків, які значно знижують цінність, або можливість використання за цільовим призначенням, зазначеної в цьому договорі техніки, немає. Крім того, на виконання вказаного договору 01.06.2015 ОСОБА_8 складено та підписано акт прийому передачі техніки (бульдозера) згідно з договором № 01 від 01.06.2015, відповідно до п. 1 якого сторони склали цей акт на підтвердження того, що ТОВ «А.С. Груп» переданий, а Києво-Святошинським ВУЖКГ прийнятий бульдозер марки ДЗ-171.1 -03, модель Т-170.00, рік випуску 1991, заводський номер 2058, базовий номер 99897. Надалі ОСОБА_8 скріпив свій підпис у вказаних документах відтиском печатки Києво-Святошинського ВУЖКГ.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця - розтрати чужого майна - майна Києво- Святошинського виробничого управління житлово-комунального господарства у вигляді грошових коштів в сумі 37222,31 грн. (тридцять сім тисяч двісті двадцять дві грн. 31 коп.), які є різницею між ціною Бульдозера (Марка ДЗ-171.1. -3, Модель Т-170.00, Заводський номер - 2058, Базовий номер 99897) за договором купівлі-продажу від 01.06.2015 в сумі 100000 (сто тисяч) грн. та його фактичною ринкова вартість станом на 01.06.2015 в сумі 62777,69 грн. (шістдесят дві тисячі сімсот сімдесят сім грн. 69 коп.), шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, але даний злочин не було закінчено ОСОБА_8 з причин, які не залежали від його волі, оскільки правоустановчі документи на вищевказаний бульдозер до Києво-Святошинське ВУЖКГ не надійшли, кошти за вказаний бульдозер Києво-Святошинське ВУЖКГ ТОВ «А.С.-Груп» не перерахувало, а згідно наказу № 66-к від 16.12.2015 Києво- Святошинського ВУЖКГ ОСОБА_8 звільнений за угодою сторін з 16.12.2015.

Крім того, 01.06.2015 року, у невстановлений досудовим розслідуванням точний час та в невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника управління-першого заступника генерального директора Києво-Святошинського ВУЖКГ, являючись службовою особою, всупереч інтересам Києво-Святошинського ВУЖКГ, зловживаючи службовим становищем, діючи в інтересах ТОВ «А.С.-Груп», достовірно знаючи, що бульдозер марки ДЗ-171.1.-3, Модель Т-170.00,Заводський номер - 2058, Базовий номер НОМЕР_1 , станом на 01.06.2015 є технічно несправним, використання його за цільовим призначенням є неможливим, а його вартість є значно нижчою, ніж 100000 (сто тисяч) гривень, та як встановлено слідством складає станом на 01.06.2015 62777,69 грн. (шістдесят дві тисячі сімсот сімдесят сім грн. 69 коп.), що на 37222,31 грн. (тридцять сім тисяч двісті двадцять дві грн. 31 коп.) менше суми за договором купівлі-продажу від 01.06.2015, з метою розтрати в інтересах третьої особи чужого майна - грошових коштів Києво-Святошинського ВУЖКГ в сумі 37222,31 грн. (тридцять сім тисяч двісті двадцять дві грн. 31 коп.), скоїв службове підроблення - внесення службовою особою завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів, а саме, достовірно знаючи, що правоустановчі документи на бульдозер, що придбається Києво- Святошинським ВУЖКГ у ТОВ «А.С.-Груп» не надані, право власності на техніку, що придбається, за ТОВ «А.С.-Груп» в Державній інспекції сільського господарства в Київській області та в Державній інспекції сільського господарства в м. Києві не зареєстровано, та відповідні документи в Києво-Святошинському ВУЖКГ відсутні, сам бульдозер, що придбається, перебуває в не укомплектованому стані та має незастережні недоліки, які значно знижують його цінність та можливість використовувати за цільовим призначенням, підписав договір купівлі-продажу № 01 від 01.06.2015, відповідно до якого ТОВ «А.С.-Груп» зобов`язано передати у власність Києво-Святошинського ВУЖКГ, а Києво-Святошинське ВУЖКГ прийняти та оплатити належний ТОВ «А.С.-Груп» на праві приватної власності транспортний засіб: Бульдозер (Марка ДЗ-171.1.-3, Модель Т-170.00, Заводський номер - НОМЕР_2 , Базовий номер НОМЕР_1 ); відповідно до п. 2.1. вказаного договору, ціна договору складає 100000 (сто тисяч) гривень, а також відповідно до п.