ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2041/23 Справа № 212/5819/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегії суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000708 від 30.08.2022 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню-технічну освіту, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не маючого, офіційно не працевлаштованого, інвалідності не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 286-1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 286-1 КК України та призначено покарання за: ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі; ч. 1 ст. 286-1 КК України у виді 3 років позбавлення волі, без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, без позбавлення права керувати транспортними засобами.

До строку відбування покарання зараховано строк досудового тримання ОСОБА_8 під вартою, та ухвалено обчислювати початок строку відбування покарання з 30 серпня 2022 року.

Вирішено питання щодо: запобіжного заходу, стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 грошових коштів по відшкодуванню матеріальної та моральної шкоди; речових доказів; стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 витрат на проведення експертиз.

Судом першої інстанції встановлено, що 30.08.2022 року, приблизно у період часу з 00 годин 05 хвилин до 02 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №39 на мікрорайонні 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, діючи з прямим умислом на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до належного ОСОБА_9 автомобіля марки «Kia Soul», д/н НОМЕР_1 , VIN-код НОМЕР_2 , 2012 року випуску, якого згідно судової транспортно-товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/28244-АВ становить 301864,00 гривні, після чого ОСОБА_8 за допомогою ключів, які він знайшов неподалік будинку АДРЕСА_2 відчинив замок водійської двері зазначеного автомобіля, з метою його подальшого заволодіння.

В подальшому, реалізуючи прямий умисел та єдину мету спрямовану на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку власника автомобіля, а також відсутністю інших свідків та очевидців, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу проник до салону вище вказаного автомобіля, де, за допомогою ключа запалювання, який він мав при собі, привів його двигун в дію та незаконно, всупереч волі потерпілого, заволодів вказаним транспортним засобом та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом, який належить потерпілому ОСОБА_9 , вартість, якого згідно судової транспортно-товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/28244-АВ становить 301864,00 гривень, яка становить від ста до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, чим спричинив останньому матеріальний збиток.

Крім того, 30.08.2022 року, приблизно о 10:00 годин ОСОБА_8 , який перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи раніше викраденим автомобілем Kia Soul, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належним гр. ОСОБА_9 , рухався по сухому асфальтному покриттю проїзної частини прилеглої території будинку АДРЕСА_3 .

В цей же час, на тротуарі поблизу будинку № 53 перебувала пішохід ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В ході подальшого руху водій ОСОБА_8 , виявивши поблизу будинку № 53 працівників поліції та намагаючись втекти від переслідування, керуючи автомобілем Kia Soul, здійснив виїзд на тротуар, що справа від проїзної частини, таким чином порушив вимоги п. 11.13 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001, згідно з якими:

- 11.13 «Забороняється рух транспортних засобів по тротуарах і пішохідних доріжках, крім випадків, коли вони застосовуються для виконання робіт або обслуговування торговельних та інших підприємств, розташованих безпосередньо біля цих тротуарів або доріжок, за відсутності інших під`їздів і за умови виконання вимог пунктів 26.1-26.3 цих правил.»

Діючи з кримінальною протиправною недбалістю, внаслідок порушення зазначених вимог Правил дорожнього руху України, виконання яких було необхідною та достатньою умовою для запобігання ДТП, водій ОСОБА_8 , керуючи автомобілем Kia Soul, допустив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , яка отримала тілесні ушкодження, у вигляді: перелому горизонтальних гілок обох лобкових кісток, забійні рани верхньої третини правої гомілки, правого колінного суглобу, злам бугристості правої великогомілкової кістки з частковим ушкодженням власної зв`язки наколінника, множинні садна тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, синці правої нижньої кінцівки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1477 від 14.10.2022 року відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я більше 21 доби, п.2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995.

Між порушенням водієм ОСОБА_8 п. 11.13 Правил дорожнього руху України та наслідками спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень є прямий причинний зв`язок, згідно з висновком експерта від 16.09.2022 року № СЕ-19/112-22/7303-ІТ.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду про доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, просить оскаржений вирок суду скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 286-1 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 5 років. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 без конфіскації майна та без застосування позбавлення права керування транспортними засобами, достатньою мірою не врахував суспільну небезпечність вчиненого ним тяжкого злочину, важливість та цінність об`єкта посягання, відсутність пом`якшуючих обставин покарання. Вважає, що судом не в повній мірі досліджена особа обвинуваченого, що потягло призначення покарання ОСОБА_8 , яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і є не виправдано м`яким та не сприяє досягненню мети попередження нових злочинів.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17 травня 2023 року відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 .

