ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1163/23 Справа № 185/9032/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000587, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, а також у незаконному вирощуванні конопель у кількості 50 і більше рослин, за наступних обставин.

ОСОБА_7 в середині травня 2022 року в денний час доби, навмисно, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року зі змінами та доповненнями та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та інших нормативно-правових актів, діючих на території України, щодо правил та вимог стосовно обігу наркотичних засобів, з метою незаконного придбання рослин, які місять наркотичні засоби та психотропні речовини роду коноплі «Cannabis», незаконно придбав насіння рослини роду коноплі переконавшись, що зазначене насіння рослини коноплі можливо використовувати для подальшого незаконного посіву та вирощування рослини роду коноплі, переніс їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 . В послідуючому ОСОБА_7 , в той же час, продовжуючи здійснювати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний посів і вирощування снотворного маку, перебуваючи за місцем свого мешкання, на території земельної ділянки вищевказаного домоволодіння незаконно посіяв рослини роду коноплі в загальній кількості 105 рослин та всупереч забороні на його вирощування почав за кущами доглядати: знищував бур`яни, обривав листя з метою розпушування рослин і збільшення кількості зростаючих на них листя, з метою доведення їх до стадії визрівання, тобто займався незаконним вирощуванням рослин роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей для подальшого використання в особистих цілях до 27 липня 2022 року.

Крім того, у ОСОБА_7 виник протиправний злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, реалізуючи який, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, він на початку липня 2022 року в денний час доби (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи на городі домоволодіння буд. АДРЕСА_2 , зірвав 6 кущів рослин роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, з метою власного вживання без мети збуту, тим самим здійснив незаконне придбання наркотичних засобів. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 переніс зірвані 6 кущів до гаражу, що розташований на території вказаного домоволодіння, після чого висушив вказані кущі рослин роду конопель, листя яких руками подрібнив, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонено, масою 0,490 г (в перерахунку на висушену речовину становить 0,440 г), частину якої відсипав у газетний згорток та став незаконно зберігати у приміщенні вищевказаного гаражу для власного вживання без мети збуту, а з частини від отриманої суміші шляхом перетирання за допомогою рук незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонено, масою 0,397 г та масою 71,455 г (в перерахунку на висушену речовину становить 0,216 г та 66,572 г), яку в подальшому незаконно зберігав в приміщенні гаражу. Окрім того, на виявлених в середині гаражу під час проведення санкціонованого обшуку трьох коркових пробках (в дві з яких вмонтовано металеві наперстки) з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, виявлено екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0003 г, 0,0282 г та 0,0555 г відповідно. Також, на виявленій в середині вказаного гаражу під час проведення санкціонованого обшуку скляній ємкості з фрагментом вати встановлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), маса якого становить 0,0016г. Окрім того, в середині гаражу під час проведення санкціонованого обшуку виявлено рідини з осадом речовини білого кольору, масами 17,2972 г, 6,6822 г, 7,7204 г, 4,7639 г та прозору рідину, масою 1,2859 г, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), маса якого становить відповідно 0,0255 г, 0,0107 г, 0,0116 г, 0,0048 г, 0,0219г відповідно, які ОСОБА_7 в подальшому незаконно зберігав в приміщенні гаражу, що розташований та території домоволодіння буд. АДРЕСА_2 .

27 червня 2022 року в період часу з 13.49 год. до 16.21 год. співробітниками поліції в ході проведення обшуку території домоволодіння буд. АДРЕСА_2 , де постійно проживає ОСОБА_7 , в присутності понятих було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», обіг якого заборонено, загальною масою 71,445 г (в перерахунку на висушену речовину становить 67,228 г), яку в подальшому незаконно зберігав в приміщенні гаражу. Також, в середині гаражу під час проведення санкціонованого обшуку виявлено 3 коркові пробки (в дві з яких вмонтовано металеві наперстки) з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, на яких виявлено екстракт канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить, 0,084 г. Окрім того, в середині вказаного гаражу під час проведення санкціонованого обшуку виявлено скляну ємкість з фрагментом вати, на яких встановлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), маса якого становить 0,0016 г. Також, в середині гаражу під час проведення санкціонованого обшуку виявлено рідини з осадом речовини білого кольору, загальною масою 36,4637 г, та прозора безбарвна рідина, масою 1,2859 г, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого становить 0,0715 г.

Крім того, в ході проведення вказаного обшуку на території зазначеного домоволодіння співробітниками поліції в присутності понятих було виявлено та вилучено 105 рослин роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, і обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_7 незаконно вирощував.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що кількості вилученого наркотичного засобу канабісу та метадону в перерахунку на суху речовину недостатньо для кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою у великих розмірах та дана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню. Крім того вказує, що при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 310 КК України суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 69-1 КК України та наявність двох обставин, що пом`якшують покарання.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду змінити.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

За вироком суду дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

Разом з тим, як слідує із обвинувачення, визнаного судом доведеним, у ОСОБА_7 27 червня 2022 року за місцем його проживання на території домоволодіння буд. АДРЕСА_2 в ході проведеного обшуку співробітниками поліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 71,445 г, який в перерахунку на суху речовину становить 66,572 г, екстракт канабісу, який в перерахунку на суху речовину масою 0,084 г та метадон загальною масою 0,0715 г.

Разом з тим, відповідно до таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», яку затверджено наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року №188 із подальшими змінами, великим розміром канабісу вважається розмір від 500 до 2500 грам, великим розміром метадону (фенадону) вважається розмір від 1,6 до 20,0 грам.

Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, встановивши фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кількість наркотичної речовини, вилученої у обвинуваченого, у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки, а саме «у великих розмірах», яка не знайшла свого підтвердження як у матеріалах кримінального провадження, так і в ході судового розгляду, оскільки кількості вилученого наркотичного засобу «канабісу» та «метадону» в перерахунку на суху речовину недостатньо для кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною ознакою, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене та виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Також заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до положень статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Крім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Санкція ч. 2 ст. 310 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років, а тому максимальне покарання за ч. 2 ст. 310 КК України з урахуванням ст. 69-1 КК України не може перевищувати 4 роки 8 місяців позбавлення волі.

Як слідує з оскаржуваного вироку суд першої інстанції дійшов про висновку про наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме щире каяття, визнання вини, не завдання кримінальним правопорушенням збитків та шкоди, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому.

Проте, суд першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто більше двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією частини статті,що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину за ст. 309 КК України, а також вищенаведені обставини, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 310 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України та з подальшим звільненням обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, а також з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4