п. 2.2.1. вказаного договору зазначено, що незастережних недоліків, які значно знижують цінність, або можливість використання за цільовим призначенням, зазначеної в цьому договорі техніки, немає. Крім того, на виконання вказаного договору 01.06.2015 ОСОБА_8 складено та підписано акт прийому-передачі техніки (бульдозера) згідно з договором № 01 від 01.06.2015, відповідно до якого сторони склали цей акт на підтвердження того, що ТОВ «А.С. Груп» переданий, а Києво-Святошинським ВУЖКГ прийнятий бульдозер марки ДЗ-171.1-03, модель Т-170.00, рік випуску 1991, заводський номер 2058, базовий номер 99897, в технічно справному стані, таким чином підтвердивши своїм підписом викладені дані, які не відповідали дійсності, чим скоїв службове підроблення шляхом засвідчення своїм підписом завідомо неправдивих відомостей, викладених в договорі № 01 від 01.06.2015 та в акті прийому- передачі техніки (бульдозера) згідно з договором № 01 від 01.06.2015. Надалі ОСОБА_8 скріпив свій підпис у вказаних документах відтиском печатки Києво-Святошинського ВУЖКГ.

Як встановлено досудовим розслідуванням, на момент укладання договору купівлі-продажу та акту прийому-передачі від 01.06.2015, право власності на бульдозер марки ДЗ-171.1 -03, модель Т-170.00, рік випуску 1991, заводський номер 2058, базовий номер 99897, за ТОВ «А.С.-Груп» в Державній інспекції сільського господарства в Київській області та в Державній інспекції сільського господарства в м. Києві не зареєстровано, крім того, документи на бульдозер марки ДЗ-171.1 -03, модель Т-170.00, рік випуску 1991, заводський номер 2058, базовий номер 99897, під час підписання договору купівлі-продажу № 01 від 01.06.2015 та акту прийому-передачі техніки (бульдозера) згідно з договором № 01 від 01.06.2015 в.о. генерального директора Києво-Святошинського ВУЖКГ, начальником управління - першим заступником генерального директора Києво-Святошинського ВУЖКГ ОСОБА_8 отримані не були, разом з тим ним були підписані вищевказані документи, що таким чином підтверджувало викладені в них відомості, які є недостовірними та не відповідали дійсності.

Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 191 КК України, як закінчений замах на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Не погоджуючись із вироком суду захисник обвинуваченого просить змінити вирок суду в частині підстав та мотивів його виправдання та виправдати ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме за відсутністю в його діях складів кримінальних правопорушень, в іншій частині вирок суду залишити без змін. В обґрунтування апеляційних доводів зазначає, що в мотивувальній частині вироку встановлено, що в діях обвинуваченого відсутня як об`єктивна так і суб`єктивна сторона інкримінованих йому злочинів, а тому ОСОБА_8 має бути виправданий саме на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.

Прокурор, не погоджуючись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, допитати ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , дослідити вказані прокурором докази, роз`яснити ОСОБА_8 право на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 1 ст. 366 КК України, призначивши покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік, - за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого призначити 3 роки обмеження волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від покарання. Прокурор зазначає, що судом було задоволено клопотання про допит свідків ОСОБА_12 , в подальшому було задоволено клопотання прокурора про допит цього свідка в режимі відео конференції з Бобровицьким районним судом Чернігівської області. За повідомленням вказаного суду проведення відео конференції не виявилося можливим у зв`язку із призначенням судового засідання на час обідньої перерви суду, тобто в неробочий час. Суд першої інстанції не врахувавши, що вказана причина не залежить від сторони обвинувачення, ухвалив продовжити судовий розгляд кримінального провадження без допиту цього свідка, чим допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення КПК.

