КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/1259/2023 Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України
Єдиний унікальний номер 357/2251/21 Головуючий у суді 1 інстанції - ОСОБА_1
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 - ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання -ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисника (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000206, внесеного до ЄРДР 1 лютого 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лебедин Шполянського р-ну Черкаської області, громадянина України, з повною середньою освітою, розлученого, утриманців не має, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Звенигородського районного суду Кіровоградської області від 12 листопада 2008 року за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі;

- вироком Шполянського районного суду Кіровоградської області від 6 лютого 2009 року за ч. 3 ст. 185, ст. 297, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 3 дні;

- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 24 березня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28 серпня 2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлений для відбування покарання; на підставі ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 7 листопада 2019 року звільнений 16 листопада 2019 року від відбування покарання умовно-достроково на строк 9 місяців 20 днів;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, задоволено повністю: стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди в сумі 16000 грн. та моральної шкоди в сумі 10000 грн., всього 26000 грн.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, виключити з вироку обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, в решті вирок суду залишити без змін.

Посилаючись на положення КПК України, КК України, постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», апелянт зазначає про те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 три рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення нетяжких та тяжких умисних злочинів проти власності, по яким він відбував покарання у виді обмеження та позбавлення волі загальним строком більше, ніж 5 років, та за які судимості не знято та не погашено.

Проте, не дивлячись на те, що за вироками суду від 12 листопада 2008 року, 6 лютого 2009 року, 24 березня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів проти власності, він продовжує вчиняти умисні майнові злочини, і наведене, на переконання прокурора, свідчить про те, що обвинувачений жодних позитивних висновків для себе не зробив, а попередні покарання не сприяли його виправленню, що в чергове підкреслює аморальний спосіб життя та схильність ОСОБА_8 до вчинення злочинів. Вказане вище, як зазначає прокурор, свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого, неможливість його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів без ізоляції від суспільства, а тому, на переконання апелянта, ОСОБА_8 необхідно призначити більш суворий розмір покарання.

Крім того, апелянт переконаний, що є незрозумілим, визнання судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття та у чому воно полягає, оскільки ОСОБА_8 у межах строків погашення судимостей в чергове вчинив новий злочин, а визнання ОСОБА_8 своєї вини не може свідчити про щире каяття, а підтверджує просто бажання уникнути справедливого покарання. Також апелянт звертає увагу, що обвинувачений усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, чим свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність. В апеляційній скарзі також звертається увага на те, що згідно з ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 жовтня 2021 року надано дозвіл на затримання з метою приводу ОСОБА_8 до суду у зв`язку з його неявками в судові засідання, призначені на 26 липня 2021 року, 7 вересня 2021 року, 12 жовтня 2021 року, 29 жовтня 2021 року, що свідчить про умисне ухилення від явок до суду обвинуваченого та що так, на думку апелянта, не може свідчити про його щире каяття.

Як вказує апелянт, вирок суд від 16 листопада 2021 року належним чином не вмотивований та постановлений без урахування конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, і призначене покарання не є достатнім для його виправлення.

У запереченнях захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення та з посиланням на положення ст. 36, 395, 117 КПК України зазначає про те, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 від 14 грудня 2021 року ( № 310 вих.21) надійшла до Київського апеляційного суду 10 січня 2022 року, час початку автоматичного розподілу: 10 січня 2022 року 16.48 год., а як вбачається зі змісту ухвали Київського апеляційного суду від 11 січня 2022 року та апеляційної скарги від 14 грудня 2021 року, прокурором не порушувалося питання про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку суду, а судом апеляційної інстанції постановлено ухвалу про відкриття апеляційного провадження без з`ясування поважності пропущення строків звернення прокурора до суду з апеляційною скаргою.

Щодо вимог апеляційної скарги, то захисник у запереченнях зазначає про те, що прокурором не враховано тієї обставини, що 2 лютого 2021 року ОСОБА_8 надав письмові пояснення старшому слідчому Білоцерківського РУП ГУ НП в Київській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_13 , якому розповів про обставини вчиненого кримінального правопорушення 31 січня 2021 року та повідомив про єдиного свідка цієї події, свою знайому ОСОБА_14 , а до надання пояснень ОСОБА_8 потерпіла ОСОБА_10 не могла назвати всіх обставин заволодіння її майном невідомою їй особою, так як на час вчинення правопорушення перебувала у стані алкогольного сп`яніння. Наведене, на переконання захисника, свідчить про щире каяття обвинуваченого.

Звертається увага в запереченнях на те, що обвинувачений ОСОБА_8 виявив щире каяття під час судового розгляду, повністю визнав заявлений потерпілою цивільний позов та не заперечував проти його задоволення, у зв`язку з чим потерпіла ОСОБА_10 та її представник адвокат ОСОБА_15 незаперечували щодо запропонованої прокурором міри покарання обвинуваченому, а твердження прокурора про те, що умисне ухилення обвинуваченого від явок до суду не може свідчити про його щире каяття, є безпідставним, оскільки поняття «умисне ухилення» і «щире каяття» не узгоджуються між собою, і в апеляційній скарзі прокурором не зазначено, яким чином «умисне ухилення» може впливати на «щире каяття».

Також у запереченнях захисник наголошує, що умисного ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 до суду доведено не було, питання про застосування запобіжного заходу останньому у сторони обвинувачення не виникало, а на момент виклику ОСОБА_8 судом за допомогою смс-повідомлень він не користувався номером і очікував виклику до суду повісткою.

Потерпіла та її представник, належним чином повідомлені про день та час апеляційного розгляду, до суду не з`явились. Від представника потерпілої подана заява, в якій він просить розглядати справи за його відсутності та потерпілої, одночасно зазначивши, що апеляційну скаргу прокурора підтримують (ас. 145 т.2 ).

Враховуючи думку учасників апеляційного розгляду, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та додатково надані прокурором дані, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Що стосується доводів захисника, викладених у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, про подання прокурором апеляційної скарги поза межами строку, встановленого законом, на апеляційне оскарження вироку суду, то колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на вирок суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня їх проголошення.

Оскаржуваний вирок суду проголошений 16 листопада 2021 року. З урахуванням наведених положень закону останній день подачі апеляційної скарги - 16 грудня 2021 року.

Апеляційна скарга прокурором подана поштовим відправленням 15 грудня 2021 року (ас. 160), а, відтак, прокурором строк на апеляційне оскарження вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2021 року не пропущений.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 31 січня 2021 року близько 01.00 год., перебуваючи неподалік 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 разом зі своєю знайомою ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , з якою познайомився цієї ж ночі, у ході розмови побачив в руках у ОСОБА_10 сумку, і в цей час у нього виник намір відкрито заволодіти нею. Після цього ОСОБА_8 , підійшовши ближче до ОСОБА_10 та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, відкрито викрав - вихопив з рук потерпілої ОСОБА_10 належну їй сумку, яка матеріальної цінності для неї не становить, в середині якої знаходились грошові кошти в суму 16000 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Кваліфікація дій обвинуваченого жодним з учасників кримінального провадження не оспорюється.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому вимог кримінального закону, то колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що при визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення, а саме: те, що вчинений обвинуваченим злочин відноситься до категорії тяжких злочинів, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття винного, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, розлучений, утриманців немає, офіційно не працевлаштований, проте заробляє на життя тимчасовими заробітками, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

З огляду на встановлені обставини, враховуючи думку прокурора та потерпілої ОСОБА_10 щодо міри покарання, місцевий суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На переконання суду першої інстанції, саме таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та відповідатиме його меті, гуманності, справедливості, і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, не буде становити особистий надмірний тягар для його особи та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які створять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Проте, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується частково.

Відповідно до положень ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Так, вищенаведені обставини та дані щодо особи обвинуваченого, які були враховані судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, з урахуванням обставин справи, даних про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину, свідчать про те, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі прокурор просить призначити обвинуваченому такий же вид та розмір покарання, який призначений судом першої інстанції.

При цьому колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття. Будь-яких даних про те, що обвинувачений не визнавав вину, або іншим чином перешкоджав проведенню досудового розслідування, матеріали справи не містять, як і не надано прокурором. Більш того стороною обвинувачення не спростовані доводи захисника, викладені у запереченнях, з приводу того, що обвинувачений під час досудового розслідування вказав обставини вчинення злочину, надав інформацію щодо єдиного свідка у справі, і, на думку колегії суддів, вказані обставини свідчать про те, що обвинувачений щиро покаявся у вчиненому.

Окрім того, під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений також визнав вину повністю, підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, у повному обсязі визнав цивільний позов потерпілої, висловлював готовність понести покарання, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням письмових доказів, які характеризують особу обвинуваченого, і вказані обставини у сукупності, на переконання колегії суддів, як раз і свідчать саме про щире каяття обвинуваченого.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Так, відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, виявлене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання.

Однак, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції у вироку на підтвердження прийнятого рішення не навів переконливих доводів, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, а врахував обставини, які були враховані при вирішенні питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не враховано, що обвинувачений схильний до ведення злочинного способу життя, що до цього злочину ОСОБА_8 вчиняв аналогічні корисливі злочини, що у даному кримінальному провадженні вчинив тяжкий корисливий злочин повторно, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі. Окрім того, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак, своє виправлення не довів, внаслідок чого звільнення від відбування покарання, призначеного за попереднім вироком, було скасовано, та обвинувачений був направлений у місця позбавлення волі для відбування покарання реально. Будучи звільненим умовно-достроково від відбування покарання, висновків для себе не зробив, і вчинив новий тяжкий корисливий злочин.

Також, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції не враховано в достатній мірі те, що на час вчинення кримінального правопорушення обвинувачений не працював і не займався суспільно корисною роботою, за місцем проживання характеризується негативно.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного оскаржуваним вироком покарання у виді позбавлення волі за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам вказаної статті, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання і відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, колегія суддів доходить висновку про скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, а також обставини, враховані судом першої інстанції при вирішення питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, та доходить висновку про призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді та розмірі, яке призначено судом першої інстанції, проте, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 обраховувати з 14 вересня 2023 року, зарахувавши у строк відбуття покарання строк з дня затримання 1 серпня 2023 року по 13 вересня 2023 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

________________________ _________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4