У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06.07.2023 Справа №607/9980/23
провадження № 1-кс/607/3800/2023

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участі: заявника ОСОБА_3 , представників потерпілого адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі заяву, подану представником потерпілого ПП ФІРМА «АМН ТРАНС» ОСОБА_3 , про відвід судді,

установила:

04.07.2023 представником потерпілого ПП ФІРМА «АМН ТРАНС» ОСОБА_3 подано заяву про відвід головуючого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_8 з розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001274, про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч. 1 ст. 400-1 КК України.

В своїй заяві, яку він також підтримав в судовому засіданні, ОСОБА_3 зазначає, що в провадженні Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області перебувають матеріали кримінального провадження №0003647 від 13.12.2018 за фактом шахрайського заволодіння нерухомим майном ПП Фірма «АМН ТРАНС» невідомими особами шляхом використання електронно-обчислювальної техніки. В даному кримінальному провадженні він, ОСОБА_10 є потерпілим. У зв`язку з цим, за його клопотанням начальником СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області подано до Тернопільського міськрайонного суду клопотання про накладення арешту на майно підприємства, яке на праві власності належить ПП Фірма «АМН ТРАНС», директором та співвласником якої він є. Вказане клопотання розглядалось слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_8 , який у даній справі є головуючим суддею, та який відмовив в задоволенні клопотання про арешт майна. Вказану ухвалу слідчого судді ОСОБА_8 вважає незаконною та винесеною з затягуванням розгляду даного клопотання. У зв`язку з цим, вважає, що в нього є достатньо сумнівів у неупередженості головуючого судді, та вважає, що розгляд кримінальної справи судом також буде затягуватись.

Представники потерпілого адвокати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , підтримали заяву ОСОБА_3 та просили її задовольнити.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_11 , подав письмову думку щодо заяви про відвід судді, в якій зазначає, що вважає подану заяву про відвід необґрунтованою. Незгода сторони з якимось процесуальним рішенням суду в іншій кримінальній справі не може бути підставою для відводу складу суду. Станом на сьогоднішній день жодного процесуального рішення в межах даного досудового розслідування не було прийнято, жодні дії, в тому числі слідчого судді ОСОБА_8 не визнавалися такими, які не відповідають нормам Закону. У зв`язку викладеним просив відмовити в задоволені заяви представника потерпілого ОСОБА_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_8 .

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримала заяву ОСОБА_3 , та вважає що головуючого суддю ОСОБА_8 слід відвести розгляду даної кримінальної справи на підставі ч. 1 ст. 76 КПК України. Свою позицію обґрунтовує тим, що суддя ОСОБА_8 фактично приймав рішення, зокрема виносив ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна, у кримінальному провадженні №0003647 від 13.12.2018, з якого згодом було взято матеріали для кримінального провадження №0001274, яке є предметом розгляду кримінальної справи, в якій ОСОБА_3 подав клопотання про відвід головуючому судді.

Суддя ОСОБА_8 , будучи повідомленим про розгляд заяви про відвід, в судове засідання не прибув, що не є перешкодою для вирішення даного питання відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України, оскільки давати пояснення особою, якій заявлено відвід, є бажанням цієї особи.

Суддя, дослідивши заяву ОСОБА_3 про відвід головуючого судді та заслухавши думку учасників судового засідання, приходить до наступних висновків:

відповідно до ст. 55 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суддя зобов`язаний своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства, додержуватися присяги судді та дотримуватися правил суддівської етики.

Пунктом 1 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини та основних свобод» встановлено, що кожен при вирішенні питання щодо його прав та обов`язків має право на справедливий і відкритий розгляд справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Щодо безсторонності суду при розгляді справи Європейський суд з прав людини висуває дві вимоги: по перше, бути об`єктивно вільним від упередженості чи зацікавленості у результаті розгляду справи; по друге, бути об`єктивно безстороннім тобто суд повинен гарантувати виключення будь-якого обґрунтованого сумніву стосовно його безсторонності.

Щоб задовольнити ці вимоги, суд повинен відповідати суб`єктивному і об`єктивному тесту: безсторонність для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції повинна визначатись суб`єктивним тестом, тобто на підставі особистого переконання окремого судді в даній справі, і за об`єктивним тестом, тобто з`ясування, чи має суддя гарантії, достатні для виключення будь-якого законного сумніву стосовно його безсторонності (зокрема рішення Європейського суду з прав людини «Білуха проти України» від 09.11.2006).

Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України (ч. 1 ст. 26 КПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Згідно ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.

У разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу (ч. 1 ст. 81 КПК України).

Статтею ст. 75 КПК України встановлено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді, слідчого судді у кримінальному провадженні.

Як вбачається із змісту ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Крім цього, відповідно до ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 80 КПК України).

Із системного аналізу вищевказаних норм вбачається, що особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, зокрема які можуть викликати сумнів у неупередженості. Водночас, ці обставини повинні бути доведені.

05.06.2023 до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області надійшов обвинувальний акт із додатками у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001274 від 11.09.2021 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 400-1 КК України.

В той же день, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями вибрано в даній справі головуючого суддю ОСОБА_8 .

Потерпілим у вказаному кримінальному провадженні визнано ПП Фірма «АМН ТРАНС», представником якого є ОСОБА_3 .

Окрім того, в провадженні СВ Тернопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003647 від 13.12.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України, - шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, щодо майна ПП Фірма «АМН ТРАНС».

10.11.2020 слідчим суддею ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0003647 від 13.10.2018 винесено ухвалу про відмову в задоволенні клопотання начальника відділення СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 , погодженого прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , про накладення арешту на об`єкти нерухомого майна, яке було подано за заявою директора ПП Фірми «АМН ТРАНС» ОСОБА_14 .

Як встановлено в судовому засіданні, з кримінального провадження №0003647 від 13.10.2018 було отримано матеріали для кримінального провадження №0001274 від 11.09.2021.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до переконання, що факти, викладені у заяві ОСОБА_3 про відвід не є такими, що унеможливлюють участь головуючого судді ОСОБА_8 у розгляді кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001274 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 400-1 КК України, оскільки незгода із процесуальними рішенням судді, будь-якою стороною провадження, сама по собі не може свідчити про упередженість останнього.

Разом з тим, та обставина, що слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_8 брав участь під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003647 від 13.10.2018, із якого згідно доводів прокурора отримано матеріали для кримінального провадження №0001274 про обвинувачення ОСОБА_9 , є такою, що може викликати сумнів у стороннього спостерігача у неупередженості розгляду кримінальної справи тим же складом суду.

За таких обставин, з метою забезпечення справедливого та безстороннього розгляду кримінального провадження, уникнення будь яких сумнівів у неупередженості головуючого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_8 та надання права на справедливий і відкритий розгляд справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, заява представника потерпілого ПП ФІРМА «АМН ТРАНС» ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_8 у судовій справі № 607/9980/23, підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 75, 76, 80, 81 КПК України, п. 1 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини та основних свобод», суддя

постановила:

заяву представника потерпілого ПП ФІРМА «АМН ТРАНС» ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_8 у судовій справі № 607/9980/23 - задовольнити.

Відвести суддю ОСОБА_8 від судового провадження з розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001247 від 11.09.2021 про обвинувачення ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190, ч.ч. 1, 4 ст. 358, ч. 1 ст. 400-1 КК України.

Для розгляду справи № 607/9980/23 (провадження № 1-кс/607/1664/2023) визначити головуючого суддю в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

CуддяОСОБА_1