Житомирський апеляційний суд
Справа №287/687/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.422 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

скаржника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Олевського районного суду Житомирської області від 28.06.2023,

в с т а н о в и в:

Цією ухвалою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову начальника СД про закриття кримінального провадження №0000214 від 11.11.2022.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну, та постановити нове рішення. При цьому, зазначає, що ухвала слідчого судді, як і постанова начальника СД винесена, виключно, з посиланням на свідчення монтажників, які спростовуються записом на диску від 27.06.2022, самим ОСОБА_8 , свідком ОСОБА_9 , що кран встановлювався без погоджень, оскільки цей кран є невід`ємною частиною комплектації системи опалення будинку. Звертає увагу, що очевидні факти неповноти досудового розслідування, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, про що неодноразово було вказано та направлено вказівку першим заступником керівника Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 від 10.03.2023 щодо проведення службової перевірки внаслідок безвідповідального ставлення до своїх службових обов`язків та ігнорування норм кримінального процесуального законодавства, та в послідуючому Коростенський міськрайонний суд від 09.06.2023 зобов`язав прокурора внести до ЄРДР факт вчинення кримінального правопорушення в порядку ст.367 КК України начальником СД ВП №2 Коростенського РУП ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_11 при закритті кримінального провадження № 0000214 від 11.11.2022. Звертає увагу і на порушення кримінально процесуального законодавства, зокрема, у визначенні його статусу у провадженні начальником СД ОСОБА_12 . Крім того, жодних слідчих дій не було вчинено після скасованої постанови слідчим суддею Олевського районного суду від 10.04.2023, зокрема: не виконані вимоги слідчого судді та не допитано свідка ОСОБА_13 , але суд це не взяв цього факту до уваги; не вказані анкетні дані ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , тим самим позбавляючи його права та можливості звернення до суду з цивільним позовом.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи скаржника ОСОБА_7 в підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

У відповідності до вимог ст.2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Норми ч.2 ст.9 КПК України передбачають, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень..

Згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо: встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до положень кримінального процесуального кодексу України, закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається за наявності обставин, що виключають кримінальне провадження. Тому таке рішення можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.

В силу завдань кримінального провадження слідчий повинен вчинити всі необхідні дії при проведенні досудового розслідування, які спрямовані на збирання, перевірку та оцінку доказів, версій у їх сукупності.

У разі закриття кримінального провадження постанова слідчого відповідно до вимог ст.110 КПК України має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи, зокрема, в ній має бути викладено підстави, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Згідно з вимогами, передбаченими ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; ) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з ухвали слідчого судді та постанови слідчого про закриття кримінального провадження, вказані вимоги процесуального закону дотримані.

Відмовляючи в задоволенні скарги ОСОБА_7 , слідчий суддя керувався тим, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000214 від 11.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, проведено достатньо повно і об`єктивно, а прийняте за результатами перевірки рішення (постанова про закриття кримінального провадження №0000214 від 11.11.2022 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України) відповідає вимогам ст.110 КПК України, є законним та вмотивованим, його зміст відповідає фактичним обставинам справи.

Так, в провадженні СД ВП №2 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області перебували матеріали кримінального провадження №0000214, внесеного до ЄРДР 11.11.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Як встановлено органом досудового розслідування, у липні місяці 2021 року ОСОБА_7 вирішив встановити у будинку твердопаливний котел, самостійно придбав усі комплектуючі частини у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яка знаходиться по АДРЕСА_1 . В подальшому ОСОБА_16 знайшов, за рекомендацією власника даного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », монтажників, які б встановили твердопаливний котел. Дані монтажники ОСОБА_17 та ОСОБА_18 зробили візуальний огляд об`єму роботи, порадили які комплектуючі ще докупити та вказали ціну за виконання робіт у сумі 7 000 грн., на що ОСОБА_7 погодився.

27.07.2021 ОСОБА_17 та ОСОБА_18 приступили до виконання робіт по встановленню твердопаливного котла та усіх комплектуючих до нього, які були завершені 31.07.2022 року. Після встановлення дана система опалення була перевірена та будь - яких претензій та зауважень зі сторони ОСОБА_7 не було. Коли прийшов час розрахунку, то монтажники повідомили власника, що під час встановлення твердопаливного котла вони використали свої матеріали, а саме кисень і зварювальний дріт, які вони придбали за власні кошти та їм ще потрібно доплатити кошти у сумі 500 грн. З даним повідомленням ОСОБА_7 був не згоден, але його дружина додала дані кошти.

