КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

13 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000433 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків Київської області, громадянина України, українця, раніше судимого: 14.11.2017 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; 23.03.2020 умовно-достроково звільненого від відбування покарання на 1 рік 2 місяці 28 днів, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю сторін провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України суд визначив ОСОБА_5 остаточне покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарання за цим вироком та вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23.11.2022 року у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Зараховано ОСОБА_5 в строк остаточно визначеного за сукупністю кримінальних правопорушень покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23.11.2022 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо відшкодування процесуальних витрат та речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 14.08.2022 року близько 10:18 год., тобто під час дії в Україні воєнного стану, ОСОБА_5 перебував у торговому залі магазину «Dnipro-M», що у м. Василькові Обухівського району Київської області по вул. Соборна, 62, де на одній з вітрин побачив фільтри. Тоді у нього виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та в умовах воєнного стану. Реалізовуючи цей умисел, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, розуміючи, що в Україні введено воєнний стан, діючи повторно, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 відкрив рюкзак, що знаходився на його плечі, та взяв з полиць магазину фільтр регулятор марки «Dnіpro-M» FR-140R, вартістю 630 грн., та фільтр «Dnіpro-M» FR-140, вартістю 468 грн., які поклав у свій рюкзак. Після цього ОСОБА_5 вийшов із магазину, не розрахувався за товар, надалі викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ФОП ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 1098 грн.

16.09.2022 року (точного часу не встановлено) ОСОБА_5 перебував у АДРЕСА_2 , куди його запросив власник будинку ОСОБА_9 . У кімнаті № 1 цього будинку ОСОБА_5 помітив на кухонному столі мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 9C NFC 3/64 GB (IMEI 1: НОМЕР_1 IMEI 2: НОМЕР_2 ) (далі - мобільний телефон). Тоді у останнього виник прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, діючи повторно, розуміючи, що на території України діє воєнний стан, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, користуючись відсутністю власника мобільного телефону у кімнаті № 1, ОСОБА_5 викрав належний потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон, вартістю 3533,33 грн. Потім ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 3533,33 грн.

20.10.2022 року близько 13:00 год. ОСОБА_5 перебував у приміщенні ТОВ «Подорожник Київ», що у м. Василькові Обухівського району Київської області по вул. Декабристів, 143-Б, де на продовольчих полицях аптеки побачив товари, а саме: батончик «Benefit» з горіхами вагою 25 грам, манорм «Aqvamarine» об`ємом 50 мл № 1, зволожуючий лосьйон дитячий для обличчя і тіла «Biotoshka» об`ємом 250 мл, гель дитячий для купання для волосся і тіла HiPP об`ємом 400 мл, олію для ванни дитяча Ziaja кремова віл 1 місяця об`ємом 300 мл, пластир медичний на тканевій основі з іонами срібла розміром 25 мм*72 мм, шампунь HiPP легке розчісування об`ємом 200 мл. Тоді у ОСОБА_5 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи цей умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, діючи повторно, розуміючи що на території України діє воєнний стан, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, знаходячись у приміщенні ТОВ «Подорожник Київ» за вищезазначеною адресою, викрав з продовольчих полиць таке: батончик «Benefit» з горіхами вагою 25 грам в кількості 2 шт. вартістю 23, 38 грн. за дві одиниці; манорм «Aqvamarine» об`ємом 50 мл № 1 в кількості 2 штук вартістю 74 грн. за дві одиниці; зволожуючий лосьйон дитячий для обличчя і тіла «Biotoshka» об`ємом 250 мл вартістю 82, 26 грн.; гель дитячий для купання для волосся і тіла HiPP об`ємом 400 мл вартістю 319, 67 грн.; олію для ванни дитяча Ziaja кремова віл 1 місяця об`ємом 300 мл вартістю 92 грн.; пластир медичний на ткане вій основі з іонами срібла розміром 25 мм*72 мм вартістю 37, 60 грн.; шампунь HiPP легке розчісування об`ємом 200 мл вартістю 141, 67 грн., які поклав до свого рюкзака, не розрахувавшись за вказані товари, та вийшов з приміщення аптеки ТОВ «Подорожник Київ».

Потім ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим ТОВ «Подорожник Київ» () завдав матеріальної шкоди на загальну суму 770, 58 грн.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2023 року, пом`якшити ОСОБА_5 покарання, застосувавши ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, апелянт, зазначає про те, що вирок в частині призначеного покарання є надто суворим, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки за своїм розміром та видом міра покарання є явно несправедливою внаслідок суворості та суперечить вимогам ст.ст. 50, 56 КК України.