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 подав письмове заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить залишити без задоволення скаргу прокурора. Зазначає, що оскаржений вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_8 вважає законним та обґрунтованим. Звертає увагу суду, що його підзахисний повністю визнав себе винним у скоєнні незаконного заволодіння транспортного засобу потерпілого ОСОБА_9 , вибачився перед потерпілим і щиро розкаявся. Представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 в судових дебатах не наполягала на призначенні ОСОБА_8 суворого покарання. Під час досудового розслідування та в судовому засіданні ОСОБА_8 повністю визнав себе винним в наїзді і завданні потерпілій ОСОБА_10 тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, вибачився перед потерпілою ОСОБА_10 і щиро розкаявся, під час досудового розслідування потерпілій ОСОБА_10 була повністю відшкодована шкода, цивільний позов не заявлявся.

Звертає увагу, що в суді ОСОБА_8 не визнав себе винним тільки щодо перебування у стані алкогольного сп`яніння під час наїзду на потерпілу ОСОБА_10 , оскільки перебував в панічному стані через вчинене, і вже після випив пиво. Просить врахувати положення ч. 2 ст. 404 КПК України та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 зі ч. 1 ст. 286-1 КК України на ч. 1 ст. 286 КК України. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного судом покарання у виді 5-ти років позбавлення волі з випробуванням.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив задовольнити її з підстав, зазначених в ній.

Під час судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним і обґрунтованим щодо призначеного покарання у виді 5-ти років позбавлення волі. Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просив врахувати положення ч. 2 ст. 404 КПК України та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 зі ч. 1 ст. 286-1 КК України на ч. 1 ст. 286 КК України. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного судом покарання у виді 5-ти років позбавлення волі з випробуванням

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

Фактичні обставини кримінальних правопорушень і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 286-1 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність достатніх підстав для застосування конфіскації майна обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України та позбавлення його права керування транспортними засобами на певний строк за ч. 1 ст. 286-1 КК України, не застосування принципу повного складання покарань при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при визначенні міри та виду покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд виходить із встановленої статтею 50 КК України його мети, спрямованої не тільки на кару, але й на виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують йому покарання, або їх відсутність.

Обставин, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому є вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Судом враховано, що ОСОБА_8 в силу статті 89 КК України не судимий, позицію прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 стосовно розміру та виду покарання, та призначено покарання за кримінальні правопорушення в межах санкції статей та за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, відповідно до частини 1 статті 70 КК України.

Не погоджується колегія суддів із доводами апеляційної скарги прокурора щодо застосування конфіскації майна ОСОБА_8 , оскільки санкцією ч. 2 ст. 289 КК України призначення конфіскації майна передбачене як не обов`язкове, а віднесено до дискреційних повноважень суду.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву. Враховуючи, що викрадений транспортний засіб повернуто власнику, вирішено питання щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 грошових коштів по відшкодуванню матеріальної та моральної шкоди, завданих кримінальним правопорушенням, під час судових дебатів представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 не наполягала на призначенні ОСОБА_8 суворого покарання, колегія суддів уважає таке рішення суду справедливим, а доводи прокурора у цій частині необґрунтованими.

Є не спроможними і доводи апеляційної скарги прокурора з підстав не застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 позбавлення його права керування транспортними засобами на певний строк.

Вирішуючи дане питання судом першої інстанції правильно встановлено, що сторона обвинувачення та сторона захисту не надали суду належних та допустимих доказів, що обвинувачений ОСОБА_8 на час скоєння кримінального правопорушення та ухвалення вироку по справі, мав та має право керувати транспортними засобами та не позбавлений цього права.

Відповідно до роз`яснень, що викладені у п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» суди не вправі застосовувати позбавлення права керування транспортними засобами, коли винна особа вже позбавлена такого права або взагалі його не мала.

В даному випадку колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення покарання ОСОБА_8 без позбавлення обвинуваченого права керування транспортними засобами.

Вирішуючи питання про призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, суд виходить із встановленої статтею 50 КК України його мети, спрямованої не тільки на кару, але й на виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, особу винного, який на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, в силу статті 89 КК України не судимий, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку; позицію прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 стосовно розміру та виду покарання, та дійшов правильного висновку про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України.

У відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст. 65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом приписів статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами, в апеляційній скарзі прокурора не міститься.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Зазначене захисником у запереченнях на апеляційну скаргу прохання про перекваліфікацію дії ОСОБА_8 зі ч. 1 ст. 286-1 КК України на ч. 1 ст. 286 КК України та звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від призначеного судом покарання з випробуванням не підлягає розгляду апеляційним судом, оскільки воно викладено не в апеляційній скарзі і подано до суду після спливу строку апеляційного оскарження вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 квітня 2023.

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Залишити без змін вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 квітня 2023 року відносно ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4