Після восьми місяців користування твердопаливного котла, а саме у березні 2022 року ОСОБА_7 вирішив поставити на твердопаливний котел кран розподілу потоків гарячої води та «обратки» та знову зателефонував ОСОБА_17 для того щоб він виконав дану роботу. Останній повідомив, що ця послуга платна та не входить в суму попередніх робіт, на що ОСОБА_7 почав вимагати встановлення даного крану безкоштовно. В подальшому заявник почав щодня дзвонити ОСОБА_17 та вимагати виконання та обслуговування його системи опалення, так як вони його раніше встановили. Крім того, ОСОБА_7 почав погрожувати ОСОБА_17 що по даному факту звернеться до суду та правоохоронних органів.

Зібраними по кримінальному провадженню доказів факту підтвердження придбання «Крана 40», а також оплати роботи за його встановлення в ході досудового розслідування не встановлено, що підтверджується наданими товарними чеками, які надав ОСОБА_7 та самими показами останнього.

Відповідно до цього, оплата за встановлення відповідного крану не була врахована в суму встановлення усієї системи опалення в будинку ОСОБА_7 , що підтверджується показами ОСОБА_17 та ОСОБА_15 .

За висновком органу досудового розслідування, в діях ОСОБА_17 та ОСОБА_15 будь - яких шахрайських дій не вбачається (ч.1 ст.190 КК України), за відсутності нанесеної матеріальної шкоди ОСОБА_7 .

В свою чергу, у відповідності до диспозиції ч.1 ст.190 КК України, кримінальна відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Суб`єктивна сторона кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України передбачає прямий умисел, корисливі мотив і мету. Об`єктивна сторона кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

Обман - це повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо.

Зловживання довірою - це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном (коштами) шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно (кошти) чи право на нього.

При кваліфікації шахрайства слід враховувати, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Як вважає суд апеляційної інстанції, вирішуючи скаргу ОСОБА_7 слідчий суддя дотримався вимог кримінального процесуального закону та прийшов до правильного висновку щодо відмови в задоволенні поданої ОСОБА_7 скарги на постанову СД ВП №2 Коростенського РУП про закриття кримінального провадження.

За результатами апеляційної перевірки, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному провадженні у повній мірі досліджено та проаналізовано зібрані у встановленому законом процесуальному порядку докази, за результатами чого винесено обґрунтовану постанову про закриття кримінального провадження.

На переконання апеляційного суду органом досудового розслідування було належно виконано вказівки, які надавалися керівником відділення поліції №2 Коростенського РУП (а.крим.36-37), прокурором Олевського відділу Коростенської окружної прокуратури (а.крим.77) та усунуто неповноту на виконання ухвали слідчого судді (а.крим.73-76).

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0000214 від 11.11.2022 під час досудового розслідування слідчим, зокрема, було: допитано в якості свідків - ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_7 , ОСОБА_23 , ОСОБА_9 ; оглянуті речові докази - CD-R диск із звукозаписами телефонних розмов, тощо.

Безпідставними є твердження ОСОБА_7 про не допит в ході досудового розслідування свідка ОСОБА_13 (зятя скаржника). В матеріалах провадження мається протокол допиту свідка ОСОБА_13 (а.крим.81-82) згідно змісту якого, свідок зазначив, що підтримує показання своєї дружини ОСОБА_9 , а сам від дачі показань згідно ст.63 Конституції України відмовляється. Таким чином, свідок ОСОБА_13 скористався своїм правом не давати показання, що стосуються його тестя - скаржника ОСОБА_7 .

У ході здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000214 від 11.11.2022 не отримано доказів про вчинення ОСОБА_17 та ОСОБА_18 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Фактично, в даному випадку вбачаються цивільно-правові відносини, які виникли між скаржником ОСОБА_7 та виконавцями ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Як вважає апеляційний суд, встановлення фактичних обставин подій у кримінальному провадженні №0000214 від 11.11.2022, як і належна оцінка доказів у цьому кримінальному провадженні, обумовили прийняття слідчим рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутності в діях ОСОБА_17 та ОСОБА_15 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України. Жодних належних доказів на спростування цих висновків скаржником апеляційному суду не надано.

В свої чергу, як вважає апеляційний суд, приймаючи рішення слідчий суддя повно та всебічно дослідив обставини закриття кримінального провадження та дав належну оцінку доказам, які були зібрані в ході досудового розслідування та дійшов правильних висновків про законність постанови слідчого про закриття кримінального провадження.

Доводи та обставини викладені ОСОБА_7 в його скарзі на постанову слідчого про закриття кримінального провадження та у апеляційній скарзі на ухвалу слідчого судді щодо викладених обставин кримінального правопорушення, були належно перевірені слідчим у ході досудового розслідування, та слідчим суддею під час судового розгляду скарги останнього. Підстави для скасування ухвали слідчого судді та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Олевського районного суду Житомирської області від 28.06.2023, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову начальника СД про закриття кримінального провадження №0000214 від 11.11.2022, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :