ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1842/23 Справа № 183/4128/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000883 від від 09 червня 2020 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Миколаївки Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Голубівка Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимої:

-29.04.2020 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 1 рік 6 місяців,

-21.09.2020 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 125 КК України до штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн;

- 11.02.2021 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області, з урахуванням вироку Дніпровського апеляційного суду вирок від 26.06.2021, за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. ОСОБА_12 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднатно невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.02.2021 та остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком 10 років 1 місяць.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 07 червня 2020 року приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_10 разом із ОСОБА_12 знаходилися за місцем проживання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 , де разом з останньою вживали спиртні напої. Після закінчення спиртних напоїв, ОСОБА_13 пішла до магазину за спиртними напоями та тривалий час не поверталася, у зв`язку із чим останні вийшли з дому на вулицю та почали шукати ОСОБА_13 .

Проходячи біля нежитлового приміщення за адресою № 54б по вул. Центральній с. Голубівка Новомосковського району Дніпропетровської області, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 зустріли ОСОБА_13 , яка йшла їм на зустріч. Під час бесіди між ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_10 та ОСОБА_12 раптово виник прямий умисел спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи свій прямий умисел, 08 червня 2020 року приблизно о 01 годині 20 хвилин, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_12 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння поруч з нежитловим приміщенням по АДРЕСА_2 , підійшли до ОСОБА_13 та діючи умисно, за попередньою змовою між собою, розуміючи та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, керуючись прямим умислом на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 , ОСОБА_12 нанесла їй декілька ударів кулаками рук по обличчю, від отриманих ударів ОСОБА_13 впала на землю. Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за руки відтягли ОСОБА_13 до кущів, де ОСОБА_12 по черзі із ОСОБА_10 , доводячи свій умисел до кінця, взявши до рук цеглину, завдали не менше 5 ударів по голові ОСОБА_13 , та не менше 5 ударів ногою в область грудної клітини в результаті чого остання втратила свідомість, а ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вважаючи, що ОСОБА_13 померла, з метою приховування трупу відтягли ОСОБА_13 від дороги вглиб кущів, після чого останні покинули місце скоєння злочину. Однак, ОСОБА_13 через деякий час прийшла до тями та була госпіталізована до медичного закладу. У зв`язку із чим ОСОБА_10 та ОСОБА_12 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_12 спричинили ОСОБА_13 тілесні ушкодження у виді: відкритої черепно-мозкової травми: скальпована рана в лівій лобно-скронево-тім`яно-потиличній області голови, множинні забиття м`яких тканин та синці на обличчі, дефект лівої вушної раковини, втиснений багато-уламковий перелом кісток черепа зліва в скронево-тім`яній області з ушкодженням твердої мозкової оболонки, забій головного мозку ІІ ступеню, у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкодження, які небезпечні для життя, закрита тупа травма грудної клітини, перелом 1,2,3,4,5-го ребер зліва по середньо-ключичній лінії, справа 1,2,3,4,5-го ребер по середньо-ключичній лінії та передній паховій лініям, що привело до розвитку двобічного гідротокса та двобічної полі сегментації постконтузіонної пневмонії, у своїй сукупності відносяться до середнього ступеня тяжкості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 просить вирок змінити, виправдавши обвинувачену за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження. Адвокат вважає, що суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченої, яка повідомила про відсутність умислу на скоєння вбивства, а також заперечувала факт спричинення будь-яких тілесних ушкоджень потерпілій та попередню домовленість з ОСОБА_12 , що під час судового розгляду підтвердила потерпіла.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення ОСОБА_12 покарання, вважати її засудженою за ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.02.2021, який скасовано в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 26.06.2021, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 1 місяць.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд помилково застосував положення ст. 71 КК України, не врахувавши, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_12 вчинила 07 червня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.02.2021.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення, захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, обвинуваченої ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та покладались на розсуд суду щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, за встановлених судом обставин учасники провадження не оскаржують.

За цих обставин колегія суддів перевіряє лише висновки суду в частині доведення винуватості у вчиненні цього злочину ОСОБА_10 , за доводами апеляційної скарги захисника останньої, а також правильність призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_12 про що в апеляційні скарзі порушує питання прокурор.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.

Так, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України за встановлених судом обставин, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:

- показаннями обвинуваченої ОСОБА_12 , яка засвідчила, що наносила тілесні ушкодження потерпілій разом із ОСОБА_10 та вони вдвох вживали заходи щоб приховати злочин;

- показаннями обвинуваченої ОСОБА_10 , яка хоча і не визнала свою вину, проте не заперечувала, що дійсно разом з ОСОБА_12 та потерпілою ОСОБА_13 вживала алкогольні напої, а також засвідчила, що вони дали останній гроші для придбання горілки і вона пішла, однак у зв`язку з тим, що її довго не було, вони пішли її розшукувати та зустріли останню по дорозі. Окрім цього, обвинувачена доповнила, що палила кофту;

- показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка зазначила, що дійсно разом з обвинуваченими вживала напої, а також повідомила суд, що вона пішла за горілкою та повертаючись додому зустріла останніх. При цьому, ОСОБА_12 почала її бити, в той час як ОСОБА_10 дивилась щоб ніхто не підійшов. В подальшому обвинувачені разом затягнули її до кущів, де вона втратила свідомість;

- показаннями свідка ОСОБА_15 - сестри потерпілої, яка зазначила, що перебувала у ОСОБА_13 вдома в день вчинення злочину, а також повідомила, що бачила там ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , від яких дізналась, що ОСОБА_13 пішла за горілкою;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка зазначила, що перебувала разом з ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 вдома у останньої, де ОСОБА_16 дав ОСОБА_13 200 грн і вона пішла за пляшкою горілки, в той час як ОСОБА_12 та ОСОБА_10 пішли її зустрічати;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , який повідомив, що по дорозі на роботу помітив потерпілу, яка стогнала, сиділа вся у крові, була роздягнена, на ній були лише штани та кликала свою доньку. Далі викликали швидку допомогу та поліцію;

- показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що вона працює оператором на заправці, вночі до неї прийшла ОСОБА_10 , купила цигарки, дала гроші, купюра була дуже пом`ята, а ОСОБА_10 була дуже схвильована. Раніше вночі за цигарками вона ніколи не приходила;

