КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №756/8251/19Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/383/2023
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_12 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №002373 по обвинуваченню:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.153, ч.2 ст.153 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 24 травня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 24 травня 2021 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.153, ч.2 ст.153 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст.153 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст.153 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 задоволено. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 рахунок відшкодування завданої злочином моральної шкоди по 30 000 грн. кожній.

За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він 03 березня 2019 року, приблизно о 10 год. 35 хв., з метою реалізації свого умислу, направленого на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних з проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи, зайшов до приміщення торгового центру «Епіцентр», що по проспекту С.Бандери, 11-А м. Києва, та направився у напрямку жіночої вбиральні, розташованої на першому поверсі будівлі.

Коли до приміщення жіночої вбиральні зайшла потерпіла ОСОБА_14 , ОСОБА_10 прослідував за нею та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, попередньо закривши обличчя медичною марлевою маскою та дочекавшись зручного моменту, а саме коли ОСОБА_14 буде без спідньої білизни, увійшов до кабінки жіночої вбиральні, де на той час знаходилася остання. Застосовуючи фізичну силу, ОСОБА_10 схопив правою рукою ОСОБА_14 та, потягнувши на себе, притиснув потерпілу до свого тулубу. Продовжуючи утримувати однією рукою ОСОБА_14 у такому положенні, ОСОБА_10 іншою рукою доторкнувся до статевих органів ОСОБА_14 без добровільної згоди останньої. У подальшому, ОСОБА_14 вдалося відштовхнути ОСОБА_10 з кабінки жіночої вбиральні та замкнутися в ній.

Після цього, ОСОБА_10 швидким кроком вийшов із торгівельного залу та зник у невідомому напрямку.

Крім цього, 31 березня 2019 року, приблизно о 10 год. 35 хв., ОСОБА_10 , діючи повторно, зайшов до приміщення торгового центру «Епіцентр», та направився у напрямку вбиральні, що розташована на першому поверсі, де зайшов до жіночого відділення, зачинився у першій від виходу кабінці та почав очікувати, поки хтось зайде.

Того ж дня, приблизно об 11 год. 05 хв., до жіночої вбиральні зайшла ОСОБА_12 та направилася до вільної кабінки. В цей час, ОСОБА_10 повторно, з метою сексуального насильства, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, попередньо закривши обличчя медичною марлевою маскою та дочекавшись зручного моменту, а саме коли ОСОБА_12 буде без спідньої білизни, увійшов до кабінки жіночої вбиральні, де на той час знаходилася потерпіла. Застосовуючи фізичну силу, ОСОБА_10 схопив обома руками за тулуб ОСОБА_12 та притиснув до себе. Продовжуючи утримувати однією рукою останню у такому положенні, ОСОБА_10 іншою рукою доторкнувся до статевих органів потерпілої без добровільної згоди останньої. У подальшому, ОСОБА_12 вдалося відштовхнути ОСОБА_10 з кабінки жіночої вбиральні, вибігти до торгівельного залу та покликати на допомогу.

В подальшому ОСОБА_10 намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, проте був затриманий.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час проведення досудового розслідування, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Вважає, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад інкримінованих йому злочинів, оскільки у обвинуваченого не доведено умисел на скоєння сексуального насильства відносно потерпілих, що підтверджується відсутністю будь-яких слідів насильства, контакту або тілесних ушкоджень на тілі обвинуваченого і потерпілих, а також пошкодження їх одягу.

Зазначає, що ОСОБА_10 дійсно перебував у жіночій вбиральні, проте не вчиняв сексуального насильства відносно потерпілих, а лише пожартував тим, що відчинив двері жіночої вбиральні, де перебувати останні, та хотів перевірити реакцію жінок. При цьому, обвинувачений не знав і не міг знати, що за дверима кабінки жіночої вбиральні знаходяться саме потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , а також те, чи справляли вони свої природні потреби в той момент чи просто поправляли на собі речі або перевдягалися. Крім цього зазначає, що туалетні кабінки дуже вузькі та розраховані лише на одну людину, а тому поміститися там у двох та вчинити дії, які інкримінуються ОСОБА_10 , фізично не можливо.

За доводами захисника, залишились належним чином не перевіреними показання потерпілих щодо обставин, за яких ОСОБА_10 були вчинені інкриміновані йому дії з огляду на те, що показання потерпілих постійно змінювались та містили протиріччя щодо механізму вчинення відносно них сексуального насильства. При цьому, судом було відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту про неможливість судового розгляду за відсутності потерпілої ОСОБА_14 , призначення судової психологічної експертизи відносно потерпілих та проведення їх додаткового допиту із застосуванням комп`ютерного поліграфа, призначення слідчого експерименту з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також залучення спеціаліста - фахівця у галузі фізики для надання висновків, які потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

На переконання захисника, судом першої інстанції незаконно та необґрунтовано визнано обвинуваченого винуватим у вчинені даних злочинів за відсутності належних і достовірних доказів, які б доводили його винуватість поза розумним сумнівом. Зокрема, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено на підставі внесених до ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_10 замаху на зґвалтування, що має ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.152 КК України. Таким чином, всі докази здобуті в даному кримінальному провадженні і надані до суду, не підтверджують винуватості ОСОБА_10 у вчинені будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло інших осіб, без добровільної згоди потерпілої особи, та мають бути визнані недопустимими.

Також апелянт вважає, що визначений потерпілими ОСОБА_14 та ОСОБА_12 у заявлених позовних вимогах розмір моральної шкоди є надуманим та не підтверджуються відповідними офіційними документами або медичними довідками. При цьому, сам факт звернення потерпілих із заявами до правоохоронних органів сторона захисту розцінює як бажання покарати ОСОБА_10 за його невдалий жарт, шляхом притягнення до кримінальної відповідальності та отримання від останнього грошових коштів.

Крім цього, на переконання захисника, призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, визначене без врахування даних про його особу та є надмірно суворим.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду скасувати, а провадження закрити за відсутністю в діянні ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.153, ч.2 ст.153 КК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, внаслідок м`якості.

Зазначає, що обвинувачений на визнав свою провину у вчиненому та не розкаявся, під час судового розгляду вів себе зухвало по відношенню до потерпілих.

Також в своїй апеляційній скарзі прокурор звертає увагу суду на те, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив два злочини протягом місяця в одному і тому ж місці, що свідчить про систематичність та умисність його дій.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.153 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.153 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ст.70 КК України остаточне покарання визначити, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора та потерпілої ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечували проти апеляційних доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши за клопотанням сторони захисту письмові докази, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Положеннями ч.2 ст.94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у статті 374 КПК України.

Суд першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження за висунутим обвинуваченням, свій висновок про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів обґрунтував представленими стороною обвинувачення доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_14 про те, що вона 03.03.2019 прийшла на роботу до приміщення торгового центру «Епіцентр». Прямуючи до вбиральні, зустріла ОСОБА_10 , який відчинив їй двері до приміщення загального тамбуру, пропустив перед собою та зайшов слідом. Вона зайшла до кабінки у жіночій частині вбиральні. Справляючи природні потреби, почула, як хтось намагається відчинити дверцята її кабінки. В подальшому дверцята кабінки із силою відчинилися і до середини зайшов ОСОБА_10 з медичною маскою на обличчі. Останній схопив її за руку та, потягнувши на себе, притиснув до свого тулубу. Продовжуючи утримувати її однією рукою, іншою ОСОБА_10 почав торкатися її статевих органів. У подальшому їй вдалося відштовхнути ОСОБА_10 з кабінки жіночої вбиральні та замкнутися в ній;

- показаннями потерпілої ОСОБА_12 про те, що 31.03.2019, приблизно о 10 год. 30 хв., вона разом із своїм чоловіком ОСОБА_15 поїхала до торгового центру «Епіцентр», розташованого по проспекту С.Бандери, 11-А в м.Києві. Знаходячись у приміщенні торгівельної зали, вона зайшла до вбиральні, а її чоловік залишився очікувати біля входу. Зайшовши в середину, вона зайняла останню третю кабінку, яка виявилася вільною. Справляючи природні потреби, почула, а потім помітила, як дверцята її кабінки відчинилися і до середини зайшов ОСОБА_10 з одягненою на обличчя медичною маскою. Останній раптово схопив обома руками її за тулуб, притиснув до себе та приспустив їй спідню білизну. Після цього ОСОБА_10 рукою почав торкатися її статевих органів. Все це відбулося миттєво. Вона почала чинити опір та голосно кричати. Їй вдалося звільнитися від ОСОБА_10 та вибігти до торгівельного залу магазину. У свою чергу ОСОБА_10 вибіг із вбиральні та намагався втекти, однак її чоловік наздогнав його і затримав;

- показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що 31 березня 2019 року приблизно об 11-ій годині він разом зі своєю майбутньою дружиною ОСОБА_12 поїхали до торгового центру «Епіцентр», що по проспекту С.Бандери, 11-А м. Києва. ОСОБА_12 зайшла до жіночої вбиральні, а він залишився її очікувати. Через незначний проміжок часу він почув сильний жіночий крик. Одразу після цього він помітив ОСОБА_10 , який вийшов із вбиральні та швидким кроком направився на вихід. Майже одразу за ним вийшла ОСОБА_12 і попросила затримати цього чоловіка. Вважаючи, що цей чоловік викрав у ОСОБА_12 мобільний телефон, він побіг за ним. Йому вдалося наздогнати ОСОБА_10 та затримати. Згодом до них підійшли працівники охорони, які впізнали ОСОБА_10 , назвавши його «туалетним маніяком». Останній просив пробачення й говорив, що більше такого робити не буде;

- показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що наприкінці березня 2019 року він, як працівник поліції охорони Оболонського районного управління поліції, знаходився на чергуванні у торговому центрі «Епіцентр». Служба охорони магазину повідомила йому про те, що при виході з торгівельного залу відбувається бійка. Підійшовши до місця події, ним було з`ясовано, що хлопець ОСОБА_12 - ОСОБА_15 затримав ОСОБА_10 , який у жіночій вбиральні вчиняв щодо потерпілої незаконні дії. Оскільки ОСОБА_10 намагався втекти, до нього були застосовані кайданки;

- показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що він працює на посаді заступника начальника служби безпеки торгового центра «Епіцентр». Йому відомо про два випадки насильницьких дій сексуального характеру стосовно жінок, що трапилися на початку та наприкінці березня 2019 року у жіночій вбиральні магазину. Після першого випадку сексуального насильства, служба охорони проглядала відео з камер спостереження й за допомогою потерпілої було визначено особу, схожу на ту, яка вчинила дане правопорушення. Після другого випадку було затримано ОСОБА_10 . Відповідно до своєї посадової інструкції та на підставі довіреності №3085 від 27.11.2018, наданої йому генеральним директором ТОВ «Епіцентр К», він є уповноваженою особою щодо співпраці з правоохоронними органами, у тому числі й надання дозволів на проведення слідчих дій на території торгового центру, надання відеозаписів із камер спостереження. З огляду на це ним було надано на відповідні запити слідчих відеозапис та дозволено проведення слідчих дій;

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_14 про вчинене кримінальне правопорушення від 31.03.2019, відповідно до якого 03.03.2019 приблизно о 10 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, проспект С.Бандери, 11-А, невідомий чоловік у жіночій вбиральні ТЦ «Епіцентр», вчинив стосовно потерпілої незаконні дії сексуального характеру та намагався зґвалтувати;

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення від 31.03.2019, відповідно до якого 31.03.2019 приблизно об 11 год. за адресою: м. Київ, проспект С.Бандери, 11-А, в той час, коли потерпіла знаходилася у жіночій вбиральні ТЦ «Епіцентр», до неї зайшов чоловік з одягненою на обличчя маскою та вчинив незаконні дії сексуального характеру, намагався зняти штани та білизну;

- протоколом огляду місця події від 31.03.2019, відповідно до якого 31.03.2019 оглянуто приміщення вбиральні у ТЦ «Епіцентр» за адресою: м. Київ, проспект С.Бандери, 11-А, та зафіксовано розташування кабінок;

- протоколом затримання ОСОБА_10 в порядку ст.208 КПК України від 31.03.2019, відповідно до якого у обвинуваченого, окрім інших речей, було вилучено медичну марлеву пов`язку та шапку синьо-білого кольору;

- даними постанови слідчого від 31.03.2019 про визнання речовими доказами медичної марлевої пов`язки та шапки синьо-білого кольору;

- протоколом про проведення слідчого експерименту від 11.04.2019, в ході якого ОСОБА_14 розповіла та показала на місці, як саме відбувалися події в той день, коли у кабінці жіночої вбиральні ОСОБА_10 вчинив відносно неї насильницькі дії сексуального характеру;

- протоколом про проведення слідчого експерименту від 15.04.2019, в ході якого ОСОБА_12 розповіла та показала на місці, як саме 31 березня 2019 року приблизно об 11-ій годині у кабінці жіночої вбиральні ОСОБА_10 із застосуванням фізичної сили проти її волі своєю рукою торкався її статевих органів;

- протоколом огляду предмета (відеозапису) від 31.03.2019, відповідно до якого слідчим за участю ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_18 було оглянуто вміст CD-R диску із відеозаписами з камер відеоспостереження, зафіксованих у приміщенні ТЦ «Епіцентр», за адресою: м. Київ, проспект С.Бандери, 11-А;

- відповідно до постанови слідчого від 31.03.2019 CD-R диск із відеозаписами з камер відеоспостереження, розташованих у приміщенні ТЦ «Епіцентр», визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження.

Оцінивши всі наведені вище докази, суд першої інстанції визнав їх належними, допустимими та достовірними, які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.153, ч.2 ст.153 КК України, а саме у вчинені насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних з проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої ОСОБА_14 (сексуальному насильстві) та вчинені насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних з проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої ОСОБА_12 (сексуальному насильстві), вчиненому повторно.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Як правильно встановив суд першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 вчинив сексуальне насильство відносно потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , а саме перебуваючи у жіночій вбиральні, розташованої на першому поверсі у приміщенні ТЦ «Епіцентр», за адресою: м. Київ, проспект С.Бандери, 11-А, відповідно 03.03.2019 та 31.03.2019 вчинив по відношенню до потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілих.

Допитаний в суді обвинувачений ОСОБА_10 фактично не заперечував той факт, що він перебував у встановленому слідством місці, а саме у приміщенні вбиральні ТЦ «Епіцентр», проте відчиняючи дверцята кабінок туалету, мав на меті не вчинення сексуального насильства, а побачити реакцію на це потерпілих, які в цей час там перебували та справляли природні потреби. До кабінок він не заходив та жодних дій сексуального насильства по відношенню до потерпілих не вчиняв. Вважає такі свої дії невдалим жартом.

Суд критично поставився до показань обвинуваченого, оскільки вони повністю спростовуються іншими доказами, наведеними у вироку. Зокрема, оцінюючи показання потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , суд визнав їх достовірними, оскільки вони є логічними та послідовними, узгоджуються, як між собою, так і з іншими, дослідженими в судовому засіданні доказами.

З метою перевірки їх показань в ході досудового розслідування були проведені слідчі експерименти за їх участі, в ході яких потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_12 не лише детально розповідали про обставини вчиненого відносно них злочину, але й детально показали на місці, як саме відбувалися події.

Допитані безпосередньо в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_14 і ОСОБА_12 підтвердили надані ними на досудовому розслідуванні показання та наполягли, що ОСОБА_10 вчиняв стосовно них саме насильницькі дії сексуального характеру. Надаючи оцінку показанням потерпілих, суд врахував, що ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , хоча й не були раніше знайомі між собою та не знали про обставин вчиненого щодо іншої потерпілої злочину, кожна окремо повідомляла про ідентичний характер вчинених ОСОБА_10 дій сексуального насильства.

Даних, які б свідчили про обґрунтований сумнів щодо достовірності показань потерпілих, судом не встановлено, як і не встановлено підстав обмовляти обвинуваченого з будь-яких причин. Таким чином, як обґрунтовано встановив суд першої інстанції, ОСОБА_10 , вриваючись до кабінки вбиральні, де у той час потерпілі справляли природні потреби й були без спідньої білизни, притискаючи їх тулуб до себе та мацаючи статеві органи жінок, діяв з прямими умислом, направленим на насильниці дії сексуального характеру.

Цим самим спростовуються доводи захисника про те, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад інкримінованих йому злочинів, оскільки у обвинуваченого не доведено умисел на скоєння сексуального насильства відносно потерпілих, що підтверджується відсутністю будь-яких слідів насильства, контакту або тілесних ушкоджень на тілі обвинуваченого і потерпілих, а також пошкодження їх одягу.

Оцінюючи доводи сторони захисту про відсутність потерпілої ОСОБА_14 в суді першої інстанції, що може свідчити про її небажання підтримувати обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, колегія суддів відмічає, що дійсно потерпіла ОСОБА_14 не була присутня в усіх судових засіданнях при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 . Проте, як свідчать матеріали провадження, ОСОБА_14 була допитана в судовому засіданні як потерпіла та наполягала на притягненні ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за вчинений відносно неї злочин. В подальшому ОСОБА_14 неодноразово направляла на адресу суду заяви, в яких, постійно наполягаючи на притягненні ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, просила проводити розгляд у її відсутності, наводячи поважні причини, з яких вона не могла прибувати у судове засідання.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що потерпіла ОСОБА_14 не відмовилася від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Окрім цього, як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року (справа № 404/6160/16-к) - встановлений главою 36 КПК України процесуальний порядок здійснення кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення за правовою природою є приватно-публічною формою обвинувачення і не виключає повноважень прокурора щодо здійснення ним функцій процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення в суді, крім повноваження ініціювати кримінальне провадження за відсутності заяви потерпілого про злочин.