Крім того, суд лише врахував показання свідків сторони захисту, але залишив поза увагою свідка обвинувачення ОСОБА_11 , який суду повідомив, що був членом інвентаризаційної комісії та здійснював огляд техніки, серед якої і був вказаний бульдозер, який перебував на полігоні у розібраному неробочому стані. Судом не наведено у вироку мотивів неврахування цих показань, не надано оцінки службовій записці головного інженера ОСОБА_11 , який повідомив, що бульдозер з 2013 року знаходиться в неробочому стані та не задіяний в робочому процесі, зазначає ідентифікаційні ознаки бульдозера. Крім того, він брав участь під час огляду цього бульдозера 28.03.2016 року. Суд не зазначив чому відкинув ці докази.

Висновок суду про те, що бульдозер працював принаймні до 29.01.2016 року, оскільки на його експлуатацію виділялися засоби, є безпідставним, оскільки відповідно до актів списання товарів № 272, № 273, № 20, № 21 дизпаливо виділялося на бульдозер Т130, тоді як в обвинувальному акті йдеться про бульдозер Т170.

Зазначає, що станом на момент вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ст.. 191 КК України кримінальне провадження за цією статтею є провадженням у формі приватного обвинувачення. Участь потерпілого в даному випадку його представника є обов`язковою. В порушення норм КПК України суд першої інстанції провів судове засідання 09.12.2022 року, а також судові дебати без участі представника потерпілого, який не був повідомлений про вказане судове засідання. Звукозапис судового засідання від 06.03.2018 року прослухати неможливо, водночас в цьому судового засіданні було оголошено обвинувальний акт та встановлено порядок дослідження доказів. Аналогічна ситуація із звукозаписом судового засідання від 31.05.2018 року, де відповідно до журналу судового засідання здійснювався допит представника потерпілого ОСОБА_7 , що позбавляє можливості вивчити його показання та з`ясувати його позицію щодо обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Істотним порушенням є нероз`яснення судом обвинуваченому вимог ст.. 49 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, представника потерпілого, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Положення ч. 3 ст. 404 КПК України визначають умови за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази. В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відмовився від допиту свідка ОСОБА_12 , у зв`язку із тим, що сторона обвинувачення не встановила місцезнаходження вказаного свідка та забезпечити його явку до суду для допиту не виявляється можливим. Щодо іншої частини клопотання апелянта про допит свідка ОСОБА_11 , дослідження інших доказів, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення, оскільки такі вимоги вмотивовані фактично незгодою прокурора із оцінкою, наданою доказам, судом першої інстанції, що не є підставою для повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції. Крім того, свідок ОСОБА_13 судом першої інстанції був допитаний, його показання викладені у вироку, у зв`язку із чим підстави для повторного допиту свідка відсутні. Суд першої інстанції дійшов висновку, що пред?явлене ОСОБА_8 обвинувачення, що в договорі від 01.06.2015 купівлі-продажу № 01 містяться недостовірні дані, не відповідає матеріалам провадження та не підтверджене доказами. Зазначив, що висновок викладений в обвинуваченні, що ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем також не грунтується на доказах. У зв`язку з наведеним суд прийняв рішення про виправдання ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України. За змістом норм ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. На переконання колегії суддів вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався та прийняв обґрунтоване і вмотивоване судове рішення. Апеляційні доводи прокурора про те, що судом порушено принцип змагальності у зв`язку із незабезпеченням судом допиту свідку ОСОБА_12 , є безпідставними, оскільки з матеріалів справи вбачається, що в судовому засіданні 31.08.2018 року прокурором було заявлено клопотання про виклик та допит свідків в тому числі і ОСОБА_12 , яке судом було задоволено. 03.12.2018 року прокурор просив повторно викликати свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Судом було зобов`язано прокурора забезпечити явку свідків на 23.01.2019 року. Після вказаної дати судові засідання неодноразово були відкладені, зокрема і за клопотаннями сторони обвинувачення. 