- протоколом огляду місця події від 09.06.2020 з фототаблицею до нього, в ході проведення якого було оглянуто територію, а саме відкриту ділянку місцевості за адресою: АДРЕСА_2 , де виявлено п`ять плям бурого кольору на асфальтованому покритті;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.06.2020 за участю підозрюваної ОСОБА_10 , з відеозаписом до нього, згідно з яким ОСОБА_10 розказала і показала як в ніч з 07.06.2020 на 08.06.2020 вона з ОСОБА_12 побачила знайому ОСОБА_21 , яка йшла назустріч. В районі будівлі столової та погрібника АФ «Олімпекс-Агро» по вул. Центральній, 54 с. Голубівка, ОСОБА_12 почала бити ОСОБА_21 , не зазначивши куди саме, оскільки було темно і вона не бачила цього і перебувала в стані алкогольного сп`яніння. Після чого, тримаючи потерпілу ОСОБА_21 ззаду за одяг, вони відтягнули її з дороги за погрібник в траву, де потерпіла лежала обличчям до землі, і вони наносили їй цеглиною удари по голові та спричинили не менше 3-4 ударів, можливо 5, точну кількість не пам`ятає, а ОСОБА_12 нанесла 3-4 удари. Під час даного слідчого експерименту виявлено фрагмент вуха та згусток крові з волоссям. Потім ОСОБА_22 вказала, що вони узяли потерпілу по боках за руку і ногу, відтягнули в кущі, щоб вона не вижила і «не здала» їх. Після чого ОСОБА_23 сказала, що « ОСОБА_21 вже все», тобто померла, далі вони пішли, а цеглу замотали в кофту ОСОБА_21 і викинули далі на вулиці. Де саме вона може вказати. За пропозицією ОСОБА_10 учасники сіли до автомобілю, де по ходу руху по вул. Центральній, зупинились за вказівкою ОСОБА_10 , де біля електроопори № 50А у траві та кущах була виявлена синього кольору кофта-футболка з цеглиною білого кольору зі слідами речовини бурого кольору. Далі ОСОБА_10 пояснила, що кофту зеленого кольору, яка належить ОСОБА_24 , вони спалили на асфальті та вказала де саме, де біля будинку АДРЕСА_5 на асфальті та траві виявлена частина обгорілої кофти зеленого кольору;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.07.2020 за участю підозрюваної ОСОБА_10 з відеозаписом до нього, згідно з яким ОСОБА_10 розказала і показала на манекенові як наносила тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_13 08.06.2020. Зазначила, що 08.06.2020 року вона з ОСОБА_12 перебували в гостях у потерпілої ОСОБА_13 , вживали алкогольні напої. Через деякий час ОСОБА_25 дав 200 грн ОСОБА_13 для того, щоб остання сходила до магазину за горілкою. ОСОБА_13 довго не було та вони разом з ОСОБА_12 пішли шукати ОСОБА_13 . Коли йшли по АДРЕСА_1 , побачили ОСОБА_13 , яка йшла назустріч. ОСОБА_12 підійшла до ОСОБА_13 та схопила її двома руками, штовхнула її, в результаті чого ОСОБА_13 впала на дорогу на спину, до неї підійшла ОСОБА_12 та нанесла не менше 2 ударів ногою в область грудної клітини. Після того, ОСОБА_12 стягла з дороги ОСОБА_13 та взяла в руки цеглу та нанесла не менше 2 ударів в область голови ОСОБА_13 , яка лежала вже обличчям вниз. Удари ОСОБА_12 наносила зверху вниз. ОСОБА_10 повідомила, що цеглою потерпілу точно не била, а вході бійки не пам`ятає, однак заперечувати однозначно не може, бо була в сильному алкогольному сп`янінні. Скільки саме вжила алкоголю не пам`ятає. Куди ще ОСОБА_12 наносила удари не пам`ятає. Коли ОСОБА_12 побачила кров то взяла футболку ОСОБА_13 та спалила її, а цеглу викинула. Допомогу ОСОБА_13 не надавали, швидку допомогу, поліцію не викликали. З цього місця вони пішли, ОСОБА_12 по дорозі викинула цеглу в кущі та спалила кофту. Після чого вони пішли до знайомих, де вона перебувала там до ранку, а ОСОБА_12 залишилась там. Вранці вона дізналась, що ОСОБА_13 забрала швидка допомога. Опір ОСОБА_13 не чинила, все відбулося швидко, вона могла просто не зрозуміти, що трапилось. Повністю вину не визнає, вважає себе виною за те, що не подумала головою, зла ОСОБА_13 не бажала;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2020 за участю свідка ОСОБА_18 , в ході проведення яких остання на фото № 3,4 впізнала ОСОБА_12 , ОСОБА_10 як осіб, як і перебували за адресою: АДРЕСА_4 в ніч з 07.06.2020 по 08.06.2020;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.06.2020 за участю свідка ОСОБА_15 , в ході проведення яких остання на фото № 2, 2 впізнала ОСОБА_12 , ОСОБА_10 як осіб, як і перебували за адресою: АДРЕСА_4 в ніч з 07.06.2020 по 08.06.2020;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.06.2020за участю свідка ОСОБА_20 , в ході проведення якого остання на фото № 4 впізнала ОСОБА_10 ;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.07.2020 за участю потерпілої ОСОБА_13 , в ході проведення яких остання на фото № 3, 2 впізнала ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , як осіб, які намагались позбавити її життя 07.06.2020 за адресою: АДРЕСА_2 ;

- речовими доказами у виді: футболки зі слідами РБК, яку поміщено до спец.пакету №7137220, джинс синього кольору зі слідами РБК, які поміщено до спец.пакету №INZ4052546, кросівок чорного кольору кольору, які поміщено до спец.пакету № INZ 4052547, двох дактокарт на ім`я ОСОБА_12 , які поміщено до паперового конверту, зрізів нігтьових пластин з лівої та правої руки ОСОБА_12 , які поміщено до паперового конверту;

- речовими доказами у виді: футболки блакитного кольору зі слідами РБК, яку поміщено до спец.пакету №7137221, джинс чорного кольору зі слідами РБК, які поміщено до спец.пакету № INZ4052548, шльопанців фіолетового кольору, які поміщено до спец.пакету №7137222, двох дактокарт на ім`я ОСОБА_10 , які поміщено до паперового конверту, зрізів нігтьових пластин з лівої та правої руки ОСОБА_10 , які поміщено до паперового конверту;

- висновком експерта № 573 від 23.06.2020, яким визначено групову приналежність крові потерпілої ОСОБА_13 ;

- висновком експерта № 573/1 від 14.07.2020, відповідно до якого при серологічному дослідженні слідів крові -об. №15, 20, 23, 26 на джинсових штанах ОСОБА_10 виявлений тільки антиген Н. Не виключається можливість походження слідів крові в об. № 15, 20, 23, 26 на джинсових штанах ОСОБА_10 , від потерпілої ОСОБА_13 , оскільки виявлений антиген Н у вказаних слідах, відповідає груповій характеристиці її крові за ізосерологічною системою АВ0;

- висновком експерта № 573/2 від 17.07.2020, відповідно до якого на джинсових штанах (об`єкти № 9-14,16-18), які належать ОСОБА_12 , знайдена кров людини, при встановленні видової приналежності, якої виявлений білок крові людини. Походження крові у слідах на джинсових штанах (об`єкти №9-14,16-18), не виключається від потерпілої ОСОБА_13 , оскільки приналежність її крові співпадає з груповою належністю крові в слідах - об`єкти № 9-14.16-18;

- висновком експерта № 530 від 08.07.2020, відповідно до якого на поверхні цегли, яка вилучена під час слідчого експерименту на землі по вул. Центральна, с. Голубівка Новомосковського району Дніпропетровської області, (об`єкти №1-6) встановлено наявність крові людини, статева належність якої не встановлена, через відсутність в цитологічних препаратах з цих об`єктів придатних для обліку формених елементів крові. Клітини епітелію з ядрами на поверхні цегли в об`єктах №1-6 не виявлені;

- висновком експерта № 331/Е від 22.07.2020, відповідно до якого: при експертизі потерпілої ОСОБА_13 виявлені такі тілесні ушкодження: відкрита черепно-мозкова травма: скальпована рана в лівій лобно-скронево-тім`яно-потиличній області голови, множинні забиття м`яких тканин та синці на обличчі, дефект лівої вушної раковини, втиснений багото-уламковий перелом кісток черепа зліва в скронево-тім`яній області з ушкодженням твердої мозкової оболонки (08.06.20р. операція: резекційна трепанація втисненого багато уламкового перелому скроневої кістки зліва. ПХО великої скальпованої рани скронево-лобно-тім`яно-потиличної ділянки зліва. Пластика м`яких тканин цієї ділянки), забій головного мозку ІІ ступеню, закрита тупа травма грудної клітини: переломи 1,2,3,4,5-го ребер зліва по середньо-ключичній лінії (4-го - подвійний перелом), справа - 1,2,3,4,5-го ребер по середньо-ключичній лінії та передній пахвовій лініям, що привели до розвитку двобічного гідротокса (рідина у плевральній порожнині), та двобічної полісегментарної постконтузіонної пневмонії. Щодо характеру, локалізації, механізму утворення, давност спричинення та ступіню тяжкості експертизою встановлено, що тілесні ушкодження у виді: відкритої черепно-мозкова травми: скальпована рана в лівій лобно-скронево-тім`яно-потиличній області голови, множинні забиття м`яких тканин та синці на обличчі, дефект лівої вушної раковини, втиснений багото-уламковий перелом кісток черепа зліва в скронево-тім`яній області з ушкодженням твердої мозкової оболонки (08.06.20р. Операція: резекційна трепанація втисненого багато уламкового перелому скроневої кістки зліва. ПХО великої скальпованої рани скронево-лобно-тім`яно-потиличної ділянки зліва. Пластика м`яких тканин цієї ділянки), забій головного мозку II ступеню, у своїй сукупності, відносяться до тяжких як небезпечні для життя (Згідно п. 2.1.3.а Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затв. Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995р.). Тілесні ушкодження у виді: закритої тупої травми грудної клітини: переломи 1,2,3,4,5-го ребер зліва по середньо-ключичній лінії (4-го - подвійний перелом), справа - 1,2,3,4,5-го ребер по середньо-ключичній лінії та передній пахвовій лініям, що привело до розвитку двобічного гідротокса (рідина у плевральній порожнині), та двобічної полісегментарної постконтузіонної пневмонії, у своїй сукупності, відносяться до середнього ступеня тяжкості, оскільки зростання кісткової тканини у місці перелому відбувається у термін понад 21-а доба (Згідно п. 2.2.2. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затв. Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995р.) Усі виявлені тілесні ушкодження виникли дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, і по давності утворення може відповідати даті пригоди, вказаній у постанові (07.06.2020р.), що підтверджується даними наданих медичних документів та ступенем загоєння рубця (рубець червоно-фіолетового кольору, щільний, малорухливий). Оскільки у наданих медичних документах, детально не описані всі зовнішні тілесні ушкодження у потерпілої, при надходженні її у відділення, встановити точну кількість травматичних дій неможливо, але можливо припустити, що потерпілій було нанесено, як мінімум, три травматичні дії в область голови та, як мінімум, одна травматична дія в область грудної клітини. Усі виявлені тілесні ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могла бути цеглина.

- висновком судово-психіатричного експерта № 312 від 26.06.2020, відповідно до якого ОСОБА_10 у період часу, що відноситься до інкримінованого їй діяння, на хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждала і на теперішній час не страждає. Виявляла раніше й виявляє в цей час емоційний нестійкий розлад особистості. Психічні й поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. Під час інкримінованого їй діяння вона могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. У теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Іспитована у цей час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує;

- висновком судово-психіатричного експерта № 313 від 26.06.2020, відповідно до якого ОСОБА_12 у період часу, що відноситься до інкримінованого їй діяння, на хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждала і на теперішній час не страждає. Виявляла раніше й виявляє в цей час емоційний нестійкий розлад особистості. Психічні й поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. Під час інкримінованого їй діяння вона могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. У теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Іспитована у цей час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує;

- висновком експерта № 342/Е від 28.07.2020, відповідно до якого при механізмі вказаним підозрюваною ОСОБА_10 , при проведенні слідчого експерименту, який проводився 27.07.2020, тілесні ушкодження у виді: відкритої черепно-мозкова травми: скальпована рана в лівій лобно-скронево-тім`яно-потиличній області голови, множинні забиття м`яких тканин та синці на обличчі, дефект лівої вушної раковини, втиснений багото-уламковий перелом кісток черепа зліва в скронево-тім`яній області з ушкодженням твердої мозкової оболонки (08.06.20р. Операція: Резекційна трепанація втисненого багато уламкового перелому скроневої кістки зліва. ПХО великої скальпованої рани скронево-лобно-тім`яно-потиличної ділянки зліва. Пластика м`яких тканин цієї ділянки), забій головного мозку ІІ ступеню, виникли від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могла бути цеглина. Тілесні ушкодження у виді: закритої тупої травми грудної клітини: переломи 1,2,3,4,5-го ребер зліва по середньо-ключичній лінії (4-го - подвійний перелом), справа - 1,2,3,4,5-го ребер по середньо- ключичній лінії та передній пахвовій лініям що привело до розвитку двобічного гідротокса (рідина у плевральній порожнині), та двобічної полісегментарної постконтузіонної пневмонії, виникли дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могла бути нога людини у взутті. Механізм виникнення виявлених у потерпілої ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тілесних ушкоджень, в області голови, та грудної клітини не був повністю розкритий при проведенні слідчого експерименту, від 27.07.2020, тобто підозрюваною була вказана тільки область голови та грудної клітини, без конкретної локалізації ударів;

- висновку експерта № 343/Е від 28.07.2020, відповідно до якого при механізмі вказаним підозрюваною ОСОБА_10 , при проведенні слідчого експерименту, який проводився 10.06.2020, тілесні ушкодження у виді: відкритої черепно-мозкова травми: скальпована рана в лівій лобно-скронево-тім`яно-потиличній області голови, множинні забиття м`яких тканин та синці на обличчі, дефект лівої вушної раковини, втиснений багото-уламковий перелом кісток черепа зліва в скронево-тім`яній області з ушкодженням твердої мозкової оболонки (08.06.20р. Операція: Резекційна трепанація втисненого багато уламкового перелому скроневої кістки зліва. ПХО великої скальпованої рани скронево-лобно-тім`яно-потиличної ділянки зліва. Пластика м яких тканин цієї ділянки), забій головного мозку II ступеню, виникли дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могла бути цеглина. Механізм виникнення виявлених у потерпілої ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 тілесних ушкоджень, в області голови, не був повністю розкритий при проведенні слідчого експерименту, від 10.06.2020, тобто підозрюваною була вказана тільки область голови, без конкретної локалізації ударів. Механізм виникнення тілесних ушкоджень у виді: закритої тупої травми грудної клітини: переломи 1,2,3,4,5-го ребер зліва по середньо-ключичній лінії (4-го - подвійний перелом), справа - 1,2,3,4,5-го ребер по середньо-ключичній лінії та передній пахвовій лініям що привело до розвитку двобічного гідротокса (рідина у плевральній порожнині), та двобічної полісегментарної постконтузіонної пневмонії, не був розкритий при проведенні слідчого експерименту, від 10.06.2020.

