ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/3835/21 Номер провадження 11-кп/814/330/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000063 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ков`яги Валківського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз:

02.02.2021 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення полі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізодам за січень 2021 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеним за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02.02.2021, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду вчиненого 05.06.2021) на 3 роки позбавлення волі,

- за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізодам вчиненим 30.04.2021 та 12.05.2021) на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02.02.2021 у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, арешту майна та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

В середині січня 2021 року приблизно о 01.00 год, більш точного часу встановлено не було, ОСОБА_7 проходячи повз території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, перелізши через паркан, проник на територію вказаного домоволодіння, через незачинені дверцята проник до горища приміщення сараю, який знаходився на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав велосипед марки «Україна» вартістю 1425 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму. Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В кінці січня 2021 року, більш точного часу встановлено не було, ОСОБА_7 проходячи повз території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, перелізши через паркан, проник на територію вказаного домоволодіння, через вікно проник до приміщення вказаного будинку, звідки таємно викрав чавунну поверхню з печі на дві конфорки вартістю 1000 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму. Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

30.04.2021, більш точного часу встановлено не було, ОСОБА_7 проходячи повз території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, перелізши через паркан, проник на територію вказаного домоволодіння, помітив біля колодязя металевий швелер вагою 60,3 кг, вартістю металобрухту чорного металу 327 гривень 43 копійки, який в подальшому викрав. Продовжуючи реалізацію свого умислу на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 через отвір у стіні проник до приміщення сараю, який знаходився на вказаній території домоволодіння, звідки таємно викрав кисневий балон об`ємом 40 л вартістю 1500 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1827 гривень 43 копійки. Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

12.05.2021 в період часу з 12-00 год. по 14-00 год. ОСОБА_7 проходячи повз території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, зайшовши через хвіртку, проник на територію вказаного домоволодіння, через вікно проник до приміщення сараю, який розташований на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав телевізор сірого кольору марки «Катбэгб ТУР-5578 ТС» вартістю 317 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму. Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

05.06.2021 приблизно о 12-30 год. ОСОБА_7 проходячи повз аптеку «Аптека оптових цін», за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Павлоградська, буд. 46, де помітив велосипед марки «Україна», належний потерпілій ОСОБА_13 , який стояв біля вказаної аптеки, перебуваючи біля вказаної аптеки, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Україна» вартістю 2196 гривень. Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілій ОСОБА_13 на вказану суму.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 засудити за:

- ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі,

- ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вирком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02.02.2021 та ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що суд неправильно призначив ОСОБА_7 покарання, визначивши його за кожним епізодом, та не врахував, що обвинувачений вчинив 4 тотожні злочини за ч.3 ст. 185 КК України та епізод за ч.2 ст. 185 КК України. Тому йому має бути визначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 185 КК України, а потім на підставі ч.1 ст. 70 КК України і тоді лише за ч.1 ст. 71 КК України.

Крім цього вважає, що суд не повною мірою врахував характеристику особи та обставини вчинення кримінальних правопорушень, те, що він має 6 судимостей за вчинення злочинів проти власності, за висновком органу пробації є високий ризик вчинення повторного кримінального провадження. Тому вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання буде недостатнім для його виправлення.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду переглянути та пом`якшити йому покарання.

Окрім цього вказує, що він має військовий досвід, а тому просить скасувати на підставі ст. 616 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого в підтримку поданої ним апеляційної скарги та прохав пом`якшити призначене йому покарання, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, учасниками провадження не оскаржується.

Оскільки обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення за обставин висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Згідно зі ст. 50, ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинне бути адекватним характеру скоєних дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався наведених норм матеріального права, врахував, що вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення відносяться до нетяжких та тяжких злочинів. Окрім того, суд зважив на те, що засуджений раніше засуджувався за тяжкі умисні злочини, нові злочини вчинив під час іспитового строку.

Не залишилися без оцінки суду й дані про особу засудженого. Зокрема, суд узяв до уваги посередню характеристику, відсутність обставин, які обтяжують покарання, те, що засуджений визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, що судом визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.

Врахувавши все наведене у поєднанні з обсягом та характером вчинених суспільно небезпечних дій, суд, із дотриманням принципу індивідуалізації, призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій кримінального закону, за яким його засуджено.

Тобто, під час призначення покарання враховані усі встановлені судом обставини.

З огляду на вказане, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим, колегія суддів не вбачає.

Тому доводи як обвинуваченого про пом`якшення покарання, так і прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання є не обґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Разом з тим, доводи прокурора про застосування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання закону України, який не підлягає застосуванню є слушними.

Як вбачається з матеріалів справи, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів в середині січня 2021 року, в кінці січня 2021 року, 30.04.2021, 12.05.2021, 05.06.2021.

Відповідно до попереднього вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02.02.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення полі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки.

Тобто вбачається, що у даному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох злочинів за ч. 3 ст. 185 КК України в середині січня 2021 року та в кінці січня 2021 року до постановлення попереднього вироку від 02.02.2021, та у вчиненні інших злочинів за ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України 30.04.2021, 12.05.2021, 05.06.2021, після постановлення попереднього вироку.

Відповідно до висновку об`єднаної палати Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19 (провадження № 51-2177кмо20) щодо застосовування норма права, а саме: якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Враховуючи викладене вище, зважаючи на те, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні тотожних злочинів, які він вчинив до постановлення попереднього вироку та після, суд першої інстанції в порушення вказаного вище висновку, помилково призначив ОСОБА_7 окремо покарання за ч.3 ст.185 КК України, що були останнім вчинені в січні 2021 та, в подальшому, із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.

Отже, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні. Підлягає виключенню з резолютивної частини призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України з визначенням остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України, з урахуванням правового висновку об`єднаної палати Верховного Суду.

При цьому необхідно зазначити, що оскільки суд апеляційної інстанції не вирішує питання про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, або необхідність застосування більш суворого покарання, тому відсутні підстави для ухвалення нового вироку.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що оскільки скасування на підставі ст. 616 КПК України запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період передбачає відповідну процедуру, передбачену КПК України, а також вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів не вирішує питання про скасування запобіжного заходу на підставі ст. 616 КПК України.

З огляду на вказане вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку суду призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі,

- ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначити йому покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вирком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02.02.2021 у виді трьох місяців позбавлення волі та ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4