Доводи захисника щодо незаконності проведеного досудового розслідування та недопустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №002373 від 31.03.2019 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки згідно положень ч.5 ст.214 КПК України при внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань було зазначено попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. З огляду на те, що органом досудового розслідування внесено відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування з попередньою правовою кваліфікацією, що були відомі на час внесення, колегія суддів вважає подальші дії слідчих, направлених на збирання доказів, обґрунтованими та правомірними.

Не відповідають фактичним обставинам провадження і твердження захисника про те, що судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту про неможливість судового розгляду за відсутності потерпілої ОСОБА_14 , про призначення судової психологічної експертизи відносно потерпілих та проведення їх додаткового допиту із застосуванням комп`ютерного поліграфа, про призначення слідчого експерименту з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також про залучення спеціаліста - фахівця у галузі фізики для надання висновків, які потребують відповідних спеціальних знань і навичок, що може свідчити про неповноту судового розгляду.

Як вбачається із матеріалів провадження, відмовляючи в задоволенні даних клопотань, суд першої інстанції належним чином обґрунтував мотиви прийнятого рішення. З такими рішеннями погоджується і колегія суддів, оскільки дані клопотання були також предметом апеляційного розгляду.

Предметом оцінки судом першої та апеляційної інстанції були також твердження захисника ОСОБА_11 про визнання недопустимими доказами дані, які містяться в протоколі огляду місця події від 31.03.2019, протоколі слідчого експерименту від 11 квітня 2019 року за участю ОСОБА_14 , протоколі слідчого експерименту від 15 квітня 2019 року за участю ОСОБА_12 , у зв`язку з тим, що дані слідчі дії проводилися без відповідної ухвали слідчого судді та без згоди власника ТЦ «Епіцентр».

Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а порядок проведення слідчого експерименту регламентовано ст. 240 КПК України. Як правильно встановив суд першої інстанції, огляд місця події проведений у той час, коли приміщення ТЦ «Епіцентр» було загальнодоступним та відкритим для сторонніх осіб, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Відповідний дозвіл на проведення огляду та слідчих експериментів було надано заступником начальника служби безпеки ТОВ «Епіцентр» ОСОБА_17 , який згідно довіреності генерального директора ТОВ «Епіцентр К» від 27.11.2018 №3085 наділений відповідними повноваженнями (а.с.39 т.6). Також ОСОБА_17 в межах своїх повноважень на запит слідчого надано диск CD-R диск із відеозаписами з камер відеоспостереження, на яких зафіксовано події, що мали місце 03 березня та 31 березня 2019 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що огляд місця події та слідчі експерименти були проведені працівниками поліції в приміщенні ТЦ «Епіцентр» з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, а отримані на підставі цих слідчих дій протоколи та відеозаписи є допустимими доказами по справі.

При цьому колегія суддів враховує, що фактично всі доводи, на які посилається захисник в поданій апеляційній скарзі в обґрунтування допущеної неповноти судового розгляду, були предметом перевірки в суді першої інстанції

На підставі наведеного колегією суддів за результатами апеляційного перегляду не встановлено невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, як про це посилається захисник ОСОБА_11 у поданій апеляційній скарзі.

Цим самим спростовуються апеляційні доводи сторони захисту про те, що судом першої інстанції незаконно та необґрунтовано визнано обвинуваченого винуватим у вчинені інкримінованих злочинів за відсутності належних і достовірних доказів, які б доводили його винуватість поза розумним сумнівом.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.153, ч.2 ст.153 КК України, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також стан його здоров`я, відношення до вчиненого, конкретні обставини, за яких були вчинені злочини, їх характер та наслідки для потерпілих, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання як за кожен злочин, так і за сукупністю злочинів, відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним про особу винного, буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Цим самим спростовуються доводи апеляційних скарг захисника та прокурора про незаконність вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Суд першої інстанції також ухвалив рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 по 30 000 грн. кожній в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду, з наступних підстав.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоровця; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (зі змінами, внесеними постановами від 25.05.2001 та 27.02.2009), розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

На переконання колегії суддів, суд ґрунтовано оцінив ступінь фізичних та моральних страждань, завданих потерпілим внаслідок сексуального насильства, вчиненого обвинуваченим по відношенню до них, та стягнув з обвинуваченого на їх користь по 30 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином. Таке рішення буде відповідати принципам законності, розумності та справедливості. При цьому, наявність причинного зв`язку між шкодою, завданою потерпілим ОСОБА_19 і ОСОБА_12 , та протиправними діяннями обвинуваченого, доведена в повному обсязі.

З огляду на те, що оскаржуваний вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, колегія суддів залишає його без змін, а подані апеляційні скарги захисника та прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 24 травня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 , залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 - без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

__________________ _________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4