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що суд під час судового розгляду не надав належної оцінки показанням обвинуваченої та потерпілої, якими спростовується обставина участі ОСОБА_10 у вчиненні злочину, то вони не заслуговують на увагу.

Як вбачається з показань, наданих ОСОБА_13 під час судового розгляду, удари їй дійсно почала наносити ОСОБА_12 , що відповідає встановленим судом обставинам, в той час як ОСОБА_10 спостерігала за тим, щоб їх дії не були поміченими.

Водночас, як зазначила потерпіла, в подальшому обвинувачені відтягнули її до кущів, де вона втратила свідомість.

Таким чином, в ході допиту потерпіла не надала пояснень, які б спростовували участь ОСОБА_10 у вчиненні злочину та ставили б під сумнів правильність висновків суду, а тому доволи захисника в цій частині є безпідставними.

Що стосується показань самої обвинуваченої, які на переконання сторони захисту також не були враховані судом, то вони суперечать матеріалам провадження та на думку колегії суддів спрямовані лише на уникнення останньою відповідальності.

Під час судового розгляду ОСОБА_10 вказала на те, що удари потерпілій наносила лише ОСОБА_12 .

Між тим, показання ОСОБА_10 спростовуються протоколами проведення слідчого експерименту від 10.06.2020, від 27.07.2020, в ході яких обвинувачена надала послідовні пояснення стосовно її участі у вчиненні злочину та вказала на механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, а також показаннями обвинуваченої ОСОБА_12 та висновками експертів № 342/Е від 28.07.2020 та № 343/Е від 28.07.2020.

Відповідно до ст. 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю обвинувачених слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

При проведенні слідчого експерименту участь обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.

Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК України), суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання обвинуваченого та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК України.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103105, 240 КПК України показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

Отже, приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів не ставить під сумнів достовірність зазначених у протоколах слідчих експериментів відомостей через зміну обвинуваченою своєї позиції у суді, та вважає ці протоколи є окремим джерелом доказів.

При цьому, суд керується також й тим, що ОСОБА_10 не вказувала на надання показань під час проведення слідчих дій під тиском працівників поліції.

Наведені обставини у сукупності з рештою досліджених судом доказів, на переконання колегії суддів, доводять факт співучасті та не дають підстав для розмежування дій обвинувачених.

Колегія суддів зазначає, що співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

При цьому, під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Аналогічна правова позиція була викладена Верховним судом у постановах № 234/18377/17 від 18 листопада 2020 року та № 589/2313/18 від 07 жовтня 2020 року.

Як вбачається з досліджених судом доказів, ОСОБА_10 не завадила діям ОСОБА_12 , яка почала наносити потерпілій тілесні ушкодження, а в подальшому разом з нею відтягла потерпілу до кущів, де вони вже разом спричинили їх удари.

Таким чином, матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що дії ОСОБА_10 та ОСОБА_12 були злагодженими та мали на меті досягнення єдиного злочинного умислу, про свідчить поведінка останніх, а тому підстави вважати висновки суду необґрунтованими у колегії суддів відсутні.

За цих умов колегія суддів не знаходить підстав визнати слушними доводи захисника ОСОБА_10 , а тому вважає, що апеляційна скарга скарга останнього не підлягає задоволенню з викладених у ній мотивів.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_12 , за доводами прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом першої інстанції враховано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_12 раніше судима вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.02.2021, з урахуванням вироку Дніпровського апеляційного суду вирок від 26.06.2021, за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, 07 червня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області.

Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд положення ч. 4 ст. 70 КК України не застосував та помилково призначив ОСОБА_12 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Окрім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, визначивши ОСОБА_12 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.02.2021, який скасовано в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 26.06.2021, застосувавши таким чином правильно положення ч. 4 ст. 70 КК України.

При цьому, колегія суддів не вдається в обговорення відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину та її особі, оскільки це перебуває поза межами апеляційної скарги прокурора.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення його апеляційної скарги, змінивши вирок з підстав неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, змінити в частині призначеного ОСОБА_12 покарання.

Вважати ОСОБА_12 засудженою за ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.02.2021, який скасовано в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 26.06.2021, визначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4