26.11.2020 року в судовому засіданні прийнято рішення про проведення допиту свідка ОСОБА_12 в режимі відео конференції з Бобровицьким районним судом Чернігівської області 11.12.2020 року. Однак судові засідання повторно були відкладені в тому числі і за неодноразовими клопотаннями сторони обвинувачення. В судовому засіданні 09.12.2022 року суд першої інстанції дійсно прийняв рішення про продовження розгляду провадження без допиту свідка ОСОБА_12 . Головуючим було озвучено, що у вказаний час Бобровицький районний суд Чернігівської області не може забезпечити проведення відео конференції. Після з`ясування думки учасників провадження суд перейшов до судових дебатів. Частина 2 ст. 22 КПК України визначає, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Таким чином, перевіривши матеріали справи апеляційний суд не вбачає порушення місцевим судом принципу змагальності, на що вказує прокурор, оскільки судом вживалися заходи для здійснення допиту вказаного свідка, однак за клопотаннями сторони обвинувачення судові засідання неодноразово відкладалися. При цьому, прокурор мав достатньо часу з 2018 року для забезпечення участі свідка у судовому засіданні. Крім того, прокурор відмовився від допиту свідка ОСОБА_12 під час апеляційного провадження, у зв`язку із неможливістю встановити місцезнаходження свідка. Щодо доводів прокурора про неврахування судом показань свідка ОСОБА_11 , його службової записки з приводу стану бульдозера, апеляційний суд зазначає наступне. Пояснення свідка ОСОБА_11 судом викладені у вироку, узгоджуються із аудіо записом судового засідання від 25.10.2018 року. Останній пояснив, що в складі інвентаризаційної комісії здійснювали огляд техніки на полігоні. Чий бульдозер, який був в розібраному стані, не знає. На полігоні ще були інші бульдозери та інша техніка, яка працювала. Не оглядали техніку, яка працювала. В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 пояснив, що працював в Києво-Святошинському ВУЖКГ з серпня 2012 року по грудень 2015 року заступником генерального директора з виробництва. Згідно покладених на нього обов`язків здійснював управління полігоном. Бульдозер, орендований у ТОВ «А.С.-Груп» був постійно в працездатному стані. Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що з 28.03.2016 по травень 2016 року виконував обов`язки генерального директора Києво-Святошинського ВУЖКГ. Зліва при вході на полігоні завжди стояв бульдозер(частини бульдозера), який був у непрацездатному стані, поки його не вилучили працівники правоохоронних органів. Після того як ОСОБА_16 призначили на посаду генерального директора, було проведено інвентаризацію. Бульдозер ТОВ «А.С.-Груп» с приводу якого розглядається провадження і той бульдозер, який було вилучено це різні бульдозери. Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що він працював з червня 2013 року по серпень 2016 року в Києво-Святошинському ВУЖКГ інженером. Був присутній під час вилучення бульдозера. Фізично було вилучено не той бульдозер, який був зазначений в ухвалі слідчого судді, та не мав заводського та базового номерів. Той бульдозер, який було зазначено в ухвалі належав ТОВ «А.С.-Груп» і був у працездатному стані, та на момент огляду місця події працював на полігоні (сміттєзвалищі). З приводу даної обставини зробив письмові зауваження в протоколі тимчасового доступу до речей і документів. Свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що він працював інженером з комплектації устаткування в Києво-Святошинському ВУЖКГ. На полігоні були бульдозери Т-140 і Т-170. Бульдозер Т-170 був у технічно справному стані та працював на полігоні. Таким чином показання, надані свідком ОСОБА_11 , не суперечать показанням, наданим іншими свідками, які були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. Зміст службової записки ОСОБА_11 від 10.02.2016 року про те, що бульдозер марки ДЗ-171.1.