Номер провадження: 11-кп/813/1613/23
Справа № 522/1793/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000063 від 13.01.2023 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.04.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Київ, громадянин України, має середню освіту, не одружений, не має дітей, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.10.2021 вироком Приморського районного суду м. Одеси зміненого ухвалою Одеського апеляційного суду від 22.12.2022 за ч. 2 ст. 185 КК України до п/в на 1 рік, звільнений по відбуттю строку покарання 25.10.2021 року;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та йому призначено покарання:

-ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

-ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його фактичного затримання для виконання вироку.

На підставі ст. 72 КК України, ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 13.01.2023 до 16.01.2023, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, відповідає одному дню позбавленню волі.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів.

З оскарженого вироку вбачається, що ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що Указом Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_9 від 24.02.2022 № 64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ХІ введено воєнний стан на всій території України, який діє до теперішнього часу, вчинив ряд кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, повторно, 13.01.2022 року близько 15:00 години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3, де у ОСОБА_8 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, проходячи повз кіоск-кав`ярню НОМЕР_3 з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_2», за вищевказаною адресою, помітив на столі біля кав`ярні рюкзак чорного кольору, який і визначив предметом свого злочинного посягання.

Діючи умисно, із корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно - небезпечні їх наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер та непомітні для потерпілого та оточуючих, незаконно заволодів рюкзаком чорного кольору що належить потерпілому ОСОБА_10 , який для нього матеріальної цінності не має, в якому знаходилися чоловічі рукавиці чорного кольору марки «ON RIDE» вартістю 550 грн., мультитул марки «IceToolzAmaze 11» вартістю 480 грн., чохол-павербанк на мобільний телефон марки Айфон 11 чорного кольору вартістю 1120 грн., шкіряний гаманець коричневого кольору вартістю 500 грн., в якому знаходилися 150 грн. НБУ та банківські картки банку «Монобанк» № НОМЕР_1 та банку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , шкіряний табачний кісет коричневого кольору вартістю 1100 гривень.

Після чого, ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3 900 грн.

Крім того, 13.01.2023 року близько 16:00 години, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 25, перевіривши вміст викраденого у потерпілого рюкзаку та встановивши, що в ньому знаходяться банківські картки банку «Монобанк» № НОМЕР_1 та банку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , та на яких встановлений ліміт по оплаті без підтвердження PIN-коду, емітентом яких є АТ КБ "ПриватБанк" та АТ «ЮніверсалБанк», які в силу вимог ст. 1 Закону України «Про інформацію», п. 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», та примітки до ст. 358 Кримінального кодексу України, є офіційним документом, в ході чого в останнього виник умисел на їх заволодіння та корисливий мотив на таємне викрадення з банківських рахунків грошових коштів.

В подальшому, 13.01.2023 року, приблизно о 16:23 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Таврія В» за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 25, не володіючи інформацією про персональні ідентифікаційні номери платіжних карток (пін-код), встановлені на платіжні картки для ідентифікації держателя спеціального платіжного засобу під час здійснення операцій з їх використанням, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше викрадені банківські картки здійснив декілька спроб викрасти грошові кошти з банківських рахунків ОСОБА_10 шляхом безконтактного розрахунку за товари у вказаному магазині через POS-термінал, тобто заволодів та розпорядився вказаним майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, з підстав його суворості. Звертає увагу, що на даний час він має проблеми зі здоров`ям, а також посилається на те, що потерпілий в останнє судове засідання місцевого суду не з`явився для дачі показів щодо відсутності матеріальних претензій до обвинуваченого. Також обвинувачений вказує на часткове визнання своєї провини, оскільки фактично склад злочину відсутній, з огляду на те, що потерпілий сам залишив свою сумку без догляду чим і спокусив його на вчинення крадіжки. Крім того, обвинувачений посилається на те, що він під час повномасштабного вторгнення втратив своїх батьків.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд проведено без участі обвинуваченого та потерпілого, оскільки обвинувачений не заявляв клопотання про особисту участь при здійсненні апеляційного розгляду, а потерпілий, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, до суду апеляційної інстанції не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав. Захист обвинуваченого на стадії апеляційного розгляду забезпечено його захисником - адвокатом ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права сторін кримінального провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Окрім того, колегія суддів вважає, що в умовах воєнного стану відсутня нагальна потреба очікувати на волевиявлення учасників судового розгляду бажання на прибуття до суду, оскільки це може становити загрозу для вказаних осіб.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, за викладених у вироку обставин, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами.

Посилання обвинуваченого щодо часткового визнання своєї вини та неявки потерпілого в судове засідання місцевого суду, колегією суддів не перевіряються, оскільки обвинувачений визнав повністю свою винуватість в інкримінованих йому діях та вирок ухвалений на підставі ч.3 ст.349 КПК (а.п. 38, 61, 68).

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим колегії суддів, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував пом`якшуючих обставин, а тому необґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, зокрема вчинення кримінальних правопорушень через нетривалий час після відбуття реального покарання у виді позбавлення волі за аналогічні корисливі злочини, не відшкодування збитків потерпілому.

Дані обставини свідчать про те, що обвинувачений належних висновків для себе винний не зробив та вказує на його фактичне небажання стати на шлях виправлення.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Апеляційний суд вважає, що місцевий суд, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому за вчинення інкримінованих йому дій, і чи повинен він його відбувати, в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який хоча формально і визнав себе винуватим, однак в апеляційній скарзі заперечував факт вчинення злочинів, що свідчить про фактичну відсутність щирого каяття обвинуваченого в скоєному.

Крім того, суд першої інстанції врахував наслідки вчиненого злочину для потерпілого, зокрема той факт, що майно, яким заволодів обвинувачений, повернуто потерпілому не в повному обсязі.

Посилання обвинуваченого щодо погіршення його стану здоров`я не підтверджено належними доказами.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.04.2023 року в кримінальному провадженні №0000063, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4