Зокрема, захисник, посилається на те, що визнаючи винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 К України та призначаючи покарання у межах санкції вказаної статті, суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують його покарання, а саме щире каяття, визнання вини, критичне ставлення до свої дій, активна допомога слідству у встановленні істини у справі, частину викраденого повернув. Також вказує на те, що суд першої інстанції не врахував відсутність претензій з боку потерпілих, та не наполягали на суворому покаранні. Крім того, захисник вважає, залишилось поза увагою суду, що ОСОБА_5 працевлаштований неофіційно, має повну середню освіту, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на утриманні має малолітню дитину, також має постійне місце проживання.

На думку апелянта, зважаючи на дані про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих покарання обставин, відсутність обтяжуючих обставин, у своїй сукупності в достатній мірі впливають на зниження суспільної небезпечності особи обвинуваченого, а так само істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і дають підстави для призначення покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, але не надто суворе, зі звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, що забезпечить дотримання засад призначення покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність виниОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі стороною захисту, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дійОСОБА_5 ,не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої захисником обвинуваченого апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, згідно ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами; дані про особу винного, який на обліку у лікаря нарколога та/або лікаря психіатра не перебуває, неофіційно працює різноробом, за словами останнього має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, а також обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Обставиною, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом'якшує покарання ОСОБА_5 , суд визнав щире каяття.

Обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , судом не встановлено.

З урахуванням усіх обставин справи, ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, кількості епізодів злочинної діяльності, обставини, яка пом`якшує покарання та відсутності обставин, які його обтяжують, особи винного, загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; беручи до уваги те, що ОСОБА_5 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став та вчинив нові кримінальні правопорушення, що свідчить про його стійку антисоціальну направленість, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, оскільки, на думку суду, його виправлення та перевиховання можливі лише в умовах ізоляції від суспільства.

Таке покарання, як зазначено у вироку, буде достатнім для виправлення обвинуваченого, його перевиховання та запобіганню вчиненню нових злочинів, що відповідатиме його особі та буде достатнім для досягнення мети, визначеної у ст. 50 КК України.

При цьому, зважаючи на вищенаведене, суд знайшов підстав для висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання.

Крім цього, встановивши, що 23.11.2022 року ОСОБА_5 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць, яке останній відбув та був звільнений 17.02.2023 року за відбуттям строку арешту, а також те, що інкриміновані останньому, згідно оскаржуваному вироку, кримінальні правопорушення, були вчинені до постановлення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23.11.2022 року, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання , визнав необхідним застосувати до нього положення ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК України.

Підстави для застосування до ОСОБА_5 ст.ст. 69, 69-1 КК України, на думку суду, відсутні.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, як за ч. 4 ст. 185 КК України, так і за сукупністю кримінальних правопорушень, у відповідності до вимог, передбачених ч. 4 ст. 70 та ст. 72 цього Кодексу, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65, 70, 72 КК України, а тому, всупереч доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого, не вбачає законних підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання зі звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 цього Кодексу, оскільки вказана апеляційна скарга не містить ґрунтовних підстав для прийняття такого рішення, в тому числі через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, відповідно до вимог, передбачених ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Незважаючи на вимоги вказаної норми кримінального процесуального закону, в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого не наведено будь-яких ґрунтовних даних, які б дозволили зробити висновок про те, що покарання, призначене ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років, як за своїм видом, так і розміром, є явно несправедливим через його суворість.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не повною мірою врахував всі обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 , а саме те, що він повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, критично оцінив свої дії та зробив для себе певні висновки, в результаті чого активно допомагав слідчим органам встановити істину по справі, повернув частину викраденого, а потерпілі не мають до нього претензій та не наполягали на застосуванні суворого покарання, на думку колегії суддів, не може свідчити про явну несправедливість призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України через його суворість, оскільки саме з урахування тих обставин, на які посилається у своїй скарзі захисник, суд першої інстанції призначив обвинуваченому мінімальне за розміром покарання, передбачене санкцією ч. 4 згаданої вище статті.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку про відсутність достатніх правових підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки вирок суду щодо ОСОБА_5 , в тому числі в частині призначеного йому покарання, є законним та обґрунтованим.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним прийняти рішення, яким вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_6 , - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 362/5173/22

Номер провадження :11-кп/824/3119/2023

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1