-03, модель Т-170.00, заводський номер - 2058, базовий номер 99897, який обліковується на балансі Києво-Святошинського ВІЖКГ з грудня 2013 року знаходить в неробочому стані та не задіяний в робочому процесі на полігоні ТПВ, не підтверджується сукупністю доказів, наданих стороною обвинувачення та навіть суперечить змісту договорів оренди цього бульдозера в 2014, 2015 роках, актам приймання-передачі за цими договорами, які не визнані недійсними. Крім того, бульдозер в розібраному стані, який оглядали на полігоні та частини якого в подальшому були направлені для проведення авто товарознавчої експертизи, не є тим бульдозером, про який йдеться в обвинувальному акті, що підтверджується вищенаведеними показаннями свідків. ОСОБА_11 брав участь під час огляду місця події 28.03.2016 року. В протоколі огляду місця події зазначено, що об`єктом огляду є бульдозер марки ДЗ 171.1-03, який на момент огляду перебуває в розукомплектованому стані. Однак інших ідентифікаційних ознак бульдозера не зазначається. (т. 1 а.с. 80-81) Встановлено, що вподальшому, частини неідентифікованого транспортного засобу - бульдозера, були направлені для проведення автотоварознавчої експертизи. Відповідно довисновкуексперта за результатами проведення судової автотоварознавчої експертизи від 01.12.2016 №7041/16-54 де на сторінці 2 висновку вказано, що для експертного дослідження представлений бульдозер ДЗ-170.1-03. Інших ідентифікаційних ознак не вказано. Реєстраційні документи на бульдозер експерту надані не були. На сторінках 7 -11 вказаного експертного дослідження була проведена ідентифікація об?єкту дослідження, однак результатом ідентифікації було лише встановлення типу бульдозера-ДЗ-171.1-03 зібраного не раніше 1991 року(сторінка 11 дослідницької частини висновку). Щодо визначеної вартості бульдозера, то суд першої інстанції небезпідставно зазначив про суперечність дослідницької частини висновку з підсумковою. Так, з дослідницької частини висновку вбачається, що довідкова вартість аналогічного технічно справного уживаного бульдозеру ДЗ-171.1-03 зі строком експлуатації 24 роки з урахуванням середньорічного падіння вартості складає 134015,55 гривень. Ринкова вартість досліджуваного ТЗ за формулою з усіма вирахуваннями становить 62777,69 гривень. При цьому, в підсумковій частині вказана ринкова вартість бульдозера ДЗ-171.1.-03, модель Т-170.00, заводський номер - НОМЕР_2 , базовий номер 99897, хоча точно об`єкт дослідження не ідентифікований. Прокурор заперечує висновки суду про те, що з наданих актів списання вбачається, що на експлуатацію зазначеного бульдозера виділялися паливно-мастильні матеріали, інші запчастини, мотивуючи це тим, що акти списання товарів № 272, 273, № 20, 21 стосувалися бульдозера Т-130. Вказані доводи заслуговують на увагу, оскільки у зазначених актах списання товарів дійсно йдеться про списання на бульдозер Т-130. Однак наведена обставина не спростовує висновків суду про те, що бульдозер марки ДЗ-171.1.-03, модель Т-170.00, заводський номер - 2058, базовий номер 99897 був у працездатному стані, що було підтверджено свідками в судовому засіданні. Крім того, в інших актах списання товарів не конкретизовано для якого саме бульдозера виконані роботи та отримані запчастини, у зв`язку із чим доводи прокурора з цього приводу не підтверджують доведеності пред`явленого обвинувачення. Апелянт зазначає, що висновок суду про те, що ОСОБА_8 не вносив неправдивих відомостей в договір купівлі-продажу № 01 від 01.06.2015 року та в акт прийому-передачі техніки за договором, не відповідає фактичним обставинам справи. З такими доводами неможливо погодитися, враховуючи, що достатніх доказів, які б свідчили про технічно-несправний стан саме предмета договору, стороною обвинувачення суду не надано. Крім того, як зазначено в обвинувальному акті кошти Києво-Святошинським ВУЖКГ на рахунок ТОВ «А.С.-Груп» перераховані не були, оскільки ТОВ «А.С.-Груп» не надало документів, які підтверджували право власності на бульдозер.Судом першої інстанції встановлено, що неперерахування коштів ТОВ «А-С-Груп» відбулось саме за волевиявлення ОСОБА_8 , що стороною обвинувачення не заперечується. Сам ОСОБА_8 пояснив, що у зв`язку із невиконанням цивільно-правових зобов`язань ТОВ «А.С.-Груп», тобто ненадання правоустановлюючих документів на бульдозер, він надав вказівку бухгалтерії не перераховувати кошти згідно договору і договір фактично було розірвано (гроші за бульдозер не перерахували). Представник потерпілого ОСОБА_7 суду пояснив, що він працює начальником юридичного відділу Києво-Святошинського ВУЖКГ. Між ТОВ «А.С.-Груп» та Києво-Святошинським ВУЖКГ було укладено договір купівлі-продажу бульдозеру, але деякі документи були відсутні, тому в подальшому договір було розірвано і кошти за бульдозер перераховані не були. За таких обставин суд дійшов вірного висновку про те, що доказів наявності в діях ОСОБА_8 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, стороною обвинувачення не надано. Щодо посилання прокурора на процесуальні порушення під час судового розгляду, зокрема про проведення судового засідання 09.12.2022 року, судових дебатів, без участі представника потерпілого, який не був повідомлений про вказане судове засідання, слід зазначити, що представник потерпілого ОСОБА_19 апеляційному суду повідомив, що наведене процесуальне порушення жодним чином не вплинуло на інтереси Києво-Святошинського ВУЖКГ та не порушило їх. Враховуючи таку позицію представника потерпілого, який суду першої інстанції надавав пояснення раніше, та відповідно до клопотання від 07.07.2022 року підтримував правову позицію, висловлену під час попередніх судових засідань, колегія суддів не вбачає істотного порушення, яке ставило б під сумнів обґрунтованість прийнятого судом рішення. Крім того, прокурор вважає істотним порушенням наявність в матеріалах справи аудіо записів судових засідань від 06.03.2018 року та 31.05.2018 року, де здійснювався допит представника потерпілого, неналежної якості, які неможливо прослухати, чим порушено ч. 5 ст. 27 КПК України. Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Разом з тим Верховний Суд в своїх постановах неодноразово звертав увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права. Встановлено, що відповідно до журналу судового засідання 06.03.2018 року було оголошено зміст обвинувального акту та вирішено питання про порядок дослідження доказів. Розгляд відкладено на 31.05.2018 року. В цьому судовому засіданні здійснено допит представника потерпілого - ОСОБА_7 . При цьому колегія суддів зауважує, що пояснення представника потерпілого викладені у вироку, апеляційному суду ОСОБА_7 підтвердив, що зміст пояснень викладено правильно. Враховуючи зазначене, а також те, що прокурор у скарзі не вказав, яким чином зазначені ним порушення істотно вплинулиабо могливплинути на законність та вмотивованість судового рішення, колегія суддів не вбачає такого порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке б було безумовною підставою для скасування судового рішення. Враховуючи, що судом першої інстанції ухвалено виправдувальний вирок, нероз`яснення обвинуваченому положень ст. 49 КК України, не може бути підставою для скасування судового рішення. Щодо апеляційних доводів захисника про необхідність зміни вироку в частині підстав для виправдання обвинуваченого, колегія суддів зазначає. Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу. Виправдування за будь-якою з наведених підстав означає повну реабілітацію обвинуваченого та підтверджує його непричетність до кримінального правопорушення. Колегія суддів відмічає, що ухвалення виправдувального вироку з підстави, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України повинно відбуватися у разі, якщо факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі. В даному провадженні об`єктивно встановлено та не заперечується учасниками, що ОСОБА_8 дійсно уклав з ТОВ «А.С.-Груп» договір купівлі-продажу № 01, склав та підписав акт прийому передачі техніки (бульдозера) згідно з договором № 01 від 01.06.2015 року. Оскільки правоустановчі документи на бульдозер до Києво-Святошинське ВУЖКГ не надійшли, кошти за нього Києво-Святошинське ВУЖКГ ТОВ «А.С.-Груп» не перерахувало. Однак в ході судового розгляду обставини, викладені в обвинувальному акті, які на думку сторони обвинувачення свідчать про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень під час укладення цього договору, не знайшли свого підтвердження, у зв`язку із не доведенням в його діях складів цих кримінальних правопорушень. Апеляційний суд не вбачає суперечностей у висновках місцевого суду щодо мотивів виправдання, зазначених в мотивувальній та резолютивній частинах вироку, як про це зазначає захисник, у зв`язку із чим підстав для задоволення його апеляційної скарги не встановлено. Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, судом не виявлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення. Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін. Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4